El Derecho Penal

Concepto

En principio, sin incluso atender a las diferentes definiciones, conceptos o

acepciones del término “Derecho Penal”, sabemos y por ello decimos que el antes
mencionado es parte del ordenamiento jurídico y representa por supuesto, una parte
importante del mismo. No tiene validez por sí mismo, sino que está sujeto y
fundamentado debidamente en la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos.

Ahora bien, para precisar en lo que toca al concepto, tomaremos

referentemente lo que nos dice el maestro Porte Petit, que “por el derecho penal
debe entenderse el conjunto de normas jurídicas que prohíben determinadas
conductas o hechos u ordenan ciertas acciones bajo la amenaza de una sanción, en
caso de violación de las mismas normas”1; si hacemos un análisis, apoyados de la
definición del maestro, podemos ver que aquí nos abarca:
1.-Normas prohibitivas.
2.-Delitos de conducta.

Y si hablamos en lo que toca a la sanción tenemos:

1.- Penas.
2-.Medidas de seguridad.

Atendiendo al caso de las normas prohibitivas, estas van dirigidas a delitos

formales o de mera conducta como los son los atentados al pudor y nos lo
ejemplifica el maestro Porte Petit haciendo mención de la violación, estupro, incesto,
rapto, etc. Mencioné que estos últimos son de conducta, así pues, también hay de
omisión, que son casos en los que se ordenan acciones pero no son realizadas.
Tenemos casos como la omisión de auxilio en la que una persona no auxilia a otra
que se encuentra en una situación de vulnerabilidad aun cuando no haya riesgo
para sí mismo o algún tercero, y lo tenemos enmarcado en el artículo 340 del
Código Penal Federal en el que nos dice que en el caso de encontrar a un menor
abandonado incapaz de cuidarse a sí mismo o a una persona herida, inválida o
amenazada de cualquier peligro y no se diere aviso inmediato a la autoridad o se
omitiera prestarles ayuda, se le impondrá de diez a sesenta jornadas de trabajo en
favor de la comunidad. Para la omisión de cuidado se contemplaba el artículo 335
de la misma normatividad, sin embargo ahora mismo se encuentra derogado.

1
Porte Petit, C. (1990). Programa de Derecho Penal. México D.F. Trillas. p. 20.
1
 En el caso de abandono, está el abandono de atropellados y de la obligación
de subsistencia familiar. El primer caso, lo encontramos regulado en el artículo 341
donde nos dice que si habiendo atropellado a una persona, culposa o fortuitamente,
no se le prestare auxilio o solicite asistencia médica, pudiendo hacerlo, se le
impondrá de diez a sesenta jornadas de trabajo en favor de la comunidad
independientemente de la pena que proceda por el delito por supuesto. En el
segundo caso, se ejemplifica con el artículo 336 diciendo que por el abandono de
hijos o cónyuge, sin recursos para atender sus necesidades de subsistencia, la pena
será de un mes a cinco años de prisión o de ciento ochenta a trescientos sesenta
días de multa; privación de los de los derechos de familia, y pago, como reparación
del daño, de las cantidades no suministradas oportunamente por el acusado.

También están prohibidos hechos ya sea por acción o por omisión cuando
hay un resultado material, como el homicidio (Artículo 302), las lesiones (Artículo
288), el parricidio (Artículo 323), el feminicidio (Artículo 325), el aborto (Artículo 329)
y el daño en propiedad ajena (Artículo 399)2.

El derecho penal debe de servir de garantía a los derechos fundamentales

del individuo, por esto es necesario que esté protegido por principios fundamentales
y básicos, siguiendo con la cita del maestro Porte Petit, hago mención de los cuatro
incisos que él contempla:
a) Principio de intervención mínima penal: Guardián de bienes de la
colectividad, en tanto sean merecedores, necesitados y capaces de
protección, para mantener el orden jurídico.
b) Principio de reserva o legalidad: Limita el posible ejercicio arbitrario del poder
punitivo de un estado, para también garantizar la libertad del individuo.
“El derecho penal no sólo debe limitar la libertad, sino también crear la
libertad”3.
c) Principio de culpabilidad: Exige la presencia de la reprochabilidad de la
conducta o del hecho, conquista indudable del derecho penal.
d) Principio de la proporcionalidad de la pena y de la medida de seguridad:
Proporcionalidad entre el delito y la pena; peligrosidad y la medida de
seguridad.

Para Fernando Castellanos, puede definirse al Derecho Penal como: “la rama del
Derecho Público Interno relativa a los delitos, a las penas y a las medidas de
seguridad, que tiene por objetivo inmediato la creación y la conservación del orden
social”.
Derecho Público, normas que rigen las relaciones donde el Estado interviene como
soberano, a diferencia del Derecho Privado, regulador de situaciones particulares.

2
Porte Petit, C. (1990). Programa de Derecho Penal. México D.F. Trillas. p. 20.
3
Jescheck.
2
El Derecho Penal es una rama del público, no por emanar del Estado las normas en
donde se establecen los delitos y las penas, ni tampoco por corresponder su
imposición a los órganos estatales, pues, como se ha expresado, todo Derecho
positivo emerge del Estado y por éste se impone, sino porque al cometerse un
delito, la relación se forma entre el delincuente y el Estado como soberano y no
entre aquél y el particular ofendido.
Derecho Interno, porque está dirigido a los súbditos, dentro de los límites
jurisdiccionales del Estado.
Enrique Díaz-Aranda precisa al Derecho Penal como: “sistema de normas emitidas
por el Estado a través de la ley para dar a conocer a los miembros de la sociedad
las conductas consideradas como delictivas, por lesionar bienes fundamentales para
la sociedad, con el fin de que eviten su comisión, indicando al Juez los presupuestos
y sanción, sea pena de prisión o medida de seguridad, a imponer a quienes las
realicen”.
Por sistema se entiende el “conjunto de reglas o principios sobre una materia
entrelazados entre sí”.
El límite al ejercicio del poder punitivo del Estado debe basarse en que aquel “sólo
deberá dictar normas penales cuyo finalidad sea la protección de bienes jurídicos
fundamentales para el pueblo”; por ello si la norma penal emitida tiene una finalidad
distinta (sancionar a los enemigos del Estado por sus ideas o sancionar conductas
contrarias a la moral), el Estado estará abusando de su facultad.

Necesidad

El maestro Orellana maneja este concepto más bien como un principio

fundamental del derecho penal, así pues, lo nombra: Principio de necesidad, el cual
nos dice que la pena, además de ser adecuada a la culpabilidad, debe ser la
necesaria para responder a las existencias de prevención general y especial4. El fin
estriba en un beneficio para la sociedad y del propio delincuente, que sería su
readaptación5 y reinserción a la sociedad.

Puede ser que haya un poco de confusión al ser similares este principio y el
de proporcionalidad que ya había citado anteriormente del maestro Porte Petit, sin
embargo, el maestro Orellana nos resuelve la duda diciendo que el Principio de
Necesidad se refiere a su aplicación al caso en concreto, a diferencia del Principio
de Proporcionalidad, que va referido a su señalamiento en abstracto en la ley.
Es decir que, el principio de necesidad, va más allá que el de
proporcionalidad, el de proporcionalidad se enfoca a lo estrictamente dispuesto por
la ley, en términos generales, el de necesidad evoca una situación particular en la

4
Orellana, O. (1999). Curso de Derecho Penal. México. Porrúa. p.19.
5
García, S. (1998). Derecho Penal. México. McGraw-Hill. p. 45.
3
que hay que valorar si la pena traerá beneficio para el inculpado, si cumplira con su
funcion de readaptar, si así sucediera, significaría un gran bien para la sociedad y
¿por qué no decirlo?, un gran logro para el sistema. Lo que nos hace pensar
justamente en el principio de legalidad, y en esta bonita cita: “El derecho penal no
sólo debe limitar la libertad, sino también crear la libertad”6.

Todos los intereses que el derecho intenta proteger son de importancia

incalculable; sin embargo, de entre ellos hay algunos cuya tutela debe ser
asegurada a toda costa, por ser fundamentales en determinado tiempo y lugar para
garantizar la supervivencia misma del orden social.
Para lograr tal fin, el Estado está naturalmente, facultado y obligado a la vez a
valerse de los medios adecuados, originándose así la necesidad y justificación del
Derecho Penal que, por su naturaleza esencialmente punitiva, es capaz de crear y
conservar el orden social.
El Derecho Penal sólo se distingue de otras ramas por la mayor reacción del poder
del Estado, con más energía frente al delito que ante las violaciones a normas
civiles, administrativas o de otra índole7.

Denominación

La denominación, no es más que el nombre con el que se le conoce a

nuestro objeto de estudio, es decir, el que sin cesar repetimos y pronunciamos como
“Derecho Penal”. Este nombre, y como el de cualquier otro objeto de estudio, señala
sus principales características, es decir, “las notas esenciales de su contenido y las
particularidades características8”. Estas nos permitirán distinguir entre otras
disciplinas de naturaleza semejante.

En el libro de Derecho Penal del maestro Guillermo A. C. Ledesma,

encontramos tres elementos que él considera importantes para la constitución de
una dominación efectiva y clara. Estos son: Naturaleza, Carácter de contenido y
Nacionalidad.
Naturaleza: Ciencia Jurídica; En este caso, es Derecho.
Carácter de contenido: Estudio de los actos que la ley amenaza con pena; “Penal”.
Nacionalidad: Nos da una mayor limitación el completar el título con la nacionalidad
del ordenamiento jurídico que se estudia, así pues, se emplea la fórmula “Derecho
Penal Mexicano”.

6
Jescheck.
7
R, Diaz. (2010). DERECHO PENAL. México.
8
G, Ledesma. (1991). Derecho Penal Introducción y Parte General. Buenos Aires. Abeledo Perrot.
4
Características del Derecho Penal9

1.- Es una función pública. El Estado, en uso de su soberanía, es el único

que puede determinar cuáles son las conductas punibles y fijarles una pena.

2.- Castiga las conductas externas. El derecho penal es regulador de

conductas externas. Nunca será delito el mero hecho de pensar. Ulpiano afirmaba
que nadie puede ser sancionado por su pensamiento. Carrara afirmaba que con el
pensar no se puede delinquir. Goethe, por su parte, se sentía capaz de cometer
cualquier delito.

3.-Es un derecho normativo. El derecho penal establece prohibiciones,

normas y mandatos que deben ser observados estrictamente por los destinatarios
(Polaino).
4.- Es un derecho valorativo. El derecho penal, para sancionar, elige aquellas
conductas que tengan un significado importante para el ordenamiento jurídico. Se
evalúan las conductas importantes. No toda actuación es infracción penal,
solamente aquellas que lesionen o puedan lesionar bienes jurídicos importantes
para la comunidad.

5.- El derecho penal es finalista. Tiene como fin velar por el respeto de la
norma. Para el bienestar común y por ser finalista es un derecho destinado a
corregir aquellas conductas peligrosas para la comunidad.

6.- El derecho penal es un sistema discontinuo de ilicitudes. Este aspecto

está vinculado con su carácter normativo y valorativo. No castiga todas las
conductas ilícitas, sino que solamente aquellas que tiene relevancia social, que
ponen en peligro o atentan contra la convivencia.Cuando la conducta ilícita es
importante y viola o causa detrimento a una persona, el legislador la eleva a la
calidad de delito, no se castigan todos los actos del ser humano, sino los que tengan
relevancia en el plano social; ej., aborto.

7.- El derecho penal es un derecho sancionatorio o punitivo, es decir, que

castiga los actos delictivos.Fomenta el respeto por los bienes jurídicos que son
importantes para la comunidad. Luego al sancionar las conductas que pueden
lesionarlos se protegen estos bienes. Por lo anterior, se dice que no es declarativo
de derechos.

9
Mark Cruz Hernandez. (2018). CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO PENAL. 24/08/2018, de
SCRIBD Sitio web:
https://es.scribd.com/document/51626092/CARACTERISTICAS-DEL-DERECHO-PENAL
5
 8.- Es un derecho personalísimo. Las penas y sanciones se aplican
exclusivamente a la persona que cometió el delito.

Clasificación del Derecho Penal

El maestro Orellana Wiarco nos clasifica el derecho penal en distintos

sentidos, el primero es el Derecho Penal Objetivo y Derecho Penal Subjetivo.
Se denomina derecho penal objetivo a la ley, esto es igual al conjunto de
normas que precisan los delitos, las penas y las medidas de seguridad.
En sentido subjetivo es ya la facultad o derecho del estado para sancionar o
castigar, es el ius puniendi.
El estado como ente soberano y dentro del marco que la propia ley le
concede, determina qué conductas son delictivas y que penas o medidas de
seguridad deben aplicarse al delincuente. Algunos penalistas niegan la existencia de
tal derecho, éste no existe y sólo se impone por razones de necesidad con base en
el poder del estado.
Los otros sentidos que nos da el maestro Orellana son los de Derecho Penal
Sustantivo y Derecho Penal Adjetivo.
Al referirnos a los delitos, penas y medidas de seguridad, es decir, a la materia, a la
substancia del propio derecho penal, se habla ya de normas de derecho penal
sustantivo.
El código de normas que regulen la aplicación del catálogo de delitos, los
procedimientos que permitan la aplicación de la materia a los casos concretos, esto
es el derecho penal adjetivo, mejor conocido como derecho procesal penal, que
constituye la forma en que se aplicará la materia penal.
Derecho Penal Sustantivo: Señala los elementos que conforman el delito y la pena
aplicable al que infringió la norma. Alguien priva de la vida a otro y comete delito de
homicidio. En ese momento la maquinaria de procuración y administración de
justicia de un estado se pone en movimiento a través de normas de procedimiento y
del proceso penal, y compliendose las formalidades legales se aplica al sujeto
concreto la norma sustantiva, mediante la pena que se imponga al inculpado por el
delito cometido10.

La definición del Derecho Penal puede sustentarse en su carácter subjetivo,

o bien, desde su conformación objetiva.

1) El Derecho Penal Subjetivo.- “Facultad del Estado para prohibir las conductas
consideradas como delitos, e imponer las sanciones penales a quienes las realizan”.
Se refiere al “derecho a penar” que tiene el Estado; poder punitivo - “iuspuniendi”
que encuentra su fundamento jurídico en el proceso de creación de normas jurídicas

10
O, Orellana. (1999). Curso de Derecho Penal. México. Porrua. p. 8
6
previsto en los artículos 71 a 79 de la Constitución Federal. Un derecho subjetivo
presupone la existencia de un titular, una facultad y un tercero obligado a respetar la
voluntad del titular.
2) Derecho Penal Objetivo.- En México Raúl Carrancá y Trujillo estima que: “es el
conjunto de leyes mediante las cuales el Estado define los delitos, determina las
penas imponibles a los delincuentes y regula la aplicación concreta de las mismas a
los casos de incriminación”.
Con esta denominación se hace referencia a las normas penales.

Relación del Derecho Penal con otras ramas del Derecho

A continuación quedarán expuestas algunas de las ramas con las que el

derecho penal guarda vinculación, esto según el maestro Orellana.
A) Derecho Constitucional. Es indiscutible que el derecho penal debe de guardar
estrecha relación con la carta magna, incluso parece obvio ya que todas las
ramas del derecho emanan de nuestra Constitución Política.
En la Constitución aparecen los principios fundamentales del derecho penal:
Los principios de legalidad, de culpabilidad, de presunción de inocencia, de
proporcionalidad, de intervención mínima, de humanidad, etc.
Es claro que el derecho punitivo efectivamente tiene su razón de ser en la
Constitución, ya que esta consagra los principios fundamentales, los cuales
son desarrollados ya en el código penal, así como múltiples delitos
especiales diseminados en diferentes leyes de todo tipo como mercantiles,
fiscales, laborales, etc., de carácter federal11.
Queda claro que en ningún caso y por ninguna circunstancia, se podrá
sobrepasar, afectar, limitar y menos aún contrariar la constitución y sus
garantías individuales y sociales ya que en tal supuesto, se declararía como
inconstitucional.

B) Procesal Penal. Para entender la relación que hay con el procesal penal,
el maestro, al mismo hace una comparación entre este y el constitucional,
y versa en lo siguiente. “El primero consagra la materia, la substancia, los delitos y
las penas; y el segundo, la forma, los procedimientos, el proceso, por medio de los
cuales se puede juzgar, y en su caso condenar o absolver, a quien cometa dichos
delitos”.
Si lo queremos ver desde una forma vulgar, el código penal señala el catálogo de
delitos, y el código procesal penal establece los mecanismos por los cuales el
imputado debe ser juzgado (procesado) y sentenciado (condenado o absuelto). La

11
O, Orellana. (1999). Curso de Derecho Penal. México. Porrua. pp. 20-21
7
relación se torna tan estrecha que a veces el código penal consagra normas que en
realidad corresponden al derecho procesal penal12.
C) Derecho Privado. Se remonta a los tiempos de la antigua Roma cuando
surgió el derecho civil (privado), y entonces de ahí se deriva el penal, con el tiempo
fue adquiriendo más forma y madurez.
“Una misma conducta puede proyectarse en el ámbito penal y al mismo tiempo
derivar responsabilidad de carácter civil”.

D) Criminología. Nuevamente, una comparación para comprender mejor los

términos. El derecho penal se ocupa del delito y del delincuente; la criminología de
delincuente y las conductas antisociales, de especial manera, las delictivas.
Estudian al delito y al delincuente desde distintos ángulos.
La criminología es una ciencia causal explicativa del fenómeno de la criminalidad y
del estudio de la rehabilitación del delincuente. Definida por el ilustre criminólogo
mexicano Alfonso Quiroz Cuarón como “una ciencia sintética, causal explicativa,
natural y cultural de las conductas antisociales”. Nació de la escuela positivista con
César Lombroso, Enrique Ferri y Rafael Garófalo. Hay dos posiciones principales:
La Criminología tradicional y la criminología crítica o nueva criminología.

E) Política Criminal. Hay tres enfoques importantes para lo que estudia esta
rama, para unos, se refiere específicamente a la prevención del delito; para otros
radica en los sustitutivos penales y contemporáneamente se afirma que recae sobre
la lucha contra el crimen por medio de regulaciones legales de instituciones penales,
penitenciarias, administrativas, instituciones de control social, etc.
En otras palabras, es el arte de legislar en materia penal, para esto, se requiere del
estudio, la investigación de aquellas condiciones sociales, políticas y económicas
que lleven a considerar como conveniente que determinadas conductas sea
necesario criminalizarlas o descriminizarlas, penalizarlas o despenalizarlas, asi
como crear mecanismos para su aplicación13.
Según José Miguel Zugaldía, va de la mano de la criminología ya que la política
criminal es la política general del estado que se ocupa de la prevención y represión
de la criminalidad por medio de recursos penales y extra penales, disposiciones
penales o administrativas14.
Política Criminal.- Se le ha llegado a considerar como una ciencia independiente,
cuyo objeto de estudio es el funcionamiento de la norma penal en la realidad, con el
fin de realizar propuestas de reforma al derecho penal vigente.
Se pueden distinguir tres distintas funciones:
1. Es de carácter histórico, y se conforma de los antecedentes que motivaron al
legislador para emitir la norma penal;

12
O, Orellana. (1999). Curso de Derecho Penal. México. Porrua. p. 22
13
O, Orellana. (1999). Curso de Derecho Penal. México. Porrua. p. 26
14
O, Orellana. (1999). Curso de Derecho Penal. México. Porrua. p. 26
8
2. Es de carácter auxiliar para la interpretación dogmática de la norma penal;
3. Obedece a un fin propositivo-crítico; es decir, se trata de evaluar los motivos que
dieron origen a la norma, su funcionamiento en la realidad y, solo en caso
de ser indispensable se hará una propuesta de reforma.

Dogmática Jurídico Penal15.- El término dogmática se deriva del vocablo griego

“dogma”, que significa opinión, disposición o proposición doctrinal sobre la
interpretación de los preceptos del derecho positivo.
Puede decirse que, “es la disciplina cuyo objeto consiste en descubrir, construir y
sistematizar los principios rectores del ordenamiento penal positivo”.
En consecuencia, para el penalista la ley es como un verdadero dogma; debe
tenerse por verdad firme y cierta, base de toda investigación.
Función.- En efecto, la ley traza un marco lingüístico descriptivo, y corresponde a la
dogmática penal precisar si esa norma jurídico penal se puede aplicar al caso
concreto (proceso de concreción).
Desde ésta perspectiva, la dogmática no se limita al análisis gramatical del texto de
la ley (normativo) y su sistematización (relación entre los diferentes artículos de la
ley penal o interpretación sistemática), sino que atiende a sus fines (axiológico) y a
su funcionamiento en la realidad (social), con lo cual la dogmática delimita los
alcances de la ley penal y se convierte en un “medio de comprensión del derecho
penal positivo”.

15
R, Diaz. (2010). DERECHO PENAL. México.
9
16

Relación del Derecho Penal con las Ciencias Auxiliares

Las Ciencias Auxiliares del Derecho Penal son aquellas que cooperan
(ayudan) para regular la aplicación y ejecución de los preceptos penales (Cuello
Calón, 1957: 37). De forma general, se podría considerar que pueden constituirse
en auxiliares del Derecho Penal, por ayudar a éste, todas o casi todas las disciplinas
que se describen en la Enciclopedia de las Ciencias Penales o Criminológicas.
No obstante, de acuerdo con la clasificación de Jiménez de Asúa, las ciencias
auxiliares son:

● La Estadística criminal​, que sirve para revelar la influencia de los factores

externos, físicos y sociales, sobre el aumento o disminución de la
delincuencia.
● La medicina legal o forense​, que utiliza los conocimientos de las Ciencias
Médicas en la solución de algunos problemas del Derecho Penal.
● La psiquiatría forense​, que tiene por objeto establecer el estado de salud
mental del procesado o reo17.

16
Facultad de Derecho. (2018). ¿Es el Derecho Penal una ciencia?. 24/08/2018, de UNAM Sitio web:
http://v880.derecho.unam.mx/papime/IntroduccionalDerechoPenalVol.I/tres.htm
17
leyderecho.org. (2014). Ciencias Auxiliares del Derecho Penal. 24/08/2018, de LAWi Sitio web:
https://leyderecho.org/ciencias-auxiliares-del-derecho-penal/
10
18

División del Derecho Penal19

Para efecto de estudio, el Derecho Penal se divide en dos grandes temas,
división dada por el maestro Orellana:

La parte general, esta abarca la teoría de la ley penal: Metodos de

interpretacion de la ley penal, a ámbitos de validez espacial, temporal, personal y
material de la ley penal; la teoría del delito: Presupuestos y elementos del delito
contemplados por las diversas sistemáticas que los estudian; la teoría de la pena y
medidas de seguridad: Naturaleza y sus clases.

La parte especial, comprende el estudio de los delitos en particular , así como

las penas y medidas de seguridad aplicables a dichos delitos.
El delincuente se analiza como actor fundamental en la comisión del delito, su
participación en el delito, la individualización de la pena y su situación como
condenado.

18
Facultad de Derecho. (2018). ¿Es el Derecho Penal una ciencia?. 24/08/2018, de UNAM Sitio web:
http://v880.derecho.unam.mx/papime/IntroduccionalDerechoPenalVol.I/tres.htm
19
O, Orellana. (1999). Curso de Derecho Penal. México. Porrua. p. 7
11
Las escuelas penales20
Como nos lo menciona el maestro Carlos Fontán, es importante y útil fijar los
rasgos fundamentales de las llamadas no siempre con exactitud, escuelas de
Derecho penal, porque sin exagerar, podemos decir que estudiaron conocimientos
distintos.
Así pues es importante fijar la posición de las diversas tendencias ya que
esto significaría tanto como ponernos de acuerdo sobre el idioma en que vamos a
entendernos, comenta el maestro Fontán.

Será importante reconocer las enseñanzas que puedan rescatarce del

derecho oriental, griego y romano por supuesto, así como canónico; Las escuelas
que han compartido el área del derecho criminal han sido muy variadas, y resultaría
ocioso recordarlas todas, por lo que el maestro solo señalo los trazos más salientes
y fundamentales de las que adquirieron mayor influencia.

1.-La Escuela Clásica. Se le llama escuela clásica por los rasgos en común que hay
entre los autores que abarcaron esta etapa, no por el sentido que se le pueda dar al
vocablo de tal vez: conjunto de principios y doctrinas que agrupan a los autores en
una unidad de pensamiento. Al ser solo rasgos en común, lo seguro es que hay
discrepancias visibles en torno a problemas de importancia. Sus puntos de contacto
radican en:
Adhesión a la doctrina del Derecho natural.

20
C, Fontán. (1990). Tratado de Derecho Penal. Argentina. Abeledo Perrot. pp. 134-135
12
Empleo del método deductivo.
Empleo del método especulativo.
La Escuela clásica fija el límite adecuado al derecho de castigar, por parte del
Estado; así pues, es contraria a la crueldad innecesaria de las penas.
Toda esta época está imbuida en el respeto por los derechos individuales , lo mismo
durante el proceso, y en la aplicación de la ley penal.

Postulados Esenciales
a) El delito no es un ente de hecho, sino un ente jurídico, una relación
contradictoria entre el hacer del hombre y la norma de la ley.
b) El derecho penal tiene un fin de tutela; la pena es un medio de tutela jurídica,
que tiende al restablecimiento del orden público alterado por el delito y tiene
el carácter de un mal, equivalente al que el delincuente ha causado; su límite
lo da la equidad, ya que no debe ir más allá de las necesidades tutelares para
no ser abusiva; en consecuencia, la pena debe ser proporcionada al delito,
cierta y conocida, segura y justa.
c) La responsabilidad se sustenta en el libre albedrío y la imputabilidad moral.
Teniendo el hombre libertad para decidirse en la elección del bien y del mal,
que tal es la noción del albedrío, se decide por el último, y por ello ha de ser
castigado.

Algunos autores creen ver tres etapas en el desenvolvimiento de la Escuela clásica:

Una primera época con predominio del carácter filosófico, cuyos principales
exponentes son Romagnosi y Carmignani. En ella se da preferencia a los temas
jus-filosóficos; se tratan los fundamentos del derecho de reprimir, el concepto de la
pena, y las relaciones entre el derecho represivo y la sociedad.
En una segunda etapa, se sitúa la que se ha dado en llamar la Escuela clásica
matemática, integrada por el maestro Carrara y Pessina, que se dedica
preferentemente al estudio de la relación existente entre el delito y la pena,
ajustando la proporcionalidad de ésta a aquél y determinando el hecho criminoso de
tal modo, que su sanción responda matemáticamente a la gravedad o levedad del
mismo.
Por último, la tercera etapa de neto carácter legal, en la que sobresale Luis Lucchini,
que tiende a trasladar los principios doctrinarios a un texto legal, tarea de la que
resulta el Código italiano de 188921.
Puede afirmarse que las notas comunes dentro de la Escuela Clásica son:
Igualdad.- El hombre ha nacido libre e igual (de esencia) en derechos; la igualdad
entre desiguales es la negación de la propia igualdad.
Libre albedrío.- En todos los hombres se ha depositado el bien y el mal; pero
también se les ha dotado de capacidad para elegir entre ambos caminos.

21
C, Fontán. (1990). Tratado de Derecho Penal. Argentina. Abeledo Perrot. pp. 135-137
13
Entidad delito.- El Derecho Penal debe volver sus ojos a las manifestaciones
externas del acto, a lo objetivo; sólo al Derecho le es dable señalar las conductas
que devienen delictuosas.
Imputabilidad moral.- Como consecuencia del libre arbitrio; si el hombre está
facultado para discernir entre el bien y el mal y ejecuta éste, debe responder de su
conducta habida.
Pena proporcional al delito
Método deductivo, teleológico o especulativo.- Es decir finalista.

2. La Escuela Positiva22. Las causas y las corrientes de pensamiento cuya

convergencia dan origen a la nueva orientación, son para Grispigni múltiples:
a) Ante todo, la cotidiana comprobación de la ineficacia del sistema penal hasta
entonces vigente, en orden a la disminución de la criminalidad.
b) El descrédito en que cayeron todas las doctrinas espiritualistas y metafísicas,
y la difusión casi incontrastada de la filosofía del positivismo (en particular
Spencer y Ardigó, del último de los cuales fue discípulo Enrico Ferri).
c) La aplicación del método de observación al estudio del hombre y en especial
a la vida psíquica.
d) Nuevos estudios en el campo de las ciencias sociales, el particular los de
Quetelet y los de Guerry, que sometiendo a estudios estadísticos los diversos
fenómenos sociales, incluída la criminalidad, demostraron que en estos, a
pesar del aparente desorden , dominaba el orden, la regularidad y la
uniformidad, y que era posible, por lo tanto, formular leyes que expresaran
precisamente del modo de comportamiento de dicho fenómeno.
e) Por último, las nuevas ideologías políticas, que, mientras por un lado inducían
al Estado a no limitarse a la función meramente negativa de impedir lo ilícito,
para asumir, en cambio una función positiva de cumplimiento de objetivos
sociales, especialmente de asistencia y beneficencia, al mismo tiempo
reconocían que el estado, en la garantía de los derechos individuales, había
ido más allá de los límites necesarios, de modo de sacrificar a estos los
intereses de la colectividad, los que exigen a su vez una tutela más enérgica
y eficaz.

La aparición del positivismo23 fue consecuencia del auge alcanzado por las ciencias
naturales durante la segunda mitad del siglo XX, dado que sus descubrimientos se
perciben fácilmente en la realidad, y los postulados de sus teorías pueden ser
sometidos a juicios de certeza: falso o verdadero.
De entre los fundadores de esta escuela, destacan: César Lombroso, Enrique Ferri
y
Rafael Garófalo.

22
C, Fontán. (1990). Tratado de Derecho Penal. Argentina. Abeledo Perrot. p. 138
23
R, Diaz. (2010). DERECHO PENAL. México.
14
La Escuela Positiva se presenta como la negación radical de la Clásica, pues
pretende cambiar el criterio represivo, suprimiendo su fundamentación objetiva al
dar preponderante estimación a la personalidad del delincuente.
Según el positivismo (nombre dado por Augusto Comte) todo el pensamiento
científico debe descansar en la experiencia y la observación, mediante el uso del
método inductivo, pues de lo contrario las conclusiones no pueden ser consideradas
exactas.
El éxito de las ciencias naturales contrastaba con los resultados de las ciencias
sociales, pues las causas de los fenómenos sociales ni son previsibles ni pueden
repetirse para comprobar la falsedad o verdad de la teoría aplicada para la
resolución de un caso.
En la actualidad ya nadie pone en duda la imposibilidad de utilizar el método
inductivo para encontrar las verdades relacionadas con el Derecho.

A pesar de las divergencias existentes entre los positivistas, pueden señalarse

varias concepciones comunes:
El punto de mira de la justicia penal es el delincuente; el delito no es sino un
síntoma revelador de su estado peligroso.
La sanción debe estar proporcionada y ajustada al estado peligroso y no a la
gravedad objetiva de la infracción.
El método es el inductivo, experimental.
Todo infractor de la ley penal, responsable moralmente o no, tiene responsabilidad
legal.
La pena; importa más la prevención que la represión de los delitos y, por tanto, las
medidas de seguridad importan más que las penas mismas.
El Juez tiene facultad para determinar la naturaleza delictuosa del acto y para
establecer la sanción (inclusive con duración indefinida).
La pena, como medida de defensa, tiene por objeto la reforma de los infractores
readaptables a la vida social y la segregación de los incorregibles.

Crítica a la Escuela Positiva24.- El positivismo en la actualidad ha caído en desuso

como sistema jurídico, al ponerse de manifiesto que los positivistas no elaboraron
Derecho, sino ciencias naturales.
Si no se admitiera en el hombre la facultad de elección, se negaría terminantemente
el Derecho pues las normas que lo integran expresan siempre un deber ser dirigido
a la conducta humana; dichas normas parten del supuesto que pueden ser acatadas
o quedar incumplidas.
Las normas suponen la posibilidad de que sea dable efectuar un comportamiento
contrario.

24
Díaz, R. (2010). DERECHO PENAL. México.
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La conducta del hombre se rige por motivos y por esto es posible dictarle normas de
obligatoriedad, y si admitiéramos un determinismo materialista y con ello que los
actos del hombre son productos de su organismo y se rigen por leyes naturales,
sería monstruoso.

Finalmente, sería injusto dejar de consignar que César Lombroso posee el merito
indiscutible de haber insistido en la importancia del factor personal en el desarrollo
de la criminalidad, a saber:
1. El delincuente es siempre un hombre, un ser humano;
2. Entre los delincuentes existe un número de anormales mucho mayor de lo que
antes se creía.

C25. Terza Scuola.- Autores como Emmanuele Carnevale y Bernardino Alimenea

adoptaron una posición ecléctica; es decir, combinaron los postulados de las dos
escuelas y crearon la Terza Scuola.
Buscaron encontrar los principios del derecho natural, que sustentaban la norma
penal aplicable y a su vez se atendía a la realidad material del delito como del
delincuente.
Son tres los principios básicos de la Terza Scuola:
I.- Imputabilidad.- Basada en la “dirigibilidad del sujeto”, es decir, su aptitud para
percibir la coacción psicológica; de ahí que sólo son imputables los capaces de
sentir la amenaza de la pena.
II.- La naturaleza de la pena radica en la coacción psicológica.
III.- La pena tiene como fin la defensa social.
D. Dirección Técnica Jurídica.- Concepción sostenida por Rocco, Manzini, Massari,
Battaglini, Vannini, etc., preconiza que sólo el Derecho Positivo constituye el objeto
de una ciencia jurídica, como lo es el Derecho Penal, que no debe pretender la
indagación de principios filosóficos.
El Derecho Penal ha de reducirse al conocimiento científico de los delitos y de las
penas, como fenómenos regulados por el ordenamiento positivo.
La técnica jurídica se dividió en tres etapas:
1. Interpretación o exégesis.- Consistente en descubrir el sentido de las
proposiciones penales.
2. Sistemática.- Se recogen los resultados de la fase anterior y se aplica el método
inductivo (obtener de un conjunto de datos particulares sus características comunes
para obtener conclusiones generales) para crear categorías de carácter.
326. Crítica.- En la que se determina si ese derecho es o no como debiera ser, con lo
cual se debe esperar hasta este momento para realizar juicios de valor sobre el
derecho vigente.

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R, Diaz. (2010). DERECHO PENAL. México.
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Díaz, R. (2010). DERECHO PENAL. México.
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Alemania.- A finales del siglo XVIII predominaban en Alemania, como en Italia, los
postulados de la escuela del derecho natural.
En aquella época no existía una ley penal o código penal con validez en todo el
territorio germano. Los preceptos penales estaban dispersos en diferentes
ordenamientos, razón por la cual se necesitaba encontrar un medio de unificación,
interpretación y corrección del fragmentado derecho positivo alemán.
Mientras que en Italia el positivismo supuso la sustitución de la dogmática jurídico -
penal por la criminología, en Alemania la influencia positivista no fue unívoca, y dio
pauta a dos corrientes dogmáticas: positivismo normativista y positivismo
naturalista.

Conclusiones

Después de ya haber tratado los temas, podemos concluir en que hemos quedado
conscientes de la importancia que significa el conocer las bases del Derecho Penal,

17
cosa que al principio parecía tedioso, pensar en el ¿para qué? de las escuelas
penales por ejemplo, sin embargo al consultar al maestro Fontan en su tratado de
Derecho Penal, ha quedado claro que estas escuelas constituyen dos o más formas
de concebir al derecho a lo largo de historia y es necesario conocer de todo a todo
lo que constituyó para así, poder interpretar en qué parte de la historia estamos,
poder apreciar su evolución, lo que nos puede favorecer o lo que no, lo que sirvió y
lo que sigue sirviendo o se sigue empleando en la actualidad.
Por la parte de las relaciones que guarda con otras ramas del derecho, podemos
darnos cuenta de que el derecho es uno mismo, se divide en ramas para su mejor
estudio y apreciación en cada campo, sin embargo a la hora de aplicarlo, siempre
puede servirse de las demás para una mayor eficacia.
Dejando de lado el propio derecho, las ciencias constituyen una parte importante de
este, al ser auxiliares en su ejercicio para determinar ciertos acontecimientos en
casos particulares, en los cuales siempre son necesarias para completar e incluso
probar aseveraciones derivadas del propio derecho.
Clasificar y Dividir al derecho es una práctica importante para poder estudiar de una
manera más minuciosa y detallada, en este caso hablamos del derecho penal, sin
embargo todas las demás ramas tienen sus propias particiones para efecto de
estudio.
Es importante tener claro qué estamos estudiando, nos lo aclara justamente, el
Concepto y la Denominación que ya hemos extraído de distintos autores en los que
se deja ver una coincidencia, que es la del estudio de la conducta delictiva y su
pena correspondiente, y entonces, la Necesidad social de tener este derecho
punible para regular conductas antijurídicas por parte de individuos que necesitan
rehabilitación para ser reinsertados en la sociedad, así pues, también se deja ver la
preocupación por el estado del inculpado.

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