220 INTRODUCCIÓN ALDERECHO PENAL

2. el responsable fuera detenido en España, donde se encontraba de LECCIÓN 8

vacaciones?
d. Si las dosjurisdicciones (de la CPI y española) fueran competentes,
LA PENA: NOCIONES GENERALES
¿cabría llevar a cabo dos enjuiciamientos sucesivos? " '
e. En caso contrario, ¿cuál tendría preferencia?
ENRIQUE PEÑARANDA RAMOS
10. En aplicación de la Orden Europea de Detención y Entrega, Italia
Catedrático deDerecho Penal
solicita a España la entrega de una ciudadana francesa, presunta autora en
(Universidad Autónoma deMadrid)
Italia de un delito de trata de seres humanos, castigado en el Código penal
italiano con una pena de 2 a 4 años de prisión.
Cuestiones.
SUMARIO.1. LA PENA: CONCEPTO y FUNDAMENTO. 1.1. Concepto depena. 1.2. Fundamento
a. ¿Debe acceder España a la petición? 1/. de la pena. 11. Los FINES DE LA PENA. 11.1: Teorías absolutas o de la retribución. 11.2. Teorías relati-
vasopreventivas. 11.2.1. Teorías de la prevención general. A) La prevención general orienta-
b. ¿Puede realizar previamente un control de doble incriminación? da a la intimidación o prevención general «negativa». B) La prevención orientada a la esta-
bilización de la vigencia de las normas esenciales para la pervivencia del sistemajurídico o
prevención general «positiva». 11.2.2. Teorías de la prevención especial. 11.3. Teorías mixtaso
de la unión y teorías unificadas de la pena. 11.1. Losfines de la penaen elDerecho españoL 111. SIS-
TEMA Y CLASIFICACIÓN LEGAL DE LAS PENAS EN EL CÓDIGO PENAL ESPAÑOL. LECTURAS RECO-
MENDADAS. CUESTIONES.

l. LA PENA: CONCEPTO Y FUNDAMENTO

1.1. CONCEPTO DE PENA

La pena constituye la consecuenciajurídica que tradicionalmente se ha veni-

do vinculando a la perpetración de un delito y sigue siendo (por encima de las
medidas de seguridad o corrección} y de otras consecuencias de la infracción
punibles) la sanción principal con la que aún cuenta nuestro Derecho como
respuesta al hecho delictivo ya cometido (y como medio para tratar de evitar
su futura comisión).
Esta Lección se dedica a analizar el fundamento de la pena y las funciones o
fines que con ella se pueden cumplir. Al hilo de ello, también se tratará a cues-'
tión de la legitimidad de la institución de la pena estatal. Pero antes de introdu-
cirnos en esas cuestiones es necesario establecer en qué consiste exactamente
'aquello que tendría que ser fundamentado o justificado: sin un concepto míni-
mamente preciso de pena, no es posible ni siquiera plantear la cuestión relativa
a la legitimidad de su existencia y aplicación, pues -según sean las notas que
la identifiquen o caractericen- tal cuestión se puede presentar desde perspec-
tivas muy diferentes. El problema estriba, sin embargo, en que no existe una
definición legal de la pena (el art. 34 CP sólo ofrece una delimitación negativa
y parcial) y tampoco hay un acuerdo completo acerca de las notas que permi-
ten caracterizar como pena una determinada sanción.

1. V. Lección n, 1.1.1.
2. V. Lección 11, n.
222 INTRODUCCIÓN ALDERECHO PENAL
La cuestión d~l concepto de pena tiene relevancia constitucional, porque para
su previsión e imposición se exige el cumI?limiento ~e ciertas garantías q~e no
serían precisas con respecto a consecuencias de otra ~ndole. Por ~s~e motIVO,. el
Tribunal Constitucional español ha tenido que considerar, en distintas ocasio-
nes, si determinadas medidas tienen o no ese carácter represivo o punitivo que
comparten las sanciones penales y las administrativas y determina su sujeción a
las garantías procesales y sustantivas estableci~as e? los arts. 24.2 y 25.1 ~~. En
la STC 239/1988, de 14 de diciembre, se consideró que las «multas coercitivas»
destinadas a obligar a la realización de prestaciones o al cumplimiento de obliga-
ciones fijadas por la Administración resultan egenas a la potestad punitiva o san-
cionadora del Estado y a las garantías que le son inherentes. En la STC 164/1?95
se negó asimismo (con un voto discrepante) que tales ~tias fue~an aplica-
bles a la imposición de un recargo por demora d~ hasta un diez por Clent~ de la
deuda tributaria, con el argumento de que este upo de fecargos no tendna una
finalidad punitiva o represiva, sino más bien una función «coercitiva, disuasoria
o de estímulo». En la STC 276/2000, de 16 de noviembre, en cambio, se sostuvo
que esos mismos recargos, una vez que fu~ron elevados ~? la Ley G:eneral Tribu-
taria hasta el cincuenta por ciento, tendnan ya la función de castigo que :mte-
riormente la mayoría del Tribunal les había nega?~. En el ca.so d~~las «medidas»
aplicables a menores de edad, con su «caracterísnca combinación de elemen-
tos sancionadores y (rejeducativos», ya las SSTC 36/1991, de 14 de febrero, y
61/1998, de 17 de marzo, concedieron un peso suficiente a los primeros como
para considerarlas fundamentalmente sometidas, aunque «no s?n penas en sen-
tido estricto», a las garantías propias del Derecho Penal sustantivo y del proceso
penal. Ambas sentencias son previas a la promulgación de la LO 5/2000, d~ 12
de enero, reguladora de la responsabilidad pe.n.al de los menore~, y sus sucesivas
reformas, que han acentuado el carácter pumtIvo de tales «medidas»,
Es dudosa también la calificación como penas de algunas consecuencias jurí-
dicas no incluidas en el catálogo de penas del arto 33 CP, pero establecidas en la
Parte general o especial del Código, como so~ la expulsión de ex~anjeros, p~e­
vista en el arto89 CP (y como medida de segundad en el arto 96.3.2 CP), o la per-
dida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a
gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad SO?al, que conte~pla
el arto 308.3 CP. Su consideración como penas o consecuencias de otro caracter
no puede derivar del dato formal de su exclusión del catálogo legal, sino de que
se cumplan o no en cada caso las respectivas notas definitorias.
Son muchos los intentos que se han realizado para establecer los criterios
con los que quepa definir en qué consiste propiamente una pena.
8. lA PENA: NOCIONES GENERALES 223
Partiendo del planteamiento de Hart, cabe señalar las siguientes caracterís-
ticas del concepto de pena (estatal):
A. En primer lugar, la pena, por lo que a su contenido se refiere, es esen-
cialmente un mal que alguien padece o habría de padecer (<<pama est malum
passionis», como dijo Gracia). La pena supone la privación de un derecho nor-
malmente reconocido a los ciudadanos (su vida, allí donde se establezca la
pena de muerte, su indemnidad e integridad corporal, donde aún se admitan
los castigos físicos,su libertad, en el caso de la prisión o de otras penas priva-
tivas o restrictivas de este derecho, su patrimonio, en la multa, su derecho a
ostentar determinados cargos u honores o a ejercer determinadas funciones o
profesiones, en las penas de inhabilitación o suspensión, etc.): en ello consiste
su carácter aflictivo.
B. En segundo lugar, que la pena constituya un mal, en el sentido indica-
do, no es una característica accidental de esa sanción, sino que forma parte del
propósito mismo del castigo. También constituyen un mal para quien ha de
soportarlas otras medidas coactivamente impuestas por el Estado a las que no
se atribuye sin embargo el carácter de penas, como son, por ejemplo, la obliga-
ción de indemnizar o resarcir los dafios causados en los bienes ajenos que pesa
sobre aquél que los produjo o la cuarentena a que puede ser sometido quien
padezca determinadas enfermedades contagiosas.
Como advirtió el filósofo del Derecho y penalista argentino Carlos S. Nino, la
pena se distingue de esas y de otras medidas coactivas similares por el hecho de
que, en el caso de aquélla, el sufrimiento que su ejecución comportaría constitu-
ye un componente esencial de la razón por la que se recurre a su conminación
o imposición. La función de una indemnización de daños o de una cuarentena
se podría cumplir igualmente, en efecto, aunque se eliminara completamente o
se redujera a la mínima expresión su incidencia nociva en la persona a la que se
impone: por ejemplo, mediante el desplazamiento de los costes de la reparación
del daño a través de un seguro de responsabilidad civil o mediante una generosa
compensación de las molestias ocasionadas al obligado a cumplir la cuarentena.
En el caso de la pena, en cambio, tal desplazamiento o compensación pugnaría
con el cumplimiento de su función (sea cual sea ésta). Por eso mismo se consi-
dera contrario al orden público el aseguramiento de la responsabilidad penal.
El arto 76 b) de la vigente Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro,
establece que «quedan excluidos de la cobertura del seguro de defensajurídica
el pago de multas y la indemnización de cualquier gasto originado por sancio-
nes impuestas al asegurado por las autoridades administrativas o judiciales». De
un modo más general, el arto 5.2 del Anteproyecto de Ley del Contrato de Segu-
ro aprobado por el Consejo de Ministros el 8 de abril de 2011 proclama: «Serán
nulas las cláusulas contractuales cuyo objeto sea la cobertura de las sanciones
penales o administrativas».
C. En tercer lugar, la pena se impone como consecuencia de un comporta-
miento antecedente que constituye la infracción de una norma a quien se atri-
buye su comisión y con ella se expresa o simboliza una grave desaprobación o
censura respecto de tal infracción. La pena, como dijo Rugo Gracia, es un mal
que se ha de padecer por una mala acción (<<pama estmalumpassionis, quodinfli-
giturpropter malum actionis» ). Aunque en ocasiones se diga, por ejemplo, que la
224 INTRODUCCIÓN ALDERECHO PENAL
pena es el «precio» que se ha de «pagar» por la comisión de un delito, ello está
formulado en un lenguaje metafórico que no aclara la verdadera relación del
hecho con tal consecuencia: esa relación tiene también un contenido simbóli-
co de desaprobación (o reproche) del hecho delictivo al que se refiere,
.a~~~l:;~:J~~t~;~~~~~~~~~~f~~ri~~~~:~~~[.,
expresiva.•del;~~tigQ»~.· .•~~i~;es· . el~~~?".~p)¡P!incipa.Iiíi.~~té.,;~~~.:fj16s?f() •. .n?rt~a.w~f.~~-'
noJ()e,lf~itib,~~g;!quit~\;;e¡j,:'~n~~g~t~}q~~~neY~l~f~~.~~eJl@~~s~ •. rl~lpi(~~')}i.~~~f~~~~Yé,­
'FunctioIl()fP~~i~~m~nt»,;eñ'«I?9iÍlg:,~4::Deséni!1g)~i':f>I:il1G~t8n~,1~70~.:W~96)2:~9~tiIYo:.
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.~¿~ig~~}~~;~i~t;~;:~~~~A~~~;ddk#1~;:~~~i;;~~tg;!§.;·:~~~{·;~~¿:~S;~~:':
La dimensión simbólica de la pena presenta, no obstante, algunos aspectos
problemáticos'', Por una parte, se ha criticado su supuesta conexión con una
visión (excesivamente) moralizante de la responsabilidad penal, conforme a
la cual la pena debería estigmatizar tanto el hecho cometido como a su autor,
al ser éste merecedor, en cuanto sujeto responsable, de la censura moral que
conlleva su perpetración.
Hay que advertir, no obstante, que siendo tal conexión posible, no resulta
en realidad necesaria, porque, como han dicho Cobo del Rosal y Vives Antón,
«la reprobación jurídica y el reproche que de ella dimanan» no tienen por qué
coincidir con «la reprobación y el reproche morales» y pueden quedar limita-
dos a la falta de aquel «respeto a la Ley, que es básico para la subsistencia del
orden jurídico».
Por otra parte, es también compleja y delicada la relación entre el mal sen-
sible que la pena comporta y el significado expresivo, inteligible, que incor-
pora.
La expresión de reproche o de censura puede constituir también un mal sen-
sible para sus destinatarios (AlfRoss). En un sentido opuesto se ha pretendido
reducir el sufrimiento o el dolor penal a un mero «constructo comunicativo»
(Gómez:JaraDíez): no sería el dolor en sí, sino la comunicación sobre el dolor,
lo que resultaría relevante en la pena; así se podría explicar, por ejemplo, el
diferente carácter que tienen la pena de multa y la multa administrativa a pesar
de producir, en principio, el mismo efecto en la conciencia de quienes hayan
de sufrirlas. No se puede negar, sin embargo, como ya se ha dicho, el carácter
aflictivo que la pena comporta. Ello es precisamente lo que hace especialmente
aguda la cuestión de su legitimidad.
D. En cuarto lugar, la pena estatal, de la que aquí específicamente se tra-
ta, es una reacción altamente formalizada frente a la conducta desviada, esto
es, una reacción cuyo contenido y alcance viene fijado (por la ley) antes de la
realización del hecho, de modo que resulta calculable en el momento de su
comisión, y que es ejercida por determinados órganos del Estado (jueces y Tri-
3. V. Lección 3, I1I.2.2.
8. LA PENA: NOCIONESGENERALES 225
bunales) especialmente dedicados a tal función mediante un procedimiento (el
proceso penal) dispuesto a ese efecto. De este modo, la pena estatal se distin-
gue de las.respuestas informales o «descentralizadas» a la conducta socialmente
desviada, como son, entre otras, la venganza privada, los actos espontáneos de
represalia, las «ejecuciones» sumarias y los «ajusticiamientos» o «linchamien-
tos» (la llamada -justícia» de Lynch).
E. Por último, el concepto de pena criminal es también «formal» en un
sentido diferente del que hasta aquí ha sido considerado (aunque tal senti-
do esté en parte relacionado con lo que hemos dicho respecto de su carácter
expresivo o simbólico). Existen algunas sanciones que comparten con la pena
todas las notas anteriores y, sin embargo, no tienen formalmente esa considera-
ción porque no son consecuencia de la comisión de un hecho que la Ley cali-
fique precisamente como delito, en el sentido amplio de «infracción punible»
(delito o falta), sino de otra clase de ilícitos. Por ello el arto 34.2 CP establece
que «no se reputarán penas (... ) las multas y demás correcciones que, en uso
de atribuciones gubernativas y disciplinarias, se impongan a los subordinados
o administrados».
Estassanciones administrativasno se reputan penas por razones meramente
formales, aunque materialmente lo son pues en ellas concurren todas las demás
notas definitorias del concepto de pena: «si el artículo 34 no las considera penas,
es [sólo] porque no son penas criminales» (Cobo del Rosal/Vives Antón) 4.
El mencionado arto 34 CP establece, por lo demás, que tampoco «se reputa-
rán penas: 1. La detención y prisión preventiva y las demás medidas cautelares
de naturaleza penal» (... ) y «3.Las privacionesde derechos ylas sanciones repa-
radoras que establezcan las leyesciviles o administrativas». Se trata asimismo de
consecuencias jurídicas que no son formalmente penas y que, en general, tam-
poco materialmente tienen tal condición.
De acuerdo con todo lo anteriormente expuesto, se podría ofrecer la siguien-
te definición de la pena: la pena (criminal) es una privación o restricción de
bienes jurídicos, prevista por la ley e impuesta por los órganos jurisdiccionales
4. V. Lección 3, IV.3-
226 INTRODUCCIÓN ALDERECHO PENAL K lA PENA: NOCIONESGENERALES 227

competentes a través del procedimiento legalmente establecido, como castigo

por la realización de un hecho jurídicamente desaprobado y constitutivo de
delito a aquél a quien se considera responsable de su comisión.

1.2. FUNDAMENTO DE LA PENA

Sean cuales sean la función o los fines que en particular se le asignen, la

imposición de la pena se basa, de acuerdo con su propio concepto, en la pre-
via comisión de un hecho delictivo: en este sentido cabe pues decir que la pena
se impone porque se ha delinquido. El delito, en cuanto hecho antijurídico y
responsablemente (culpablemente) cometido -o, dicho de otro modo, la res-
ponsabilidad (o culpabilidad) por haberlo perpetrado- Jr.onstituye así el (pri-
mer) fundamento de la pena.
En ello difieren, conceptual y materialmente, pena y medida de seguridad.
En nuestro Derechovigente-que sóloadmite medidasde seguridado corrección
postdelictivas-la previa comisión de un delito es también, presupuesto para su
imposición,pero tal requisito tiene en relación con ellasun significado distinto:
se trata de una exigencia establecidapor razones de seguridadjurídica, pero el La necesidad de recurrir a la pena ha sido puesta en cuestión por distintas
fundamento de su aplicaciónno se encuentra en ese hecho precedente, ni en la
corrientes abolicionistas del Derecho Penal que -en la línea del deseo expre-
responsabilidaden que se incurre por haberlo cometido, sino en la peligrosidad
del sujeto, cuya propensión a cometer nuevos delitos se trata de prevenir espe- sado por Radbruch de que la evolución de la sociedad llegara algún día a un
cíficamente mediante su aseguramiento (incapacitación) o corrección (rehabi- punto en el que se pudiese alcanzar «no un Derecho Penal mejor, sino algo mejor
litación, reeducación, reinserciónj-, Aparte de ello, el contenido aflictivo que queelDerecho Penal»: pretenden ya en este momento sustituirlo por otros pro-
objetivamente puede acompañar a estas medidas no forma parte necesaria del cedimientos de solución de los conflictos sociales despojados de cualquier ele-
propósito por el que se imponen. mento de violencia o represión estatal.
Para quien sostenga una concepción de la pena que no sea absoluta, la pena Esta línea de pensamiento, ha influido de un modo positivo en el desarro-
encuentra un fundamento adicional en la necesidad de prevenir la comisión de llo de alternativasparciales al sistemapenal, particularmente en relación con la
otros delitos, como garantía del pacífico disfrute de los derechos reconocidos limitación del recurso a la pena de prisión, y ofrece algunas opciones, basadas
por el ordenamiento jurídico y de la propia subsistencia del orden social (de la en la mediación y conciliación (como sucede con el movimientoen pro de una
«amarga necesidad» que tiene el Estado de recurrir a ella «en una comunidad «[ustícia restaurativa»), que son dignas de consideración p. ej. para delitos de
de seres imperfectos como son los seres humanos», habló como fundamento relativamente escasagravedad o en las que están implicadosmenores de edad,
pero es en general rechazada en cuanto alternativa globalal Derecho Penal,
de la pena el Proyecto Alternativo de Código Penal alemán de 1969). entre otras razones, por los costes (medidostambién en términos de pérdida de
garantías) que el tratamiento de. los conflictossocialespor las víaspropuestas
podría a su vez generar.

5. V.Lección 11,1.1.2.
228 INTRODUCCIÓN ALDERECHO PENAL
11. LOS FINES DE lA PENA
En ia obra de Hugo Grocio «De iure belli acpaas» (1625) aparecen claramente
delineadas, en términos antitéticos, las dos perspectivas desde las que se puede
plantear la cuestión de la función y la justificación del castigo: se castiga porque
se ha delinquido (<<punitur, quia peccatum esi»¡ o para que no se cometan deli-
tos en el futuro (<<aut ne peccetur»). Esta contraposición viene, desde entonces,
comúnmente a señalar la diferencia entre las teorías absolutas, que -según se
suele decir- miran exclusivamente hacia el pasado, al hecho ya cometido, y las
teorías relativas, que miran hacia el futuro, a la prevención de los delitos que
en adelante se pudieran cometer.
Como ya se ha apuntado, la cuntraposición entre el quiapeccatum esty el «ne
peccetur» no sólo es innecesaria, sino además inadecuada, porque es posible
-y además razonable- pensar que se castiga a la vez porque se ha delinquido
y para que no se delinca: como, entre otros muchos, ha señalado Hassemer,
lo primero afecta al concepto y al fundamento de la pena y lo segundo a sus
concretas finalidades preventivas. Esta contraposición es útil, no obstante,
para marcar con más nitidez la distinción entre aquellas doctrinas acerca de
la pena que se denominan retributivas o absolutas (por no asignarle ninguna
función o finalidad que vaya más allá del propio castigo) y las que se llaman
relativas o preventivas (por atribuirle la misión de evitar o prevenir la comi-
sión de futuros delitos).
8. LA PENA: NOCIONES GENERALES 229
11.1. TEORÍAS ABSOLUTAS O DE LA RETRIBUCIÓN
Para los partidarios de las teorías retributivas, la pena no tiene ninguna
función que trascienda al castigo merecido por haber cometido el delito. La
denominación de teorías absolutas con la que se conocen también estas teo-
rías obedece al hecho de que para ellas la pena no se justifica por sus positivas
consecuencias sociales, por su necesidad o su utilidad para los individuos o la
comunidad (consideraciones estas que tendrían un carácter variable, contin-
gente, relativo por tanto), sino por principio, por la propia exigencia categórica,
absoluta de justicia de que quien ha cometido el delito reciba lo que se merece.
Se trata de una fundamentación principialista o deontológiea de la pena, en la
que ésta se proyecta únicamen te sobre el pasado, sobre el hecho ya cometido,
retribuyendo o devolviendo a su autor el mal que ha causado. Según una gene-
ralizada opinión, los partidarios más destacados de esta concepción de la pena
fueron dos grandes filósofos alemanes: Kant y Hegel.
Se suele decir (así, por ejemplo, lo hace Mil' Puig) , que lajustificación abso-
luta de la pena estatal recibió en la obra de Kant una «fundamentación ética»,
vinculada a su concepción del hombre como «un fin en sí mismo» al que no es
lícito instrumentalizar en beneficio de ningún otro individuo, ni de la sociedad
en su conjunto. Por este motivo, para Kant sólo es admisible fundar la pena en
el merecimiento (demérito) del delincuente por el hecho cometido (<<quia pec-
catum est», por tanto): estaríamos aquí ante una exigencia incondicionada de
lajusticia, ante un «imperativo categórico», ajeno a cualquier consideración
prudencial o utilitaria como las que son características de las teorías relativas
o preventivas de la pena. Y también la clase y el grado del mal en que la pena
consista deben ser determinados, en su concepción, en virtud de un principio
de justicia: el que se desprende de una relación de estricta igualdad entre la
pena y la gravedad del mal externamente cometido, como la que se expresa a
través de la ley deltalión: lo mismo que hagas a otro se te hará a ti.
230 INTRODUCCIÓN ALDERECHO PENAL
En el pensamiento de Kant, así expuesto, parece detectarse el rasgo que lle-
va a considerar estas concepciones puramente retributivas como concepciones
absolutas de la pena: conforme a ellas la pena no sólo puede, sino que debe ser
impuesta en todo caso a aquél que, con su conducta precedente ha dado moti-
vo al castigo, con independencia de cualquier consecuencia ulterior, favorable
o desfavorable, que ello pueda tener.
Este rasgo es compartido por algunas concepciones actuales de la pena que
cuentan con una cierta difusión, especialmente en los países anglosajones, y
que apelan a la idea del justo merecimiento moral (just desert) como condi-
ción suficiente para su imposición, aunque la pena pueda resultar innecesaria
o incluso contraproducente, desde algún otro punto de vista, para el bien de la
sociedad.
Aunque con una fundamentación «másjurídica» (según observa Mir Puig) ,
también se suele considerar como retributiva y absoluta la teoría propuesta por
Hegel, para quien la pena sejustifica como el medio por el que se ha de resta-
blecer la vigencia del Derecho, en cuanto expresión de la «voluntad general»,
cuando es puesta en cuestión por la «voluntad especial» del delincuente al
cometer el delito. De acuerdo con su método dialéctico, la intacta vigencia del
ordenamientojurídico constituye la posición inicial o «tesis», la negación de la
misma por el delito es su «antítesis» y, mediante la negación de esa negación,
que tiene lugar con la imposición de la pena a quien culpablemente cometió
ese hecho delictivo, se alcanza como «síntesis» el restablecimiento de la vigen-
cia efectiva del Derecho.
Esta definición del modo de existir y de operar el delito y la pena como sucesi-
vos momentos de un discurso en el que lo afirmado inicialmente por el Derecho
es negado o contradicho después por el delito y éste luego negado o rebatido
S. LA PENA: NOCIONESGENERALES 231
a su vez por el castigo, con el resultado final de la confirmación o reafirmación
del ordenjurídico, sitúala cuestión de la pena en un plano de la comunicación
normativa o simbólica, antes que en el de sus efectos fisicos.
Las teorías absolutas de la pena tienen sin duda aspectos positivos. A ellas
es consustancial, por una parte, la exigencia de proporcionalidad con la grave-
dad del delito (y la culpabilidad o responsabilidad de quien lo cometa) que se
presenta como un límite del castigo y como una garantía para el ciudadano.
De acuerdo con ello, la pena no puede superar esa medida aunque consi-
deraciones preventivas o utilitarias así lo aconsejen, porque ello supondría tan-
to como utilizar a los individuos como meros medios o instrumentos para el
logro de tales propósitos. A partir de ese principio fundamental, la concepción
retributiva de la pena parece satisfacer, además, muchas de nuestras intuiciones
acerca de aquello que puede hacer el Derecho Penal y lo que no le está permi-
tido: esta concepción, como advirtió Carlos S. Nino, excluye de antemano y por
principio «la posibilidad de penar a un inocente, exige que sólo se penen las
acciones voluntarias, prescribe penas más severas para los hechos más graves,·
determina que un acto intencional sea más severamente sancionado que uno
negligente (... ), etcétera.»
Sin embargo, como también señala Nino, «las teorías absolutas presentan
un inconveniente que ha hecho que, en sus términos más estrictos sólo hayan
sido defendidas muy ocasionalmente en la doctrinajurídico-penal. Este incon-
veniente se resume en la idea, propia de esta concepción y que muy pocos esta-
ríamos dispuestos a compartir, de que la suma de dos males da como resulta-
do un bien».
Aunque estuviese disponible el criterio con el que ese resultado se pudiese
obtener, tampoco quedaría así justificada la pena como una institución estatal.
Tal institución tiene, a su vez, costes o desventajas (de estos «drawbacks ojpunis-
hment» ha hablado últimamente Husak): entre ellos no sólo hay que contar los
232 INTRODUCCIÓN ALDERECHO PENAL
más evidentes (los relativos al enorme gasto económico que conlleva el estable-
cimiento de un complejo sistemajudicial y administrativo de justicia penal), sino
también otros efectos indirectos de la pena sobre personas ajenas a la comisión
del delito y el riesgo de errores, que hagan recaer la sanción sobre quien no la
merezca, o de excesos o abusos, que agraven injustamente el sufrimiento mere-
cido, en su caso. En atención a todo ello, la suposición de que es mejor un esta-
do de cosas en el que los delincuentes reciban las penas que en justicia merecen
no podría legitimar, sin referencia a algún efecto positivo adicional, la institu-
ción de la pena estatal, sino un orden de justicia ideal e infalible exento de todos
aquellos inconvenientes e imperfecciones.
Este defecto es tan grave que no puede sorprender la limitada acogida que
han tenido los planteamientos puramente retributivos en la doctrina y la praxis
jurídico-penales. Por lo demás, habría que distinguir, como propuso Hart, dos
aspectos que muchas veces se confunden en la idea de reti:"ibución: de una par-
te, la «retribución como fin justificativo del castigo», que por el inconveniente
ya señalado no puede ser acogida; y,de otra, la «retribución en la distribución»
como criterio para resolver la cuestión de quién (y por qu~) puede ser legíti-
mamente castigado. La única solución correcta para dicha cuestión es la que
le dio Hart: sólo puede ser castigado «un transgresor, por una transgresión»
(cometida por él de forma responsable); pero no es necesaria la idea de retri-
bución (y, menos aún, como fin justificativo del castigo) para asumir un crite-
rio tan razonable de adjudicación de responsabilidad.
A:-'-;:'
.;:\>:;.:J~>~:-:,~~:' .-:.
11.2. TEORÍAS RELATIVAS o PREVENTIVAS
Las teorías relativas justifican la pena por su necesidad para garantizar la
subsistencia del orden social (y los derechos o bienes jurídicos de sus miem-
bros). Desde este punto de vista, la pena no tiende, sin más, a la retribución del
delito ya cometido, sino a la prevención (o evitación) de los que en el futuro se
pudiesen cometer. Se suele decir, por lo tanto, que mientras la retribución mira
al pasado (la pena se impone, sin más, «quia peccatum est»), la prevención, en
sus distintas modalidades, mira al futuro (<<ne peccetur»), lo que, ciertamente,
no excluye que la pena se imponga también porque se ha cometido un delito.
El nombre de teorías relativas con las que se conoce asimismo a las teorías
8. LA PENA: NOCIONESGENERALES 233
de la prevención se debe al hecho de que, a diferencia de lajusticia, que tiene
un carácter absoluto, las necesidades de prevención y de protección de bienes
jurídicos son relativas y circunstanciales: difieren de una sociedad a otra y den-
tro de cada sociedad varían también con el tiempo.
11.2.1. Teorías de la prevención general
«Prevención general» significa prevención frente a la generalidad o, en
palabras de Bentham, prevención «que se aplica a todos los miembros de la
comunidad sin excepción». Para las teorías de la prevención general el fin de
la pena consiste en evitar futuros delitos incidiendo, mediante la conminación
de la pena y, en su caso, su imposición y cumplimiento, no sobre el sujeto con-
creto que tras cometer el delito habrá de sufrirla, sino sobre el conjunto de la
sociedad. En cambio, para los partidarios de las teorías de la prevención espe-
cial con el recurso a la pena se trataría de evitar que quien ya ha delinquido
reincida en el delito.
Dentro de la prevención general, a la que en primer lugar nos referiremos,
aún es posible distinguir dos direcciones principales: la de la prevención gene-
ral intimidatoria o disuasoria, que se suele denominar también «negativa», y
la prevención general que habitualmente se califica de «positiva» (o también
«estabilizadora» o «integradora»). .
A) La prevención general orientada a la intimidación oprevención general «negativa»
Las teorías de la prevención general negativa asignan a la pena la función
de disuadir a la generalidad de la comisión de delitos por temor a recibir el
castigo; un temor que puede venir motivado por la amenaza de la pena o por
su imposición y ejecución sobre quienes los cometan.
a. El ejemplo más clásico y conocido de estas concepciones de la preven-
ción general, al menos en el continente europeo, es la teoría de la coacción
psicológica de Feuerbach (1775-1833). Para dicho autor, el Estado en que se
organiza la sociedad civil tiene por fin garantizar la coexistencia de los miem-
bros de ésta bajo el imperio de la Ley. Puesto que las lesiones de sus derechos
contradicen el fin del Estado, éste está legitimado y obligado a adoptar las medi-
das que sean necesarias para hacer totalmente imposible que aquéllas tengan
lugar. Tales medidas comprenden en primer término la coacción física, tanto
para impedir por la fuerza tales lesiones, antes de que se cometan, como para
imponer la restitución o reparación de los derechos lesionados, una vez se pro-
duzcan. Esta fuerza física, sin embargo, no es suficiente, pues el Estado no pue-
de impedir de tal modo todas las lesiones posibles y la reparación o restitución
sólo es idónea para aquellas lesiones de derechos que tengan por objeto bienes
sustituibles, lo que no siempre es el caso. Para que el Estado pueda cumplir por
completo su función protectora se tiene -pues que añadir a la coacción física
una fuerza de otra naturaleza, que se anticipe a aquellas lesiones. Esta fuerza
es lo que Feuerbach denomina la «coacción psicológica».
 234 INTRODUCCIÓN ALDERECHO PENAL
8. LA PENA: NOCIONESGENERALES 235

implicar la anticipación del castigo de hechos aún no cometidos; o bien por

degradar a la persona del reo a la condición de un simple medio con el que
lograr la intimidación de los otros. En todo ello, pero especialmente en lo últi-
mo, se percibe la clara influencia de Kant. De hecho Feuerbach, que se declara-
ba seguidor del filósofo alemán, creía que su teoría de la coacción psicológica
estaría a salvo del reproche de haber incurrido en cualquier forma de instru-
mentalización de la persona del reo, ante todo, porque, al ser la pena un castigo
legalmente anunciado con anterioridad a la comisión del delito, el autor habría
tenido una oportunidad equitativa de eludirlo absteniéndose de cometerlo.

Concepciones de la pena no muy diferentes habían mantenido también, con

distintos matices, pero parecido propósito, los italianos Beccaria (1738-1794)
y Filangieri (1753-1788). En el Derecho angloamericano ha predominado, en
cambio, hasta la actualidad una concepción preventiva de un carácter aún más
decididamente utilitarista, para la que el objetivo principal de la pena consiste
en la intimidación o disuasión (deterrence) general. En ella ha tenido una gran
influencia la obra del filósofo yjurista inglés]eremy Bentham (1748-1832).
Esta versión de la teoría de la prevención general negativa difiere, no obs-
tante, de la de Feuerbach en la mayor importancia que Bentham (y los auto-
res que se hallan bajo su influencia) conceden a la propia ejecución de la pena
como ejemplo dirigido también a la intimidación de los otros y también en una
mayor disposición a integrarla con fines preventivo-especiales de intimidación,
corrección e incapacitación. Ambas diferencias se relacionan con otra más pro-
funda: en las concepciones más puramente consecuencialistas o utilitaristas de
la prevención general negativa, como es la de Bentham, está ausente cualquier
atisbo de limitación orientada a principios. Es únicamente la utilidad la que, en
su caso, establece los límites.

En este pasaje de la obra de Feuerbach se aprecia con claridad tanto el sen-

tidocomo el propósito último de su concepto de prevención general. El cen-
tro de gravedad de su teoría de la coacción psicológica no se encuentra en
el momento de la ejecución del mal que la pena comporta, sino en el de la
conminación (o amenaza) del mismo en la Ley penal. Ajuicio de Feuerbach,
puesto que al Estado no le es físicamente factible cumplir con su deber de evi-
tar.todos l?s delitos y éstos tienen siempre su origen en el mundo psíquico de
qUIen se dispone a cometerlos (tratando de satisfacer con ellos determinados
impulsos), el cumplimiento de aquel deber del Estado se podría llevar a efecto
también en ese mismo plano psicológico, generando un motivo contrario a la
comisión del delito que sea más poderoso que tales impulsos y pueda por tan-
to contrarrestarlos: eso es lo que sucederá siempre que a la amenaza con un
mal sen~ible mayor 9ue la sati~facción pretendida se una la certeza de que ese
mal sera en efecto ejecutado SI se lleva a cabo la transgresión. La ejecución de
. la pena solo es, pues, un mal necesario para confirmar la seriedad de aquella
amenaza y hacerla eficaz.

El propósito de Feuerbach era sin duda que la pena quedase depurada de

algu~os~c?nten.idos que consideraba cuestionables desde un punto de vista éti-
co o jurídico: bien por suponer una confusión del Derecho y la Moral; bien por
236 INTRODUCCIÓN ALDERECHO PENAL
Una concepción preventivo-general negativa de la pena, muy vinculada a
la de Bentham, mantiene también al movimiento del análisis económico del
Derecho (Law & Economics).
b. La explicación que las teorías de la prevención general intimidatoria
ofrecen de la función de la pena parece a primera vista convincente, pues es
imposible negar desde luego que las leyespenales, al anunciar una pena a quien
cometa ciertos comportamientos (u omita otros) desalientan o desincentivan
la realización de aquellos (y alientan o incentivan la de éstos), gravando con
consecuencias negativas o «costes»,a quien incurra en la conducta inadecuada
que se trata de prevenir. La prevención general negativa, así entendida, no sólo
presenta ventajas desde esta perspectiva frente a una concepción puramente
8. LA PENA: NOCIONES GENERALES 237
retributiva y metafísica del castigo. Al menos en sus versiones más moderadas
o restringidas, parece ser también más compatible con una comprensión libe-
ral de la pena que otras teorías preventivas que apuntan a la incapacitación, a
la corrección coactiva o a la manipulación de la personalidad del delincuente,
intervenciones todas ellas que pueden entrañar en efecto injerencias mucho
más intensas en la libertad del individuo que las que en general se producen a
través de la conminación legal de la pena.
Es muy discutible, sin embargo, que para explicar ese modo en que inne-
gablemente opera la pena (o para persistir en la línea de racionalización y
humanización del sistema penal que tiene su origen en la Ilustración) lo más
adecuado sea asignarle como función única o principal, precisamente, la inti-
midación general. Lo cierto es que frente a ellose han alzado objeciones muy
importantes, que ponen en cuestión la validez de la intimidación para articu-
lar en torno a ella una teoría general de la pena, que pueda resultar empírica
y valorativamente consistente.
Por una parte, se ha cuestionado el propio fundamento empírico de la teo-
ría de la prevención general negativa. Desde esta perspectiva se ha dicho que
los delitos no descansarían generalmente en un cálculo racional de las con-
secuencias, beneficios y costes, que su comisión comporta, y se ha sostenido
incluso que quienes se abstienen de cometer delitos no lo hacen en realidad
por temor a la pena, sino por otras razones. Asimismose ha advertido que allí
donde el delito se basa, efectivamente, en ese tipo de cálculo, el factor disuaso-
rio más importante no es el de la magnitud del castigo, sino el de la probabili-
dad de su efectiva imposición.
En realidad, esto no constituye una crítica válida por sí sola contra la preven-
ción general intimidatoria, pues sus partidarios más destacados han considerado
desde el principio que el poder de motivación de la pena está en función tanto de
su gravedad relativa como de la mayor o menor seguridad de su imposición.
Un defecto más importante de la teoría de la prevención general negativa
estriba en que, al tomar como factor decisivo para determinar la magnitud de
la pena la ventaja que el delito reportaría a quien lo cometa, no considera de
un modo suficiente que, precisamente desde una perspectiva general, el deli-
to no es tanto una empresa potencialmente provechosa para el autor como un
comportamiento perjudicial para la víctima y para la sociedad en su conjunto,
y se aleja de la forma en que determina la magnitud de las penas el Derecho
positivo, que atiende preferentemente a la importancia de este daño social y,
con ello, a la gravedad objetiva del delito.
Una aplicación consecuente del principio en que se basa la prevención gene-
ral negativa obligaría a reestructurar en esa medida laspenas de todos los delitos:
en lugar de atender principalmente, como sucede hasta ahora, a esos factores,
lo decisivo debería ser más bien la cuantía del provecho esperado, de modo que
en el grupo de los delitos más graves habría que incluir aquéllos en los que el
grado de ese provecho fuese el más alto, con independencia de que se trate de
asesinatos, falsificaciones de documentos, hurtos o amenazas.
En esta misma línea, se ha advertido también que la lógica interna de la
intimidación general como fin del castigo podría conducir, entre. otros extre-
238 INTRODUCCIÓN ALDERECHO PENAL
mas inadmisibles, a castigos desproporcionados en relación con la gravedad
del delito. Como advierte Roxin, «la prevención general negativa, se encuen-
tra siempre ante el peligro de convertirse en terror estatal. Pues la idea de que
penas más altas y más duras tengan un mayor efecto intimidatorio ha sido his-
tóricamente (a pesar de su probable inexactitud) la razón más frecuente de
las penas sin medida».
Ciertamente, los partidarios de las teorías de la prevención general nega-
tiva, desde el mismo Beccaria, se han preocupado de intentar demostrar que
también una pena dirigida a la intimidación general, para ser auténticamente
eficaz, debería guardar proporción con la respectiva gravedad del delito. Gim-
bemat Ordeig, por ejemplo, reconoce que si la pena del hurto fuese igual que
la del homicidio disminuiría muy probablemente el número de aquellos delitos
contra la propiedad, pero supone que sancionarlos de é'semodo introduciría el
desconcierto entre los destinatarios de la pena,. que, a la larga, terminarían por
no percibir la distinta gravedad de esos comportamientos, destruyéndose así el
efecto de encauzamiento de las conductas que la pena debe producir. Es dudoso
que una línea argumental semejante sea coherente precisamente con la lógica
de la intimidación general como fin de la pena. En el razonamiento de Gimber-
nat se introducen, en realidad, consideraciones que son más propias de otras
concepciones preventivo-generales de la pena.
Sin perjuicio de todo lo anterior, el reproche principal que cabe hacer a la
teoría de la prevención general negativa afecta sin embargo al tipo de racio-
nalidad sobre el que está construida: en ella se atiende de forma unilateral a
una razón puramente instrumental, como si ésta fuera la única que es relevan-
te para el Derecho Penal, cuando otras razones, de carácter valorativo, pue-
den tener para él tanta o más importancia. La teoría de la prevención general
negativa se basa exclusivamente en la imagen del hombre como un ser egoísta
que persigue racionalmente la maximización de su propio bienestar (esto es,
al modelo del llamado «homo ceconomicus»), Dicha teoría asume por ello tam- .
bién un punto de vista igualmente unilateral acerca de los destinatarios de las
normas penales, a los que se trata únicamente como sujetos dispuestos por su
propio interés al delito, del que en consecuencia sólo podrían ser disuadidos
por temor al castigo, y no, por ejemplo, como personas que pueden cumplir lo
que las normas exigen porque entiendan que eso es lo correcto, bien en razón
del propio contenido de tales normas o bien por respeto a la autoridad legíti-
ma de la que emanan.
En resumen, cabe decir que las teorías que asignan a la pena, exclusiva o
prioritariamente, un propósito de intimidación general no pueden ser acogi-
8. LAPENA:NOCIONESGENERALES 239
entre otras razones, porque no se corresponden con la configuración de
sistemas penales vigentes, ni ofrecen una configuración alternativa que pue-
parecer más razonable, y, ante todo, porque, a causa del trato puramente
,-",1°''''0.--:';''''' ínstrumentaí que dan a los destinatarios de la pena, resultan también norma-
tivamente inaceptables.
La prevención orientada a la estabilización dela vigencia delasnormas esenciales
para la pervivencia delsistema jurídico o prevención general «positiva»
Las posibilidades de las teorías de la prevención general no se agotan, sin
embargo, en la intimidación. Según las teorías de la prevención general posi-
tiva, los efectos de la pena en la sociedad no consisten sólo, ni principalmente
en la intimidación general; su función es, por tanto, demasiado sutil y comple-
jal para que pueda ser descrita adecuadamente con el tosco mecanismo de la
coacción psicológica.
Las teorías (en plural, porque, como veremos, se presentan en distintas
modalidades) de la prevención general positiva suelen tomar como punto de
partida el hecho de que la pena estatal no opera aisladamente, sino en un con-
texto más amplio: el de los medios de control social, entre los que -aparte de
las normas y las sancionesjurídicas y,en particular, las penales-juegan también
un importante papel otras instituciones, normas y sanciones sociales. Común
a todas esas sanciones, sean meramente sociales ojurídicas, es que constituyen
formas de reacción frente a la conducta contraria a la norma correspondiente
y que con ellas se pretende garantizar «contrafácticamente» (esto es, a pesar
del hecho de su infracción en el caso concreto) el mantenimiento de dicha
norma como pauta de comportamiento hacia el futuro. Si a la violación de la
norma no sigue una respuesta adecuada su vigencia quedará en entredicho,
con lo que aumentará el peligro de que la conducta infractora se repita y se
generalice y de que se reduzca correlativamente la confianza de todos en que
la norma en cuestión se siga cumpliendo regularmente. Todas las sanciones y,
por tanto, también las penales, constituyen así una respuesta a la infracción de
. las normas cuyo fin es asegurar su efectiva vigencia; y, dentro del conjunto de
todas esas sanciones, las penas se caracterizan por dirigirse a reafirmar y a ase-
gurar, de un modo especialmente drástico, la vigencia de aquellas normas que
en cada sociedad se consideran más fundamen tales.
A diferencia de lo.que sucede con las teorías de la intimidación, las de la pre-
vención general positiva no ven al destinatario de las normas penales, única, ni
preferentemente, como un potencial delincuente. La función de la pena es ase-
gurar la confianza general en las normas como pauta de orientación social y,en
esa medida, se dirigen muy principalmente a todo aquel que confíe en su efec-
tiva vigencia, ofreciéndole motivos para persistir en tal confianza. La existencia
y, llegado el caso, la aplicación de la pena como reacción contra el comporta-
miento infractor previene la generalización del mal ejemplo que para la sociedad
supone la comisión del delito, contribuyendo también de este modo a que sea la
confianza en que la norma sea observada y no la expectativa de su infracción lo
que determine la orientación en el contacto social. Puesto que la pena conlleva
240 INTRODUCCIÓN ALDERECHO PENAL
consecuencias desagradables para quien delinca, su conminación puede tener
asimismo como efecto el temor de incurrir en ellas, pero, para los partidarios
de las teorías de la prevención general positiva, no es eso, fundamentalmente,
lo que con la pena se pretende.
Como ya se ha advertido, bajo la rúbrica de la prevención general positiva
se incluyen, no obstante, concepciones tan diferentes, que, si no se hacen otras
distinciones, resulta imposible valorar correctamente 10 que aportan a la com-
prensión de la pena estatal. Sirviéndonos de la clasificación propuesta por Fei-
joo Sánchez distinguiremos tres grupos de teorías.
a. Las teorías pedagógico-sociales de la prevención general positiva ponen
el acento en el poder de la pena para incidir en el conjunto de los ciudadanos,
a través del proceso social del aprendizaje y de otros mecanísmos de psicolo-
gía profunda, y fomen tar en ellos una actitud de respeto o fidelidad hacia las
normas jurídicas.
Antecedentes de este modo de considerar la función de la pena se hallan en la
consideración del Derecho Penal por Hellmuth Mayer como una «fuerza confí-
guradora de las costumbres» y,ante todo, en el punto de vista de Hans Welzelde
que correspondería al Derecho Penal una «función ético-social»consistente en
manifestar «la vigencia inquebrantable de los valores positivos de acción», con-
formar «la conciencia ético-social de los ciudadanos» y reforzar «su permanente
actitud interna de fidelidad al Derecho». El penalista español José Antón Oneca
sostuvo también, en 1944, que «la prevención general no es sólo intimidación»,
sino, «en primer término, función pedagógica, reafirmación de la moral colectiva
y actuación ejemplar conforme a principios». Las primeras versiones de la pre-
vención general positiva ofrecidas porJakobs, uno de los principales discípulos
de Welzel,destacaban también en la pena la función pedagógico-social del «ejer-
cicio de la fidelidad al Derecho». Una orientación psico-pedagógica se aprecia
asimismo en aquellas concepciones de la pena basadas en estudios de psicología
profunda que tienen su origen en la obra de Freud, como sucede en las propues-
tas del noruego Andenaes y, antes que él, del español Gimbernat Ordeig.
b. Una segunda línea de pensamiento, la que late en las teorías empírico-
sociológicas de la prevención general positiva, atribuye principalmente a la pena
la función de mantener o reforzar la confianza en las normas fundamentales
para la sociedad e influir con ello en otros procesos de control que tienden a
preservar la integración y la cohesión sociales.
Observaciones en e~te sentido se encuentran en algunos de los fundadores
de la sociología, como Durkheim, Parsons o Mead. Bajo la influencia sobre todo
de este último y del filósofo norteamericano J ohn Dewey, el penalista alemán
Wmfried Hassemer ha desarrollado una teoría de la pena cuya principal origi-
nalidad estriba en la consideración de la pena en el conjunto de los medios por
los que se produce el control social de la conducta desviada. Según Hassemer, la
efectividad de las normas penales presupone la existencia y el correcto funciona-
miento de esas otras instancias, que pueden asegurar ya por sí mismas, esto es,
sin el recurso generalizado a la pena, un elevado grado de cumplimiento espon-
táneo 4e las expectativas sociales de cooperación que son imprescindibles para
la coexistencia pacífica de los ciudadanos. Por otro lado, el sistema penal influ-
ye también en los restantes procesos de socialización: un ordenamiento puniti-
8. LAPENA: NOCIONESGENERALES 241
vo orientado a generar un terror generalizado por la amenaza y la ejecución de
penas de extremada severidad embrutecería asimismo las demás instancias de
control social; pero si, por el contrario, es excesivamente permisivo y no impo-
ne con suficiente seriedad las normas que son esenciales para el mantenimiento
del orden social, favorecería la aparición y el desarrollo de instancias privadas de
control con sanciones informales potencialmente más gravosas.
En los Estados Unidos de América mantiene una concepción de la pena que
puede considerarse próxima, con matices,a estavariante de la prevención general
positiva,aunque sin emplear este nombre, Paul H. Robinson. Puntos de contacto
con una versión sociológico-empírica de la prevención general positivamuestran
asimismo algunas de las ideas expuestas conjuntamente por el criminólogo aus-
traliano JoOO Braithwaite y el politólogo y filósofo irlandés Pbilip Pettit.
Las dos modalidades de la prevención general que se han expuesto hasta.
aquí se adecuan especialmente a la denominación de «prevención de integra-
ción» con la que también se conoce la prevención general positiva.
c. En una tercera versión, la de las teorías normativistas, expresivas o
comunicativas de la prevención general positiva, la idea central de esta concep-
ción se presenta, en cambio, de un modo más puro y abstracto, sin referencia a
concretos efectos de carácter psico-pedagógico o social: la función de la pena
consiste simplemente en el restablecimiento, no en el plano empírico, sino en
uno simbólico o comunicativo, de la vigencia efectiva del ordenamiento jurídi-
co puesta en cuestión por el delito.
No es casual, por lo tanto, el parentesco que reiteradamente se ha señalado
entre esta variante de las teorías de la prevención general positivay las concep-
ciones retributivas (se ha hablado en este sentido de un neo-retribucionismo)
y, más exactamente, su proximidad con la teoría de la pena de Hegel. Por la
misma razón, estas teorías de la prevención general positiva se encuentran tam-
bién conectadas con las concepciones expresivas de la pena, tan extendidas en
el mundo anglosajón, que en general tienden a ser interpretadas como un tipo
especial de teorías retributivas. El representante más destacado de esta orienta-
ción normativista es actualmente el penalista alemán GüntherJakobs, que, tras
depurar su concepción de otros elementos que inicialmente contenía (particu-
larmente la muy discutida función de «ejercicioen la fidelidad al Derecho») sos-
tiene últimamente que la función de la pena se limita a la reparación del «daño
intelectual» producido por el delito en la vigencia real del Derecho como patrón
general de orientación en el contacto social.
Las teorías de la prevención general positiva han ido ganando terreno en los
últimos tiempos, aunque siguen generando también considerables recelos.
242 INTRODUCCIÓN ALDERECHO PENAL
La atribución a la pena de una función de prevención general positiva, pue-
de ofrecer, dependiendo del modo en que concretamente se configure, algunas
ventajas frente a otras concepciones de la pena. Sobre todo, puede ser conciliada
mejor que otras teorías preventivas con aquello que constituye el mérito perma-
nente de la concepción de Kant y,por extensión, de las demás teorías retributivas:
la exigencia de que la imposición de la pena encuentre su fundamento en el delito
cometido y guarde proporción con la gravedad de éste y con la responsabilidad
de su autor, «antes de que se piense en sacar de esta pena algún provecho».
Mientras que otras teorías preventivas se ven afectadas con carácter general
por la crítica de que someten al autor actual o potencial del delito a un trato
incompatible con su dignidad como personas, al menos para las versiones menos
instrumentales de las teorías de la prevención general positiva, la cualidad del
autor como un sujeto al que se reconoce autonomía y razón es condición necesa-
ria para poder imponerle una pena: sólo quien de esa forma actúa en contra del
Derecho pone efectivamente en cuestión la vigencia de la norma y hace necesa-
ria una reacción punitiva. Además, las teorías de la prevención general positiva
contienen también en sí mismas una cierta tendencia, que falta por completo
en otras concepciones preventivas, a que la reacción penal guarde proporción
con el perjuicio social ocasionado por el delito.
No obstante, se han señalado también en ella algunos defectos, qtle afectan
sin embargo desigualmente a las diferentes versiones y contenidos con los que
la prevención general positiva puede presentarse.
Por una parte, las teorías de la prevención general positiva han sido atacadas
por su supuesto. carácter conservador, tecnocrático o, incluso, autoritario.
Esta descalificación global, dirigida inicialmente contra la teoría de los siste-
mas sociales de Luhmann y, por extensión contra las teorías «funcionalistas» de
la pena de Jak.obs y, en menor medida, de Roxin, no está sin embargo justifica-
da, pues las teorías de la prevención general positiva son tan autoritarias o libe-
rales, tan conservadoras o progresistas, como pueda serlo cualquier concepción
de la pena: todo depende del concreto contenido con el que se las llene. Por lo
demás, teorías muy semejantes fueron mantenidas hace mucho tiempo por auto-
res a los que indudablemente aquellos calificativos no casan.
8. LA PENA: NOCIONESGENERALES 243
Más importante es, sin duda, el reproche efectuado, entre otros, por Luzón
Peña, Mir Puig, Pérez Manzano o Silva Sánchez de que esta concepción de la
pena no respetaría en definitiva la autonomía de los individuos y podría llegar
a producir una intervención más intensa en su fuero interno que la que tiene
-lugar por medio de la intimidación. Hay que hacer notar, sin embargo, que
este reproche sólo está en realidad justificado contra aquellas versiones de la
prevención general positiva que orientan la pena a la misión de ejercitar a los
ciudadanos en el ejercicio de fidelidad al Derecho o que, de cualquier otro
modo, le asignan la función de generar en los ciudadanos una actitud de aca-
tamiento interno de las normas; esto es, contra las teorías socio-pedagógicas
de la prevención general positiva.
Contra las teorías de la prevención general positiva se ha hecho valer, por
otra parte, la ausencia de una base empírica que las sustente.
Esto es fundamentalmente cierto, aunque también lo es que no constituye
una peculiaridad de estas concepciones, ni tiene en sí una importancia decisiva
para pronunciarse a favor o en contra de ellas. Entre la verificabilidad empírica
de una teoría sobre la función de la pena y la «corrección» de la misma no se
da una relación tal que a mayor verificabilidad de la teoría le corresponda una
aceptabilidad mayor (en ese caso serían las teorías de la prevención especial las
que tendrían que ser preferidas): ello se debe a que la corrección de la que aquí
se habla no se refiere a su cientificidad o demostrabilidad empírica, sino a su
validez o consistencia normativa.
En cualquier caso merece en efecto una valoración negativa la pretensión
(criticada, con razón, por Pérez Manzano) de que sería posible apelar directa-
mente a la idea de la prevención general positiva para excluir en algunos casos
concretos la aplicación de ciertas instituciones orientadas a evitar la desocíali-
zación del reo (concretamente, las de la suspensión y sustitución de las penas
244 INTRODUCCIÓN ALDERECHO PENAL
cortas de privación de libertad'') cuando sea necesaria la «defensa del ordena-
mientojurídico», para evitar una merma constatable en el sentimiento" de segu-
ridad colectiva o en la confianza en la vigencia de la norma que en tales casos,
supuestamente, se produciría.
Es cierto que se trata de puras especulaciones carentes de cualquier base
empírica, pero su relación con la idea de la prevención general positivaes tan
sólo aparente. Estamos en realidad ante versioneslingüísticamenteactualizadas
de lasviejas ideas punitivistas de «ley yorden» que han recorrido yrecorren todo
el espectro de las-teorías penales, desde la retribución a la prevención especial
negativa, pasando por la prevención de intimidación, y se van adaptando a la
terminología dominante en cada momento. Una concepción de la prevención
general positiva rectamente entendida no tiene por qué coincidir con la preten-
sión de que la justicia penal (o la legislación) se mueean a golpe de encuestas
demoscópicas o al vaivén de los cambios de humor de la opinión pública (o de
quienes se arroguen el poder de pulsarlose interpretarlos). Tampocohay, pues,
una relación directa entre la prevención general positivay el populismo puniti-
vo, aunque éste pueda servirsede su terminología.
Si las críticas anteriores afectan, con todo, a las versiones de la prevención
general positiva de orientación pretendidamente más empírica, hay otra que
se proyecta particularmente sobre la interpretación más normativa de estas
teorías. Como a las demás teorías puramente comunicativas o 'expresivas de
la pena, a la de Jakobs se ha dirigido el reproche de que no consigue explicar
por qué la «respuesta» que el Derecho da al delito y con la que trata de estabi-
lizar las expectativas normativas defraudadas por éste no se limita a una simple
expresión de desaprobación o censura y, por el contrario, ha de consistir pre-
cisamente en un mal sensible, esto es, en ese dolor o sufrimiento que la pena
comporta. En esta crítica coinciden, especialmente, Mir Puig y Pérez Manza-
no, que, acertadamente, han observado que con esa consideración puramente
normativa, casi metafísica, de la pena no se puede entender lo que ésta tiene
de específico frente a otras consecuencias jurídicas.
Seguramente un entendimiento correcto de la función que la pena cumple
y debe cumplir para dar estabilidad a la cooperación entre los individuos en
la sociedad y contribuir, con ello, a un orden social en el que las cargas de esa
cooperación se distribuyan equitativamente sólo es posible si se combinan ade-
cuadamente la perspectiva fáctica y la normativa. El punto de partida habría de
ser, por razones de principio, que la norma penal no se dirige tanto a producir
una intimidación general como a señalar y poner a todos de manifiesto el gra-
ve desvalor que comporta el correspondiente hecho delictivo. Pero que, con
ello, la correspondiente norma penal anuncia también un mal a quien infrinja
6. V. Lección 10, 11.2Y3.
8. LAPENA: NOCIONESGENERALES 245
lo que prescribe, es algo tan evidente que no puede ser seriamente discutido.
Por lo tanto se ha de ver asimismo en la conminación e imposición de la pena
un elemento de desincentivación, de desaliento del hecho negativamente des-
valorado, aunque subordinado a aquella dimensión más simbólica o expresiva.
Ambos aspectos tienen que ser por lo tanto integrados armónicamente en la
definición de la función de la pena: de este modo, dicha función podría con-
sistir en garantizar la vigencia de las normas dispuestas para proteger los bienes
jurídicos esenciales asignando consecuencias negativas a su infractor como un
motivo complementario para su cumplimiento.
La visiónde la pena que se acaba de-resumirtoma en cuenta una caracterís-
tica propia de cualquier ordenamiento jurídico que respete la autonomía moral
de susciudadanosy con ello la neutralidad (no injerencia) del Derechorespecto
de los motivos de la obediencia a sus normas: como ha señalado el filósofo ale-
mánJürgen Habermas, lo que el Derecho puede exigir, incluso por la fuerza, es
«la legalidad», la adecuación del comportamiento externo a la ley; en cambio,
lo relativoa «lamoralidad» de la acción,es decir,a las razones que se tenga para
actuar así (la aceptación interna de lo que esa leyestablece,el respeto a la auto-
ridad de la que procede y a los procedimientos seguidospara su aprobación, o
bien el interés en no incurrir en el reproche de los conciudadanos,el temor a la
pena, etc.) ha de quedar confiado al criterio de cada uno. Esto n~ quiere.decir,
sin embargo, _que esasrazones tengan para el Derecho, en cualquier se~tldo, el
mismovalor. El recurso a la fuerza instrumentalo a la amenazade ellaes unpres-
cindible para garantizar un mínimo de cumplimientofácticodel Derecho, pero
sólo de una forma secundaria. Para un ordenamientojurídico que se presume a
sí mismo legítimo tiene que ser preferible que el respeto de la leyesté también
motivadopor el reconocimientode la legitimidad de susnormas.Por ello.lapena
no puede tener tal intensidad que impida en la práctica que el cumplimiento
de las normas se produzca por esa motivación que el Estado no puede imponer
(una pena atroz, dirigida a infundir el terror general, haría que una motivación
de esta clase quedase desplazada).
Este punto de vista no sólo podría ser coherente con algunas de las mejores
aportaciones de la filosofía moral y política (a las que han hecho también refe-
rencia en un sentido similar Alcácer Guirao y Silva Sánchez), sino que es tam-
246 INTRODUCCIÓN ALDERECHO PENAL
La perspectiva aquí expuesta tiene además importancia para la cuestión de la
legitimación del castigo respecto del propio infractor, que no es sino un proble-
ma de distribución social de las cargas que conlleva la prevención del delito.
8. LAPENA: NOCIONES GENERALES 247
Con un entendimiento de la pena como el que se acaba de expresar se podría
cumplir también el criterio propuesto por Hart a este efecto: mediante una
prevención general formulada en tales términos la sociedad no hace descansar
unilateralmente todas las cargas sobre el infractor, sino que asume, en favor de
la libertad, algunos riesgos: «su operación consiste, simplemente, en anunciar
ciertas pautas de comportamiento y en asignar penas a la desviación, haciéndo-
la así menos atractiva, [... ] dejando a los individuos que elijan», lo que consti-
tuye «un método de control social que, de diversos modos o quizá en sentidos
diferentes, maximiza la libertad individual en el marco de la estructura coactiva
del Derecho».
ll.2.2. Teorías de la prevención especial
Prevención especial es la que se dirige, no a la generalidad, sino a una per-
sona determinada y, más concretamente, puesto que aquí se trata de aquella
forma de prevención que se opera mediante la pena, la dirigida a quien ya ha
delinquido, para evitar que él mismo vuelva a delinquir; o, más brevemente,
como dijera Bentham, «la que se aplica al propio delincuente».
La persecución de una finalidad de prevención especial a través de la pena
encuentra así, por su propio concepto (la pena es, como sabemos, siempre una
respuesta o reacción a un hecho precedente), un límite en la previa comisión de
un delito. Los partidarios más radicales de la prevención especial,los autores de la
Escuela positiva italiana (Lombroso, Garofalo, Ferri) en el último tercio del siglo
XIX y,más modernamente, en los años 60 del siglopasado, algunos de los miem-
bros del Movimiento de la Defensa Social (como su fundador, el también italia-
no Gramatica), propusieron eliminar ese límite y sustituir totalmente la pena por
medidas de aseguramiento, tratamiento o corrección susceptibles de ser impuestas
a un sujeto, una vezcomprobada su peligrosidadcriminal (o social),sin necesidad
de que hubiese ya delinquido. Como ha señalado Mir Puig, la propia radicalidad
de tal planteamiento ha impedido que tuviera una influencia directa en la confi-
guración de la pena en el sentido de la prevención especial.
Ha tenido mayor influencia la propuesta efectuada en este sentido por la
«dirección moderna» o Escuela sociológica del Derecho Penal, representada por
248 INTRODUCCIÓN ALDERECHO PENAL 8. LAPENA: NOCIONES GENERALES 249

Franz von Liszt, quien sostuvoque la pena sólo podríajustíñcarse de este modo,
por necesidades de prevención especial, como «pena-fin» (o pena final).
El eclecticismo de Liszt le llevó a no rechazar, sin embargo ni la idea de retri-
bución, ni la prevención general. Para él, la «pena objetivada», esto .e~, la pena
que el Estado, limitando su propio poder punitivo, somete al Derecho Penal «es»
retribución por el hecho ya cometido, en cuanto que éste constituye presupues-
to imprescindible para su imposición (el Derecho Penal objetivo es 'asípara von
Liszt el «límite infranqueable de la Política criminal» y una garantía, «Magna
Carta», del delincuente). Por otra parte, tampoco von Liszt pasa por alto «el sig-
nificado de la amenaza de la pena», esto es, de la prevención general (negativa):
advirtiendo y disuadiendo, la pena refuerza los motivos que alejan de la delin-
cuencia». Sin embargo, prefiere «dejar de lado» ese efecto, porque lo que en este
punto le interesa no es el «imperativo estatal agudizado», la pena en potencia
que esa amenaza representa, sino el funcionamiento dtla pena estatal, la pena
en acción. La de von Liszt, al contrario que la de Feuerbach, no es, por 16tanto,
una teoría de la conminación penal, sino de la ejecución de la pena.
Puesto que «la pena no se impone al hecho sino a su autor», van Liszt con-
sideraba erróneo que su magnitud se determine atendiendo al tipo de delito
cometido y no al tipo de delincuente: la pregunta correcta no sería, pues, «¿qué
pena merecen el hurto, la violación, el asesinato, el falso testimonio?», sino
«¿qué pena merecen este ladrón, este asesino, este testigo falso, este autor de
abusos deshonestosr» Desde este punto de vista, el «merecimiento» y lajusticia
de la pena sólo dependen de su necesidad para una protección eficaz de los
bienes jurídicos: «la pena correcta, es decir, lajusta -dice van Liszt- es la pena
necesaria». Y esa necesidad se establece con arreglo a criterios de prevención
especial, por su adecuación para producir los efectos de protección de bienes
jurídicos que puede lograr en relación con los distintos tipos de autores.
Tales efectos podrían ser de tres clases: a) de corrección, implantando o for-
Una reconstrucción de la teoría de la pena en tomo al pensamiento de la
taleciendo en el delincuente motivos altruistas, prosociales; b) de intimidación
prevención especial y a sus concretas finalidades de inocuización (o incapaci-
especial, ofreciéndole los motivos que le faltan para disuadirle de la comisión
tación), corrección (o reforma) e intimidación del delincuente sería, por las
de delitos y ajustarse a lo que la sociedad le exige; y e) de neutralización o ino-
razones que seguidamente se dirán, inaceptable. La prevención especial, sin
cuización transitoria o permanente del delincuente, expulsándolo de la socie-
embargo, nunca ha dejado de estar presente en la teoría y, sobre todo, en la
dad o aislándolo dentro de ella. Ya cada uno de estos tipos de efectos corres-
aplicación práctica de la pena.
ponde, según van Liszt, una categoría de delincuente distinta:
a) Frente a los delincuentes necesitados de corrección y capaces de ella La finalidad de corrección o reforma (a la que ya había apuntado la Escuela
(los delincuentes habituales pero aún corregibles) , la pena se dirige a procurar correccionalista española de Pedro Dorado Montero y Concepción Arenal) o,
su corrección mediante una adecuada ejecución de la pena. como ahora se dice, la finalidad de resocialización del infractor (conocida tam-
bién como prevención especial «positiva», se situó, a partir de la mitad del siglo
b) Frente a los delincuentes para los que el delito supone «un episodio, un pasado, en el centro de la atención y determinó, en buena medida, la orienta-
descarrío generado por influencias preponderantemente externas», pero que no
ción de la reforma de los sistemas penales en los países más avanzados, donde
presentan un riesgo estimable de reincidencia (los delincuentes ocasionales no
necesitados de corrección), la pena debe servir para restablecer la norma viola- se han ido diseñando nuevas formas de ejecución de la pena de privación de
da como intimidación, advertencia o recordatorio adecuados al impulso egoísta libertad e instituciones y sanciones alternativas a la prisión que tienden en lo
del delincuente, que lo aparten de la tentación de reincidir. posible a preservar la inserción social o a favorecer la reinserción en la comu-
nidad de quienes son condenados por la comisión de algún delito.
c.) Frente a los delincuentes habituales irrecuperables, incorregibles, la pena
habría de perseguir su neutraIización o inocuización, mediante su apartamiento El ideal resocializador terminó por llegar también, aunque fuese con retra-
de la sociedad con una pena de privación de libertad indefinida o perpetua. so, a nuestro país, en el que obtuvo su más alta consagración en 1978, en el arto
250 INTRODUCCIÓN ALDERECHO PENAL
25.2 CE, Yun año después, en el arto 1 LOGP, Esta tardía recepción se produjo
en España precisamente cuando la resocialización había entrado ya en crisis, al
no confirmarse todas las esperanzas que se habían pue~to en que el «tratamien-
to» penitenciario pudiese conducir a una significativa reducción de la reinci-
dencia.
También la forma de prevención especial «negativa» que se.produce median-
te «incapacitación» o «inocuízación» del condenado, esto es, suprimiendo o
disminuyendo su capacidad para cometer nuevos hechos delictivos, ha tenido
siempre, al menos deJacto, una considerable importancia en la configuración
de la pena: como más de una vez se ha observado el «éxito» de ciertas sancio-
nes penales, particularmente el de la pena de prisión, no se explica del todo
sin tener en cuenta los efectos de esa clase que produce y lo mismo cabría decir
de las penas de inhabilitación o suspensión, que impide» o dificultan significa-
tivamente la comisión de hechos realizados con ocasión del ejercicio del dere-
cho o la función a los que afectan. En el Derecho angloamericano, esta forma
de prevención especial ha tenido y sigue teniendo un papel particularmente
destacado, pero en el continente europeo prácticamente se dejó de hablar de
ella, hasta que en los últimos tiempos se ha producido el redescubrimiento o,
como ha dicho Silva Sánchez, el «retomo dela inocuizacum», especialmente, aun-
que no sólo, en el campo de la delincuencia sexual violenta.
La otra forma de la prevención especial negativa, la intimidación individual,
carece de una significación específica pues, salvo que se establezcan formas de
ejecución específicamente orientadas a producirla, que incurrirían en el tipo de
trato inhumano o degradante que el arto 15 CE prohíbe también a las penas, es
un efecto prácticamente indistinguible del propio carácter de mal que la pena
entraña y de lo que ello comporta ya para la prevención general.
La consideración de la prevención especial, si no como fin único, sí como
fin principal de la pena es perfectamente imaginable (el «programa» de von
Liszt da una buena idea de la imagen que podría presentar) pero contraven-
dría de un modo muy radical varios de los principios en los que se asienta lo
que actualmente se entiende por un Derecho Penal aceptable. Por un lado, la
prevención especial es aún más inconciliable que la prevención general negati-
va con el criterio de que la magnitud de la pena debe guardar proporción con
la gravedad del hecho cometido7.
Si se aplica coherentemente la idea de que la función de la pena es la preven-
ción especial una proporcionalidad de esa clase tendría que ser descartada (ese era
precisamente el propósito de van Liszt):a hechos de la máxima gravedad habría de
corresponder la impunidad o una pena muy leve cuando el autor tiene una nula o
escasa tendencia a reiterarlos; y,en cambio, a hechos de menor importancia, pero
que el autor estuviese inclinado o dispuesto a repetir continuamente, habría de
seguir un aseguramiento indefinido, hasta que cese tal inclinación.
Por otra parte, asignar a la pena preferentemente una función de preven-
ción especial sería contrario también al principio del hechos: desde esta pers-
7. V. Lección 3, Iv.2.
8. V. Lección 3, II.
8. LAPENA: NOCIONES GENERALES 251
pectiva el delito cometido no puede ser considerado fundamento de la pena,
sino sólo la ocasión que faculta a tratar de erradicar la peligrosidad de su autor
con la imposición de la pena. El Derecho Penal que surge de este planteamien-
to no es ya propiamente un Derecho Penal del hecho, sino de autor, en el que
éste no es tratado como una persona responsable, ni como un ciudadano, sino
como un objeto peligroso o un elemento hostil, un enemigo, frente al que no
cabe más que protegerse.
En consecuencia, la prevención especial sólo podría tener, a lo sumo, el
carácter de fin complementario de una pena definida más bien en clave de
retribución o de prevención general, planteándose entonces la cuestión de
hasta qué punto pueden tener un espacio legítimo en el marco de una pena
concebida en esos otros términos concretas finalidades de prevención espe-
cial. La respuesta exige un tratamiento diferenciado de sus aspectos positivos
y negativos.
En cuanto a los primeros, no hay duda de que tanto en la ejecución de las
penas (particularmente en las privativas de libertad) como en su propio diseño
no sólo es deseable, sino incluso obligado (en nuestro país así lo exige el arto
25.2 CE. tratar de evitar la desocialización del condenado yfavorecer su reedu-
cación y reinserción social hasta donde sea posible, ofreciéndole alternativas a
la reincidencia en el delito.
Mientras la finalidad de resocializaciónse oriente meramente al respeto exter-
no de la ley (resocialización para la legalidad) y no a la imposición de una actitud
interna de fidelidad al Derecho (resocialización para la moralidad), ello no es
problemático si se cumple un requisito adicional: tratándose de personas adultas
y plenamente responsables, el tratamiento educativo y resocializador exige ade-
más, no sólo por consideraciones relativas a su posible eficacia, sino, ante todo,
por una cuestión de principio (la exigencia de tratar al penado con respeto a su
dignidad como persona), la aceptación voluntaria del sujeto afectado. Como ha
señalado Mir Puig, «el principio de resocialización en un Estado democrático»
no puede ser entendido «como sustitución coactiva de los valores del sujeto, ni
como manipulación de su personalidad, sino como un intento de ampliar las
252 INTRODUCCIÓN ALDERECHO PENAL
posibilidades de la participación en la vida social, una oferta de alternativas al
comportamiento criminal». . . .
Más discutido e~ ~hasta d~nde es l~gítimo pretender alcanzar con la pena
efe~!os de prevenclOn especial ~egatlva, esto es, de inocuización o .incaparj,
tacion para cometer futuros delitos, Se trata aquí nuevamente de la cuestión
de cómo se debe repartir entre la sociedad y el autor el riesgo de su eventual
reincidencia. . 'seguridad» del Derecho alemán) que pudiese ser aplicada, tras el cumplimiento
La solución ~ás liberal, apuntada ya ~or Feuerbach, defendida por algunos
autores anglosajones, como Hart o von HIrsch, y dominante hasta hace relativa-
ment~ poco t~empo en la teoría continental de la pena es la de que la sociedad
debería asumrr una gran parte de ese riesgo a fin de maximizar la libertad indi-
vidual: a lo sumo podrían caber efectos de incapacitación o inocuización en el
marco de una pena que resultase adecuada desde el pJnto de vista de la retri-
b~ción (en la distri~~ción) y la prevención .gen~ral; una vez cumplida la pena
C1Justada a la culpabilidad por el hecho antenor, solo quedaría al Derecho Penal
volver a intervenir para sancionar una nueva infracción, en el caso de que llegue
realmente a co~eterse. El punto de vista contrario es el que estaba anunciado ya
e~ el planteamIe~t? de Bentham y ha prevalecido en los sistemas penales anglo-
saJones: la suposición de un serio peligro de reincidencia se considera desde
este punto de vista suficiente parajustificar la «incapacitación» del delincuen-
te, p. ej., mediante la prolongación de la duración de la pena (hasta convertir-
la, en su caso, en indefinida o perpetua), como sucede con las leyes conocidas
como «three strikes and you're out» (porque aplican una regla análoga a la del
deporte del baseball, por la que el jugador queda «eliminado» al tercer fallo) o
las 9ue persiguen una «incapacitación selectiva» (agravando la pena a grupos de
delincuentes en los que se predice, con criterios actuariales, un riesgo particu-
larmente alto de reincidencia); o mediante la adición de otros sistemas de ino-
cuización, como el control del delincuente peligroso tras el cumplimiento de su
condena ordinaria o su sometimiento, de forma «voluntaria» (como condición
p::rra ac~eder ~ la l~b~~rtad) u ?bligatoria a determinados tratamientos dirigidos
a mvertir su disposición al delito, desde cursos formativos hasta tratamientos far-
. m~cológicos (como la llamada «castración química») que suprimen o atenúan
el impulso que podría llevar a delinquir.
~ilva Sánchez ha advertido la existencia de «indicios significativos de que las
socled~~es actuales no están fácilmente dispuestas a aceptar «la tesis de que la
culpabilidad por el hecho ha de definir la frontera absoluta de distribución de.
riesg?s entre individuo y sociedad. (... ) Por el contrario, parece que se admi-
te la Idea de que la constatación de una seria peligrosidad subsistente tras el
cumplimiento de la condena debería dar lugar a alguna fórmula de asegura-
miento cognitivo adicional». e
La muy criticada construcción de Jak.obs sobre ~l «Derecho 'Penal del
enemígo»? de~crib~ ,la evo~ución de los ordenamientos penales contemporá-
neos en esta dirección, al tiempo que pretende justificarla en aquella parte en
que tambiénJak.obs considera imprescindible ese aseguramiento cognitivo: res-
pecto de aquellos sujetos que no prestan una garantía mínima de comportarse
en el futuro de acuerdo con el Derecho. Muchas de las críticas que se dirigido
9. V. Lección 4, V.
8. LAPENA:NOCIONES GENERALES 253
contra la tesis deJak.obs se quedan en el nombre de las cosas: hay así quienes no
rechazan que la pena se pueda llenar o ampliar con fines de inocuización para
quien es reincidente o se presume que podría llegar a serlo, pero creen (a dife-
rencia de Jakobs) que esto es compatible con el límite de la culpabilidad y un
Derecho Penal de ciudadanos; y quienes excluyen que esa dimensión inocuiza-
dora pueda llevarse a efecto precisamente a través de la pena, pero consideran
adecuado que la asuma una medida de seguridad (al modo de la «custodia de
de la pena adecuada a la culpabilidad, incluso a sujetos plenamente responsables,
calificando a veces de «ingenuo» no hacerlo. La cuestión de fondo es sin embar-
go independiente de la denominación que el expediente reciba: pena, medida
de seguridad o, incluso, internamiento o tratamiento «civil» de la peligrosidad.
Se trata en definitiva de cómo conciliar la libertad individual y el respeto a la
dignidad de la persona con la 'seguridad colectiva. 'Y, en ello, se debería partir
de que estamos ante magnitudes que no permiten una ponderación utilitaria
del tipo de que a mayores necesidades de seguridad haya de corresponder, sin
más, un mayor sacrificio individual, pues como han dicho Schall/Schreibauer
(y, remitiéndose a ellos, Silva Sánchez) «una sociedad que quiere mantenerse
en un Derecho Penal respetuoso de la individualidad y los derechos fundamen-
tales de la persona, también del delincuente [... ] debe también estar dispuesta
a soportar un riesgo para la seguridad de la colectividad».
Que una intervención preventiva puede estarjustificada, dentro de ciertos
límites, frente a sujetos no plenamente imputables a causa de su minoría de
edad o por la existencia de alteraciones o anomalías psíquicas graves está fuera
de duda: entre otros factores, en ello tienen una gran importancia las dimensio-
nes pedagógicas o terapéuticas del tratamiento. La cuestión en verdad debatida
se refiere a si una intervención semejante resultaría también admisible respecto
de personas plenamente responsables: puesto que en ellos esas otras dimensio-
nes no pueden ya contribuir a legitimarla, sólo quedaría para sujustificación el
aseguramiento del comportamiento futuro. Esto es muy problemático por varias
razones: por un lado, por la propia inseguridad del pronóstico; y, ante todo, por
la propia definición normativa de la persona penalmente responsable como
alguien de quien el ordenamiento espera y exige un comportamiento adecua-
do a Derecho. Desde este punto de vista, la inocuización a través de la pena (o
por otros medios equivalentes) de una persona responsable puede interpretar-
se, como Feuerbach, como el castigo anticipado de un hecho futuro, fáctica y
normativamente incierto, para el que el Estado carece de legitimación.
11.3. TEORÍAS MIXTAS o DE LA UNIÓN Y TEORÍAS UNIFICADAS DE LA PENA
Cada una de las concepciones anteriormente expuestas ofrece alguna pers-
pectiva adecuada para definir el sentido, la función y los fines de la pena, pero,
al mismo tiempo, presenta inconvenientes de mayor o menor gravedad. Por
lo demás ninguna de ellas, aisladamente considerada, puede captar todos los
aspectos relevantes para tal definición. Por ello con mucha frecuencia se ha
intentado combinarlos o reunirlos en concepciones más amplias y eclécticas de
la pena: surgen así las llamadas teorías mixtas o de la unión, que en la práctica
pueden considerarse dominantes.
254 INTRODUCCIÓN ALDERECHO PENAL
Estas teorías combinan, en distintas medidas y diferentes proporciones,
aspectos de las teorías retributivas y de las teorías preventivas; y, dentro de
éstas, fines más o menos variados de prevención general y especial, positiva y
negativa.
Si se observan con detalle, la mayor parte de las posiciones que se han ido
exponiendo en las páginas anteriores, incluso las de Feuerbach, Bentham o van
Liszt (y hasta las de Kant y Hegel, según algunas interpretaciones) podrían ser
consideradas en algún sentido como «teoríasmixtas»de la pena.
Las teorías mixtas o de la unión se presentan en formas muy diversas, según
el significado y.la importancia que concedan a los diferentes componentes que
tratan de conciliar ya cómo resuelvan las tensiones que inevitablemente habrán
de surgir entre ellos. La adición de puntos de vista retributivos, preventivo-ge-
nerales y preventivo-especiales da lugar, en efecto, al problema de las «antino-
mias de los fines de la pena» y a la necesidad de establecer reglas para supe-
rarlas. Los intentos de solución de este difícil problema han sido numerosos y
muy variados.
A título de ejemplo cabe citar aquí dos de los que han tenido mayor difusión
e influencia. Según la solución acogida por el Proyecto Oficial alemán de 1962,
el punto de partida de una concepción mixta de la pena habría de ser la retribu-
ción por el hecho cometido, pero la pena retributiva,adecuada a la culpabilidad,
no es una pena exacta, sino un marco penal, un «espacio de juego», dentro de
cuyos límites pueden operar los fines de prevención general y especial. Según
la solución, menos conservadora, del Proyecto Alternativo de 1969 la pena sólo
tiene una función preventiva y a la culpabilidad corresponde únicamente esta-
blecer el límite máximo hasta donde pueden ser perseguidaslegítimamentefina-
lidades de prevención general o especial: en particular, la pena puede quedar,
por consideraciones de prevención especial positiva, por debajo de lo que para
una concepción retributiva sería pena merecida por el autor.
Entre las teorías mixtas destaca la teoría dialéctica de la unión propuesta por
Roxin, uno de los autores del Proyecto Alternativo alemán de 1969. Roxin des-
carta que la pena pueda cumplir cualquier función o finalidad retributiva, pero
considera que un elemento central de las concepciones retributivas, la exigen-
cia de que la pena no vaya más allá de la culpabilidad del infractor, ha de ser en
todo caso mantenido. Respetando este límite, la pena se dirige principalmente
a cumplir finalidades de prevención general, que podrían ser concretadas aten-
diendo a los distintos momentos en los que la pena despliega sus efectos:
a) En el momento de la conminación legal de la pena, ésta sirve a la pro-
tección de los bienesjurídicos mediante la prevención general, entendida pre-
ferentemente en un sentido positivo y no intimidatorio.
b) En el momento de la imposición y determinaciónjudicial de la pena, se
confirma la seriedad de la conminación penal (prevención general), sin reba-
sar el límite de la culpabilidad del autor por el hecho cometido.
e) En el momento de la ejecución de la pena, se confirma igualmente la
prevención general pero desde una perspectiva predominantemente orienta-
da a la prevención especial positiva (resocialización).
8. LA PENA: NOCIONESGENERALES 255
A pesar de la buena acogidade estasideasen nuestra doctrina (especialmente
por Mir Puig, Octaviode Toledo y Pérez Manzano) es dudoso que se pueda dife-
renciar de un modo tan claro eljuego de los distintos factores en cada uno de
esos momentos. Por ejemplo la pena tiene que estar ya diseñada en el momento
de su conminación de un modo que no sea desproporcionada con respecto a la
responsabilidad que pueda corresponder al autor hecho en cuestión y que no
perjudique indebidamente la inserción socialdel sujeto (así lo entienden tam-
bién Coba del Rosal/Vives Antón).
Independientemente de que este intento pueda considerarse más o menos
logrado, lo cierto es que es necesaria, como Roxin pretende, una teoría autén-
ticamente unificada y no sólo mixta de la pena. La clave del éxito de la institu-
ción estatal de la pena estriba ciertamente en que está en condiciones de pro-
ducir muy distintos efectos, pero no es posible obtenerlos de cualquier modo,
mediante la simple agregación de elementos inconexos, sin comprometer la
consistencia y la eficacia de esa institución.
Probablemente la concepción de la pena que se encuentra en mejores condi-
ciones para construir esa teoría unificada sea la de la prevención general positi-
va, pues puede integrar con más facilidadque otras concepciones preventivasla
necesidad de justificar la pena también frente al propio infractor, tanto desde el
punto de vistadel respeto del principio.de culpabilidad, como desde el de favo- .
recer hasta donde sea posible (o, al menos, no perjudicar innecesariamente) su
inserción en la sociedad. En cualquier caso,hayque admitir que la exigencia de
tratar también al autor de un delito de un modo adecuado a su condición de
persona es independiente de la lógicapreventivaen que, pese a todo, la preven-
ción general positivase mantiene.
11.4. Los FINES DE LA PENA EN EL DERECHO ESPAÑOL
Ni la Constitución ni las leyes penales vigentes en España definen exacta-
mente la función, ni los fines que la pena deba cumplir. La mención que el arto
25.2 CE, en su inciso inicial, hace a que «las penas privativas de libertad y las
medidas de seguridad estarán orientadas hacia la reeducación y la reinserción
social» (al igual que la referencia del arto 1, párrafo 10 LOGP a que «las Insti-
tuciones penitenciarias reguladas en la presente Ley tienen como fin primor-
dial la reeducación y la reinserción social de los sentenciados a penas y medi-
das penales privativas de libertad, así como la retención y custodia de deteni-
dos, presos y penados») no significan que aquél sea el único fin, ni siquiera el
fin predominante, de la pena. Así lo ha señalado reiteradamente el Tribunal
Constitucional español.
Según la STC 19/1988, de 16 de febrero, de aquella «declaración constitucio-
nal no se sigue ni que tales fines reeducadores y resocializadores sean los únicos
objetivos admisiblesde la privaciónpenal de la libertad ni, por lo mismo, que se
haya de considerar contraria a la Constitución «la aplicación de una pena que
pudiera no responder exclusivamente a dicho punto de vista» [... ]. La reeduca-
ción y la resocialización -que no descartan, como hemos dicho, otros finesválidos
de la norma punitiva- han de orientar el modo de cumplimiento de las privacio-
nes penales de libertad en la medida en que éstasse presten, principalmente por
256 INTRODUCCIÓN ALDERECHO PENAL
su duración, a la consecución de aquellos objetivos, pues el mandato presente en
el enunciado inicial de este arto25.2 tiene como destinatarios primeros al legisla-
dor penitenciario y a la Administración por él creada [... [», En el mismo sentido
se han pronunciado las SSTC 150/1991, de 4 de julio, 119/1996, de 8 dejulio,
91/2000, de 30 de marzo, y.l96/2006, de 3 de julio, entre otras. .
En lajurisprudencia del propio Tribunal Constitucional se apunta también
una concepción mixta de la pena, conforme a la cual se considera legítimo que
ésta persiga, indistintamente, variados fines de prevención general y especial.
El Derecho vigente actualmente en España no impone una determinada
concepción de la pena, pero desde luego tampoco excluye aquélla que, aten-
diendo precisamente al modelo de Estado consagrado en la Constitución, se
considera aquí preferible.
En este sentido ha señalado Mir Puig que «nuestro modelo de Estado aconse-
ja decidir la alternativa básica de retribución o prevención en favor de una pre-
vención limitada que permita combinar la necesidad de proteger a la sociedad
no sólo con las garantías que_ ofrecía la retribución, sino también con las que
ofrecen otros .principios limitadores. Sólo una prevención así limitada podrá des-
plegar un efecto positivo de afirmación del Derecho propio de un Estado social
y democrático de Derecho, y sólo así podrán conciliarse las exigencias antitéticas
de la retribución, la prevención general y la prevención especial en un concepto
superior de prevención general positiva».
La evolución de nuestro Derecho Penal a partir de la promulgación de la
Constitución pudo ser val¿rada inicialmente como una aproximación progre-
siva a este ideal. Aunque el vigente Código penal de 1995 quedó en este punto
algo por debajo de algunos de los Proyectos y documentos prelegislativos que
le antecedieron, persistió, en su redacción inicial, en una línea que no se apar-
taba fundamentalmente de esta dirección, particularmente con la supresión
de las penas de prisión de duración inferior a seis meses, el establecimiento
8. LAPENA: NOCIONES GENERALES 257
y desarrollo de penas alternativas o sustitutivas de la prisiónl" y la ampliación
de las posibilidades de proceder a su suspensión en las infracciones de menor
gravedad. No obstante, contenía también elementos preocupantes, que se han
ido acentuando en las reformas introducidas a partir de 2003, orientando nues-
tro sistema penal-eada vez más decididamente- hacia un Derecho Penal de la
seguridad o, más bien, del controlo aseguramiento del comportamiento futu-
ro através de la intimidación y la inocuización.
Las reformas introducidas por las LLOO 7 y 11/2003, han supuesto en este
sentido «un radical cambio de rumbo» (Feijoo Sánchez). Impulsadas por lo que
se ha dado en llamar la «ideología de la seguridad» estas reformas apuntan un
programa de profunda transformación del Derecho Penal español en el que las
penas van asumiendo cada vez más las funciones de medidas de seguridad respec-
to de delincuentes imputables con respecto a los que se supone o se presume su
peligrosidad (sobre este fenómeno han llamado la atención también, entre otr~s,
Díez Ripollés y SilvaSánchez/Felip i Saborit/Robles Planas/Pastor Muñoz). SIg-
nos de ello son p. ej. el nuevo tratamiento de la reincidencia cualificada (art. 66,
circo 5a CP), el endurecimiento de las condiciones para el acceso al tercer grado y
a la libertad condicional y el agravamiento de los máximos de cumplimiento de las
penas en los arts. 36, 76, 78, 90 Y91 CP o la conversión en delito de la reiteración
de determinadas faltas contra las personas y el patrimonio· (arts. 147,·234 Y 244
CP), mediante fórmulas que, salvando las distancias, tienen algún paralelismo con
las leyes norteamericanas de three strikes. Ese programa ha dado un paso más con
la reforma introducida por la LO 5/2010 Yel establecimiento de la libertad vigila-
da, en el nuevo arto 106 CP,que -aparte de la cuestión nominal de su calificación
como pena o como «medida de seguridad» de cumplimiento posterior a la pena-
supone un complemento de ésta por motivos de prevención general negativa.
In. SISTEMA Y CLASIFICACIQN LEGAL DE LAS PENAS EN EL
CÓDIGO PENAL ESPAÑOL.
Las penas que nuestro vigente Código Penal establece, pueden ser clasifica-
das atendiendo a distintos criterios:
A) En razón del bien o derecho afectado por ellas el arto 32 CP distingue
las penas privativas de libertad (que son las de prisión, localización permanen-
te y responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa, según el art, 35
CP), las privativas de otros derechos (esto es, las inhabilitaciones, suspensiones
.o privaciones de ciertos derechos, las prohibiciones y los trabajos en beneficio
de la comunidad a los que se refieren los arts. 39 ss. CP) y la multa (en las for-
mas de días-multa o de cuantía proporcional de los arts. 50 ss. CP).
B) En atención a la persona afectada, cabe distinguir las penas aplicables
a las personas físicas (art. 33. 2 a 6) Ylas dispuestas para las personas jurídicas
(art. 33.7 CP).
C) «En función de su naturaleza y duración, las penas se clasifican en gra-
ves, menos graves y leves» (art. 33.1 CP).
10. V.Lección10, 11.2 y 3.
258 INTRODUCCIÓN ALDERECHO PENAL
De esta distinción deriva, a su vez, la clasificación de las infracciones puni-
bles: son delitos graves las infracciones que la Ley castiga con pena grave,delitos
menos graves las que castiga con pena menos. grave y faltas, las que castiga con
pena leve (art. 13). Son penas graves las previstas en el arto 33.2; penas menos
graves, las que se mencionan en el arto 33.3; y penas leves, las citadas" en el arto
33.3 CP. La inclusión en una u otra categoría depende en parte de la naturaleza
(el bien afectado por la sanción y la forma en que ésta lo afecta) y en parte por
su duración: así la pena de inhabilitación absoluta es siempre una pena grave;
en cambio, la prisión y las inhabilitaciones especiales son penas graves o menos
graves según tengan o no una duración superior a cinco años; y la multa (y la
responsabilidad subsidiaria por su impago) tiene el carácter de menos grave o
leve según que exceda o no de dos meses. Las penas aplicables a personas jurí-
dicas tienen siempre la consideración de graves (art. 3~J). La clasificación de
las penas en función de su gravedad tiene consecuencias, por ejemplo, a efectos
procesales (para la determinación de la competencia de los Tribunales) y tam-
bién a efectos sustantivos, para la prescripción de la pena (art. 133 CP) o la can-
celación de los antecedentes penales (art. 136 CP).
D) En razón de su distinto grado de autonomía, se distinguen las penas
principales de las accesorias (art. 32). Las penas principales son las que están
previstas por sí mismas en los preceptos del Código penal y de las leyes penales
especiales en los que se describen y sancionan los distintos delitos y faltas. Las
penas accesorias son aquellas que determinadas disposiciones generales pre-
vén que se imponganjunto auna pena principal, a la que acompañan comple-
mentando sus efectos punitivos. " la expulsión del territorio español de los extranjeros que no residan legal-
La regulación de las penas accesorias en el CP se encuentra en los arts. 54 ss.
que establecen en qué casos las penas principales llevan o pueden llevar penas
accesorias consigo y las líneas generales de su régimen jurídico, que en muchos
aspectos sigue el de la pena principal, aunque hay excepciones. Según el arto
33.6 «las penas accesorias tendrán la duración: que respectivamente tenga la pena
principal, excepto lo que dispongan expresamente otros preceptos de este Códi-
go» (vi~.art. 57.1, párrafo 2° CP).
E) Las penas pueden clasificarse a su vez atendiendo a si se establecen
por la Ley aisladamente o en combinación con otra u otras, en penas únicas,
penas cumulativas y penas alternativas. Se habla de penas únicas cuando la ley
sólo prevé para la infracción en cuestión una pena. Cuando la Ley establece
para el delito o falta de que se trate varias penas, puede hacerlo en la forma
de penas cumulativas (todas ellas han de ser en principio impuestas conjun-
tamente) o alternativas (el juez o Tribunal ha de escoger para su imposición
. una de ellas).
F) Por último, cabe distinguir las penas originarlas de las sustitutivas. Aqué-
llas son penas previstas directamente por la Ley, ya sea como penas únicas o
como penas alternativas o cumulativas. Las penas sustitutivas, en cambio, son
penas que, bajo determinadas condiciones, eljuez o Tribunal puede imponer
en lugar de las anteriores (vid. los arts. 88 y 89 CP).
8. LAPENA: NOCIONESGENERALES 259
LECTURAS RECOMENDADAS
COBO DEL ROSAL, M. YVIVES ANTÓN, T. S.; «Derecho Penal. Parte General»,
Valencia (Tirant lo Blanch), 1999 (53ed.), pp. 795 a 824.
HIRSCH, A. von; «Censurar y castigar», trad. de E. Larrauri, Madrid (Trotta),
1998, especialmente capítulos: 1. Introducción (pp. 23 a 29), y 2. Censura y
proporcionalidad (pp. 31 a 47).
jAKOBS, G.; «La pena como reparación del daño», en AA.W., «Dogmática y
criminología. Homenaje de los grandes tratadistas a Alfonso Reyes Echandía»,
Bogotá 2005, pp. 339 ss.
MIRPUIG, S.; «Derecho Penal. Parte general», Barcelona (Reppertor), 2008
(83 ed.), pp. 102 a 129. "
RODRÍGUEZ MOURULLO, G.; «Delito y pena en lajurisprudencia constitucio-
nal», Madrid (Civitas), 2002, pp. 95 a 121.
SILVA SÁNcifEz,j. M.; «El retorno de la inocuización», en ARRoyo ZAPATE-
RO YBERDUGO DE LA TORRE (Dirs.), «Homenaje al Dr. Marino Barbero Santos
in memoriam», Cuenca 2001, vol. 1, pp. 699 a 710.
CUESTIONES
1. ¿Cuáles son las notas definitorias del concepto de pena? ¿Esuna pena
mente en España, prevista en sustitución de penas de prisión inferiores a
seis años en el arte 89 CP?
2. ¿En qué sentido dice el arto 34.1 CP que «no se reputarán penas» la
detención y prisión preventiva? ¿En qué sentido lo dice el arto 34.2 respecto
de las multas y demás sanciones administrativas?
3. ¿Cuál es el fundamento de la pena? ¿Por qué se dice que la pena
«mira al pasado» o que «mira al futuro»? ¿Son incompatibles esas dos pers-
pectivas?
4. ¿Asignan alguna función a la pena las teorías absolutas o retributi-
vas? ¿Puede explicar brevemente en qué consisten estas teorías y mencionar
.a alguno de sus partidarios? ¿Qué ventajas presentan? ¿Tienen algún incon-
veniente?
5. ¿Por qué se llaman «relativas» las teorías preventivas? ¿Qué clases de
teorías relativas conoce?
6.. ¿Puede explicar en síntesis qué fines asignan a la pena las teorías de
la prevención general negativa? ¿Puede citar alguna concepción de la pena
que encaje en esa rúbrica? ¿Qué ventajas e inconvenientes cabe atribuir a
estas teorías?
7. ¿En qué sentido se afirma que pueden ser «positivas» la prevención