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LA ADMINISTRACIÓN
1. Etimología. - El Objetivo central de nuestra materia es estudiar a la Administración
Pública fundamentalmente en su estructura como en su funcionamiento, en ese sentido es
pertinente estudiar algunos precedentes de la ciencia de la Administración antes de entrar al
análisis de la Administración regida por el Derecho.
Ministrare: Servir
Este análisis se relaciona con la Administración Publica, cuando hablamos de los (servicios
públicos o servidores públicos) la administración es un intermediario entre la sociedad y el
Estado, es por eso que la administración pública canaliza toda la labor en todas sus facetas
para satisfacer las necesidades de la sociedad.
Otra noción de administración nos indica que “La administración es el conjunto de actividades
humanas que con objetivos predeterminados persigue fines de servicio en beneficio de los
particulares o del colectivo social.”
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pronósticos y análisis producto de estadísticas, finalidades, estudios jurídicos,
comerciales, etc.
2. Organización: Implica ordenar y sistematizar los diversos recursos, humanos,
financieros, materiales y técnicos que forman parte de la estructura administrativa,
este procedimiento implica: determinar actividades, establecer tareas, cargas,
atribuciones y obligaciones para el logro de los objetivos.
La organización se expresa en líneas verticales de orden piramidal (jerarquía) y
horizontales (funciones).
3. Dirección: Es la materialización de los programas y proyectos a fin de alcanzar los
objetivos propuestos.
4. Control: Es un elemento que se encuentra presente en todas las fases del
procedimiento administrativo, es un proceso cíclico que guía todas las actividades hacia
el objetivo determinado, es un muy importante ya que constituye un mecanismo de
medición entre planificado y lo alcanzado, busca demostrar el proceso de la
administración.
Este elemento permite subsanar errores o deficiencias que se hubieren detectado en el
proceso de administración.
Todos estos elementos están implícitamente descritos en la Ley 1178 S.A.F.C.O. vigente desde
el 20 de julio de 1990, compuesto por varios sistemas que siguen la lógica de los elementos:
Planificación y Organización:
Ejecución:
Control:
La Ley S.A.F.CO., se aplica a toda entidad del sector público, a las unidades de administración
de los órganos Legislativo, Judicial y Electoral, finalmente indicar que se aplica a toda persona
que reciba recursos del Estado.
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Sistema de Programación de Operaciones (SPO).- Acorde a la Ley SAFCO describe los
planes y programas más importantes de una entidad acorde al Sistema Nacional de
Planificación en tareas a realizar, procedimientos a emplear y recursos a utilizar.
Dentro del SOA se desarrolla el POA (Plan Operativo Anual), al referirnos al POA hablamos de
un plan a corto plazo (1 año), que guía a la entidad para funcionar durante un año. Aquí se
establece: metas, indicadores, responsables.
MAE
Ministerio
Viceministerio
Dirección Jurídica (Gestión
Direcciones Generales
Legal y Análisis Jurídico)
Unidades
Profesionales
Personal de Apoyo
Sistema de Presupuesto (SP).- Todo sistema no opera de forma aislada, cada sistema actúa
ayuda coordinadamente, este sistema proveerá los montos y fuentes de los recursos
financieros para cada gestión anual acorde al SPO y SOA siempre de acuerdo a los límites
legales, el financiamiento se conforma de la siguiente manera:
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Este sistema determina los recursos económicos a emplearse, materializa la planilla de
inversión, es un sistema que también determina su material, sus viáticos, recursos humanos,
etc.,
Realiza políticas para obtener el presupuesto y financiamiento, todo presupuesto debe ser
definido por el POA.
Para todo procesos administrativo requerimos recursos humanos los cuales serán previstos por
este sistema, su base de contratación se encuentra en la meritocracia y es el más idóneo para
establecer su personal, en la ley 2027 establece los tipos de servidores públicos que hay.
Este sistema tiene una doble cualidad, es un sistema técnico, pero también sumamente
sensible, a través de la primera cualidad se puede ver pues como este sistema delimita los
procedimientos más necesarios para que el Estado y las demás entidades públicas puedan
realizar contratos, la dirección de su personal, el cuidado de sus bienes, etc., pero también por
su segunda cualidad se puede hacer referencia en que este sistema también permite de algún
modo que a diario se den hechos de corrupción al interior de la administración pública.
Sistema de Tesorería y Crédito Público (ST y CP).- Este sistema tiene por función manejar
los ingresos como también el financiamiento de las entidades públicas, es de carácter
económico, establece los pre requisitos para realizar una operación económica otorgando una
certificación presupuestaria, el crédito publico tiene que ver con la fuente de financiamiento.
Sistema de Contabilidad Integrada (SCI).- Este sistema busca que las entidades públicas
puedan registrar, toda operación presupuestaria, establece las bases más necesarias para
controlar los gastos el cual permite tener mayor eficiencia en la administración.
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Incorpora las transacciones presupuestarias, financieras y patrimoniales en un sistema común
y confiable, genera también información relevante y útil para asumir una decisión en la entidad
pública.
Externo.- Realizado por la Contraloría General del Estado, es un control pos, es decir
para después realizado a través de auditorías de la C.G.E. o por la unidad de auditoria
del órgano rector que ejerce tuición sobre el mismo.
Interno.- Realizado por todos, es previo, no se realiza a través de auditorías como por
ejemplo.
Director
Juridico
Jefatura Todo informe pasa por
de Unidad diferentes filtros, hasta llegar a
la MAE, quien tomara una
Gerente de Area decisión a través de este proceso
se materializa el control interno.
Supervisores
Profesional 3
La Ley 1178 es una norma del año 1990 a lo largo de los años sufrió muchos cambios, sus
subsistemas operativos cambiaron constantemente, pero la última modificación que se realizó
fue a través de la Ley 777 Sistema de Planificación Integral del Estado (SPIE) en enero de
2016, antes la Ley S.A.F.C.O. estaba supedita a dos grandes sistemas:
Hoy estos dos grandes sistemas ya no están vigentes, fueron derogadas con la Ley 777 que
creo el SPI (Sistema de Planificación Integral), conformado por 3 grandes subsistemas:
Planificación.
Inversión pública y financiamiento exterior para el desarrollo integral.
Evaluación y seguimiento integral de planes.
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Que a su vez produce el: PGDES (Plan General de Desarrollo Económico y Social) y el PDES
(Plan de Desarrollo Económico y Social).
Es conveniente también tener una idea de que representa un órgano rector y la función que
tiene, un órgano rector es el facultado por la ley para reglamentar los sistemas que se
encuentran a su cargo, en el caso del SCG tiene como órgano rector al Ministerio de
Planificación del Desarrollo.
¿Para qué sirve la Ley SAFCO?, será una norma leal punitiva que permita luchar contra la
corrupción, antes se tomaba en cuenta a esta ley con esa óptica, pero es preciso aclarar que la
Ley SAFCO no es una norma represiva sino es un modelo de administración por resultados,
su inobservancia genera responsabilidades, la función pública implica siempre
responsabilidades en el capítulo V se refiere a la responsabilidad por la función pública, este
apartado establece 4 tipos de responsabilidad: Administrativa, Ejecutiva, Penal y Civil.
Un importante teórico fue Henry Fayol que buscaba aumentar la eficiencia en el desarrollo de
una empresa y se da cuenta de que en cada trabajo existen una serie de operaciones
específicas de constante presencia, hay procesos sucesivos sin los cuales ningún ente realiza
sus fines, en base a esta idea con posteriores estudios se implementaron estos estudios no
solo en el campo privado sino también al ámbito público y fue adaptada finalmente por el
Estado.
Otro teórico fue Tylor Friederich que observa que pasaba en los procesos de producción
masiva en la revolución industrial, este autor busca aumentar la productividad de la empresa,
busca que el trabajo humano produzca un máximo de efectividad con intervención del
esfuerzo.
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Hasta la fecha se ha cuestionado el campo del Derecho Público al referirse a su ámbito interno
de cada país, sin embargo hay relaciones que atraviesan las fronteras por ello aun el campo de
aplicación del Derecho Administrativo esta aun en discusión, aun no se puede afirmar que esta
rama de estudio pertenezca al campo del Derecho Público Interno.
El órgano que controla al órgano legislativo es la Oficialía Mayor Administrativa, el órgano que
administra al órgano judicial es el Concejo de la Magistratura.
Al hablar de gobierno estamos hablando de la administración del poder, hay varias formas de
poder como el económico, político, el órgano ejecutivo podrá desarrollar ambas funciones tanto
como la de gobernar y como la de administrar.
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Tema N°2
En este contexto la administración pública también debe someterse a la ley, cuando la ley
regula la vida en sociedad surgen las condiciones para que una sociedad desarrolle su actividad
comercial de intercambio productivo sin restricciones.
Con estos parámetros podemos indicar que depende mucho el modelo de Estado para poder ver
presente, bien la administración pública o bien la administración privada.
La administración pública busca solventar las necesidades de una colectividad, esta idea
se inclina más un modelo de Estado socialista.
La administración privada busca solventar los intereses de ciertos particulares, en este
tipo de administración conviene más adoptar un modelo de Estado capitalista.
Entonces vemos claramente una primera diferencia, además que también conviene afirmar que
ambos tipos de administración se inclinan a la normativa a las leyes, pero varían sus
administradores:
Administran los Administran el
Adm. particulares. Adm. Estado.
Privada Publica
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La administración va cobrando mayor trascendencia después de la segunda guerra mundial,
porque los Estados Gendarmes pasan a ponerse al servicio de los ciudadanos con mayor
injerencia en las actividades de los mismos y en lo que concierne a los recursos públicos.
Los principales tradistas de Derecho Administrativo ponen énfasis en este tipo de definiciones
como una actividad, como una función de la administración pública.
Una definición orgánica indica que “La administración pública es el conjunto de órganos
administrativos que sirven al Estado para la realización de funciones y actividades
destinadas a la provisión de obras, bienes y servicios públicos a la sociedad.”
Cuál es la relevancia habrá alguna utilidad? En ambas concepciones igualan al ver la facultad de
la administración pública que busca satisfacer necesidades de la sociedad o del interés del
colectivo común, cuál de las dos definiciones es la correcta:
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entre el Estado y los funcionario públicos la meritocracia, el reconocimiento al mérito,
su capacidad, idoneidad, etc.
Permanencia y Neutralidad; la actividad de la administración pública teóricamente
debería estar al margen de cualquier ideología política, porque está al servicio de la
sociedad y no al servicio del partido político de turno esta característica va vinculada a
la permanencia porque no debería afectarle los cambios hechos al interior de la
administración pública.
De las pugnas entre el interés privado y público los más afectados son los ciudadanos, son
grupos de presión que demandan intereses propios al Estado.
Una definición real, sociológica más dirigida a la realidad nos indica lo siguiente:
Características.-
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Los elementos de la teoría de la administración también se aplican a la administración privada,
pero con ciertas tergiversaciones.
6. Similitudes.-
7. Diferencias.-
ADMINISTRACIÓN ADMINISTRACIÓN
PUBLICA PRIVADA
OBJETIVO Orden de buscar el Busca generar el lucro.
bienestar general.
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Tema N°3
EL DERECHO ADMINISTRATIVO
1. Introducción.- El Derecho Administrativo pertenece al campo del derecho público interno,
en razón de los sujetos que operativizan al mismo como ser el estado y el administrado, pero
también por la naturaleza de la actividad que realiza la administración cuya objetivo es
satisfacer las necesidades de la colectividad.
También por la índole de las relaciones entre el estado y el administrado y la materia regulada
¿Qué es lo que comprende el Derecho Administrativo? Comprende la organización,
funcionamiento de todo el aparato público.
Existe también una relación entre la administración pública y el campo privado en la cual no se
encuentra igualdad porque ambas no son de la misma naturaleza, pues en el campo del derecho
administrativo siempre van a existir las llamadas clausulas exorbitantes en favor de la
administración pública que colocan a la misma en una situación de preminencia.
Juan Carlos Casaggne, señala que el derecho administrativo: “Es aquella parte del derecho
público que regula la organización, las funciones de sustancia administrativa de las entidades
públicas y de los órganos restantes que ejercen poder del estado y de aquellas personas
públicas o privadas a quienes el ordenamiento jurídico les atribuye potestades de poder
público”.
¿Habrá potestades privadas que ejerzan poder público?, si pude haber entidades que no siendo
de la administración pública gestionen el interés general como las ONG´s, fundaciones, puede
haber entidades privadas que presten un servicio a la colectividad en sectores estratégicos en
tal situación se busca que las normas publicas los incluyan bajo su regulación.
Hay muchas definiciones como autores, algunos que definen al derecho administrativo desde
una perspectiva estructural, organizativo, de manera más amplia, otros autores antiguos se
limitan a reducir al derecho administrativo al campo de los servicios públicos lo cual es errado
porque hoy en la actualidad el derecho administrativo no solo busca reducirse al campo de los
servicios públicos sino también a la estructura, la inter relación que pueda haber entre la
administración pública y el administrado, además de las relaciones inter orgánicas que puede
haber entre las entidades que conforman la administración pública.
Dr. Nelson Tapia define al derecho administrativo como: “Un conjunto de normas y principios
que regulan las relaciones entre la administración pública y el administrado, la
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organización de la administración pública, la relación de las entidades públicas, que no
necesariamente case sobre las entidades públicas sino otros que tutelan intereses
generales que interesan a la sociedad”.
Formación, desde fines del siglo XVII hasta finales del siglo XIX.
Consolidación, desde inicios del siglo XX hasta la actualidad.
El estado de derecho desplaza a la monarquía junto con ello a las actividades que se realizaban
con el mismo delegando su tutela a las normas jurídicas, al romper ese orden surgen nuevas
normas y comienza a consolidarse el derecho administrativo como tal.
Los ideólogos de la revolución francesa tenían gran desconfianza el estamento judicial (jueces)
que siempre favorecían las decisiones emitidas por los monarcas o saboteaban los mismas, eso
generaba la desconfianza de la gente; a partir de ese momento los ideólogos sacan una norma
la cual prohibía a los jueces inmiscuirse en los asuntos de la administración esta fue la ley 16-
24 de agosto de 1790, por ello los jueces quedan prohibidos de entrometerse en asuntos de la
administración.
Esta ley 16-24 generaba un vacío pues la administración quedaba sin control alguno, la ley 16-
24 un año después es constitucionalizada en 1791 como efecto de la misma la administración
queda sin control, pero tenía pleno valor el estado de derecho por tal razón la ley ocupaba el
lugar del soberano y surge una contradicción, pues si los jueces no controlaban la
administración, quien debía de hacerse cargo de los reclamos que se elevaban a la misma,
¿dónde podrían quejarse los ciudadanos?, se deja a la administración libre de controles, para
tratar de solucionar a esta contradicción los hombres crean la figura de la administración-
juez (por el cual todo reclamo debía elevarse ante la misma administración y ser resuelto por
el jefe del ejecutivo), esta idea debilitaba la sumisión de los gobernantes a la ley, entonces
para fortalecer esta disfunción se crea un órgano especial llamado el concejo de Estado
(antes de la revolución francesa existía el concejo del rey cuya institución se trataba de
hombres que aconsejaban al rey en la toma de decisiones) el concejo de estado se convierte en
el asesor del ejecutivo y emite reglamentos administrativos y resolvía toda controversia en
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materia administrativa, también estudiaban los reclamos de los ciudadanos contra la
administración y proponían al jefe del ejecutivo soluciones para resolver esas quejas en ese
marco surge el concepto de justicia retenida (pues todo reclamo y la decisión de resolver los
mismo por parte del concejo de estado tenía que pasar por el visto bueno del jede del
ejecutivo).
Al transcurrir el tiempo al interior del concejo de estado se crea la comisión contenciosa para
separar la asesoría en materia de conflictos de todo otro aspecto y esta comisión se
especializa en resolver conflictos contra la administración. Sigue pasando el tiempo y el jefe
del ejecutivo va confiando más en el concejo de estado y la comisión contenciosa, se crean más
soluciones que demuestran imparcialidad, el año 1872 se le reconoce al concejo de estado el
carácter jurisdiccional, se le otorgan competencias como juez de la administración y ya no solo
como asesor, el concepto de justicia retenida transcurre al concepto de justicia delegada,
además que se crea también el Tribunal de Conflictos que dirime los conflictos entre los
tribunales comunes y los administrados.
Bolivia: Antes de nuestra primera constitución regia en nuestro sistema las leyes españolas,
los primeros estudios sobre derecho administrativo se remontan a mediados del siglo XIX con
el estatuto orgánico de las universidades promulgado por José Ballivian el cual disponía que
toda persona que quería obtener el grado de doctor debía cursar un año más de estudio en
derecho público y civil en sus relaciones con el estado.
La enseñanza del derecho administrativo como rama separada del derecho público inicia en
1874, posteriormente se unió al derecho constitucional y recién a partir de 1948 se consolida
su enseñanza como rama separada del derecho constitucional y materia nueva.
La primera tendencia son normas que favorecen a los ciudadanos frente al ejercicio del
poder desplegado por el estado, son normas que buscan proteger al ciudadano.
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La segunda tendencia busca deslindar al estado de temas de responsabilidad y darle
primacía sobre los demás poderes, un sistema presidencialista que da más facultades al
ejecutivo.
El año 1928 llego a Bolivia la misión Kemerer, Kemerer era un especialista norte americano en
el tema de gestión pública, realiza un diagnostico por el cual se crea:
o El banco central
o La Contraloría
El 1977 se emite el decreto ley 14933 (que aún se aplica hoy en día) este decreto ley
establece La ley Orgánica de la Contraloría, El sistema de Control Fiscal y La Ley del
procedimiento coactivo fiscal., al respecto la ley SAFCO abrogo ese decreto ley, solo en lo
que concierne a la ley orgánica de la contraloría y el sistema de control fiscal y respecto a la
ley del procedimiento coactivo fiscal solo tiene hoy plena vigencia el art. 37 que refiere a un
proceso a través del cual el estado recupera el daño económico ocasionado por particulares o
entidades públicas contra las entidades del estado.
La ley SAFCO elevo a rango de ley el proceso coactivo fiscal por ello el Tribunal Constitucional
le otorga valides momentánea y exhorta al legislador de aquel entonces a que se conforma una
nueva ley del proceso coactivo fiscal, esto sucedió en 1990 y hasta ahora no se ha conformado
una nueva ley del proceso coactivo fiscal porque la emisión del mismo implicaría juicio a los que
hoy asumen o ejercen la responsabilidad pública.
La ley Blattman derogo un artículo de la ley del proceso coactivo fiscal en año 1994 el cual
facultaba a encarcelar a aquella persona que no resarcía un daño económico hecho al estado
que a la fecha queda derogada. El año 1987 Víctor Paz Estensoro emite el D.S. 21756 que crea
la COMSAFCO, comisión de la ley SAFCO que era el antecedente de la actual ley SAFCO, en
1989 se emite otro D.S. 22165 que encomienda a la COMSAFCO redactar la ley SAFCO.
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Una vez que entra en vigencia la ley SAFCO “1178”, el modelo de administración cambia y es el
que conocemos hoy en día, que rige en nuestro país, hubo muchos cambios pero el modelo de
enfoque sistémico sigue siendo el mismo.
El tema de fuentes es una metáfora cuya teoría es desarrollada por Savigny a través de “La
metáfora hidráulica” utilizando este término para referirse al origen.
Análisis del Tema fuentes (hecha en clase): Dentro el derecho occidental encontramos a dos
corrientes que priman en el pensamiento jurídico: el positivismo y el naturalismo que
comprende a su vez los temas religiosos y los asuntos seculares.
Ambas corrientes cuando hacen énfasis a las fuentes del derecho difieren: el positivismo toma
como su fuente a la ley creada por el hombre.
Positivismo Ley Hombre = El derecho debe ser analizado sin intervención de la moral.
También contamos con el bloque de constitucionalidad que reconoce como norma superior en
materia de derechos humanos a los tratados internacionales en este contexto puede
observarse que en la realidad a diario se ve disposiciones administrativas que van en contra de
una disposición internacional.
La ley muchas veces también tiene vacíos, lagunas, ambigüedades, en la redacción de la norma
muchas veces hay términos polisémicos jurídicos hasta en el lenguaje (la interpretación que
cada persona le da al texto legal), en el lenguaje jurídico existen los conceptos jurídicos
indeterminados el derecho administrativo está plagado de estos conceptos como por ej., el
concepto de interés público, el justo precio, bien común, interés general.
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Todos estos problemas presentados buscan una solución a partir del tema de fuentes por eso
es importante conocer su contenido. ¿Cómo se solucionan estos conflictos?, como resuelve los
mismos el aplicador de la ley sea el juez, abogado, administrado, existen dos formas:
Subsunción, mas aplicado por el positivismo que consiste en aplicar la norma al hecho
concreto y efecto del mismo es la aprehensión de una sanción.
Ponderación,
Otro aspecto a tomar en cuenta es que las normas difieren en su cumplimiento de acuerdo al
lugar donde se encuentren, las personas en algunos lugares del mundo cumplen la norma en
cambio que en otros lugares hay cierta reticencia al cumplir la ley.
¿Cuál es la importancia del tema de fuentes? Hay nuevas tesis que cuestionan el carácter
tradicional que la escuela clásica le otorga a las fuentes del derecho respecto a su
promulgación, las nuevas tesis promueven la jerarquía normativa con la constitución, leyes,
decretos hasta llegar a la costumbre ¿Cuándo una costumbre es reconocida como fuente del
derecho? y esto nos lleva a la siguiente pegunta el derecho es ¿lógico o praxologico?, para la
visión positivista el derecho es lógico pues consideran al derecho como un producto del
intelecto humano, otros dicen que el derecho no es lógico sino al contrario es praxologico
quiere decir que las conductas del ser humano son las que configuran al derecho, la costumbre
es ese reflejo que se redactó por Savigny a través de la escuela historicista del derecho
(consideraba al derecho como una creación del espíritu humano).
El tema de fuentes responde a esa dicotomía del derecho (lógico o praxologico), hoy vivimos en
una realidad distinta ya no se puede limitar el derecho a la ley, hay nuevas corrientes que
hacen de esta temática un intenso debate.
Hoy vivimos en la constitucionalizacion del estado de derecho porque ahora la norma que prima
es la constitución en base a la aplicación de la jurisprudencia por encima del positivismo
encontramos el convencionalismo cuando se ve las sentencias del TCP para corregir equívocos
estamos frente a la ponderación que viene del iusnaturalismo.
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logra adaptarse a este tipo de normas ej..., el código argentino de Veleszarfield que se hizo en
base a los modelos europeos no en bases a sus vivencias, Alberdi otro autor argentino creía
que la configuración de normas debe responder a la necesidad de la sociedad que las pide, en el
caso de Argentina cuando se presentaban lagunar jurídicas se tenía que acudir al diario de
Velezsarfield para una orientación jurídica con relación a la aplicación de esas lagunas, es otro
ejemplo de la importancia del tema de fuentes.
Fuentes Históricas.- Se refieren a los datos que se recogen en el devenir de las distintas
sociedades ej., el caso de la responsabilidad civil dentro de la función pública que se desarrolló
y estudio desde tiempos del derecho romano, en Bolivia evoluciono pero tomo como punto de
partida lo dispuesto por el derecho romano.
Vacatio Legis: Es el tiempo previo que se establece para regularizar trámites u otras tareas
administrativas antes de la vigencia plena de una norma un ejemplo de ello lo constituye el
plazo que el legislador condiciona al reglamento de la ley.
Sentido amplio (latu sensu), refiere a todo tipo de disposición legal, lo que fuera.
Sentido estricto (strictu sensu), es aquella norma producida por el órgano legislativo.
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La Costumbre.- También es considerada como fuente del derecho administrativo siempre y
cuando cumpla una condición “que no sea contraria al orden público” en ese sentido su carácter
es secundario ¿Se podrá ver la aplicación de una costumbre por encima de una ley positiva? Ej.,
Cuando se realiza la compra – venta de un vehículo, en esa operación se debe pagar los
impuestos de transferencia de dominio municipal ¿Quién tendría que pagar ese impuesto? La
ley indica que tiene que ser el vendedor aunque en la realidad vemos que quien paga el impuesto
es el comprador, este es un ejemplo donde una costumbre se sobrepone a la ley positiva,
porque lo que le interesa más al adquiriente que al que transfiere para evitar hacer todo el
proceso de registro.
En materia administrativa no tenemos entidades máximas, se cuenta con los recursos pero esa
decisión puede ser sometida a control ulterior, una vez sometida la vía administrativa pasa al
campo jurisdiccional, este punto tiene que ver mucho con la cosa juzgada, que puede ser:
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Jurisprudencia.- Tiene una aplicación obligatoria y está íntimamente vinculada con la
interpretación de las normas administrativas, si a futuro se presentara un caso similar deberá
resolverse utilizando como punto de partida la jurisprudencia con su debida fundamentación.
La Doctrina.- Conformada por las obras de los tratadistas, jurisconsultos, estudiosos del
derecho sobre las críticas y las soluciones propuestas sobre temas inherentes al derecho.
Con el Derecho Constitucional, su relación con la misma es muy estrecha ambas ramas
corresponden al derecho público interno ambas estudian al estado pero desde
diferentes ópticas: el derecho constitucional establece la estructura básica del estado
y el derecho administrativo se ocupa de la actividad que va a tener esa estructura, la
obra bruta es construida por el derecho constitucional en tanto que el derecho
administrativo es la obra fina porque establece su función.
Con el Derecho Penal, el derecho administrativo se relaciona con el derecho penal con
relación al objeto, hay delitos que solo pueden aplicarse a los servidores públicos, al
respecto se debe tener mucho cuidado pues no todas las personas que traban en la
función pública son servidores públicos, una excepción son los consultores.
El derecho penal impone penas pero también el derecho administrativo a través de 2
vertientes:
- Correctiva, que se encuentra descrita en una norma administrativa, esta se
dirige a los administrados.
- Disciplinaria, que se encuentra descritas en normas de derecho administrativo
disciplinario este se dirige a los servidores públicos.
En ambos se aplican sanciones, el derecho penal sancionara con una pena pero el
derecho administrativo sancionara con una multa.
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- Relación de dependencia, que esta persona reciba ordenes de autoridades
superiores.
- Independientemente su forma de remuneración, no toda persona que preste
servicios en una entidad pública es servidor público como ser los consultores,
tenemos diferentes tipos de servidores públicos definidos a través de la ley
2027 “Estatuto del Funcionario Público”.
Una vez establecido quien es servidor público, la calidad de los delitos va a permitir
aplicar agravantes o atenuantes, también dentro de los delitos se debe revisar la ley
004 que sistematiza los delitos de corrupción pública.
6. Codificación del Derecho Administrativo.- Es un punto muy discutido por los autores, unos
que van en apoyo a la codificación y otros que asumen una posición contraria.
Una posición intermedia en base a estos 2 elementos y con la idea de no poder codificarse de
manera total, algunos teóricos han indicado que podría darse una codificación donde se
establezcan los principios más elementales y un modelo de trámite que tenga su aplicación de
carácter supletorio, como el Código de Procedimiento Administrativo.
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Código de Procedimiento administrativo recoge los principios más generales en su
primera parte.
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Tema N°4
Su finalidad solo será alcanzada cuando la misma despliegue sus poderes a esa forma de
ejercer sus poderes se le llama potestades.
Las potestades administrativas, son poderes que la ley confiere a la administración publica y
que la facultan para realizar fines de interés general o público, estos poderes sitúan a la
administración publica en una posición de primacía y le da prerrogativas para constituir,
modificar o extinguir situaciones jurídicas, sus principales características son:
Son poderes que están reguladas por la ley y por ello están sujetas al principio de
legalidad propias de un estado de derecho.
Estas facultades conferidas a la administración pública solo pueden ejercitarse en
beneficio del interés público y en ningún caso del interés propio de la administración.
Estos permite a la administración pública dictar una ley (decreto supremo) y otras
veces esa ley estará condicionada a la emisión de un reglamento, en esta situación el
reglamento aclara, concretiza una ley que es abstracta.
A través de los reglamentos la administración pública puede regular diferentes
aspectos de la vida de los ciudadanos como por ej.., las condiciones para que una pérsica
su jubilación, otros reglamentos permitirán el ejercicio de la importación, exportación,
etc.
Algunas veces estos reglamentos partirán en contra de los derechos de los ciudadanos,
ante este caso también se cuenta con mecanismos para declarar la inconstitucionalidad
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de los mismos, se tendrán figuras jurídicas que permitirán al ciudadano protegerse de
estos reglamentos.
Los reglamentos son también una forma en que el órgano ejecutivo manifiesta su
voluntad que normalmente se realiza a través de decretos supremos.
Otras formas en que se observa el ejercicio de los reglamentos son: reglamentos de
construcción o edificación de viviendas, reglamentos, de expendio y consumo de bebidas
alcohólicas, de autorización y control de espectáculos públicos, para obtener la licencia
de conducir, para la otorgación y control de concesiones en favor de particulares, etc.
Se debe tomar en cuenta también las llamadas zonas de reserva en el ejercicio de los
reglamentos porque los mismos delimitan el campo de acción de los órganos ejecutivo y
legislativo, está potestad reglamentaria se encuentra descrita en la constitución art 172,
numeral 8.
Clasificación:
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fines con los medios para lograr objetivos.
En la administración pública encontramos muchos actos que se realizan de forma discrecional
ya que se cuenta con reglamentos, procedimientos, pero no todo por ej. Un funcionario público
electo puede designar personal de confianza de forma discrecional, otro ejemplo es la elección
de ministros que es una facultad discrecional del presidente o también la facultad del ministro
de elegir a su jefe de gabinete en razón de cualidades, facultades, preparación académica,
etc., con una excepción no puede elegir a una persona con parentesco sanguíneo como ser un
sobrino.
División:
A B
Juez
A B
Administrado (Adm. Publica)
El Juez contencioso administrativo revisara la controversia en igualdad de condiciones, pero
para llegar al proceso contencioso administrativo es necesario:
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los plazos establecidos se pierde toda posibilidad de interponer el amparo
constitucional.
Una vez interpuesto el proceso contencioso administrativo no se puede trasferir la
controversia a la vía constitucional, por el principio de subsidiariedad (no se puede
activar el aparato judicial en diferentes ámbitos) si el administrado elige una vía, debe
agotar esa vía, además se debe tomar en cuenta los plazos, para un amparo
constitucional son 6 meses y para uno proceso contencioso administrativo 90 días, es
una cuestión de estrategia jurídica.
Control de convencionalidad: es una figura jurídica que poco a poco va emergiendo, consiste en
someter las normas internas a control con parámetros de tratados internacionales, en 2012 se
emite una disposición por el cual se somete a revisión toda controversia no solo decidida por
los jueces sino también por la administración pública, esta disposición aún no cuenta con
principios, ni estructura, esta figura se aplica en base a los controles de constitucionalidad que
no son uniformes, en Bolivia no se aplica el control de convencionalidad porque nuestro sistema
es concentrado, pues contamos con el Tribunal Constitucional Plurinacional, por lo tanto no
corresponde.
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Tema N°5
Una principal característica de los bienes de dominio público es su uso irrestricto respecto a
la colectividad de las personas como las calles, las plazas, etc.
La administración pública o Estado también tiene otro tipo de bienes que son necesarios para
lograr sus fines, pero esos bienes si bien son utilizados por la administración pública, no están
librados al uso de cualquier ciudadano como las oficinas, vehículos, que pertenecen a una
entidad pública; son bienes de dominio privado regulas por una norma administrativa que es el
D.S. 0181 que es uno de los sub sistema que conformas la ley SAFCO 1178 es el SABS,
conformado a su vez por 3 sub sistemas:
Elemento Subjetivo: la persona titular del bien, denominado bien de dominio público es
la sociedad pero la administración le corresponde a la administración pública.
Elemento Objetivo: relacionado con los bienes, el objeto de tal calidad son los bienes
muebles e inmuebles.
Elemento Teleológico: re refiere a la finalidad del bien que debe recaer sobre la
utilidad común.
Elemento Normativo: es el elemento legal que va a determinar que bienes son
considerados como bienes de dominio público.
En base a estos 4 elementos ya podemos citar una definición de lo que se entiende por dominio
público.
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- La inalienabilidad
- La imprescriptibilidad
La Inalienabilidad: Estos bienes por naturaleza se encuentran fuera del comercio jurídico, no
son disponibles, aunque este carácter no es del todo absoluto tiene ciertas excepciones, pero
por regla general no son disponibles. Su carácter general establece las siguientes limitaciones:
o Permiso de Uso: (comodato) es una forma básica de otorgar el uso sobre dependencias
de dominio público, es un acto administrativo otorgado por la administración
pública/municipio sin un plazo expreso de duración que puede ser sujeto a revocación en
cualquier momento sin dar lugar a un pago de indemnización. A través de estos permisos
se entrega la ocupación transitoria de un bien de dominio público en beneficio de un
particular o de un grupo de particulares, es un permiso transitorio que puede ser
oneroso o gratuito ej. tramitación para la ocupación de una calle, plaza, etc.
o Concesión de Uso: Es un acto administrativo bilateral entre la administración pública y
particular a través del cual la administración pública autoriza el uso de una parte del
dominio público al particular en beneficio de la colectividad.
Al ser bilateral crea derechos y establece obligaciones de forma recíproca (sinalagma)
tanto para el administrado como para la administración pública por ello puede ser
objeto de una revocación en tal caso se pagará una indemnización, por eso la concesión
es un derecho subjetivo tiene aplicación en actividades de trascendencia económica
social como por ej., los mingitorios, la terminal de buses, etc.
La Imprescriptibilidad: Este carácter impide que caigan sobre los bienes de dominio público
ningún tipo de prescripción adquisitiva o extintiva.
La sociedad tiene la tendencia de usurpar bienes de dominio público, mucha gente de la calle
trata de extender su derecho propietario como los gremiales, casetas u otras actividades
económicas que se realizan en plena calle, es un tema muy complejo de tratar.
No solo se trata de bienes tangibles, también tenemos a los bienes intangibles como los
derechos de autor al respecto la ley 1322 establece la protección de los derechos de autor
durante toda la vida del creador intelectual y 50 años más en adelante, transcurrido ese
tiempo pasa a manos de la administración pública.
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La ley 482 de Gob. Municipales en su art. 30 hace una clasificación de los bienes de dominio
municipal en 3:
i. Bienes municipales de dominio público: son los bienes cuya finalidad está dirigida al uso
irrestricto de la sociedad como las calles, plazas, etc.
ii. Bienes del patrimonio institucional: aquellos que no están destinados a la administración
municipal o la prestación de servicio público municipal, ni son bienes de dominio privado.
iii. Bienes municipales patrimoniales: son todos los bienes del gobierno municipal
destinados a la administración municipal o a la prestación de un servicio público.
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Tema N°6
i. Restricciones administrativas.
ii. Servidumbres administrativas.
iii. Expropiación.
“Las limitaciones administrativas son un conjunto de medidas jurídico legales creadas para
armonizar el derecho de propiedad individual con los intereses generales, evitando que el
interés particular se constituya un obstáculo para la satisfacción de las necesidades de
carácter general”.
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Restricciones de Dejar Hacer: Los propietarios de bienes inmuebles deberán colocar
chapas que indiquen el nombre de la calle o avenida, dentro de la misma se encuentra
una sub clasificación que sigue otro parámetro.
- Restricciones por razones urbanísticas; como el cableado debajo del suelo.
- Restricciones por razones de tranquilidad pública; consiste en la prohibición de
producir ruidos que alteren la tranquilidad o el establecimiento de industrias en
el centro de la ciudad.
- Restricciones por razones de seguridad; se refieren a la obligación que tienen
los propietarios de colocar señales luminosas en los pasos de desnivel, como
también cercar un perímetro de construcción para evitar daños.
- Restricciones por razones de cultura; se refieren a la prohibición que existe
sobre la libre exportación de fósiles antropológicos o arqueológicos.
- Restricciones por razones de higiene o salubridad; estas restricciones se
producen a razón de evitar enfermedades, como la obligación de votar basura en
los contenedores, etc.
Por la ley.
Por convenio.
Confusión ej. cuando la administración pública afecta un bien que le pertenece.
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jurídicos sino también los socio económicos (modelos de estado), la evolución del derecho ha
permitido que la propiedad privada una mutación, un cambio.
En inicio era considerado un derecho absoluto, en la actualidad es un derecho que puede tener
limitaciones, restricciones y esto se debe al surgimiento del constitucionalismo social, que
establece una limitación al derecho de propiedad que concierne a la función social, principio
que surgió en el siglo XX con el socialismo acuñada por el administrativista francés León
Duguit que usa el término para establecer una posición media entre el socialismo y el
liberalismo que al inicio fue un poco confusa por su clara influencia funcionalista (decidir en
razón de la función) esta corriente es recogida en américa en 1917 en México.
Nuestra constitución en su art. 56 legitima el derecho a la propiedad siempre que cumpla una
función social.
El art. 57 refiere “La expropiación se impondrá por causa de necesidad o utilidad pública
calificada conforme con la ley y previa indemnización justa”, rescatando de su lectura 3
condiciones para que procesa la misma:
El Pacto de San José de Costa Rica, en su art. 21, pr. I señala “Toda persona tiene derecho
al uso y goce de sus bienes, la ley puede subordinar tal uso al interés social”.
El tema del pago está relacionado con el justi precio que es un concepto jurídico
indeterminado, también se suma la legalidad (declaración solemne de la causa expropiada), la
identificación clara del bien objeto de la expropiación (superficie), el emplazamiento de
documentos que acrediten el derecho de propiedad.
Realidad Practica: Expropiación: Este es un caso real que el gobierno realizo con motivo de
construcción de una obra.
La Ley 668 del 23/03/15, tiene como objeto expropiar bienes inmuebles de la localidad
de Cochabamba para la construcción de un estadio de futbol.
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El art. 2 de la mencionada ley no responde o relaciona al art. 57 de la constitución
pues solo se limita a hablar el tema de la declaración de utilidad pública pero no expone
las razones fundamentales de esa declaratoria, no explica el por qué declara la
necesidad, tampoco explica porque el legislador recurre a la figura de la expropiación.
Después se advierte que el legislador confunde o hay una confusión respecto a los
términos: calificada conforme por la ley (dispuesto por la constitución) y calificada
en la ley.
Ambos términos son confundidos, calificada conforme con la ley refiere a la
existencia de una ley previa que justifique la expropiación; calificada en la ley
relaciona directamente con una decisión jerárquica del gobernante. Esta confusión trae
un perjuicio al ciudadano porque esta disposición constitucional no es bien interpretada
por el legislador boliviano, en nuestro país solo existe una disposición normativa que
faculte la expropiación y es una ley de 1984 que aún sigue vigente.
El art. 3 (ojo), el legislador trasfiere inconstitucionalmente una potestad, porque esta
ley le faculta al Ministerio de Obras Públicas (ejecutivo), la tarea de determinar,
identificar los bienes inmuebles a expropiarse y la supervise, tarea que se realiza a
través de un acto administrativo (Resolución Ministerial 097/15), toda la facultad
constitucionalmente delegada al legislador lo realiza un servidor público del ejecutivo,
lo cual representa una arbitrariedad.
En el numeral 2, 3), analiza el ya mencionado justi precio en razón del avaluó por el
bien expropiado por parte del ministerio expropiante y el afectado, que faculta al
expropiado a pedir la designación de un perito que cuyo avaluó técnico no podrá
exceder del 10% del avaluó hecho por el Ministerio de Obras.
En relación a lo mencionado de manera precedente la Ley 332 del 28/12/12, Ley del
Teleférico no aplica esta regla del 10% del cálculo de avalúos, entonces se observa un
ejerció pleno de la discrecionalidad.
5. El Interés Público.- Existen 2 teorías, que nos aproximan a la comprensión del interés
público:
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alguien a sacrificar la vida del paciente sano para salvar la vida de los otros 4?
Obviamente que no porque importa más la condición moral a los efectos, este es el
razonamiento moral categórico.
2) Razonamiento Moral Consecuencial: (Bentham, siglo XVII, utilitarismo), es el
razonamiento que supeditada la existencia de la moral a los efectos hay depende la
moralidad de los efectos, es decir importan más los efectos no la moral, los efectos
por encima de la moral. Ej.
Un Tranvía que se encuentra en bajada inminentemente causara un daño, fuera de
cualquier argumento solo existen dos posibilidades al concluir la bajada: A (donde
existen 5 obreros al final de la bajada) y B (donde existe una sola persona), la pregunta
es ¿Qué harías tu si te encontraras conduciendo el tranvía?, ¿Hacia qué opción
direccionas el tranvía A o B? donde no tienes la posibilidad de desviar a una tercera
opción, ni de buscar otra alternativa; una mayor parte de los personas cree que es
mejor que el tranvía extinga la vida una sola persona a que extinga la vida de 5 obreros,
entonces ahí vemos que fuera de cualquier análisis moral, importan más los efectos,
este es el razonamiento moral categórico.
El caso del siglo XVII de la Reyna vs Dudley y Steven relacionado a los datos morales, el caso
cuenta en una nave llamada el Mignonet pierde su rumbo debido a una tormenta en esta nave se
encuentras 4 habitantes, el capitán Dudley, Steven que es el oficial, Dukes que es el marino y
Richard Parker de 17 años (huérfano), la nave se encuentra en naufragio después de la
tormenta y los tripulantes solo tiene para alimentarse 2 latas de nabos, los 3 primeros días no
comen nada, al 4 día abren una lata, al 5 día atrapan una tortuga marina y se alimentan de ella,
cuando pasan 8 días se quedan sin nada que comer.
El capitán para cuidar a los tripulantes les aconseja que no tomen agua de mar, los otros
marinos a bordo acataron la orden del capitán, pero Richard bebió agua de mar esta situación
hizo que su salud se deteriorara, el día 19 el capitán propone a la tripulación una lotería donde
quien perdía debía ser muerto y servir de alimento para los otros 3, esta propuesta es
rechazada y el capitán pone como antecedente la situación de Richard que se encontraba mal
de salud y no se recuperaría, entonces se victima a Richard y los 4 días siguientes se alimentan
de su cuerpo, el día 24 son rescatados y uno de los tripulantes acusa al capitán de la muerte de
Richard y se abre un proceso.
En la defensa de los 3 a bordo de la nave alegan estado de necesidad ¿Cuál es nuestro punto
de vista, dejando de lado la moral? ¿Habría un cambio en el planteamiento si Richard habría
mediado su consentimiento? ¿Qué pasa con los derechos fundamentales de Richard?
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Bentham indica que el ser humano está gobernado por dos grandes polos, por un lado el placer
y por el otro el dolor, por ello el ser humano siempre se inclina más a buscar el placer, la
felicidad aun a costa de sacrificar minorías, ese utilitarismo genera menoscabo al derecho de
las minorías.
En los años 70 Philip Morris dueño de una transnacional dedicada a la producción de cigarrillos
en Checoslovaquia, hubo una propuesta de incrementar el interés sobre el consumo de
cigarrillos, Morris realizo un análisis y tradujo al utilitarismo en:
Costo y Beneficio
En norte américa paso algo similar con el caso de los autos Ford que llevaban el tanque de
gasolina en la parte posterior y cuando tenían un choque tendían rápidamente a incendiarse, las
victimas demandaron a Ford y se descubrió que Ford ya tenía conocimiento de este problema,
para Ford colocara un escudo que proteja el tanque requería 11 dólares más, Ford fabricaba
12.5 millones de autos al año; estaban en la posibilidad de solucionar el problema pero tomando
en cuenta las demandas cada año tenían que enfrentar cargos por personas fallecidas e
indemnizaba con 200.000 dólares por cada muerte, en heridos indemnizaban con 67.000
dólares, pero el punto central es que reemplazar cada vehículo que le costaba aún más que los
daños que generaba, haciendo ese análisis les convenía dejar las cosas como estaban, preferían
ser demandados antes de proteger a las personas.
Todos estos ejemplos están influenciados por el utilitarismo ¿Sera posible que todo el accionar
humano tendrá un costo económico? Hoy en día casi todo es susceptible de valuarse
económicamente y estas situaciones se estudian desde la perspectiva del derecho de daños.
Importancia: Todos estos ejemplos nos muestran que los gobiernos también abordan esta
temática: costo – beneficio a la hora de realizar sus políticas, dado que nos encontramos en el
campo de la administración pública todo movimiento administrativo debería ser realizado
siempre en beneficio de la colectividad.
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El interés público deviene de estas teorías, del utilitarismo donde la realidad cesa en interés
del acto, pero en concreto hay muchos términos que se asocian al interés público:
La suma de estos dos últimos produce el interés general, hay algunas corrientes como la
brasilera que distingue:
Muchas veces se emite leyes con el pretexto de que la misma beneficiara a la sociedad cuando
en realidad beneficia a un solo sector de la misma y no a toda la sociedad.
Cualitativa: es interés general aquella medida que tenga prevalencia sobre otros, como
salud sobre deporte o sobre salud sobre infraestructura.
Cuantitativa: es el utilitarismo, es de beneficio general aquella que beneficia a la mayor
cantidad de personas.
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Tema N°7
Estado Unitario: Dotado de una constitución, desde el punto de vista político (acción del
gobierno), tiene un solo gobierno para todo su territorio, el poder se concentra en un
titular que es la persona jurídica estatal, su instancia de gobierno es centralizado.
Estado Federal: Dotado de una constitución a la que se sujetan las constituciones de las
entidades que la integran, desde el punto de vista político hay un gobierno federal y
gobiernos federativos, es descentralizado.
Estado Autonómico: Supone la transferencia de competencias gubernamentales a
instancias territoriales autónomas, no se constituye como estado federal, hay una
clausula llamada residual que toda competencia no prevista se considera que
corresponde al nivel central.
Desde el punto de vista político, se habla de una descentralización política, que
corresponde a una competencia legislativa que permite la conformación de asambleas
departamentales, concejos municipales para emitir normativa.
Desde el punto de vista jurídico, hay normas que si bien no son constituciones se
asimilan en cierta manera como los estatutos autonómicos, cartas orgánicas, que buscan
la reglamentación del gobierno local.
En estado federal permite que hayan tribunales en cada estado, en el estado
autonómico hay una coexistencia de un sistema federal y unitario.
2. Autonomía y Autarquía.-
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Aquí hay una contradicción respecto al reconocimiento de las autonomías porque cada nivel sub
central debe realizar sus planes en concordancia al nivel central por ello se dice que la
autonomía en nuestro país no es una autonomía como tal, además que solo encontramos las
competencias en papel pero no hay recursos.
El D.S. 28914 fue modificando la estructura del estado pues se fueron sumando y extrayendo
varias competencias con el devenir del tiempo.
Este D.S. 29894 busco extinguir las súper intendencias del sistema regulatoria en el plazo de
6 días.
Ante estos hechos el Sistema de Organización Administrativa busca cumplir un nuevo rol,
centralizar en las entidades cabezas de sector, las funciones de adoptar políticas, emitir
normas y ejecutar las mismas; posibilita que toda organización se organice internamente en
razón de sus objetivos.
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- Casa Civil.
- Casa Militar.
- Asesoría.
- Unidad de Apoyo a la Gestión Social.
Las atribuciones del presidente están en la constitución en el art. 172, entre ellos podemos
citar:
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II. El (SIRENARE) Sistema de Regulación de Recursos renovables, que comprende lo
referido a bosques, tierras, recursos forestales, pasaron a manos del Ministerio del
Desarrollo Rural y Tierras.
III. La superintendencia de electricidad paso a manos del Ministerio de Hidrocarburos y
Energía.
IV. El Sistema de regulación financiero paso a manos del Ministerio de Economía.
V. La superintendencia del Servicio Civil pasó a manos del Ministerio de Trabajo que creo
la Dirección de empleo y servicio civil.
o Viceministerios de Estado.- Ejecutan las tareas que le corresponden a su actividad, se
encuentran subordinados a los Ministerios y ejercen control sobre las direcciones
generales.
o Direcciones Generales.- Son los niveles de máxima operación, su estructura se
compone:
Direccion General de
Planificacion
- Unidad de Transparencia.
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Tema N°8
3. Clases de Competencia.-
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Razón de Materia; se materializa en cuestión del principio de especialidad, que permite
a los sujetos estatales realizar todos aquellos fines que motivaron su creación.
Razón de Grado/Jerarquía: la organización administrativa se integra sobre la base de
una estructura piramidal en cuya cúspide se ubica el órgano superior.
Razón de Lugar/Territorio: constituye el campo geográfico de acción de los sujetos
estatales
Razón del Tiempo: es el periodo de duración de las competencias.
Solo se admite la delegación inter orgánica y no la delegación entre entidades públicas, por ello
la delegación inter orgánica consiste en la transferencia de facultades por parte de un órgano
superior al órgano inferior.
El art 7 de Ley de Procedimiento Administrativo señala que los límites de la delegación están
en las facultades que confiere la constitución a los órganos estatales, la potestad
reglamentaria y la resolución de los recursos administrativos.
Es un acto por el cual el órgano superior asume funciones que le competen al órgano inferior, la
avocación surte efecto siempre y cuando una norma de manera expresa no disponga lo
contrario, esto se encuentra en la ley de procedimiento administrativo art. 9.
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Centralización.- Es la concentración de toda actividad administrativa en el órgano de
administración central, como ser el órgano ejecutivo.
9. Tipos de Descentralización.-
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Tema N°9
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Acto Administrativo Institucional.- Va dirigido esencialmente a los órganos del estado, su
finalidad es la organización y subsistencia del mismo estado a través del establecimiento de un
órgano.
Acto de Gobierno o Acto Político. - Proviene de la voluntad unilateral del ejecutivo o del
ejercicio de su autoridad gubernamental o su finalidad, su principal efecto es su no
justiciabilidad, son unilaterales y su alcance puede ser general o particular ejemplo las
relaciones con otro estado.
La pregunta es si el gobernante hace actuaciones sin contar con la supervisión de otra entidad,
en que quedaría tal situación, será estado de derecho, por ello se dice que no son justiciables.
3. Hecho y Acto Administrativo.-
Noción.- Por un lado los actos administrativos son las decisiones, declaraciones,
manifestaciones que emite la administración pública y por el otro lado los hechos
administrativos son las actuaciones materiales, las operaciones técnicas realizadas en ejercicio
de la función administrativa.
Los hechos administrativos son comportamientos materiales que traducen una actividad física
de la administración a diferencia que el acto administrativo presupone siempre una juridicidad,
un acto administrativo no siempre requiere materializarse en el terreno de la realidad,
también existen actos unilaterales y bilaterales (contrato administrativo), hay reglamentos,
decisiones unilaterales (administración pública a una determinada persona).
Característica.-
Los actos administrativos se caracterizan por que son declaraciones provenientes de la
voluntad administrativa y van dirigidas al intelecto de los administrados a través de la
palabra, oral, escrita o de signos.
Los hechos administrativos carecen de sentido mental y constituyen solo una actuación
física o material.
Solo se llama acto a aquella decisión que se exterioriza formalmente como tal.
La ejecución material en todos los casos es un hecho.
La decisión, opinión, conocimiento por un lado y la ejecución de esa decisión por el otro.
Ej. Una entidad emite un acto administrativo que es una declaración que dispone la clausura de
un ente comercial, esto estaría en una resolución, pero para efectivizar/materializar este acto
debe haber un paso posterior que es la ejecución, esto ya se transforma en un hecho.
La mayoría de los hechos administrativos están precedidos por un acto administrativo, todo
acto administrativo va requerir también un hecho.
¿Pero qué ocurre con los hechos que no han sido precedidos por un acto administrativo?
Ej., cuando la grúa retira un auto sin permiso, es un hecho administrativo que está precedido
por un acto de alcance general (una normativa municipal que prohíba el estacionamiento en esa
vía motivada por un reglamento)
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No todo documento que tenga una resolución es un acto administrativo, es solo una forma, pero
puede haber otras formas de expresión de la autoridad pública que no necesariamente conste
en una resolución, como los signos, trafico señales de prohibición.
Los hechos administrativos también generan consecuencias jurídicas, la distinción entre actos
y hechos, no es sencillo, porque en ciertas ocasiones el hecho requiere ser precedido de un
acto, el hecho en alguna medida también representa la expresión de la voluntad de la
administración pública, pero esa voluntad está dirigida al intelecto de los individuos mediante
la palabra oral, escrita o de signos con un contenido convencional ideográfica (como el agente
de tránsito que dice un alto).
4. Clasificación de los Actos Administrativos.- En general se clasifican en constitutivos y
declarativas.
× Actos administrativos registro/ actos registrables, en los mismos la administración
pública anota ciertos hechos a los que se les quiere conforme autenticidad, ejemplo el
nacimiento, la identidad, el matrimonio, etc., o la hipoteca.
Estas certificaciones representan atentaciones de la administración pública por ejemplo la
entidad que registra inmuebles es DDRR cuando uno compra un inmueble y para asegurarse que
este no tenga un gravamen acudirá a DDRR a pedir una certificación.
Pero qué pasa si esta tiene gravamen esta situación genera inseguridad jurídica para la
sociedad.
Ejemplo. El maestro que asciende mal.
Ejemplo. Los estudiantes de la universidad que buscan el certificado de egreso.
5. Análisis del art. 27 de la Ley de Procedimiento Administrativo 2027.-
No todo acto administrativo, es una declaración a una sentencia, no todos tienen la
misma característica, no todos son decisorios, puede haber actos administrativos de
opinión ejemplo actos registrales o certificaciones, estos no dirimen ningún
comportamiento sino que dan fe.
El alcance, que puede ser general cuando está dirigido a una pluralidad de sujetos como
ser el reglamento, pero también tiene un alcance individual cuando el acto
administrativo será emitido con nombre y apellido, va individualizar en un determinado
caso, será concreto.
Normada, hay normas que reglamenten la disposición del acto discrecional, es la
posibilidad que tiene la administración pública, de escoger de varias alternativas una de
ellas, pero para escoger una de ellas debe explicar, dar las razones, motivar su elección.
Contrario es la arbitrariedad que es la imposición de la voluntad del funcionario público
por encima de cualquier consideración incluso la lógica.
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Debe cumplir los requisitos y formalidades de la ley 2341, los requisitos están en la
27103 deben ser considerados como acto administrativo y cumplir sus requisitos para
ser considerado como acto administrativo, en caso de no cumplir se pone fin al tramite
6. Elementos Esenciales del Acto Administrativo.- La inexistencia de los mismos elementos
esenciales determinara la invalidez de ese acto administrativo un ej., es el caso Quiborax
donde hubo un mal entendido de nulidad y revocatoria.
I. La competencia; es la aptitud legal que surge del conjunto de facultades y atribuciones
correspondientes a los órganos y sujetos estatales, se determina en razón de.
Materia; es la esencial se refiere a la serie de funciones y atribuciones otorgados a los
órganos estatales para la realización de tareas establecida en la norma de su creación,
rige el principio de especialidad por el cual cada órgano tiene comportamiento para
realizar el cumplimiento de los fines de su creación.
Su inobservancia determina la nulidad del acto administrativo la competencia está
relacionada con la finalidad ej., el servicio de impuestos nacionales cuya finalidad es
recaudar fondos pero el mismo no tiene comportamiento para la lucha contra el
contrabando.
Territorio; son las bases territoriales que delimitan el campo de acción del órgano
estatal, su inobservancia dará lugar a la nulidad del acto administrativo ej., el SIN que
si tiene presencia nacional, también se divide de acuerdo a su control y a un lugar, se
divide en regionales.
Solamente la competencia en razón de materia y territorio son esenciales, no la
competencia En razón de grado.
II. La Causa.- (porque) Es un punto muy controvertido en la teoría del acto
administrativo, algunos teóricos consideran que la causa es un elemento autónomo y no
esencial, sino solo un requisito de la voluntad, pero hay otros autores que identifican la
causa con el fin de interés público.
En el caso boliviano es reconocido como un elemento esencial, es importante
comprenderlo desde el derecho civil.
Civil; Se utiliza la causa para eludir el origen de las obligaciones, contrato, delito, ley.
Administrativo; Es más amplia relacionada con la causa objetiva del acto administrativo,
son los antecedentes o razones de hecho y de derecho que justifican el dictado del
acto administrativo.
III. El Objeto.- Es el contenido del acto administrativo; es decir lo que el acto decide,
certifica u opina a través de una declaración.
Si es una actividad reglada el objeto del acto administrativo ya va estar
predeterminado, pero si es afecto del ejercicio de una facultad discrecional el objeto
debe adaptarse al marco general normativo y al principio de juridicidad.
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El objeto debe ser licito, cierto y materialmente posible, cuando el objeto es ilícito e
imposible es nulo.
IV. Procedimiento.- Esta referida a las operaciones necesarias previas a la emisión del
acto administrativo establecidas en la norma, su inobservancia determina nulidad.
V. Fundamento.- Debe ser fundamentado expresando las razones que inducen a emitir el
acto, consignando los hechos y antecedentes que sirven de causa y la norma aplicable.
VI. Finalidad.- (para que) Es el fin concreto de interés público o bien común debe hallarse
en el marco de la función administrativa y en el marco del ordenamiento jurídico para su
cumplimiento es necesario la confrontación del fin que persigue el acto con el interés
público de acuerdo al ordenamiento jurídico, ej., Caso fiscales despedidos, cambiados
de destino.
Desviación de Poder.- Es cuando la autoridad superior en el ejercicio pleno de sus funciones,
el elemento finalidad no responde o no encuentra sustento con el interés colectivo o razones
de mejor servicio que debería explicar en la fundamentación, no relaciona la finalidad con el
interés común.
Aunque en el fondo es un abuso de poder, es muy complejo su reclamo, porque en el caso que
una persona sea trasladado a otro lugar no puede pedir amparo porque no responde a una
vulneración de ningún derecho sino es un medio por el cual se busca que una persona o un
servidor renuncie, ante el mismo no hay un mecanismo para poder combatir esta situación.
En el derecho comparado el abuso de esta figura puede dar lugar a la figura del prevaricato.
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El Silencio Administrativo.- (ojo) Es una ficción jurídica creada con el fin de proteger a los
particulares frente a una administración poco diligente; otros teóricos dicen también que el
silencio administrativo es una forma de deducir la voluntad de la administración pública.
Uno de los derechos que tiene el administrado es el derecho de petición por el cual
constantemente se elevan solicitudes ante las entidades públicas (aprobaciones,
certificaciones, reclamos, impugnaciones, etc.) en este ámbito es donde aparece el silencio
administrativo, definido como la falta de pronunciamiento de la administración publica en el
plazo establecido para ello lo cual conlleva a efectos y presunciones legales, es decir la ley
presume cierta decisión o voluntad por parte del ente público a consecuencia de la omisión de
pronunciarse, pudiéndose entender según el caso que la petición fue estimada (silencio
positivo) o desestimada (silencio negativo), por regla general la administración pública está
obligada a responder las solicitudes que se eleven a la misma.
III. Transcurrido el plazo previsto sin que la Administración Pública hubiera dictado la
resolución expresa, la persona podrá considerar desestimada su solicitud, por silencio
administrativo negativo, pudiendo deducir el recurso administrativo que corresponda o, en su
caso jurisdiccional.
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Tema N°10
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entidades, dirigidas a regular materias que son de exclusiva competencia de un órgano, y si
hablamos de competencia, estamos hablando de constitución, generalmente estos reglamentos
autónomos se los utiliza para el cumplimiento de sus propias funciones de la entidad que está
emitiendo, o para cuestiones de organización interna, una diferencia con los reglamentos de
ejecución, estos reglamentos autónomos no requieren ley, Ej. El reglamento de la organización
y estructuración del poder ejecutivo, Ds.29894, los reglamentos internos de una entidad
pública sin que necesariamente sea ejecutivo (órgano judicial).
Reglamentos Delegados.- Esta clase de reglamentos son emitidos por el ejecutivo en virtud
de una habilitación expresa que le confiere el legislativo, razón por la que no forman parte de
la potestad reglamentaria normal, correspondiente al ejecutivo esta delegación efectuada por
el legislativo se hace en función a considerar a un determinado órgano del ejecutivo, como el
órgano más adecuado para poder establecer la reglamentación, ahí pueden alegarse diferentes
razones, razones de índole técnica para reglamentar, este órgano del ejecutivo que está
recibiendo esa delegación no pude sub delegar esa competencia, porque se supone que está
recibiendo esa delegación, porque se le considera a ese órgano, porque tiene conocimiento
técnico para regular una materia, un tema específico de una determinada materia Ej. Ley d
hidrocarburos, 3058, tiene más de 17 reglamentos, uno de esos reglamentos fue elaborado por
el ministerio de hidrocarburos, (reglamento para la comercialización de los hidrocarburos),
cada sector con su conocimiento técnico.
La misma ley señala: la presente ley será reglamentada por y señala un órgano del ejecutivo,
porque ese órgano conoce, teóricamente se supone, ahora si en ese órgano hay gente que no
sabe es otra cosa, se supone que cuenta con recursos humanos que están compenetrados en la
temática.
Esta clase de reglamentos según la doctrina, no es uniforme, no es de aceptación pacifica este
tipo de reglamentos, la doctrina dice: el legislativo no puede delegar cualquier cosa al
ejecutivo, hay temas que por mandato constitucional solo el legislativo puede conocer, por eso
es que se habla de las famosas zonas de reserva, materias que competen zonas de reserva de
la administración, del legislativo o del judicial, la invasión de estas zonas de reserva podría
generar la invalides, la nulidad, porque hay materia que están por mandato constitucional están
establecidas específicamente para un determinado órgano, entonces la doctrina dice que cosas
no se puede delegar, temas que tengan que ver con tributos, en materia tributaria hay un
principio (principio de legalidad) solo la ley puede crear tributo, modificar, ¿Qué pasa si eso lo
delegan al ejecutivo? Sería como juez y parte, los gobiernos municipales tengan esa
competencia de poder crear un determinado tributo y además exigir sería una aglomeración de
demasiado poder en un solo órgano, todas estas cosas que estamos viendo hacen a la esencia
de la división de poderes, ¿ y para que esa división de poderes? Para que haya un equilibrio, que
garantice una convivencia armónica, que no haya excesos de ninguno de los poderes, pero
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lamentablemente esa parte teórica desvirtúa totalmente cuando el poder se concentra en uno
solo, lo que estamos viviendo ahora, en una democracia no es bueno que un solo un partido
político reciba tanta caudal electoral, la democracia no está diseñada para eso, y eso degenera
totalmente.
Originalmente la democracia si revisamos la republica de platón, la democracia no es un
gobierno de iguales, la democracia es para vivir en segmentos, deberían gobernar la clase
instruida, quienes tomas decisiones tienen que ser personas que tienen un conocimiento
superior al del promedio, pero que pasa en nuestra realidad no es así.
Reglamentos de Necesidad o Urgencia.- Esta clase de reglamentos por eficacia ulterior de
estos reglamentos, depende de la ratificación por parte del legislativo, porque, estos
reglamentos en esencia tienen un alto contenido legislativo, en otras palabras el ejecutivo a
través de estos reglamentos usurpa competencias del legislativo, pero no porque le dé la gana,
sino por situaciones específicas que se pueden presentar en un determinado momento, por eso
se llaman de necesidad o urgencia, se presenta una situación por ej. Convulsión social, donde el
ejecutivo tiene que tomar una decisión, y si no toma una decisión eso puede generar muertes,
etc., el típico ejemplo de esta clase de reglamento es el estado de excepción, se suspende
ciertos derechos de las personas, a la libre circulación a la locomoción, etc. Por eso es una
suspensión de garantías constitucionales, pero eso no lo hace el ejecutivo porque le dé la gana,
sino tiene que haber alguna situación que amerite para que tome ese tipo de decisión.
3. Problemas que se presentan en relación al ejercicio de la Potestad Reglamentaria.- No
es algo común ni tan simple.
× Legitimidad.- Los reglamentos no pueden regular la actividad económica, en caso de
impuestos.
× Intensidad.- El grado de intervención de la regulación, a título de reglamento muchas
veces se corta el derecho o se pone condiciones o requisitos que imposibilitan el
ejercicio de un derecho, en algunas situaciones el reglamento pormenoriza la Ley o la
desarrolla.
× Control de los reglamentos.- Hasta donde pueden llegar los tribunales al analizar un
decreto reglamentario, dependerá del diseño de un estado, en aquellos donde en serio
exista un Tribunal Contencioso existirá más posibilidades de controlar incluso control
preventivo. Pero en nuestro medio como no hay una Ley Contenciosa efectiva, quien
controla es el Tribunal Constitucional Plurinacional, que debido a su conformación tiende
a favorecer al Ejecutivo.
× El alcance del control.- Es un punto que genera controversia debido a que no se
encuentra regulado, no está determinado si el TCP puede solo anular el reglamento
puede también sustituirlo, muchas veces el TCP cambia el sentido a la Ley (Ej. Caso
TIPNIS).
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× Los Reglamento ante la regulación de los derechos.- los derechos generalmente, al
margen de que exista una Ley, se hacen efectivos al ciudadano a través de un
reglamento, aquí se presenta un problema ya que desde normas superiores termina en
manos del Ejecutivo lo que ocasiona que estos puedan ser nocivos, por ello para
defenderse de los reglamentos no solo es necesario conocer Derecho Administrativo
también es necesario Derecho Constitucional e incluso Derecho Convencional.
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Tema N°11
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El principio de Formalismo, a diferencia de los contratos comunes el contrato
administrativo siempre es formal de ahí que la normativa administrativa va a establecer
para diferentes tipos de contratos diferentes modalidades de contratación, estas
modalidades muchas veces tienen que ver con la cuantía, contrataciones menores,
contrataciones superiores, contrataciones nacionales, contrataciones por excepción; en
fin hay varias formas en las que el estado puede adquirir bienes o contratar servicios.
Estos contratos requieren una serie de formalismos y una serie de procedimientos cuya
inobservancia puede determinar inclusive la nulidad del contrato, en nuestro medio el
marco normativo de las contrataciones estatales es el D.S. 0181 “Normas Básicas de
Administración de Bienes y Servicios”, esta norma señala una serie de procedimientos
técnicos, jurídicos, metodológicos para realizar los diferentes tipos de contratación.
3. Clasificación de los Contratos Administrativos.- Los contratos pueden considerarse
administrativos por dos razones:
Por su Objeto.- Debemos remitirnos al art. 47 de la ley SAFCO 1178 que dice: son contratos
administrativos aquellos que se refieren a la contratación de obras, provisión de bienes,
materiales, servicios y otros de similar naturaleza, esta cláusula no pone límite.
Cuando se refiere a obras busca un trabajo elaborado por el servidor humano, en relación a los
servicios tareas de carácter intelectual como por ej., consultoría.
Se diferencia del objeto del derecho privado, porque en el contrato privado hay un sinalagma
donde concluyen ambas partes, la finalidad que los lleva a celebrar un contrato es el interés de
ambas partes, ambos buscan ganancias. En el derecho público la finalidad de in contrato
administrativo es satisfacer las necesidades del colectivo social, la administración pública no
siempre gana con un contrato pero eso no quiere decir que todos los contratos administrativos
buscan perdida.
Clausulas Exorbitantes.- Significan clausulas desproporcionales en favor de la administración
pública, son provisiones contractuales desproporcionales en favor de una de las partes, hay
desproporción, no hay equidad como se da en contratos particulares.
Estas cláusulas nos muestran que estamos en presencia de un contrato administrativo, esas
cláusulas siempre estarán en favor de la administración pública. También se cuenta con
mecanismos que buscan el equilibrio en un contrato administrativo, ese equilibrio se conoce
como equilibrio económico financiero ej., la administración pública lanza una convocatoria de
una licitación pública para la construcción de una obra, el proponente ve el precio, la referencia
de los ítems, magnitud de la obra; el proponente debe tener la propuesta económica en base a
cálculos que el mismo realiza acerca de la obra a construirse.
Esa ecuación económica financiera puede romperse por distintas razones una de ellas es el
ejercicio del ius variandi por el cual la función pública puede pedir la construcción de obras
accesorias no comprendidas en el contrato
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Hay mecanismos para luchar contra las clausulas exorbitantes y resguardar el equilibrio
económico financiero.
Estas situaciones imprevistas hacen que se generen conflictos entre las partes (administración
pública y el particular), al respecto hay dos supuestos que hay que tomar en cuenta:
Caso fortuito, cuando la situación obstaculiza el cumplimiento del contrato pero ese
hecho se debe a la injerencia del ser humano.
Fuerza mayor, cuando surge un impedimento que obstaculiza la realización del contrato
pero ese impedimento se atribuye a fuerzas de la naturaleza ej., un terremoto.
Estas situaciones generan efectos en el cumplimiento del contrato, para los mismos en ciertos
contratos se establecen penalidades, multas, en otros la resolución. Para estas situaciones ya
se fuerza mayor o caso fortuito hay un principio relacionado con el formalismo por el cual el
contratado tiene 5 días para presentar documentos reportando el hecho a una entidad
competente, plazo computable desde que sucedió el hecho.
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contrato hay una serie de sub
etapas como la convocatoria,
conformación de comisiones de
calificación, cuadros, parámetros,
recomendaciones), la reunión de
aclaraciones (sirve para resolver
las dudas del pliego de peticiones
u otras interrogantes que
emerjan del contrato).
Convocatoria pública, licitación,
etc.
El avance de una etapa presupone el avance de la otra, se materializa la preclusión (institución
del derecho procesal que permite el avance del proceso y que impide el retroceso a etapas
anteriores, sin la preclusión el proceso nunca avanzaría, por ello se establecen plazos para
acudir al órgano jurisdiccional.
En cualquiera de las etapas pueden darse diversas temáticas que generen controversia, al
respecto existen mecanismos para que los proponentes puedan impugnar esas situaciones ej.
Suponiendo que una persona es proponente en una contratación de obra y la administración
pública cancela ese contrato ¿Cómo reclamamos esa situación? En primer lugar hay que tomar
nota que los recursos administrativos no son aplicables al ámbito contractual de acuerdo al
TCP, el D.S. 0181, cap. VII, art. 90 indica que los reclamos se hacen vía recurso administrativo
de impugnación en única instancia, de acuerdo a esta forma se reclaman los temas
contractuales.
Una vez resuelto este recurso como en derecho administrativo se tiene una sola instancia
agota la misma y se habilita para el interesado la jurisdicción ordinaria y constitucional, estos
contratos administrativos también pueden reclamarse mediante la jurisdicción contenciosa,
esto está previsto en el antiguo código procesal civil que en la parte respectiva al proceso
contencioso administrativo y contencioso no está abrogado.
La sentencia constitucional 0221/16 del 19/02 nos explica que los recursos administrativos no
son aplicables a controversias procedentes de temas de contratación. En resumen el proceso
contencioso se usa para temas que emanen de contratos administrativos, en cambio el proceso
contencioso administrativo sirve para impugnar resoluciones de la administración pública.
Al respecto de los procesos contencioso y contencioso administrativo que son regulados por el
antiguo código civil, el nuevo código civil abroga al anterior con excepción de los artículos que
refieren a los procesos contencioso y contencioso administrativo.
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6. Ecuación Financiera del Contrato.- En los contratos administrativos la función pública
tiene en su favor las clausulas exorbitantes que son prerrogativas de la administración como el
ius variandi, al respecto el equilibrio económico financiero tiene que ver con la esencia de la
contra prestación de las partes en un contrato administrativo, pues en el desarrollo del
cumplimiento de un contrato administrativo pueden darse una serie de eventualidades que
traen consigo mucho riesgo.
Ej. en un contrato de obra por 1 millón de Bs, el proponente al presentar su propuesta pone en
consideración el precio del mercado que va a utilizar respecto a todo lo que se usara en la
construcción, la administración pública adelantara el 20% del monto total, con eso el
contratista tendrá que adquirir material, contratar personal, etc. Por ese 20% se deja una
boleta de garantía que se llama correcta inversión del anticipo, para que esos 20% tengan una
finalidad útil, pero eso no ocurre en la realidad pues las empresas ese 20% lo usan para otras
obras; al siguiente año para comprar materiales suben los precios del mercado internacional
eso puede hacer que el presupuesto varié ¿Qué hace el contratista? En inicio se aprecia cómo
se ha quebrado la ecuación económica financiera que lleva a la perdida al contratista que se
verá afectado porque tendrá que cumplir el contrato con el presupuesto inicial presentado, al
respecto es necesario conocer que mecanismos permiten re establecer el equilibrio económico
financiero.
Para esta situación hay distintos mecanismos pero antes se debe ver ¿Por qué se rompió el
equilibrio económico financiero? ¿A qué se debe?, la doctrina clasifica esas causales del
quiebre del equilibrio económico financiero en varias modalidades.
Panorama histórico: los antecedentes más remotos de esta problemática se dan en el derecho
romano en la figura de la compra y venta donde no se exigía el equilibrio económico financiero
y de forma excepcional operaba la figura de la lesión, en la edad media San Agustín desarrolla
una teoría denominada “El justo precio” que se aplicaba a todo tipo de contratos pues la iglesia
tenía una preminencia muy similar a la que ahora tiene la administración, la iglesia a través del
derecho canónico cuando aparecía un riesgo y se presentaba una disconformidad entre el
precio pactado y el precio justo, primaba el precio justo, esto hacia que se modifique el pacto
contractual (eso va restándole vigor al pactan sum servanda, el cual indicaba que el contrato
era ley entre partes), la iglesia estableció que en los contratos sucesivos se sobre entendía la
cláusula rebús sic stantibus (los contratos se celebran bajo las circunstancias que se dieron, si
cambian se debe modificar el contrato).
En el siglo XIX el derecho privado bajo la concepción liberal configuro un sistema en el cual el
imperio de los principio pacta sum servanda y rebús sin stantibus, ambos eran absolutos,
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limitando la posibilidad de que se den modificaciones, la consecuencia de esta concepción
respecto al contrato de obra pública es la aplicación del principio de riesgo y ventura.
Sentido lato; se refiere a toda intervención de los poderes públicos, cualquier órgano
del estado que afecte de manera directa o indirecta la ejecución del contrato.
Sentido stricto; se refiere a los actos provenientes de la autoridad pública contratante
que sin tener por objeto el contrato genera un efecto sobre el mismo en cuanto a las
condiciones de su ejecución.
Caracteriza al hecho del príncipe una disposición que hace el estado en el ejercicio pleno de su
poder de carácter genérico, en sentido estricto la autoridad pública emite una resolución pero
que no tiene por objeto afectar el contrato sino que indirectamente lo hace ej., una autoridad
pública tiene por objeto regular la prestación de servicios privados de seguridad y el
ministerio de gobierno tiene un contrato con una empresa de seguridad pero a su vez el
ministerio tiene la facultad de modificar el tarifario de los servicios de seguridad, debido a
reclamos modifica la tarifa general, esta disposición de manera indirecta afecta el contrato.
Ej. La A.B.C. concesiona una ruta a un privado por 20 años, cada año debe entregar el 20% la
ABC al proponente, el tercer año la ABC indica que la vía ha sido interrumpida y habilita otra
vía que es más expedita que la anterior y concesiona la ruta a un tercero, medida que afecta el
primer contrato.
Pero si la entidad pública emite una resolución dirigida al contrato administrativo particular
opera el ius variandi.
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ese tipo de situaciones? Todo contrato administrativo lleva una clausula referente al hecho
fortuito y fuerza mayor que solo aplica por retraso en el cumplimiento y tiene que ver con
multas dirigidas al cumplimiento en el tiempo, no en el precio, son multas por dias de retraso,
tiene que ver con el plazo.
La ecuación económica financiera puede afectarse por muchas causales entre ellos está la
teoría de la imprevisión que se da cuando se presenta un hecho imprevisto, pero ese factos no
se le puede atribuir a la parte ni al estado.
Ej. Si sube el acero en un contrato de construcción por efectos externos al país afecta al
precio y también a la ecuación económica financiera este efecto no es atribuible a ninguna de
las partes.
Esta figura se dio en Bolivia en el rubro de los constructores con la subida de precios en
materia de construcción propusieron que se regule ese incremento para que no se paralicen los
contratos.
Ejercicio del Ius Variandi.- Consiste en que la administración pública (contratante) hace uso
legal de los poderes que le otorgan las clausulas exorbitantes y genera una alteración anormal
en la economía del contrato haciendo más gravosa, onerosa su ejecución.
Ej. Entidad pública contrata a una empresa para pavimentar 1000 m pero al respecto la entidad
pública por ciertas razones pide que se pavimenten 1200 m (hace uso del ius variandi) eso
implica que la administración pública tenga que compensar las alteraciones económicas que se
produzcan entonces esto significa mayor costo de precios, toda petición de tareas
adicionales debe ser compensado por la administración pública.
Este concepto de ius variandi se hace muy debatido cuando se implementa el concepto de
servicio público porque a inicios del siglo XX esta teoría implemento el principio de continuidad
(que los servicios públicos no paren por ninguna razón), el contratista puede pedir
resarcimiento cuando se aplique el uso del ius variandi.
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El ius variandi debe ejercitarse en la fase pre contractual, no en la suscripción, el límite del ius
variandi se encuentra en el uso de la razonabilidad no puede usarse para modificar precios o
sumas de dinero mayoritarias.
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La remisión o re ajuste de precios, es la figura en virtud de la cual frente a la
ocurrencia de cambios en las condiciones de ejecución señalados en la norma o en la
cláusula contractual se produce un reajuste en el precio a pagar.
Cuando se hace una propuesta económica, debe estar desglosada en ítems (precios
unitarios) porque esos precios van a servir para hacer un reajuste de precios
permitiendo un rembolso ordenado.
Las Clausulas de Estabilización, son cláusulas que permiten a las partes ponerse de
acuerdo sobre la manera de cómo se ajustara las obligaciones dinerarias de valor que
pueden verse afectadas con el cambio de la variable macro económica o inflación ej.
cláusulas de pago en moneda extranjera o cuando se adopta un índice variable.
Cláusulas de Re negociación o Adaptación, a través de los mismos las partes antes que
aparezcan los problemas en la ejecución se anticipan a señalar las conductas que
adoptaran para adoptar el contrato a la situación real, ej. en los contratos
internacionales hay una clausula harp shick que hace referencia a los árbitros
especialistas en materia de contratación administrativa, por ello antes de que ocurra
cualquier situación se anticipan, si pasa un problema no previsto, el arbitraje
solucionara este tipo de problemas, se trata de árbitros de contratos administrativos
internacionales.
Cláusulas de Garantía de Ingresos, conocidos como contratos butt (construcción
propia de ingresos), a través de ellos se otorgan una garantía en los ingresos, son
garantías previas para establecer el éxito ej. la ley 0181 SABS establece el contrato de
llave en mano cuando una empresa garantice una taza de retorno de un 10%.
El estado también puede aplicar estos mecanismos pues lo que se busca es restablecer el
equilibrio económico financiero aunque no sea igual, pero se busca mantener cierta equidad,
esto opera en ambos lados tanto para el contratante como para el contratista.
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doble instancia, esto quiere decir que no puede haber ningún proceso que se agote en
una sola instancia, siempre debe haber doble instancia), entonces en el campo de los
contratos administrativos una vez agotada la vía contenciosa se pude interponer un
recurso de casación.
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Tema N°12
2. Contrato de Obra Pública (COP). - La administración pública para ejecutar sus obras
puede hacerla ella misma o a través de terceros que son los particulares, vale decir privados
cuando recurre a terceros y a particulares habrá la necesidad de establecer esa relación a
través de un contrato de obra pública, la obra pública debe ser entendida como una obra
artificial, no hay obra pública de manera natural porque esa construcción va ser efectuado por
el ser humano.
La obra pública no es el único medio por el cual se puede realizar una actividad humana, existen
otras figuras que permitan hacer una OP, por ej., la figura de la concesión de obra pública, o la
Administración puede hacerlo en forma directa, empleando su propio personal, materiales.
Básicamente estas dos, son las formas a través de las cuales se puede emprender una obra.
La obra publica representa un resultado buscado querido, buscado por la propia administración
publica con la finalidad de satisfacer las necesidades de una colectividad o de la propia
actividad pública aun cuando la obra no esté librada al uso irrestricto de la colectividad. Uno
de los 4 elementos que caracteriza al dominio público es el uso irrestricto por parte de la
comunidad, calles, plazas, aún algunas plazas no son tan irrestrictas a la comunidad.
Se va llamar obra pública por ejemplo: construir una calle, pero también la construcción de una
edificación para el funcionamiento de una entidad pública, pero hay una diferencia, que es el
uso por parte de la comunidad, cuando hablamos de una edificación que se va construir dirigido
a satisfacer las necesidades de la AP, no estamos hablando de una obra que va estar librada al
uso irrestricto de la población, independientemente del nombre que queramos ponerle, aunque
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le llamemos casa del pueblo, la construcción de ese edificio es obra pública, esta librado para
el uso del funcionamiento del gobierno, no es de cualquier ciudadano, aunque se llame casa del
pueblo, no es una obra destinada para que cualquier persona. Satisface la necesidad de la
administración pública. ¿Puede haber contrato de obra pública en un bien de dominio público?
Sí, ejemplo: un baño público en un parque, en algunas calles se edifican puentes o paso desnivel,
son obras publicas en un bien de dominio público, pasarelas, ahí va haber uso irrestricto por
parte de la ciudadanía.
En la estructura administrativa del estado existe una entidad que se denomina SENAPE
(servicio nacional del patrimonio del estado) que no es igual a SENAPI (servicio nacional de
propiedad intelectual), la finalidad del SENAPE es que tiene a su cargo la inventariación de los
bienes muebles e inmuebles vehículos que corresponden a la AP, entonces cuando una entidad
pública necesita donde funcionar, lo primero que hace es pedir al SENAPE que le asigne una
infraestructura, si es que hay, sino que le certifique que no existe disponibilidad y con eso va
ver, si va arrendar de un particular o va pedir la dotación de recursos económico para la
construcción a través de un contrato de obra pública, de un edificio pero necesariamente
requiere de la certificación de esta entidad SENAPE.
Concepto de Obra Pública. - Este concepto puede ser enfocado desde 3 puntos de vista:
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La onerosidad, significa que las prestaciones establecidas en el contrato de forma
recíproca van a ser equivalentes, porque la obra va tener un precio, por lo tanto, se
puede hablar de onerosidad, no es gratuito.
La formalidad, el contrato de obra pública al ser una especie dentro del género de los
contratos administrativos es solmene, pero no se llega al contrato por simple acuerdo
de voluntad de las partes, en forma previa van a existir pasos previos administrativos,
desde la publicación, convocatoria pública, conformación de comisiones, reuniones de
aclaraciones, elaboración términos de referencia y luego de vencidas las etapas previas,
recién se va proceder a la suscripción del contrato de obra.
Hay terminología propia del contrato de obra, ya han debido ver en el DS 181, los precios
unitarios, las recepciones parciales, totales, entregas definitivas, provisorias, esto en relación
con el contrato de obra.
3. Contrato de Concesión de Obra Pública (CCOP). - Que es otra modalidad para ejecutar
la obra pública, a través de estos contratos la administración pública contrata a una empresa
particular para realizar un trabajo, sin embargo, la administración pública no paga por ese
trabajo un precio, sino que le va reconocer un derecho, que se traduce en la explotación de la
nueva obra construida durante un plazo de tiempo determinado, el particular a través de la
explotación va recuperar la inversión de la construcción de esa obra.
El contrato de concesión de obra tiene los mismo caracteres que el contrato de obra pública
pero hay una deferencia sustancial que radica en la aleatoriedad para el concesionario,
significa que los posibles beneficios que tenga el contratista dependen de un hecho incierto, es
un riesgo, pueden haber cálculos o modelos econométricos que pueden prever tazas de retorno,
el tiempo en el que va recuperar su inversión, la ganancia que va tener, pero todos esos
modelos son teóricos, la realidad va estar supeditada a otras variables que muchas veces no se
toma en cuenta, por esa situación es que una característica del contrato de concesión es su
alea, el riesgo.
A diferencia del contrato de obra, en el que el pago total del precio da por finalizada la, en el
contrato de concesión no termina ahí, se termina de construir que es una primera etapa y
recién la segunda etapa se inicia una vez realizada la construcción a través de la explotación
de concesión, la conclusión de la obra pondrá fin a la primera etapa, en el contrato de
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concesión va a ver la participación de un tercero, ese tercero es el usuario de la obra, es decir,
las personas que van a efectuar el pago que se traduce bajo la modalidad de la tasas, la
primera fase en el contrato de concesión va ser la misma que el contrato de obra pública, va
ser recepcionada y en la segunda fase es donde se va aplicar la ecuación económica financiera,
la construcción de un camino, puede darse la construcción entre dos poblaciones a través de
esta modalidad y la empresa va ser favorecida con el establecimiento del derecho al cobro de
un peaje, durante un lapso de tiempo, por decir 10 años.
El peaje es la percepción de una tasa por el uso de una determinada obra, el destino de esta
percepción económica puede ser el pago del precio de la obra o el mantenimiento de obra y
conservación, en caso de que no haya construido. En el fondo es la forma de reintegrarse en el
gasto que ha incurrido una empresa al construir si es bajo la modalidad de la concesión, pero
también puede haber peaje en favor de una empresa o un tercero que no haya construido ese
camino, el destino del peaje solo va ser el mantenimiento y conservación de ese camino.
El camino La Paz - Oruro ha sido construido por 3 empresas, pero la administración de esa
carretera no está en manos de esas empresas, realiza el cobro Vías Bolivia, pero no ha
construido vías Bolivia, el destino es para el mantenimiento y conservación de ese camino
construido, no es solo por construcción puede ser también la conservación.
No hay que confundir figuras que se están dando ultimaste, en Copacabana, Tiquina al salir y al
entrar aparecen unos señores que te cobran para la alcaldía pero eso no es peaje, o para la
virgen porque eso no es peaje y está prohibido esa clase de cobros. El peaje es el que te cobra
vías Bolivia al salir en san roque, pero que te cobre un policía que te va poner un sello.
Si el estado decide una política pública y decide que la salud la voy a terciarizar, la voy a
concesionar a privado y la se va prestar a través de privados, eso significara que si en 5 o 10
años el privado se vuelve peor que el estado, no significa que se haya desligado de esa
obligación, por eso decimos que es simplemente una delegación de facultades, eso no significa
que el estado se desentienda, si es que hubiera una mala calidad de servicios públicos, el
estado tiene la obligación de revocar ese contrato de concesión, el estado obligado a prestar
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esos servicios a la población porque el estado nos cobra coercitivamente los impuestos, pero no
solo son impuestos.
Hay un artículo escrito por un economista que pone énfasis en el tipo de estado extractivita y
tipo de estado inclusivos. No hace referencia al estado extractivita en el sentido de la
explotación de los recursos naturales sino como un estado se organiza de tal forma que le
extrae al ciudadano recursos, pero no solo a través de los impuestos, el estado te cobra tazas,
si necesitas una licencia de conducir, la cédula de identidad, título de bachiller, nada es gratis,
el estado está diseñado que de todo y nada. En prestación de servicios que el estado te obliga
(certificado de nacimiento original) es un foco de extorción. Sabían que la inspección vehicular,
el ingreso que percibe la policía 2 veces al año constituye el 40% de sus ingresos.
Hoy el MAS ha declarado que tiene que ser del partido y uno más para ser funcionario público.
La razón fundamental para que la figura de la concesión no implique que el estado se
desvincule, es que el estado solamente está delegando no está transfiriendo, la concesión o a
través de la concesión de servicios públicos seda la posibilidad de modificar la organización y
funcionamiento del servicio, y este va ser prestado en base al contrato de concesión, que va
implicar obligaciones para el concesionario de acuerdo a las necesidades del público debiendo
adaptar el mismo a las necesidades del público.
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de combustible, víveres, uniformes, este contrato se aplica en los bienes muebles que pueden
ser fungibles e infungibles, sobre todo provisión.
Supongamos que la alcaldía quiere construir un parqueo robotizado y necesita 100 millones de
dólares, otra forma de captar recursos económicos sino le presta el banco y no hay impuestos,
es vender bonos, la alcaldía lo hace, el banco central lo hace, los privados lo hacen y su redito
es mayor a la tasa de interés bancario.
7. Contrato de Empleo Público. - Bajo esta figura la administración pública toma los
servicios de los particulares, profesionales, mano de obra no calificada, para que presten sus
servicios a la administración pública bajo la figura del estatuto y no la ley general de trabajo.
Hay funcionarios cuya relación laboral con la administración pública está regulado por un
contrato de naturaleza civil, por esa razón estas personas no pueden acceder a los beneficios
que otorga la Ley General del Trabajo.
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Tema N°13
Segundo: la responsabilidad genérica puede darse por acción (cuando se origina en un hecho
directo del sujeto, es un hacer de algo que está prohibido, hacer algo indebido) u omisión
(cuando no se hacer algo a lo que una persona está obligada, omisión es una abstención, un no
hacer),
Puede darse casos en los que la responsabilidad es de forma concurrente más de un tipo de
responsabilidad.
Ese servidor público sin importar el grado que tenga desde una MAE, hasta un servidor
inferior sin importar sus atribuciones, competencias asume responsabilidad.
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Esa solución fue evolucionando en el derecho romano y con la ley Paetelia Papilia, que marca un
punto de inflexión en la evolución del concepto de responsabilidad, porque a partir de esta ley
la obligación solo recae sobre el patrimonio del deudor ya no sobre su persona, pero sin
embargo con esta ley todavía el acreedor podía exigirle al deudor que le preste servicios hasta
compensar el precio de la deuda.
Esta evolución del concepto de responsabilidad choca o tiene una impronta cuando se fusiona el
concepto de responsabilidad y a continuación se habla de responsabilidad del estado, porque el
estado en principio con la monarquía legitimaba su poder amparándose en una divinidad,
entonces a voz de eso ellos encarnaban la figura del estado, cuando llega la revolución francesa
con el advenimiento del estado moderno no se aceptaba que el estado pueda ser
responsabilizado, amparándose en los estados monarcas indicaban que el monarca era el
representante de Dios por tanto no podía equivocarse, entonces en principio el estado no podía
ser responsable no podia ser sujeto de responsabilidad, era infalible.
Esta situación hace que los representantes del pueblo empiecen a asumir responsabilidad,
tomando en cuenta también que antes la función pública tenía carácter vitalicio, con la
revolución francesa se da la elegibilidad de los funcionarios públicos y también un rasgo
importante que es la alternabilidad, es decir se rompe con el régimen vitalicio.
La declaración de los derechos del hombre y del ciudadano también reconoce esta situación de
responsabilidad de los representantes del Estado.
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Una segunda etapa, donde se reconoce la responsabilidad del estado solo por los actos
de gestión (de la administración, que pueden ser impugnados) y no por los actos de
poder (que se refería a los actos de gobierno que no aceptan justiciabilidad).
Una tercera etapa, donde existe la responsabilidad del funcionario público y no del
estado, es decir la responsabilidad recae sobre la persona del servidor público y no en
el estado.
Una cuarta etapa en la que si se admite plenamente la responsabilidad del estado.
Ricardo Hoyos, autor moderno mexicano, también establece 4 etapas en la evolución del
estado:
Una primera etapa, donde solo existe la responsabilidad del funcionario y no del estado.
Una segunda etapa, donde se admite la responsabilidad del estado, pero surge
simultáneamente un problema de buscar cual va ser la normativa pertinente para
regular esa responsabilidad.
Una tercera etapa, donde la responsabilidad del estado está fundada en normas del
derecho civil, como el estado tiene responsabilidad pública y privada al estado se le
trata como a una persona más.
Cuarta etapa, en la que la responsabilidad del estado es directa y se torna
independiente del derecho civil, aquí vemos una subdivisión: en la primera en la que la
responsabilidad se basa en la falla o falta del servicio y una segunda que tiene que ver
con la responsabilidad basada en el riesgo creado.
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- Responsabilidad por situaciones de hecho, en la época de las dictaduras en américa
latina se presenció mucho abuso de poder por parte de los gobernantes una vez que
finalizaron estas dictaduras la corte inter americana inicio juicios y emitió sentencias
contra los estados administrados por los militares, entonces estas son las situaciones
de hecho, en los cuales en nombre del estado se producen daños y perjuicios a la
sociedad.
También puede haber otro tipo de responsabilidad como ser si se hunde una plataforma
y producto de ese hundimiento se daña a un particular también genera responsabilidad.
- Responsabilidad por omisión, cuando el estado debe hacer algo y no lo hace, ej., cuando
el estado no hace prevalecer las garantías establecidas en la constitución.
5. Responsabilidad por Actos Legislativos. - Se dice que la ley es la voluntad del soberano,
porque está siendo elaborado por los representantes en nombre del pueblo la pregunta es
¿Habrá leyes injustas, leyes que afecten o causen algún tipo de daño?
Cuando se emite una ley mal hecha y es declarada inconstitucional por el TCP, se debería
establecer una responsabilidad para los que elaboraron esa ley, esto nunca se dio ya que toda
defensa de los mismos arguye actos en nombre del pueblo, un ej., de estas leyes que generan
perjuicio a los ciudadanos es la ley de pensiones 1732 que expropio el patrimonio de la
seguridad social de todas las instituciones, incluso confisco el ahorro privado que estaban en
favor de los mineros.
No siempre todas las leyes son sinónimo de que son justas o buscan la satisfacción o el
resguardo de los intereses estatales, a veces el mismo legislativo sanciona o promulga ese tipo
de normas que son contrarias a los intereses estatales.
Puede haber leyes que den paso a apreciaciones subjetivas, pueden ser calificadas como
buenas o malas, pero más allá de estas apreciaciones importa saber el daño que causo.
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Esta responsabilidad puede darse en dos ámbitos: penal y civil.
En los casos penales el código procesal penal establecía una institución denominada caja de
reparaciones para resarcir a personas indebidamente privadas de libertad a título de condena
o detención preventiva, este instituto estaba establecido en la normativa, pero nunca llego a
funcionar. El código procesal penal crea el llamado fondo de indemnizaciones vigente desde
1999 aunque aún no se sabe si esta figura se aplicó a algún caso.
El art. 5 del Código procesal civil señala que los jueces deben ser responsables de sus actos
penal y civilmente.
Dentro de la responsabilidad judicial hay otro tipo de actos denominados responsabilidad por
actos de violencia política (se entiende por violencia política a la persecución,
encarcelamiento, desaparición, muerte de personas con fines políticos), el cual se desarrolló en
gobiernos de factos ej., el año 2004 se promulgo una ley para resarcir a las víctima de
violencia política en los gobiernos dictatoriales que comprendía desde los años 1964 hasta el 10
de octubre de 1882 fecha en que regreso la democracia, esta ley era la ley 2640 , en los
periodos desde el año 2005 hasta 2007 tenía que elaborarse listas de las personas afectadas
por la violencia política, además se impuso una condición que los beneficiarios de esta ley no se
hayan beneficiado de la función pública. Para cumplir con la finalidad de esta ley se creó el
COMREVIC (Comité nacional para el resarcimiento de víctimas de violencia política) cuyas
actividades solo funcionaron un tiempo porque después traslados sus competencias al
Ministerio de Justicia, entidad que hasta la fecha no ha regularizado esta situación.
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También se reconoce a la violencia política en regímenes democráticos, como por ej., los
hechos suscitados en octubre de 2003, donde se realizaron varios enfrentamientos entre
distintos estamentos políticos y militares, producto de estas circunstancias el estado emitió la
ley 3955 el cual reconoció un pago único y apoyo académico a las familias afectadas por los
enfrentamientos del 2003, la escala de esta ley fue:
En octubre de 2006 se dictó el D.S. 28880, que buscaba aliviar a las familias afectadas por el
enfrentamiento entre mineros cooperativistas y asalariados que se dio en Huanuni.
Todos estos casos mencionados no son competencia del estado a título de responsabilidad sino
a título de liberalidad.
Relacionado a este punto se puede mencionar a las instituciones internacionales privadas que
compran deudas a precios bajos, se los conoce como fondos buitres, estas instituciones
cuentan con personal jurídico para iniciar procesos ante instancias internacionales para obligar
a pagar las deudas compradas a precios bajos a los países que asumen la parte pasiva en la
relación obligatoria (países deudores).
A partir del año 2009 se modifica la ley de inversiones con una nueva disposición por el cual
tanto instituciones nacionales y extranjeras se someten a la jurisdicción boliviana.
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pública, pero si no estuviera en manos de la administración pública, lo estará en manos de un
particular a través de la concesión, pero no se aparta totalmente del servicio sino que lo regula
y de esa regulación emerge la responsabilidad, entonces el estado asume responsabilidad por
los servicios que el mismo presta a través de las entidades estatales y también asume
responsabilidad por la regulación normativa cuando concesiona a un tercero un servicio público.
9. Conclusiones. -
La normativa actual no reconoce medios para que el estado sea responsable, es casi
imposible, a no ser que se trate de una demanda internacional, pero internamente no
puede ser responsable sea por acción u omisión.
La constitución en el art. 132 numeral 2 indica que el estado no asume responsabilidad
más al contrario deriva esa responsabilidad a un funcionario, también menciona la acción
de repetición.
El Estado no asume responsabilidad el mismo lo delega a un funcionario corriendo el
grave riesgo que el patrimonio del funcionario que causo el daño no cubra el daño
causado.
El estado es responsable solo en materia contractual y se exige el mismo a través de un
proceso contencioso.
En cuanto a la responsabilidad extracontractual se debe ver dos planos: interno, donde
la normativa no propicia los mecanismos para que el estado sea responsable, sino que
delega la responsabilidad a un funcionario público y externo, donde el estado si asume
la responsabilidad por daños que emerjan de asuntos internacionales.
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Tema N°14
a) Responsabilidad Ejecutiva
b) Responsabilidad Civil
c) Responsabilidad Administrativa
d) Responsabilidad Penal
El nombre indica responsabilidad por la función pública, pero no se debe dejar engañar por el
nombre porque hay responsabilidad como la civil que puede recaer sobre una persona que no
tenga la calidad de servidor público, en estos casos también opera la responsabilidad civil.
Hay ciertos tipos de responsabilidad que solo se atribuye a ciertos y determinados servidores
públicos como ser las MAE´s o los miembros del directorio, no recaen sobre cualquier
funcionario público.
El TCP indica que pueden aplicarse los diferentes tipos de responsabilidad de forma
concurrente, pues cada tipo de responsabilidad tiene un propósito distinto, no es igual como
por ej., en materia civil se busca resarcir el daño económico, en materia penal se busca
imponer la sanción privativa de libertad, multa, etc.
Bajo ese parámetro se ha dado el caso que una persona es procesada por estas
responsabilidades ej., un funcionario que pierde computadoras por negligencia y consumo de
bebidas alcohólicas, va ser sujeto de procesos administrativo y civil. Puede darse los casos en
que a veces se inicie un proceso civil y seguidamente un proceso administrativo de forma
continua, esto es válido en materia administrativa.
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En la responsabilidad civil se aplica el art. 77 de la ley del Sistema Coactivo Fiscal que
es el único vigente de mencionada ley ya que el resto de la misma ha sido abrogado, ese
artículo establece las causales para recurrir al proceso coactivo fiscal (donde el estado
recupera el daño causado), para recurrir a este proceso se requiere previamente una
auditoria aprobada por la contraloría.
Uno de los causales indica uso indebido de bienes del Estado, en la ley 004 “Marcelo
Quiroga Santa Cruz”, uno de los tipos penales es el uso indebido de bienes del estado
¿Qué aplicamos en este caso?, este caso puede ser abordado desde dos ópticas: si un
funcionario público se emborra en una oficina se dará el uso indebido de bienes, este
caso ¿amerita daño económico, proceso penal, proceso administrativo?
Otro caso un jefe de un abogado pide un informe para 5 días, el abogado por razones
desconocidas no cumple ¿Qué proceso se da? ¿Es incumplimiento de una orden o deber?
Otro caso fue registrado en Sucre cuando senador consumió bebidas alcohólicas en
instalaciones de la administración pública y emborracho a una muchacha de limpieza y
aprovechando el estado de la muchacha se aprovechó de la misma ¿Qué proceso amerita? A
este funcionario se le inicio un proceso por uso indebido de bienes y no así por la comisión del
delito de violación, esto nos muestra como la administración pública se administra de mala
manera.
Ante todos estos hechos el policía interpone un amparo constitucional alegando que se había
vulnerado el principio del nom bis in ídem, para la resolución de este amparo el TCP razono de
la siguiente manera:
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De esta sentencia se estableció que la responsabilidad en materia administrativa es
concurrente y no excluyente.
Incumplimiento de deberes. - Ley 004 MQS, para ver que se entiende por incumplimiento de
deberes hay que ver primero los deberes que tiene el servidor público, un problema que surge
es como determinar si hay un deber o una tarea atribuida a un servidor público, es por eso
trascendental revisar el manual de funciones de la entidad pública.
Otras veces puede darse que dos o más personas incurran en incumplimiento de deberes en
esta situación debe revisarse el manual de funciones para verificar las obligaciones de cada
uno de estos servidores públicos, muchas personas que trabajan en instituciones públicas
desconocen sus funciones, no conocen el proceso de inducción, que es un proceso por el cual se
capacita al funcionario público sobre las tareas a realizar en la entidad pública.
Hay instancias que ni siquiera cuentan con manuales de funciones, esto representa un gran
problema para delimitar a quien corresponde las funciones a realizar.
¿Qué pasa si una orden verbal va en contra de la norma? ¿Cómo se protege el servidor público?
El estatuto del funcionario público, ley 2027 establece un medio de defensa para los
servidores públicos denominado el derecho a la representación por escrito, una instrucción
puede ser representada con un fundamento ej., si a un servidor público se le ordena a hacer
algo que no le corresponde o va en contra de la norma, el mismo puede fundamentar
jurídicamente que esa orden no se encuentra en sus atribuciones, porque también existe otro
tipo penal que es la usurpación de funciones.
El tema es sumamente complejo porque se puede recurrir en responsabilidad por acción o por
omisión:
o Acción, cuando se hace algo que está prohibido, se hace algo que la norma prohíbe.
o Omisión, que es una abstención, un no hacer, es una abstención de adecuar una conducta
a lo que la normativa señala, la norma administrativa ordena con carácter imperativo y
todo servidor público debe cumplir con esa disposición y si no se cumple se materializa
la omisión.
Ej., de omisión, todo servidor público debe presentar declaración jurada en 3 momentos: antes
de ser posesionado en el cargo, cada año debe actualizar la declaración jurada en el mes que se
incorporó a la función pública y cuando el servidor público independiente el motivo termina su
relación con la administración pública.
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Esta es una norma jurídica administrativa de carácter imperativo que solo se dirige a los
servidores públicos por ello debe ser acatada por las mismos, porque si no se acata se incurre
en omisión en el ejemplo mencionado anteriormente la omisión de no prestar la declaración
jurada genera las siguientes consecuencias:
Responsabilidad Ejecutiva. - Solo recae sobre las MAS tiene una naturaleza de carácter
gerencial, sanciona la falta de aptitud, idoneidad para conducir, guiar una entidad pública, por
ello recae sobre las MAES, ex MAES y puede recaer sobre los miembros del directorio que es
muy distinto que referirse a un director general.
Recae sobre aquellos servidores públicos que toman decisiones que tengan incidencia en la
gestión del aparato público.
Jefes de Unidad
Profesionales
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La responsabilidad ejecutiva prescribe en 2 años, pero se diferencia de la responsabilidad
administrativa por el computo: en la responsabilidad ejecutiva el computo inicia una ves que
concluya la gestión de la MAE o del miembro del directorio ej., hay una causal de
responsabilidad ejecutiva el 2018, pero el 2020 ha dejado de ser MAE, esta responsabilidad
ejecutiva prescribirá en 2022, entonces la prescripción en la responsabilidad ejecutiva se
computa a partir de la conclusión, desde que deja de ser autoridad.
También se incluye a los particulares porque estos también pueden generar daño a una entidad
publica ej., el caso de los contratos administrativos cuando en un contrato de obra se tiene
como plazo por decir 360 días fuera de lo que la entidad publica paga por la construcción de la
obra, la mora o retraso en el cumplimiento del contrato genera responsabilidad civil porque la
entidad contratista no cumplió el plazo.
Además, que en estas situaciones donde una persona genera daño al estado de manera
individual puede ganar sueldos aun por encima del presidente, donde se vulnera otra
disposición legal, entonces se concluye nadie puede percibir dos sueldos de la administración
publica salvo la docencia universitaria.
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Otro caso también es el de los militares jubilados que regresan al trabajo como funcionarios
públicos percibiendo el monto de jubilación más el sueldo de su labor como funcionario, todas
estas situaciones generan daño económico al estado, estas situaciones están expresamente
previstas en el art. 77 de la Ley del Sistema Coactivo Fiscal.
Estas causales dan lugar a que se materialice el proceso coactivo fiscal solo en el caso en que
el hecho generador de daño sea idóneo para subsumirse en las causales que dispone el art. 77.
Para iniciar requiere auditoria autorizada por la Contraloría, ante el mismo no se discute hecho
y derecho solo se presenta excepciones.
Las circunstancias que no se subsuman en el art. 77 pueden ser procesadas en la vía ordinaria,
es decir, la vía civil.
La ley SAFCO 1178 antes establecía un plazo de prescripción de 10 años, el 2014 ese artículo
fue declarado inconstitucional cuya sentencia encontraba su argumento en la constitución en el
art. 324 el cual señala que el daño económico al estado no prescribe, por eso a la fecha la
responsabilidad civil es imprescriptible.
En todos los casos aplicando la jerarquía normativa igual se hubieran podido cobrar las deudas
al estado.
Responsabilidad Penal. - La ley 1178 que establece los tipos de responsabilidad, en relación a
este tipo de responsabilidad adopta una responsabilidad remisiva, remitiéndose a las normas
propias del código penal a la tipificación y sanción de las conductas consideradas como delitos,
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entonces en este tipo de responsabilidad se remite al amparo del código procesal penal o la
ley 004 “MQS”, la administración pública no tiene potestad para establecer otros procesos o
crear otros tipos penales.
Es muy diferente que existan tipos penales propios cuya efectividad depende de una norma
administrativa ej., de delitos propios malversación de recursos (se debe tomar en cuenta que
la administración presupuesta los bienes por ítems), pero existe una norma que permite hacer
transferencias presupuestarias que estén debidamente especificadas, pero si no se da esta
condición entonces se incurre en malversación.
La responsabilidad penal esta regulada por el propio código penal, con relación a la prescripción
no existe un plazo uniforme porque depende de la sanción aplicable del tipo penal (hay delitos
graves, leves, etc.) el art. 29 del código penal establece plazos, en general en materia penal
hay delitos que prescriben, pero también hay delitos que son considerados imprescriptibles,
esto relacionado con el art. 123 de la constitución (establece la retroactividad en materia
penal, laboral y corrupción pública) ¿Cuándo un delito es considerado como imprescriptible?
Con relación a ello la constitución en el art. 112 establece 3 requisitos:
¿Cuánto es grave? Es un concepto indeterminado, una textura abierta que hace que el
aplicador de la ley incurra en extorsiones; los delitos prescriptibles, prescriben en función a la
naturaleza del tipo penal.
Su alcance se relaciona a todos, pero cuando hablamos de delitos tenemos que referirnos
necesariamente a delitos propios de la función pública, entre este tipo de delitos tenemos:
omisión de declaración jurada, uso indebido de bienes, cohecho pasivo (propio de los servidores
públicos), peculado (que se refiere a la apropiación de bienes en beneficio de terceros),
concusión, exacción, es importante hacer notar que la extorsión no es un delito propio de los
servidores públicos.
¿Qué es Concusión? Se da cuando el servidor publico se aprovecha del cargo para exigir una
ventaja ilegitima, dinero, regalos, etc., esa ventaja tiene como destino beneficiar al propio
servidor publico, un ej., se da en los policías que cobran multas indebidas o sin justificación.
¿Qué es Exacción? Se da cuanto el servidor publico se aprovecha del cargo para exigir una
ventaja ilegitima, dinero, regalos, etc., pero esa ventaja ya no tendrá por objeto beneficiar al
propio servidor publico sino a la entidad publica, un ej., volviendo al mismo caso del policía,
conduce al detenido indebidamente al retén policial y en el retén le piden que lleve dos bolsas
de cemento a cambio de su libertad.
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Los servidores públicos también cometen otros delitos que son genéricos como ser falsedad
material, instrumentos indebidos, hasta incluso violación, etc., pero para establecer la
responsabilidad penal debe diferenciarse los delitos propios de la función pública de los delitos
en general.
Condiciones para la aplicación de la exacción: el art. 33 señala 3 casos para aplicar la exacción,
en estos casos se habla de una aplicación específica, no genérica:
Cuando se demuestre que la decisión fue tomada en procura de un mayor beneficio para
le entidad.
Cuando la decisión se tome en resguardo de los bienes de la entidad.
Cuando se presenten situaciones de fuerza mayor (fenómeno que esta fuera del control
de una persona).
Además, la figura de la exacción exige una formalidad y se remite al art. 63 del Reglamento de
Responsabilidad por la Función Pública que se denomina principio de prueba de las decisiones
gerenciales, esta disposición exige que no sea oculta que se dé a conocer en forma oportuna
antes de la decisión o cuando se toma la decisión, se debe informar por escrito, ej., si una
persona quiere tomar una decisión que sea beneficiosa para su entidad tendrá que demostrar
en que consiste ese beneficio.
Si una MAE firma un desistimiento de un proceso judicial, el proceso ya no sigue su curso, eso
generara un tipo de responsabilidad (omisión) si no se explica en que consiste.
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Toda actividad debe estar programa previamente ya que el art. 33 no puede eximir una compra
que no fue programada previamente ej., cuando se venden inmuebles por promoción.
La responsabilidad civil tiene por objeto recuperar todo el daño ocasionado al estado.
La responsabilidad penal tiene una naturaleza punitiva.
La responsabilidad ejecutiva tiene una naturaleza gerencial por eso analiza la capacidad
gerencial.
Uno de los casos actuales fue el de la jueza Pacajes a quien se destituyo sin proceso porque
era una jueza interina y no juez de carrera, solo se inicia proceso administrativo contra los
servidores públicos de carrera, la mayor parte de MAES son interinas esto con la finalidad de
despedirlos de la administración pública cuando no cumplen con los intereses políticos de
entidades superiores.
Un hecho puede dar paso a dos tipos de procesos, pero solo la responsabilidad civil persigue a
todo tipo de personas aun cuando no fuere funcionario publico, su base jurídica se encuentra
en el art. 34 de la ley SAFCO 1178 y es la base para que opera la responsabilidad civil, esto se
resume en 3 preceptos: corresponsabilidad, aplicación a particulares (personas
naturales/jurídicas) y la solidaridad.
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a) Corresponsabilidad; se refiere a la responsabilidad de una pluralidad de personas, este
supuesto prevé dos situaciones distintas:
- Superior jerárquico que autorice el uso indebido de bienes, es una persona que
autoriza (no siempre es la MAE) a otra el uso indebido de bienes ej., cuando el
chofer va a recoger a la esposa del jefe por orden del mismo y por razones
desconocidas pierde el auto, este es un caso de corresponsabilidad porque ese
daño será atribuido a quien dio la orden y al que materializo el hecho que genero
daño al estado.
- Reglamentos internos de una entidad, se da cuando el daño emerge del
incumplimiento de un reglamento la función, tarea, actividad producto de las
deficiencias de los sistemas de administración y control, entonces cuando no se
tiene reglamentos claro que determinen la responsabilidad individual de una
persona ese daño se atribuye a todas las personas relacionadas con la producción
del daño.
b) Aplicación a particulares; la responsabilidad civil también se aplica a particulares pues
los mismos también pueden beneficiarse de los recursos económicos en demasía, por ej.,
a través del proceso contencioso los términos de la relación contractual no se cumplen
en las clausulas pactadas, esto genera multas, retrasos, genera daños que en ciertas
ocasiones benefician a los particulares. También puede darse en el supuesto que una
persona puede beneficiarse de dos sueldos producto de una labor desempeñada en la
función pública.
c) Solidaridad; el daño económico al estado siempre es solidario, hay dos formas de
encarar el daño, puede ser por la mancomunidad y la solidaridad ¿Dónde se encuentra la
diferencia? Ej., en una deuda de 100 bs donde tenemos a 4 corresponsables, cada uno
tendrá que pagar 25, pero el cobro de los 100 recae sobre los 4 sin que ellos puedan
dividirse, si dos pagaren y otros dos no pagaren, los que pagaron responden con su
patrimonio; en el caso de la mancomunidad cada pago es individual si uno paga se libera,
pero esta figura solo se da entre obligaciones asumidas entre privados.
Pero en materia de responsabilidad civil siempre se aplica la solidaridad, siempre sobre
todos y contra todos.
Para acudir a la responsabilidad civil necesariamente se requiere una auditoria que establezca
dos finalidades: primero cuantificar (establecer la suma liquida, exigible del daño) y segundo,
identificar a los presuntos responsables, porque la auditoria no determina la responsabilidad
civil, solo es parte de la prueba, la auditoria tiene las siguientes etapas:
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Informe complementario, este informe puede ratificar, modificar, dejar sin efecto el
informe pre eliminar de acuerdo a los descargos que se hayan presentado que en todo
caso debe tratarse de montos de dinero.
Con este dictamen se notifica a los implicados y se les pide que paguen, este dictamen es solo
una invitación aún no tiene carácter coactivo, si no pagan en los 10 días siguientes la
Contraloría devuelve la auditoria a la entidad donde se produjo el daño económico para que en
el plazo de 20 días la MAE de la entidad y el abogado de la misma inicien el proceso coactivo
fiscal, proceso que busca resarcir el daño causado.
El D.L. 14053 elevado a rango de ley, en la ley 1178, tiene un carácter pasajero porque aún no
se ha modificado y no se ve ningún interés en modificar esta ley, porque esta ley busca que las
personas que hicieron daño al estado resarzan, esta ley 14053 antes permitía el apremio
corporal con el advenimiento de la ley Blatman se modificó estableciendo que la
responsabilidad solo recae sobre el patrimonio del culpable si es que lo tiene.
Si la MAE y el abogado en los 20 días establecidos para interponer el proceso coactivo fiscal
no lo hicieren se materializa una causal de responsabilidad administrativa, en su vertiente de la
destitución, ej., el caso Pari donde se desbanco fondos del banco unión hubo un delito que
activo dos tipos de responsabilidad civil y penal, pero este caso se lo debe resolver en la vía
ordinaria, no opera el proceso coactivo fiscal porque hay antecedentes de un hecho delictivo.
El estado con sentencia ejecutoriada del proceso coactivo fiscal, puede hacer uso de los
efectos secundarios de las obligaciones, como interponer las acciones, oblicua, pauliana, etc.
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el monto, el asesor técnico una vez revisado el caso realiza un informe y lo eleva al juez; con el
informe el juez emite un pliego de cargo que es una conminatoria de pago, que establece el
plazo de 5 días para pagar bajo la amenaza de ejecutar el patrimonio del coactivado, ante este
pliego el coactivado tiene la posibilidad de apelar y en última instancia acudir al recurso de
casación.
Si en este proceso se han agotado las instancias para la ejecución se hace una actualización del
monto adeudado al estado, antes se actualizaba al valor del dólar en la actualidad se lo realiza
en base a la UFV; el proceso coactivo fiscal ejecuta siempre y cuando haya patrimonio y cuando
se hayan levantado las medidas sustitutivas.
Esta ejecución solo recae sobre los bienes propios del coactivado, no recae sobre los bienes
gananciales; si el coactivado muere la deuda puede ser exigida a sus herederos si fuera pura y
simple los herederos pagan todo, pero si los herederos reciben el acervo patrimonial de su
causante con beneficio de inventario solo responden con el acervo patrimonial que recibieron
de su causante, para optar por esta modalidad solo se cuenta con el plazo de 6 meses
computables desde la apertura de la sucesión, vencido el plazo se presume que la deuda es pura
y simple. Otra forma es la renuncia a la herencia.
Si hubiera una disposición de bienes en el curso del proceso por ej., un Sr de apellido Escobar
cometió delitos aprovechándose de un fondo complementario de la seguridad social, también
giraba cheques, este sr dejo una casa en Achumani a nombre de su hijo de 19 años, en aquel
tiempo aún no estaba en vigencia la ley 004, por ello no pudo completarse el proceso porque
aún no existía el tipo penal, hoy se tipifico bajo la denominación de legitimación de ganancias
ilícitas cuyo uso es muy común, su sanción se hace vía penal, se vincula cierta manera con el
proceso coactivo fiscal porque mucha gente hace disposiciones fraudulentas, injusticias con
fondos de la administración publica, hoy estos bienes se recuperan por la vía penal.
En materia penal solo se toma en cuenta los delitos propios “delitos contra la función pública”
eso quiere decir que para incurrir en un delito administrativo necesariamente se debe ser un
servidor público caso contrario no es aplicable.
Los delitos contra la administración pública son: malversación, cohecho pasivo, excusión,
exacción, omisión en la declaración jurada de bienes, peculado, la ley 004 “MQS” 8 nuevos
tipos penales entre ellos la legitimación de ganancias ilícitas ej., este delito se da en un
proceso penal cuando una persona coloca bienes a nombre de un tercero, este hecho no podría
proceder vía proceso coactivo fiscal, porque este mecanismo solo opera cuando se incurre en
las causales del artículo 77 de la ley del proceso coactivo fiscal.
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Si el daño económico al estado se realizó a través de un delito no procede el proceso
coactivo fiscal, sino se interpone un proceso penal concluido el mismo opera un proceso
civil para el resarcimiento de daños causados.
El D.L. 14933 fue elevado a rango de ley por la ley 1178 con un ámbito de transitoriedad, han
transcurrido casi 28 años y aún no se ha actualizado.
× Falta de rendición de cuentas, que se relaciona con el enfoque sistémico de la ley 1178
que responde a un modelo de gestión por resultados, esto significa que, si a una entidad
se le asigna un monto de recursos, esta designación debe responder al POA de la unidad
y el POA a su vez establece metas, objetivos para el funcionamiento de la entidad, pero
en el caso de que no se hayan alcanzado los objetivos aun cuando se haya manejado
adecuadamente los recursos del POA, la MAE debe informar acerca de los estados
financieros de la entidad a su cargo a eso se refiere la falta de redición de cuentas, aun
cuando la entidad no haya alcanzado el 100% de los objetivos fijados en el POA, por lo
general ninguna MAE alcanza el 100% de los objetivos fijados por el POA.
La ley 1178 alcanza a toda entidad pública a la cual se le hayan asignado
recursos, pero también alcanza a los recursos que produzca una entidad pública.
× Falta de remisión de estados financieros a la contraloría, cuando concluye una gestión
existe un plazo de 60 días para que todas las entidades públicas remitan sus estados
financieros, balances, informes de auditoría, esta disposición se establece con fines de
efectuar control sobre toda entidad pública.
Las MAES deben girar memorándums al personal de contabilidad para que realicen los
informes respectivos con anticipación a fines de cumplir esta disposición, pero hay
situaciones en las cuales no se envía el informe financiero a la contraloría, la
información en ciertas ocasiones suele ser caótica, desordenada y esto se debe a una
mala administración
× Falta de remisión de contratos a la Contraloría, la función pública cuenta con un sistema
electrónico para actualizar la condición de los contratos del personal bajo su
dependencia, su omisión también constituye causal para la responsabilidad ejecutiva.
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DERECHO ADMINISTRATIVO
Dr. Nelson Ángel Tapia Flores
2018
× Falta de actualización de los Sistemas de Control Interno, toda entidad que se
encuentra bajo el alcance de la ley 1178 tiene reglamentos internos, la SABS suele
variar y esas variaciones no suelen ser recensionadas por las entidades públicas, esa
falta de actualización genera responsabilidad ejecutiva.
× Falta de respeto a la independencia de las UAI, la unidad de auditoria interna para
lograr un trabajo objetivo requiere dependencia orgánicamente no se vinculan a otras
unidades al interior de la entidad pública, pero dependen de la MAE y muchas veces la
MAE puede mal utilizar esta dependencia para favorecer o perjudicar a terceros las
UAI tienen la potestad de denunciar a las MAES si es que esta situación ocurriese.
Toda auditoria debe estar sustentada por documentos pero si esa auditoria se presta a
alguna influencia de la MAE esta difícilmente va a poder ser sustentable.
× Gestión deficiente o Negligente, se evalúa bajo los siguientes parámetros:
Alcanzar los resultados.
Evaluaciones que deben realizarse una vez al año al personal que conforma la
entidad pública, en el caso de los servidores públicos tienen evaluaciones
continuas, en el desarrollo de esas evaluaciones si es evaluado dos veces y la
prueba resulta deficiente deja de ser servidor público de carrera, lo mismo
ocurre con los demás servidores públicos, dentro el sistema existen los POAI
(programas operativos individuales anuales individuales) que sirve para medir la
eficiencia de un servidor publico.
Con ese dictamen se notifica a la entidad que ejerce tuición sobre la MAE, que puede ser un
directorio o un ministro, para que esa instancia vea la conveniencia de aplicar una sanción,
puede darse el caso que la entidad que ejerce tuición sobre la MAE no aplique una sanción, si
ese fuese el caso debe fundamentar el motivo por el cual no se le aplicó una sanción, esta
disposición es legal la norma permite que se de esta situación, en este caso en el que órgano
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que ejerce tuición no aplica sanción, el contralor remite todos los antecedentes del caso al
órgano legislativo en la comisión respectiva y con ello concluye el proceso.
Esta responsabilidad es la que menos se aplica en nuestro medio por ello su actividad deja de
ser tal y se convierte en algo accesorio.
Cuando se hace un proceso por responsabilidad ejecutiva a una ex MAE no se toman en cuenta
las sanciones porque las mismas ya no tienen efectividad porque estamos en la situación en el
caso de que una persona ya dejo de ser servidor público, entonces en esta situación se remite
el informe y antecedente a la contraloría.
Es importante que antes que una persona comience a trabajar en la administración pública
revise el manual de funciones o el reglamento interno de la unidad.
En materia disciplinaria es imposible tipificar todas las faltas eso hace que existan tipos
penales abiertos que conlleva una complejidad con relación a ello el TCP estableció en una
sentencia que las contravenciones/faltas deben estar sujetas al principio de taxatividad de la
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norma, porque cuando existen vacíos se hace viable el ejercicio de la discrecionalidad o en un
extremo la arbitrariedad.
El fin de las normas administrativas es buscar una conducta eficiente, de buena fe, en el
desplazamiento de las tareas encomendadas.
También es necesario conocer el término fondos con avance, que se da cuando la necesidad
busca efectivo (dinero), sin necesidad de un trámite hay la posibilidad que un funcionario
desembolse un monto de dinero pero con cargo de rendición de cuentas.
Los registros elevados a la contraloría no pueden ser definitivos, estas situación genero varios
amparos porque hay mucha gente que aún sigue registrada, estos problemas busco una solución
al interior de la contraloría, algunos teóricos creen que debería mantenerse el registro de
acuerdo a la prescripción del delito/contravención administrativa, entonces el registro debería
suprimirse de acuerdo al tipo de responsabilidad:
Aun no se ha establecido un plazo para la extinción del registro hecho en la contraloría, pero
es necesario establecer un medio ya que un registro permanente genera perjuicios y en otros
casos abuso.
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