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Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas

(Carrera de Derecho)

Asignatura:
Derecho procesal civil 3

Tema:
Los incidentes del embargo inmobiliario

(Trabajo Final)

Facilitador:(a)

Lic. Hidian Medina

Participante(s): Matricula(s):
Félix acosta Sánchez 11-2376

Santo Domingo Este, R.D.-


15 de agosto 2015
Los Incidentes del Embargo Inmobiliario
ÍNDICE

INTRODUCCIÓN……………………………………………………………………..…1

Objetivo General y Objetivo Específico………………………………………..….2

1.1 Lo que se debe entender por Incidente del Embargo Inmobiliario………..3

1.2 Procedimiento a seguir en Materia de Incidente del Embargo


Inmobiliario……………………………………………………………………………....4

Formalidades y Competencia en Materia de Incidentes del Embargo


Inmobiliario……………………………………………………………………………....5
Los Plazos…………………………………………………………………………….....6

1.2 Las Vías de Recursos Contra las Decisiones de los Incidentes del
Embargo Inmobiliario……………………………………….....………………..........7

1.3 Concurso de Varios Embargos……………………………………………........8

1.4 Subrogación en las Persecuciones……………………………………………..9


Casos de Subrogación………………………………………………………………..10
Efectos de la Subrogación………………………..………………………….………11

1.6 La Radiación y Perención del Embargo………..…………………………….12


Quien pueden pedir la Radiación del Embargo……………………………….…13
Perención del Embargo………………………………………………………………14

1.7 La Demanda en Distracción.…………………………………………………….15

Procedimiento y Efectos de la Demanda en Distracción………………………16

Nulidad del Embargo………………………………………………………………….17

Nulidades antes de la Lectura del Pliego…………………………………………18

Cuales Nulidades son de Fondo……………………………………………………19

Nulidades Posteriores a la Lectura del Pliego……………………………………20

La Falsa Subasta……………………………………………………………………….21
Condiciones de la falsa subasta…………………………………………………….22

El Embargado…………………………………………………………………………23

CONCLUSIONES……………………………………………………………………….24
BIBLIOGRAFIA……………………………………………………………………........25
INTRODUCCIÓN

El embargo inmobiliario mana desde los tiempos remotos hasta la actualidad en que se ha
considerado la propiedad inmobiliaria como una de las más apreciadas del hombre,
codiciadas por muchos y también usadas por otros como medio de negocio. Desde
entonces los incidentes constituyen, una gran herramienta a los fines de garantizar los
derechos de unos y al mismo tiempo evitar la lesión de otros.

Tanto en el embargo inmobiliario de derecho común, como en el especial, se contemplan


mecanismos que les permiten a las denominadas partes interesadas, invocar cualquier
irregularidad de forma o de fondo que afecte el procedimiento y que constituya una fuente
de perjuicio para sus intereses. Esto es lo que conocemos como incidentes del embargo
inmobiliario, toda contestación accesoria al proceso del embargo que pueda influir sobre
éste. Si el embargo inmobiliario por si tiene complicaciones en su aplicación en el derecho
civil, estos se duplican con los incidentes, que afectan el procedimiento con tácticas
dilatorias que detienen o alargan el proceso.

El conocimiento en materia de incidentes del embargo inmobiliario se considera de suma


importancia y de interés general, para los jueces en el sentido de que estos deben
manejar los procedimientos incidentales para obtener una buena administración de
justicia, para las partes, ya que actualmente la mayoría de las doctrinas y las
jurisprudencias admiten como incidentes de embargo inmobiliario cualquier actuación
procesal, vinculada al fondo o a la forma, a condición de que pueda tener incidencia en el
desarrollo normal del procedimiento del embargo, y estas actuaciones procesales pueden
ser interpuestas por una cualquiera de las partes interesadas y, excepcionalmente, por
una persona ajena al procedimiento.

La metodología utilizada en la presente investigación es la documental, basada en un


profundo estudio y análisis a las legislaciones vigentes, los criterios jurisprudenciales y
doctrinales relacionados a los incidentes del embargo inmobiliario, cuyo objetivos se
cumplen satisfactoriamente en el desarrollo de cada capítulo.
Objetivo General

Conocer sobre los diversos conceptos de los embargos inmobiliarios y cuáles son sus
diversos incidentes.

Objetivos Específicos

 Definir el concepto del embargo Inmobiliario.


 Identificar la evolución histórica del embargo inmobiliario.

 Establecer los pasos en el proceso de embargo inmobiliario.

 Describir los diversos incidentes del embargo inmobiliario.


1.1 Lo que se debe Entender por Incidente del Embargo Inmobiliario

Los incidentes del embargo inmobiliario son siete, los podemos encontrar en el Código de
Procedimiento Civil en los artículos 718 y siguientes. Podemos definir lo que es incidente
de embargo inmobiliario como toda contestación sobre el procedimiento o forma del
procedimiento o fondo del derecho que surge en ocasión de un embargo inmobiliario y
que puede afectar su desarrollo o desenlace, esta definición es la que se identifica con la
corriente extensiva, por otra parte ni el código procesal civil dominicano ni francés no
define los incidentes de este, sino que obra de la doctrina dominicana y francesa.

1.2 Procedimiento a seguir en Materia de Los Incidentes del Embargo


Inmobiliario

Es evidente que el legislador ha querido evitar toda táctica dilatoria, en materia de


incidente del embargo inmobiliario. Es por ello que ha creado un procedimiento cuya
características principal es la rapidez.

Los rasgos que se destacan en este procedimiento rápido, son los siguientes:

1) Todos los incidentes deben someterse y conocer por el mismo tribunal apoderado del
embargo. Esta regla sencilla resuelve el problema referente a la competencia en materia
de incidentes del embargo inmobiliario, en razón de la materia como la relativa a la
jurisdicción o territorio.

2) Si el primer rasgo se refiere a la competencia, el segundo es relativo a las partes. El


demandarte en el incidente pondrá en causa al embargado y al persiguiente. De modo
muy excepcional podría haber otra persona puesta en causa.

3) El tercer rasgo es la rapidez del procedimiento, el cual aparece en síntesis, en el


artículo 718 del Código de Procedimiento Civil: La demanda se establece mediante simple
acto de abogado a abogado. Es evidente que si una parte no tiene abogado, habrá que
intentarla por emplazamiento.

La demanda debe contener los medios, las conclusiones y el depósito de los documentos
en secretaría. Así debería ser todo procedimiento. La demanda, además, debe contener
llamamiento a audiencia a no más de ocho días y no menos de tres, todo a pena de
nulidad.

Cuando una parte no tiene abogado, se le demandará por emplazamiento, como ya se


dijo anteriormente, pero el plazo de la demanda no es susceptible de aumento, en razón
de la distancia. El emplazamiento debe contener la indicación del día y la hora de la
audiencia, y contendrá intimación a tomar comunicación de documentos. Ni las demandas
en reherimiento tienen este aceleramiento.

Si el demandado tuviere documentos para comunicar, los debe depositar en secretaría,


cuarenta y ocho horas antes de la audiencia. Si los documentos no se depositan, se
continuará el procedimiento y no hay posibilidad de prórroga para depositarlos. Aunque el
artículo 718 del Código de Procedimiento Civil dice que el procedimiento a emplearse
será el sumario, se debe entender esto como valido solamente cuando este procedimiento
existía al saldo del ordinario. Se entiende que las reformas de la Ley 834 de 1978 han
hecho desaparecer el procedimiento sumario.

Formalidades y competencia en materia de incidentes del embargo inmobiliario: Las


formalidades generales relativas a las demandas incidentales del embargo inmobiliario
están previstas en el artículo 718 del Código de Procedimiento civil. Conforme a este texto
los requisitos son:

a) La demanda se interpone mediante acto de abogado a abogado y, en caso de que una


parte careciere del mismo, mediante emplazamiento sin aumento del plazo en razón de la
distancia;
b). Entre la fecha de la notificación de la demanda y la de la audiencia, debe haber un
plazo máximo de ocho días y mínimo de 3 días;
c) La demanda debe contener las menciones propias del acto de alguacil, previstas en el
artículo 61 del indicado código, y estar acompañado de los documentos en los cuales se
sustenta;
d) El demandado debe depositar los documentos que fueren de su interés 48 horas antes
de la fecha fijada para la audiencia e intimar en ese mismo plazo al demandante para que
tome comunicación;

e) No se otorgan plazos para examinar los documentos depositados.

Estas reglas generales se aplican a los siguientes incidentes: acumulación de embargo,


subrogación en las persecuciones y a la demanda en distracción, en razón de que no se
contemplan formalidades particulares para las mismas. Sin embargo, es pertinente hacer
una observación en relación a la demanda en distracción, y es que si el embargado no ha
constituido abogado se aumentará el plazo para la comparecencia en un día por cada 20
kilómetro de distancia entre su domicilio y el tribunal, pero no se aumentará en relación a
los que tengan domicilio fuera del territorio nacional.

Dichas reglas no se aplican a la cancelación de embargo, a la falsa subasta y la


conversión del embargo en venta voluntaria, porque no son verdaderas demandas
incidentales. En efecto, la primera consiste, pura y simplemente, en solicitar al registrador
de título que proceda a la eliminación del embargo del registro en el cual se inscribió; la
segunda, en realizar de nuevo la subasta, luego de comprobar que el adjudicatario no ha
cumplido con las obligaciones contraídas, en particular el pago del precio de la
adjudicación, y la tercera en abandonar, a condición de que todas las partes interesadas
den su consentimiento, la venta forzosa y vender el inmueble de manera voluntaria ante
un notario o ante un juez comisionado. La jurisdicción competente lo es el Juzgado de
Primera Instancia apoderado del procedimiento de embargo.

Los plazos: Los incidentes del embargo inmobiliario obedecen a un procedimiento


especial que el legislador ha pautado apegado a la delicadeza y el nivel de complejidad
en que se desenvuelve este procedimiento, estableciendo plazos relativamente cortos y
que no son iguales a los de los otros procedimientos.

El artículo 718 del Código de Procedimiento Civil prescribe las reglas generales referentes
a los plazos que deben observarse al momento de formular una demanda incidental, es
bastante claro el Código cuando expresa que la instancia debe contener llamamiento a
audiencia a no más de ocho días francos ni menos de tres, todo a pena de nulidad. Pero
esta regla general no es aplicable a todos los incidentes, aun cuando ha sido trazada con
ese fin, esto tiene su explicación dada la particularidad que poseen algunos de los
incidentes posibles en el curso de un procedimiento de embargo inmobiliario.

La excepción a la regla general pautada por el artículo 718, se encuentra claramente


evidenciada en el incidente de nulidad del embargo regida por los artículos 728 y 729, los
cuales prescriben plazos diferentes para la interposición de la demanda en nulidad, esto
así por la doble posibilidad de interponer la demanda tanto antes del depósito del pliego
de condiciones, en cuyo caso el plazo es diferente al pautado en la regla general y
también diferente al plazo que se debe observar para la interposición de la nulidad
posterior al depósito del pliego, los cuales se analizarán a continuación.

1) Cuando la nulidad es perseguida precedentemente al depósito del pliego de


condiciones, conforme expresa el artículo 728 Deberán ser propuestos, a pena de
caducidad, diez días, a lo menos, antes del señalado para la lectura del pliego de
condiciones. Es evidente que el legislador solo indico el plazo mínimo para la interposición
de la demanda en nulidad propuesta precedentemente a la lectura del pliego, mientras
que la regla general prescribe los dos términos de los plazos para la interposición de los
incidentes.

2) El plazo para interponer los medios de nulidad contra el procedimiento posterior a la


lectura de pliego de condiciones es de ocho días a mas tardar después de publicado por
primera vez en un periódico el extracto de que trata el articulo 696; todo a plena de
caducidad. Esta excepción a la regla general tiene su explicación por el especial que
presenta el incidente de demanda en nulidad, característicos lo hacen merecedor del
tratamiento mucho más que requieren los otros incidentes del embargo inmobiliario.

1.3 Las Vías de Recursos Contra las Decisiones de los Incidentes del
Embargo Inmobiliario

La preocupación del legislador sigue siendo la misma: no hay oposición posible.


La apelación es posible, pero no con la misma amplitud que en derecho común. Además,
cuando está permitida, está sujeta a mucha simplicidad.

Los artículos 730 y 731 el Código de Procedimiento Civil, revelan el límite estrecho del
recurso de la apelación y su procedencia o no procedencia. Sin embargo, estos textos son
de un laconismo desesperante. Más bien, son mudos en relación a ciertas circunstancias
que hacen posible la apelación, según se entiende: medios de fondo sacados de la
incapacidad de una de las partes; de la propiedad; de la inembargabilidad o inajenabilidad
de los bienes embargados. Cerrar la vía en estos casos sería el colmo.

La Suprema Corte ha dicho que “la prohibición establecida por el artículo 730, tiende a
evitar los recursos mediante los cuales se impugnan las sentencias, sean utilizados con
fines puramente dilatorios del procedimiento, que por tanto, dicha disposición legal es de
orden público y el medio de inadmisión que de ella se desprende, debe suplirse de oficio.

En los casos en los cuales se abre la puerta de la apelación, la misma se sujeta a reglas
especiales, siempre en aras de la celeridad: el plazo es de diez días; el punto de partida
es la notificación al abogado; si no lo ha constituido será desde el día de la notificación a
persona o domicilio real o de elección.

El aumenta opera cuando hay demanda en distracción, a razón de un día por cada veinte
kilómetros. Finalmente: la corte apoderada del recurso debe fallar en el término de quince
días.

Sin embargo, la Suprema Corte de Justicia ha dicho que el plazo de quince días
establecido por el artículo 731 del Código de Procedimiento Civil, es un plazo puramente
indicativo, cuya expiración no entraña ninguna caducidad.

La tercería está cerrada al embargado y únicamente abierta a los verdaderos terceros. La


revisión civil y la casación parecen sujetas a reglas que rigen estos respectivos recursos.

1.4 Concurso de Varios Embargos

El primer caso posible es cuando hay un solo deudor y muchos acreedores. Estos traban
embargos inmobiliarios sobre diferentes inmuebles del deudor. En la medida de lo posible
conviene reunir todos estos embargos en uno solo, bajo la conducción del mismo
acreedor persiguiente. La finalidad es evitar gastos y complicaciones innecesarios. El
concurso de embargos puede originar cuatro combinaciones posibles: 1) Dos embargos
sobre los mismos inmuebles; 2) Un segundo embargo más amplio que el primero; 3)
Segundo embargo sobre bienes diferentes a los de un embargo perseguido ante el mismo
tribunal y 4) Segundo embargo sobre los bienes diferentes de los comprendidos en el
primero, los cuales no están situados en la misma circunscripción del conservador de
hipotecas.

1.5 Subrogación en las Persecuciones

Se ha visto que los acreedores inscritos pueden hacer sus observaciones y decir es al
pliego de cargas, clausula y condiciones, y que tienen un papel accesorio en relación al
embargo inmobiliario.

Pero puede suceder que el persiguiente, por u cualquiera no continúe la persecución.


Bien sea porque haya o esté en combinación dolosa con el deudor. Es por ello que el
legislador ha previsto la subrogación en las persecuciones, a fin de que otro acreedor las
continúe.

Esta facultad, de subrogarse en las persecuciones, está consagrada de modo expreso en


el artículo 721 del Código de Procedimiento cuando expresa: Si el primer ejecutante que
promueve la venta no ha continuado el segundo embargo que se le denunció, conforme al
artículo anterior, podrá el segundo ejecutante demandar la subrogación por medio de un
simple acto.

Casos de subrogación: Hay un caso de subrogación particular, que es el que se acaba


de ver al transcribir el artículo 721 del Código de Procedimiento Civil. Se trata de un
segundo embargo notificado al primer ejecutante, pero este hace caso omiso del segundo
embargo y es por ello, que en este caso particular, el artículo 721 del Código de
Procedimiento Civil permite al segundo embargante subrogarse en las persecuciones.

Además de este caso particular, hay un caso general de subrogación, previsto en el


artículo 722 del Código de Procedimiento Civil, el cual expresa lo siguiente: Se podrá
pedir igualmente la subrogación en caso de que hubiere colusión, fraude o negligencia,
bajo reserva, en los casos de colusión o fraude, del pago de daños y perjuicios a quien
corresponda.

Hay negligencia cuando quien ejecuta el embargo no ha llenado alguna formalidad, o no


ha efectuado algún acto de procedimiento en los plazos prescritos.

Cuando la negligencia es tal que los actos se realizan con extrema lentitud, se puede
presumir un abandono de las persecuciones, que justifica, de modo evidente, la
subrogación en las persecuciones.
La subrogación es pronunciada por el tribunal, por lo que nadie puede, por sí mismo,
considerarse que se ha subrogado en las persecuciones, cualesquiera que sean las
causas que se puedan invocar.

La subrogación sólo puede ser solicitada por un acreedor embargante con posterioridad al
primer embargo. La jurisprudencia admite que quien desea subrogarse en las
persecuciones debe, con ocho días de anticipación, notificar al acreedor persiguiente y a
los demás embargantes anteriores, una intimación para que se continúe la persecución.
Se admite, además, que no es necesario poner en causa al embargado.

Efectos de la subrogación: Después de la subrogación el antiguo embargo se continúa


entre las manos del subrogado. Por lo tanto, si al momento de la subasta no interviene
ningún licitador, el primer persiguiente queda como adjudicatario del inmueble, por el
precio que se consignó en el pliego.

En Francia, desde 1938, este sistema ha sido cambiado. Ahora el procedimiento es


perseguido a los riesgos y peligros del subrogado. En consecuencia, el subrogado
quedaría como adjudicatario, en caso de que no se presenten licitadores. Además, el
nuevo artículo 724 del Código Francés le permite al subrogado modificar el precio, por
medio de un aviso anexado al pliego, lo cual también trae como consecuencia la fijación
de nuevos edictos si es que ya se había procedido a fijar los primeros.

1.6 La Radiación y Perención del Embargo

La radiación de un embargo inmobiliario puede ser voluntaria, judicial o de pleno derecho.


Se debe recordar que toda acta de embargo es transcrita en la Conservaduría de
Hipotecas, cuando se trata de inmuebles no registrados, o inscrita en las oficinas del
Registro de Títulos, donde está registrado el inmueble.

Esta transcripción o inscripción permanecerán en los registros correspondientes, a no ser


que se diligencie la radiación, por una de las causas que ahora se está examinando.
En la radiación voluntaria, el embargado o el tercero adquiriente del inmueble, pueden
convenir en el levantamiento amigable del embargo. El único punto que se podría aclarar,
es el relativo a las personas que deben dar su consentimiento para el levantamiento.
La radiación del embargo puede ser también judicial. Tal sería el caso de una sentencia
que pronuncie la nulidad del embargo.

La radiación del embargo es una constancia que se anota al margen de la transcripción o


de la inscripción del acta de embargo.

El artículo 25 de la ley 2914 del 21 de Junio de 1890 y el artículo 197 de la ley 1542 sobre
Registro de Tierras, permiten respectivamente al Conservador de Hipotecas y al
Registrador de Títulos, proceder a dicha radiación.

Quienes pueden pedir la radiación del embargo: Cuando una persona ha trabado un
embargo, inmobiliario, requerirá la transcripción o inscripción según la distinción tantas
veces señalada de si se trata de inmuebles no registrados o registrados. Antes del
depósito del pliego de condiciones, el persiguiente y el embargado pueden llegar a un
acuerdo amigable y el primero puede solicitar la radiación del embargo. Este es el caso de
radiación amigable, al cual se hace referencia antes.

El persiguiente tiene que solicitar la lista de los acreedores inscritos, para hacerlos constar
en el pliego y después que deposita el pliego, debe notificar a tales acreedores inscritos el
susodicho depósito con la intimación a que hagan sus observaciones al pliego. Después
de esta notificación hecha a los acreedores inscritos, el embargo no puede ser radiado
por un simple acuerdo entre el ejecutante y el embargado. En esta situación se debe tener
presente lo que expresa el artículo 693 del Código de Procedimiento Civil: Desde el día de
esta notificación no se podrá ya cancelar el embargo sino con el consentimiento de los
acreedores inscritos o en virtud de sentencia pronunciada contra ellos.
Realmente, no es que no se pueda cancelar el embargo, sino que los acreedores
hipotecarios y privilegiados inscritos deben dar su anuencia, si ya se les ha denunciado el
depósito del pliego en la secretaría del tribunal.

Por su parte, los acreedores quirografarios, provistos de título ejecutorio, podrían


intervenir en el procedimiento y oponerse a la radiación del embargo. Esta intervención
también la pueden hacer los acreedores hipotecarios, antes de la denuncia del depósito
del pliego, oponiéndose a la radiación del embargo, si es que consideran que esta
radiación les puede resultar perjudicial.
Perención del Embargo

El laconismo de los textos dominicanos presenta algunas dificultades, principalmente en


lo que respeta a la perención del embargo.

Si una persona traba un embargo inmobiliario y obedeciendo a los preceptos legales,


solicita y obtiene la transcripción del acta de embargo. Luego obtiene la lista de los
acreedores inscritos. Su abogado redacta el pliego y lo deposita en la secretaría del
tribunal. Se fija la fecha de la audiencia de la lectura del pliego. Se le notifica a los
acreedores inscritos este depósito con intimación a que presenten sus observaciones y se
les advierte sobre la fecha de la lectura del pliego. Hasta ahí todo se desenvuelve de un
modo normal, pero siempre tomándose en cuenta que ya este embargo no puede ser
radiado sin el consentimiento de los acreedores inscritos.

El día de la audiencia de la lectura del pliego nadie se presenta a dicha audiencia. ¿Debe
el juez pasarla? Los textos nada dicen, pero se entiende que se debe pasar dicha
audiencia y fijarse el día de la adjudicación, con observación del plazo que indica la ley. Si
se supone que el día de la audiencia de adjudicación nadie se presenta. ¿Debe el juez
celebrar dicha audiencia? Ante esta ausencia de partes y de posibles licitadores, ¿debe el
juez declarar adjudicatario al persiguiente, por el precio de la adjudicación? La letra del
artículo 693 del Código de Procedimiento Civil parece inclinarse por la afirmativa, pero se
nota en esta situación un papel muy activo del tribunal, en un asunto de puro interés
privado entre persiguiente, embargado y acreedores inscritos.

Se está ahora frente a una verdadera perención que la ley dominicana, parece dejar al
derecho común de los tres años de la perención de una instancia.
1.7 La Demanda en Distracción

Habitualmente, el embargo inmobiliario se practica sobre uno o varios de los inmuebles


pertenecientes al deudor. Pero puede suceder que haya embargado un inmueble
perteneciente a un tercero, el cual tendrá interés en que dicho inmueble sea "distraído" o
dejado fuera de las persecuciones. Se trata de una acción en distracción o reivindicación
de tipo inmobiliario, razón por la cual, para poder ejercerla se requiere la capacidad de
estar en justicia.

En principio, los vicios de un embargo pueden invocarse útilmente por el embargado y no


por el demandante en distracción, pues lo que necesita el demandante en distracción es
probar sus derechos sobre la cosa embargada.

Como se ha trabado sobre el inmueble que se pretende ser de la propiedad de un tercero,


es evidente que el legislador ha organizado un procedimiento especial para que el
propietario pueda reivindicar su inmueble, pues por el embargo, el inmueble está entre las
manos de la justicia. Esto no quiere decir que si el verdadero propietario no hace nada, él
no pueda, después de la adjudicación recuperar su inmueble.

Podría mediante la reivindicación ordinaria y en esta situación no se trata de un incidente


del embargo inmobiliario, sino de una acción principal. Se está de acuerdo en que, ni la
sentencia de adjudicación, ni su transcripción, pueden convertir al adjudicatario en
verdadero propietario, si el inmueble no era propiedad del embargado, aunque no se pude
negar que el adjudicatario adquiere un justo título que bien puede invocar para la
adquisición por prescripción basada en justo titulo.

No es aconsejable que el verdadero propietario espere la culminación del embargo para


actuar en acción principal. Le resulta económico y rápido intervenir en el embargo
mediante este incidente llamado demanda en distracción.

El tribunal apoderado de una demanda en distracción de un inmueble embargado, debe


sobreseer el fallo cuando se establezca que el Tribunal de Tierras está apoderado de un
recurso de revisión por fraude.
Quien puede pedir la distracción: La respuesta más sencilla es: el propietario verdadero
del inmueble. Es decir, el titular del derecho expropiado. A veces se presentan situaciones
que conviene examinar por separado. Una persona puede tener la plena propiedad de un
inmueble. Esta es una hipótesis, otra es que uno tenga la nuda propiedad y otro la
posesión. Uno puede ser propietario y otro usufructuario. En el primer caso no hay
problemas, pues quien tiene la plena propiedad de un inmueble será el único con
capacidad para solicitar la distracción de su inmueble erróneamente embargado.

Cuando se tiene la plena propiedad, la demanda en distracción no puede ser intentada ni


por el usufructuario, ni el anticresista, ni el titular de una servidumbre, aunque estos
últimos tienen facultad para hacer que sus respectivos derechos les sean respetados, lo
cual pueden hacer mediante decires y observaciones al pliego de cargas, cláusulas y
condiciones. Además, todo esto parece innecesario porque el adjudicatario tomará el
inmueble en el estado en que se encuentre y no podrá exigir más derechos que los que
tengan el inmueble al momento de la adjudicación.

En una segunda hipótesis se supone que uno es el propietario y otro es el usufructuario y


que el embargo se practica al usufructo, atribuido erróneamente al propietario. En esta
situación, procede la demanda en reivindicación o distracción por parte del usufructuario.
De conformidad a una opinión seria, cuando el incidente es presentado por un propietario
que no es un tercero extraño al embargo, particularmente el mismo embargado, o un
acreedor de los que forman parte del embargo, el incidente no se considera como una
demanda en distracción, sino como una demanda en nulidad de embargo, la cual está
sometida a una reglamentación diferente a este incidente llamado demanda en
distracción.

La doctrina pone como ejemplo el caso del tercero detentador perseguido por acreedores
hipotecarios que han comprometido en el embargo bienes que este tercero no había
adquirido del deudor, o aun el caso del deudor embargado que alega la inembargabilidad
de uno de sus inmuebles y quiere hacerlo retirar del embargo.
Por ejemplo el caso de la mujer dotal perseguida por uno de sus acreedores. En todos
estos casos, hay nulidad del embargo.
La demanda en resolución, incoada por el vendedor no pagado en la forma y plazos
indicados en el artículo 692 del Código de Procedimiento Civil, está sometida al
procedimiento aplicable en la demanda en distracción.

Procedimiento y efectos de la demanda en distracción: De conformidad con el artículo


725 del Código de Procedimiento Civil, la demanda en distracción de la totalidad o de una
parte de los bienes embargados se intentará contra el persiguiente y contra el embargado
y se formará también contra el primer acreedor inscrito en el domicilio elegido en la
factura de inscripción.

Si el embargado no ha constituido abogado durante el procedimiento, se aumentará el


plazo para la comparecencia un día por cada veinte kilómetros de distancia entre el
domicilio y el lugar de donde esté establecido el tribunal, sin que se pueda prorrogar este
término en lo que concierne a la parte que se hallare domiciliada fuera del territorio de la
República.

El artículo 726 del Código de Procedimiento Civil establece que la demanda en distracción
debe enunciar los títulos que la justifican, los cuales se depositarán en secretaría y
contendrá además la copia del acta de este depósito. Cuando se tratare de embargo
trabado por virtud de ejecución de una hipoteca convencional o de ejecución de un
privilegio, el demandante en distracción deberá, depositar en secretaría, una suma en
efectivo o en un cheque certificado de una institución bancaria domiciliada en la
República, que sea por lo menos de un valor igual a las dos quintas partes de aquellas
por las cuales se lleva a cabo el embargo. Sin embargo, el tribunal podrá dispensar la
distracción de esta fianza en los casos en que estime que se trata de una demanda seria.
No se admitirán demandas en distracción cuando el embargo hubiere sido trabado sobre
terrenos registrados o sus mejoras.

Las demandas en distracción, cuando el embargo inmobiliario ha sido trabado sobre


terrenos registrados, tiende a evitar que el demandante en distracción pueda discutir
derechos que hayan sido ya depurados, pero no se ha querido privar a las personas que
hayan adquirido legítimamente el derecho de propiedad con posterioridad al primer
registro, de la acción en reivindicación que es la que le sirve de de sanción a su derecho.
A pesar de que, de acuerdo con el artículo 185 de la Ley de Registro de Tierras, los actos
traslativos de propiedad, solo surten efecto después de realizado su registro, no es menos
cierto que el adquiriente que haya pedido la transferencia en virtud de un acto traslativo
de propiedad después del primer registro, puede interponer demanda en distracción,
antes de operada la transferencia, cuando esta ha suscitado un litigio a dirimir ante el
Tribunal de Tierras. En este caso, los tribunales ordinarios apoderados de la demanda en
distracción, deberán sobreseer el fallo de esta demanda hasta que el Tribunal de Tierras
estatuya definitivamente sobre la instancia relativa a la transferencia, en vista de que el
destino de la demanda en distracción quedará subordinado a la decisión que intervenga
sobre dicha transferencia, por tener esta decisión un carácter prejudicial. La demanda es
incoada por acto de abogado a abogado, cuando hay abogado constituido.
Los efectos de la demanda en distracción, en el supuesto caso en que ella fue admitida
por el tribunal, varían según el embargo estaba o no limitado al inmueble distraído. Si el
inmueble era el único objeto del embargo, todo el procedimiento de expropiación se
derrumba y no puede ser comenzado de nuevo, pero si al contrario, el embargo caía al
mismo tiempo sobre otros inmuebles, dicho embargo se reducirá exclusivamente a su
objeto.

En efecto, el artículo 727 del Código de Procedimiento Civil establece que siempre que la
distracción pedida no sea sino de una parte de los objetos embargados, se continuará, no
obstante esta demanda, el procedimiento para la adjudicación del exceso de los objetos
embargados; pudiendo, empero, los jueces ordenar se suspenda en cuanto al todo, a
pedimento de las partes interesadas.

Y si se ordena la distracción parcial, el ejecutante podrá variar en el pliego de condiciones


el precio puesto por él mismo para la adjudicación.

Ninguna sentencia dictada en ocasión de incidente de embargo inmobiliario pronunciará


distracción en costas, de conformidad a lo dicho en la parte in fine del artículo 730 del
Código de Procedimiento Civil, lo cual es extensivo al recurso de casación.

Las sentencias rendidas en ocasión de los incidentes, incluyendo la distracción, son


susceptibles de apelación, pero de acuerdo con el artículo 731 del Código de
Procedimiento Civil, se considerará como no interpuesta la apelación si se hubiere hecho
después de los diez días contados desde la notificación a abogado, o en caso de no
haberlo, desde la notificación a la persona o en el domicilio real o de elección.

Este plazo se aumentará un día por cada veinte kilómetros. Cuando hubiere lugar a
apelación, la corte fallará en el término de quince días.

Nulidad del Embargo

El embargo inmobiliario está sujeto al cumplimiento de muchas formalidades, las cuales


deben cumplirse dentro de determinados plazos. El artículo 715 menciona muchos
artículos, expresando que sus disposiciones deben cumplirse a pena de nulidad.
Las nulidades a que se refieren los textos, pueden invocarse por todas las partes en
causa, desde que ellas experimentan un perjuicio resultante de la irregularidad que motiva
la nulidad. Sólo pueden pedir la nulidad del procedimiento el embargado, los acreedores
quirografarios y los que se pretendan propietarios del bien embargado.

El citado artículo 715 del Código de Procedimiento Civil indica que ninguna nulidad podrá
ser pronunciada en los casos en que ajuicio del tribunal no se lesionare el derecho de
defensa. Se entiende que la máxima: no hay nulidad sin agravio, debe aplicarse en caso
de nulidad de embargo inmobiliario.

El régimen de las nulidades a que se refieren los artículos 35 al 43 de la ley 834 de 1978,
debe aplicarse aun tratándose de las nulidades que afectan a los embargos inmobiliarios,
dado el carácter que rige el sistema de nulidades de dicha ley. Ninguna nulidad puede ser
pronunciada en los casos en que, a juicio del tribunal, no se lesionare el derecho de
defensa.

El artículo 715 del Código de Procedimiento Civil indica los casos precisos en que se
consideran lesivos al derecho de defensa. Todos los actos a que se refiere dicho artículo
son los que deben ser cumplidos por el persiguiente, pero no a los relativos a una acción
que constituye un incidente del embargo inmobiliario, regulado por el artículo 728 del
Código de Procedimiento Civil, el cual establece el procedimiento que debe seguirse
cuando los medios de nulidad, tanto de forma como de fondo, han sido propuestos antes
de la lectura del pliego. En la enunciación que hace el artículo 715, no se incluyen los
artículos 718 y 728 del Código de Procedimiento Civil.

En este orden de ideas, los tribunales pueden considerar regularizadas las actuaciones
del embargante. La diferencia entre nulidades de forma y de fondo, a que se refieren los
artículos citados de la ley 834 de 1978, debe aplicarse y tomarse en cuenta, en esta
materia que se está examinando.

De manera particular, se entiende que también tiene aplicación el artículo 38 de la ley 834
de 1978, el cual establece que la nulidad quedará cubierta mediante la regularización
ulterior del acto si ninguna caducidad ha intervenido y si la regularización no deja subsistir
ningún agravio.
A pesar de cuanto se acaba de expresar, se les niega a ciertos interesados el derecho de
invocar las nulidades a que se refieren los textos legales. La primera restricción se aplica
al autor mismo de la nulidad, quien casi siempre será el persiguiente. Parece de evidente
moralidad que él no pueda prevalerse de la irregularidad en la que él mismo incurre.
Una segunda restricción afecta al adjudicatario, ya que él no es parte del embargo y
también porque es conveniente no abrirle las puertas para que posteriormente venga a
tratar de anular lo que no había rechazado.

Es por eso que se argumenta que él no puede denunciar la puja ulterior, a fin de hacer
desaparecer la primera adjudicación. El artículo 715 del Código de Procedimiento Civil,
enumera algunas formalidades lesivas al derecho de defensa, como son: la falta de
notificación del embargo, la no transcripción del mismo, la omisión o falta de notificación
de un acto, en los términos y plazos que determine la ley.

El artículo 718 del Código de Procedimiento Civil impone al demandante, cuando la


demanda es dirigida contra una parte que tiene abogado constituido, la obligación de
notificar el depósito de los documentos en que apoye sus pretensiones, en Secretaría,
juntamente con la demanda, todo a pena de nulidad. El referido artículo 718 del Código de
Procedimiento Civil establece además, que no se concederá por el tribunal ningún plazo
adicional para el examen de los documentos depositados.

La demanda en nulidad debe ser intentada por acto de abogado a abogado, a pena de
nulidad. De conformidad con el artículo 728 del Código de Procedimiento Civil: Los
medios de nulidad, de forma o de fondo, contra el procedimiento que preceda a la lectura
del pliego de condiciones, deberán ser propuestos, a pena de caducidad, diez días a lo
menos, antes del señalado para la lectura del pliego de condiciones. Estos medios serán
fallados a más tardar el día designado para la lectura del pliego.

El artículo 729 del Código de Procedimiento Civil expresa que los medios de nulidad
contra el procedimiento posterior a la lectura del pliego, deberán ser propuestos, a pena
de caducidad, ocho días a mas tardar después de publicado por primera vez en un
periódico el extracto de que trata el artículo 696 del Código de Procedimiento Civil.
Por lo dicho anteriormente, las nulidades que afectan al embargo inmobiliario, están
separadas por una barrera al parecer infranqueable: nulidades antes de la audiencia de la
lectura del pliego y nulidades después de la audiencia de la lectura del pliego.

Nulidades antes de la lectura del pliego: Estas nulidades deben presentarse diez días,
al lo menos, antes del día señalado para la lectura del pliego de condiciones, conforme
expresa el artículo 728 del Código de Procedimiento Civil.

Propuesta la nulidad dentro del plazo que antes se ha indicado, la audiencia tendrá lugar
dentro de un plazo franco no menor de tres días ni mayor de cinco. La nulidad puede ser
fallada de inmediato o a más tardar el día en que tendrá lugar la lectura del pliego. Si la
nulidad es rechazada, el procedimiento sigue su curso, a menos que sea suspendido por
el ejercicio del derecho a la apelación.

Pero que no se olvide que el artículo 730 del Código de Procedimiento Civil, prohíbe todo
recurso en las sentencias sobre nulidades del procedimiento anteriores a la publicación
del pliego y la disposición de este artículo tiene un alcance general prohibitivo de todo
recurso aun cuando se trate de sentencias definitivas así como interlocutorias.19 Si la
nulidad es admitida, habrá que distinguir entre nulidad de forma y de fondo. Porque si la
nulidad es de forma, la persecución es continuada a partir del último acto válido. Es decir,
que la totalidad del procedimiento anterior no tiene que derrumbarse.

Sólo el acto anulado se cae y con este los actos posteriores, pero los actos anteriores
conservan su validez. Como en materia de embargo inmobiliario todo parece sujeto a
plazos, estos comienzan a correr a partir de la notificación de la sentencia intervenida en
ocasión de la nulidad. Cuando la nulidad es de fondo, todo el procedimiento se derrumba
y se hace imposible comenzar otro.

Cómo se interpone la demanda en Nulidad, antes de la Lectura de Pliego. Como ya se ha


dicho, esta demanda debe incoarse diez días, a lo menos, antes del señalado para la
lectura del pliego. La demanda enunciará los documentos, si los hubiere, que el
demandante debe depositar previamente, en la secretaría del tribunal y que no podrán ser
desglosados antes de la audiencia. La demanda contendrá llamamiento a audiencia
dentro del plazo ya mencionado de tres días francos a lo menos y cinco a lo más.

La comunicación de los documentos persiguiente del embargo tendrá efecto en la misma


audiencia, todo a pena de nulidad, de acuerdo con el artículo 728 del Código de
Procedimiento Civil.
Si el demandado es de domicilio desconocido, la demanda se le hace de conformidad al
derecho común, es decir, trasladándose el alguacil al último domicilio conocido y luego, a
las oficinas donde se le puede informar el paradero de la persona a notificarse, como son
la Secretaría del Ayuntamiento, la Policía, el Correo.

Finalmente, fijará el emplazamiento en una de las puertas de la sala de audiencia del


tribunal que deba conocer de la demanda, entregándose una copia al Fiscal, quien visará
el original.

Cuáles nulidades son de fondo: Conviene señalar cuáles nulidades, entre otras, son de
fondo. El derecho de oponerlas está sometido a la misma caducidad que las nulidades de
forma, porque la ley no hace distinción al respecto. Pero no es necesario probar agravio si
la nulidad invocada es de fondo, como ocurre en caso de nulidad de forma. Lo que se
acaba de afirmar es muy importante, porque un tercero que ha adquirido un inmueble
hipotecado, puede ser embargado por parte de los acreedores hipotecarios, y este
embargado permite que se incluya en el embargo, un inmueble que él no había obtenido
del deudor y no había sido hipotecado a la deuda.

Si era extraño al embargo, tendría derecho a una demanda en distracción; pero como él
se encuentra en tanto que embargado, parte en el procedimiento, él no puede hacer valer
su pretensión sino bajo la forma de una demanda en nulidad.
Si este individuo no interpone su demanda dentro del plazo que se ha indicado, su
demanda en nulidad no será recibible; el inmueble, indebidamente embargado, será
válidamente vendido en pública licitación, salvo el derecho del tercero a reclamar, en el
procedimiento del orden, la distracción del precio de la suma a distribuirse.

Hay otra situación que destacan los maestros Vincent y Prévault. Los acreedores de un
esposo equivocadamente comprenden en un embargo un inmueble perteneciente al otro y
sobre el cual había una hipoteca legal o judicial. Este esposo se encuentra siendo parte
En el embargo como acreedor con hipoteca legal y se le habrá hecho la intimación a que
se refiere al artículo 691 del Código de Procedimiento Civil. A partir de ese instante, la
demanda en distracción le está prohibida; él no puede formular su reivindicación sino bajo
forma de una demanda en nulidad afectada por la caducidad en los términos del artículo
728 del Código de Procedimiento Civil.

La caducidad se aplica a todos los medios de nulidad de fondo como de forma, pero hay
una excepción y es cuando el persiguiente no era acreedor. Cualquiera que sea la altura a
la cual se haya llegado, y aún después de la audiencia de la lectura del pliego, el embargo
puede atacarse por demanda en nulidad fundamentada en la falta de derecho del
persiguiente. Sería escandaloso que por el efecto de una caducidad, quien nunca ha sido
acreedor se convierta en propietario del inmueble embargado.

Esta derogación a las reglas de la caducidad debe admitirse. La falta de calidad por parte
del persiguiente no puede proponerse después del plazo del artículo 728 del Código de
Procedimiento Civil.

Nulidades posteriores a la lectura del pliego: En esta eventualidad la nulidad debe ser
de forma. El plazo para proponerla es de ocho días según establece el artículo 729 del
Código Procedimiento Civil. Si se admite la nulidad, el procedimiento debe comenzar de
nuevo, pero si es rechazada, se continúa adelante hasta llegar a subasta.

La parte in fine del artículo 729 del Código de Procedimiento Civil expresa que en caso de
ser admitidos los medios de nulidad el tribunal señalará el nuevo día de la adjudicación y
si se rechazaren los medios de nulidad, se llevará a efecto la subasta y la adjudicación.
De conformidad con el derecho común, la sentencia de adjudicación, como es una
decisión de carácter gracioso y administrativo, puede ser objeto de una acción en nulidad
principal.

La Falsa Subasta

La falsa subasta es un incidente sui generis del embargo inmobiliario. Existe en protección
tanto del embargado como de los acreedores. Hay falsa subasta cuando el adjudicatario
no cumple las condiciones del pliego, por lo que se podría llegar a la reventa del inmueble
a cuenta y riesgos del falso subastador, así como cuando este no paga el precio de la
adjudicación. No parece que se trata de un incidente del embargo; ya que la falsa subasta
va en contra del adjudicatario. La adjudicación parece terminada y la expropiación
consumada. Más que un incidente, es una consecuencia de la adjudicación. Sin embargo,
algunas veces es necesario acudir a la falsa subasta. Parece escandaloso, pero es
conveniente que así suceda.
Así se tiene que, cuando el procedimiento del orden ya está abierto o aun cerrado por el
reglamento definitivo, algunos acreedores tienen imposibilidad de hacerse pagar las
facturas de colocación entregadas ejecución del reglamento, se les hace necesario una
falsa subasta para ganar tiempo.

Condiciones de la falsa subasta: La falsa subasta se origina en la falta del pago del
precio de la adjudicación o la falta de cumplimiento de las condiciones de la venta. En
efecto, el artículo 733 del Código de Procedimiento Civil expresa lo siguiente: Si el
adjudicatario no ejecutare las cláusulas de la adjudicación, se venderá el mueble por falsa
subasta a su cargo.

En realidad, la falsa subasta tiene una sola causa: la inejecución total o parcial de las
condiciones de la adjudicación. Pero también hay que tomar en cuenta lo establecido por
el artículo 750 del Código de Procedimiento Civil: El adjudicatario está obligado a hacer
que se transcriba la sentencia de adjudicación, dentro de los cuarenta y cinco días que
sigan a la fecha de su pronunciamiento, y en caso de apelación, dentro del mismo
término, a contar desde su confirmación, bajo pena de reventa por falsa subasta.
CONCLUSIONES

El Código de Procedimiento Civil, referente a los incidentes en el embargo inmobiliario, se


limita a establecer la forma en que estos deberán ser interpuestos, instruirse y fallarse:
Los trata sin definirlos ni caracterizarlos, ante esa situación han surgido numerosas
hipótesis con la finalidad de explicar el concepto de incidente o demanda incidental, he
aquí un análisis de algunas de ellas: La primera hipótesis plantea como incidente toda
demanda nacida en el curso del procedimiento de embargo, de naturaleza, tal que pueda
ejercer alguna influencia sobre el mismo.

Según esta hipótesis, queda comprendida como incidente toda demanda que haya tenido
por causa el embargo que se refiera a él directamente y que tenga una influencia
necesaria sobre su marcha o desenlace, constituyendo pues un incidente, toda demanda
introducida por vía principal, con interés de detener el desarrollo del procedimiento de
embargo inmobiliario.

Esta hipótesis, la cual reposa bajo el principio de que un litigante no puede de lograr de
forma indirecta lo que la ley ha prohibido por vía directa deberá ser declarada inadmisible
toda demanda por vía principal introducida en el curso de un embargo inmobiliario cuando
la misma este dirigida a combatir aquellos aspectos de embargo que deben ser
controvertidos por la vía principal. Con la adopción de esta hipótesis se desterraría la
práctica judicial la socorrida recurrencia la vía principal para entorpecer vías de
sobreseimientos, el desenvolvimiento dé las ejecuciones inmobiliarias.

La segunda hipótesis traza que solamente constituyen verdaderos incidentes del embargo
inmobiliario los que están reglamentados por el titulo XIII del Libro V, del Código de
Procedimiento Civil, Art. 718 al 748, enunciando bajo el titulo de incidentes del embargo
inmobiliario ordinario: La acumulación de embargo, La subrogación en las persecuciones,
Demanda en distracción, Demanda en nulidad, La Falsa subasta, Conversión de embargo
en venta voluntaria, La radiación del embargo. Es bueno resaltar que la puja ulterior no
está contenida en la parte referente a incidentales, sino que está regulada por los
artículos 708 y siguientes, lo que no significa que no sea un incidente.

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