García Máynez, Eduardo. Filosofía del derecho. 2015.pdf

EDUARDO GARCÍA MÁYNEZ
FILOSOFÍA
DEL
DERECHO
EDITORIAL
PORRÚA
EDUARDO GARCÍA MÁYNEZ
MIEMBRO DEL COLEGIO NACIONAL. PROFESOR EMÉRITO DE LA UNIVERSIDAD NACIONAL
AUTÓNOMA DE MÉXICO.
FILOSOFIA
DEL
DERECHO
17a. edición
Tercera reimpresión
EDITORIAL PORRÚA
AV. REPÚBLICA ARGENTINA 15
M ÉXICO, 2015
Primera edición, 1974
Decimoséptima edición, tercera reimpresión, 2015
Copyright © 2015
E duardo García Máynez
Patricio Sanz 1031, México, DF
Esta obra y sus características son propiedad de

EDITORIAL PORRÚA, SA de CV 8
Av. República Argentina 15 altos, col. Centro,
06020, México, DF
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Queda hecho el depósito que marca la ley
Derechos reservados
ISBN 970-07-7355-1
IMPRESO EN MÉXICO
PRINTED IN MEXICO
“Le cose tutte quante hann’ ordine
tra loro; e questo è forma che l’universo
a Dio fa simigliante.”
D ante , Paradiso, I, 103-105.

INTRODUCCIÓN
1. LIMITACIONES QUE IMPONE A LAS DISCIPLINAS JURIDICAS

ESPECIALES LA ACTITUD DOGMATICA DE SUS CULTIVADORES
Las disciplinas cuyo fin consiste en exponer de manera sistemá

tica el contenido de las diversas ramas de los derechos privado y
público,1 o de otras difícilmente incluibles en esta dicotomía (como
el derecho agrario o el del trabajo), tienen, por la índole propia de
su objeto, un carácter claramente dogmático. Objeto de tales disci
plinas es el conjunto de normas de la rama a que cada una de ellas
se refiere y, normalmente al menos, sólo se trata de las que tienen
vigencia en tal o cual país o época.2
Cuando se afirma que la actitud de quienes se dedican a esos
estudios es dogmática, lo que al decir tal cosa quiere expresarse es
que aquellos conjuntos de normas, unitariamente concebidos en fun
ción de su materia, constituyen un dato que el tratadista acepta sin
discusión, concediéndole el sentido y el valor que los creadores de
los preceptos le atribuyen. Estos integran, pongamos por caso, el
derecho civil vigente en determinado país, y quien se propone ex
ponerlos científicamente nunca duda de su fuerza vinculante, ni, por
ende, de que los particulares tengan el deber de cumplirlos y los
órganos del Estado la facultad de aplicarlos o, cuando es preciso, de
imponerlos.
Lance el lector una ojeada a una de las mejores exposiciones del
actual derecho civil italiano: la de Alberto Trabucchi, que es un
modelo en su género.3 E l primero de sus diez extensos capítulos se
intitula 11 diritto privato in generóle, le sue fonti e i mezzi di studio,
y su sección inicial comprende cuatro rubros, de los cuales el núme
ro 1 versa sobre el concepto del derecho. En dicho rubro, por cierto
1 C fr.: E . García Máynez, Introducción al estudio del derecho, Cap. X .

2 E . García Máynez, opus cit., Cap. XI.
3 Alberto Trabucchi, Istituzioni di diritto civile. Dodicesima Edizione riveduta.
Casa Editrice Doti. Antonio Milani, Padova, 1960.
9
10 FILOSOFÍA DEL DERECHO
brevísimo, el autor declara que si bien existen infinidad de obras

sobre el derecho, el problema más arduo que pueda plantearse a un
jurista es, precisamente, el de la definición del objeto de su ciencia.4
Y a renglón seguido escribe: “Non saremo noi a risolvere in sede
istituzionale un problema tanto grave, che ha tormentato la mente
e la coscienza degli uomini; ma dobbiamo almeno avvicinarci ad una
soluzione.” 56*
Esta cita claramente revela que los cultivadores de las discipli
nas especiales sienten la necesidad de formarse un concepto, así sea
provisional e impreciso, del derecho, y en todo caso se percatan de
que la materia que cultivan no puede ofrecerlo, pues la deseada de
finición no es asunto del derecho civil, ni del penal, ni de ninguna
otra de las susodichas disciplinas. No es ésta, empero, la única limi
tación, porque los tratadistas, en cada uno de sus respectivos campos,
constantemente manejan una serie de términos cuya definición tam
poco es incumbencia suya. Acabamos de aludir a conceptos como los
de norma, supuesto jurídico, disposición normativa, sujeto d e dere
cho, d eber jurídico, derecho subjetivo, etc., que no sólo son comunes
a todas esas materias, sino que tienen el rango de condiciones d e p o
sibilidad del conocimiento de los contenidos jurídico-normativos.8 Aun
cuando definir los mencionados conceptos básicos no sea tema del
derecho civil, ni del penal, ni de ninguno de los referidos a conjuntos
unitarios de normas, a los expositores de dichos conjuntos les resulta
indispensable servirse de aquellas nociones, pese a lo cual no igno
ran que su examen corresponde a disciplinas jurídicas de otro tipo,
las llamadas fundamentales. No les queda, pues, más remedio que
tomarlas de un coto que no es el propio.
Como las múltiples ramas del derecho objetivo son reguladoras
de la conducta humana, y las normas integrantes de tal regulación
deben ser aplicadas o impuestas a los casos que regulan, tanto los
encargados de aplicarlas o imponerlas, como los facultados por ellas
y los obligados a cumplirlas, tienen no sólo que captar su sentido
(lo que exige el correcto empleo de una serie de procedimientos her-
menéuticos) sino que conocer los procedimientos de aplicación y los
recursos de que han de echar mano cuando los textos legales presen
tan lagunas o entre las normas existen discrepancias o antinomias.
Es verdad que el legislador suele ofrecer reglas para la solución de
todos estos problemas; pero también es cierto que los últimos no sólo
4 Trabucchi, opus cit., pág. 2.

B Idem.
6 Sobre los conceptos jurídicos fundamentales: E. García Máynez, Lógica del
concepto jurídico. Fondo de Cultura Económica, México, 1959, Cap. III.
INTRODUCCIÓN 11
surgen dentro del ámbito de cada materia, ni exclusivamente en la

órbita jurídica, sino que resultan comunes a todas las disciplinas nor
mativas y a veces tienen,, como ocurre con el hermenéutico, una serie
de supuestos filosóficos.7
Aunque los redactores de los tratados sobre las diversas ramas del
derecho de un país partan de tales ramas sin discutir la fuerza obliga
toria de las normas de cada una, no pueden dejar de tomar en cuenta
que las últimas están destinadas a regir la conducta humana, ni igno
rar los problemas que la aplicación de dichas normas plantea al apli-
cador y a los particulares que deben acatarlas. Si, por ejemplo, la
interpretación revela que tal o cual hecho de la experiencia jurídica
escapó a las previsiones del legislador, la necesidad de colmar la
laguna exige el empleo de una serie de principios axiológicos en
conexión con las peculiaridades del caso imprevisto, y esta tarea, ya
no interpretativa sino integradora, rebasa los linderos de una consi
deración puramente dogmática de los textos legales y obliga al examen
de los fines y valores que, al legislar sobre la materia, el órgano
legislativo quiso realizar. También es posible que, sin desconocer la
índole jurídica de determinados preceptos, quien los estudia encuen
tre que la aplicación de los mismos puede en ciertos casos resultar
inconveniente o contraria a la justicia, y que esta convicción lo in
duzca a sugerir que la ley sea reformada. Mas es claro que, al proce
der de esta suerte, quien así lo hace abandona su primitiva actitud
dogmática y se convierte en crítico de la obra del legislador. Una
nueva limitación de esa actitud primitiva aparece entonces ante él.
2. LA TEORÍA GENERAL DEL DERECHO. OBJETO Y MÉTODO
La imposibilidad, en que las disciplinas jurídicas especiales se

encuentran, de definir, sin rebasar sus propios límites, tanto la noción
universal del derecho como los conceptos jurídicos básicos, ha hecho
creer a muchos tratadistas y, sobre todo, a los partidarios del positi
vismo jurídico ,8 que, dentro d el m arco d e esta posición doctrinal,
existe una disciplina capaz de subsanar las mencionadas deficiencias.
Sus creadores 9 le han dado el nombre de Teoría General d el D erecho.
7 Cfr.: Helmut Coing, Grundzüge der Rechtsphilosophie. 2. Aufl. W alter de

Gruyter, Berlin, 1969, II, IV.
8 Sobre el positivismo jurídico: Varios, 'Naturrecht oder Rechtspositivismiis? (¿De
recho natural o positivismo jurídico?) Herausgegeben von W erner Maihüfer. Hermann
Gentner Verlag, Bad Homburg vor der Höhe, 1962. Véanse, especialmente, en oste
volumen, los estudios de Erwin Riezler, Julius Ebbinghaus y Hans Welzel.
9 Nos referimos a Bergbohm, Merkel y Bierling. Cfr.: José Medina Echavarría,
Filosofía Jurídica. E d . Revista de Derecho Privado, Madrid, 1935, págs. 4 5 y siguientes.
Veamos en qué forma explica el objeto y el método de ésta uno

de sus actuales y más conspicuos representantes: Hans Nawiasky.10
La Teoría General del Derecho (AUgemeine Rechtslehre) es la
exposición sistemática de lo qu e los ordenamientos jurídicos tienen
en común. Debe advertirse, sin embargo, que tal exposición “no
abarca a todos los Estados, sino solamente a los del ámbito cultural
de Occidente”, ni considera tampoco “todas las épocas de la evolu
ción jurídica”, sino, de modo primordial, la nuestra. Cierto que a
veces se refiere a otras etapas, pero lo hace con el exclusivo propósito
de explicar mejor la situación presente. Tales limitaciones indican
que, bien vistas las cosas, aquella disciplina sólo en un sentido “rela
tivo” es una teoría general del derecho. Se impone, además, otra
limitación: no toma en cuenta las peculiaridades de todos los ordena
mientos, sino que se contrae “a lo que tiene significación para los
temas básicos”. En este sentido, “es una doctrina de los conceptos
jurídicos fundamentales”.11
A diferencia de las disciplinas que formulan normas, como la ética,
la lógica o la estética, y, por ende, pertenecen al grupo de las llamadas
nomotéticas, la AUgemeine R echtslehre es, según observa Felix Sondó,
una disciplina nomogràfica, puesto que se limita a exponer y sistema
tizar el contenido de prescripciones ya formuladas.12
Recordando la posición del mismo Somló, Nawiasky escribe que
“se ha intentado construir la Teoría General del Derecho como doc
trina de las formas jurídicas (Rechtsform enlehre), desterrando así to
talmente de su ámbito el contenido de la normación”.13 El propósito
de descubrir los elementos estructurales del derecho, sin tomar en
cuenta su materia, sólo puede realizarse de manera muy limitada;
por ejemplo: “cuando se esclarece el concepto cardinal de norma ju
rídica y se examinan sus radiaciones más inmediatas. Pero, con ello,
de ningún modo se solucionan todos los problemas que pueden plan
tearse respecto de lo que es común a todo derecho. La razón reside
en que es de la esencia de la regulación jurídica tender hacia una
forma de conducta enteramente determinada, por lo que no es admi
sible un deber ser ciego a todo contenido. Por ello, precisamente, la
Teoría General del Derecho no es sólo una doctrina de las formas,
10 Hans Nawiasky, AUgemeine Rechtslehre ais System der rechtlichen Grundbegriffe

(Teoría General del Derecho como sistema de los conceptos jurídicos fundamentales).
2 . Aufl. Verlagsanstalt Benziger & Co., Zürich, 1948.
11 Nawiasky, opus cit., pág. 3.
12 Cfr.: Felix Somló, Juristische Grundlehre (Doctrina jurídica fundamental). 2.
Aufl., Felix Meiner Verlag, Leipzig, 1927, pág. 21.
INTRODUCCIÓN 13
sino de los contenidos jurídicos”. Pero es claro que sólo debe tomar
en cuenta los fines inmanentes al ordenamiento que estudia, y no,
por ejemplo, los extemos que el tratadista o el aplicador “desearían
ver realizados”.14
La doctrina de las normas jurídicas, prosigue Nawiasky, ha de
atender también a los hechos sociales y a las ideas, “no sólo porque
un derecho desprovisto de fines carecería de sentido, sino porque su
vigencia presupone que hay sujetos reales que quieren realizar, a
través de él, determinadas aspiraciones”. L a Teoría General se distin
gue de la Sociología Jurídica y de la Filosofía del Derecho en que
no ve en los hechos y en las ideas objetos independientes, y sólo los
estudia, como doctrina de los contenidos jurídicos, en la medida en
que entran a formar parte “de la substancia” de las normas.15
Aun cuando la Allgemeine R echtslehre y las disciplinas especiales
constitutivas de la dogmática jurídica tienen un común objeto de
estudio, el derecho como dato, la primera atiende a los aspectos co
munes de éste, y las segundas a las peculiaridades del mismo.
La Teoría General debe ser claramente distinguida de la Filoso
fía del Derecho, insiste Nawiasky. Es cierto que ambas se refieren a
su objeto “de acuerdo con puntos de vista generales”; pero mientras
aquélla estudia el derecho que es, ésta trata del derecho que d eb e
ser. Considerada desde tal ángulo, la Teoría General “es positivista”,
y no puede dejar de serlo. Pero de este carácter suyo no debe des
prenderse la conclusión de que sea una disciplina “puramente empí
rica” y únicamente se limite a extraer y sistematizar lo que los orde
namientos jurídicos tienen de común. “Más bien parte de la esencia
del derecho y deriva de ella los conceptos generales con cuya ayuda
concibe y ordena el material jurídico dado previamente. Su tema con
siste, pues, en elaborar ese material empírico de acuerdo con puntos
de vista teóricamente fundados”.16
Se ha sostenido que a la definición universal del derecho y a los
conceptos jurídicos básicos sólo puede llegarse inductivamente, cuan
do se parte d e una serie d e ordenamientos positivos, si de antemano
se conoce aquello que gracias al empleo de tal método se pretende
conocer. ¿Cómo, en efecto, atribuir carácter jurídico al material de la
inducción, si no sé ya qué es el derecho?17 Este argumento demues
tra que los cultivadores de la Teoría General tienen a fortiori que
Nawiasky, opus cit., pág. 5.

is Nawiasky, opus cit., pág. 6.
1T Cfr.: Luis Reeaséns Siches, Filosofía del Derecho. E d . Porrúa, S. A., México,
1959, I, 3.
basarse en un concepto que no han formulado a través de una serie

de generalizaciones, sino recibido de alguna doctrina o del bagaje
conceptual que posee cualquier hombre culto. Cuando Nawiasky
escribe que la Allgemeine Rechtslehre no es puramente “empírica”,
sino que más bien parte de “la esencia del derecho” y deriva de ella
los instrumentos que permiten ordenar el material jurídico, expre
samente reconoce que el cimiento de sus desarrollos es una noción
esencial no empíricamente fundada. Por otro lado, el aserto de que
aquella disciplina únicamente puede desenvolverse dentro del marco
del positivismo jurídico, implica que los resultados a que sus cultiva
dores llegan no pueden dejar de exhibir las deficiencias inherentes a
la posición que adoptan. Aun cuando ésta es dogmática respecto de
lo que afirma, a saber, que sólo es derecho el positivo, respecto de lo
que niega resulta claramente polémica, ya que va dirigida contra
cualquier forma de iusnaturalismo. La tesis de que sólo el positivo es
derecho, a la cual no puede llegarse inductivamente sin caer en un
círculo vicioso, supone que para sus defensores la validez de un orde
namiento depende -y sólo puede depender- de que los preceptos
que lo integran hayan sido creados en la forma prescrita por otras
disposiciones del sistema, lo que equivale a sostener que es derecho
positivo lo que el derecho positivo determine. Nada tiene, pues, de
extraño que para Nawiasky éste sea un conjunto de normas cuya
eficacia se encuentra garantizada por un aparato coactivo exterior,
cuya organización y manejo incumben al Estado.18
En realidad, todas las teorías de tipo positivista limitan dogmáti
camente el problema de la validez del derecho, en la medida en que
rechazan, respecto del mismo, todo criterio que no sea el oficial.
Incluso aquellas que, como la de Kelsen, pretenden fundarse en la
rigurosa aplicación de un método normativista, desenvuelto, según
se afirma, con estricta “pureza”, a la postre tienen que admitir -la
frase es del je fe de la Wiener Schule- “un mínimo de metafísica”,
y reconocer que la eficacia es conditio sine qua non de la validez del
derecho, aun cuando no sea su conditio per quam. De este modo, el
segundo atributo se hace derivar de un dato sociológico, aun cuando
la referencia a éste trate de ocultarse mediante la teoría de la norma
fundamental hipotética. Además, el sentido último de toda construc
ción auténticamente normativa queda aniquilado cuando se declara
que los preceptos del derecho “pueden tener cualquier contenido”. 19
1!i Nawiasky, opus rit., pág. 9.

ly C fr.: E. G a rcía M áyncz, L a d efin ició n del derecho. 2 4 ed. U n iversid ad Vera-
cruzana, Xalapa, 1900, Cap. VIII.
INTRODUCCIÓN 15
Cosa análoga podría decirse de la Juristische Grundlehre de Felix

Somló, ya que, para el jurista húngaro, el derecho es el conjunto de
normas de un poder supremo, cuando éstas gozan de eficacia normal.20
Los partidarios del positivismo tienen razón al sostener que la
positividad es, como dice Arthur Kaufmann,21 uno de los elementos
de la estructura ontològica del derecho; pero se equivocan al pensar
que tal atributo es condición suficiente (y no simplemente necesaria)
de la validez intrínseca de aquél. Como para resolver tal problema
sólo admiten los criterios de carácter oficial, esta limitación los lleva
a concluir que no hay más derecho que el creado o reconocido por los
órganos del poder público, y a negar que la fuerza vinculante de tal
derecho pueda hacerse depender de la validez intrínseca, en sentido
axiológico, de sus normas.
Volviendo a Nawiasky, rechazamos su afirmación de que, mientras
la Teoría General estudia el derech o que es, la Filosofía Jurídica trata
del qu e d eb e ser. Y la rechazamos, no en la medida en que considera
que el problema de los fines y los valores jurídicos es asunto de la
segunda de las dos disciplinas, sino en cuanto trata de excluir del
campo de ésta el de la definición universal del derecho, o sea, pre
cisamente, el que consiste en saber qué es el derecho.
3. L A F IL O S O F IA D E L D E R E C H O Y SUS TEM AS
La Teoría General y, en cierto sentido también, las disciplinas

especiales —dice Pietro Piovani— tratan, desde el interior del derecho,
de definir a éste, colocándose en el punto de vista de “una expe
riencia completa de la vida jurídica”.22 En la medida en que aquélla
es “más espontánea”; resulta “más vecina” a dicha experiencia y sabe
reflexionar unitariamente “sobre su trabajo”, en esa misma medida
se encuentra capacitada para responder a la pregunta quid jus.23
Pero lo hace a su modo, que no es el de la Filosofía del Derecho,
pues aun cuando ambas discutan los mismos problemas, o cuestiones
parecidas, los fines que persiguen son diferentes.24 Esta diversidad
de propósito impide —prosigue Piovani— que la Állgemeine Rechts-
lehre se convierta en rival peligrosa de la otra disciplina jurídica fun
20 Som!ó, o p u s cit., pàg. 103.

21 A. Kaufmann, “D ie ontologische Struktur des Rechts”, en el volumen titulado
D ie o n to lo g isch e B egrü n du n g d e s P,echts (L a fu n dam en tu ción o n to lò g ica d e l d crech o).
W issenschaftliche Buchgesellschaft D an n stad t 1965. pàg. 476.
22 Pietro Piovani, L in e e d i una filo so fia d e l diritto. Cedam, Padova, 1958, pàg. 13.
23 Idem.
24 Piovani, o p u s cit., pàg. 14.
damental, o pueda substituirla. El hecho de que la primera ayude a

resolver el problema de la definición universal del derecho no signi
fica que, al hacerlo, prive a la segunda del más importante de sus
temas de estudio. “La ciencia del derecho, en el nivel de la Teoría
General, quiere saber qué cosa es el derecho respecto de la totali
dad de la vida jurídica, a fin de conocerse mejor en esca integral
experiencia suya”. La Filosofía del Derecho, en cambio, “quiere
saber qué es el derecho, mas no respecto de la vida jurídica, sino
respecto de toda la vida, para comprender por qué aquél existe en
ésta”.25
Precisamente por ello, la Filosofía del Derecho es filosofía: "no
quiere saber qué sea el derecho respecto del derecho, sino respecto
de la vida”.26 En otras palabras: le interesa, fundamentalmente, des
cubrir qué sentido tiene aquél dentro de la totalidad de la existen
cia. Por ello, también, no lo estudia desde adentro, como la Teoría
General, sino desde afuera, y lo considera, no sólo en sí mismo, sino
en sus relaciones y diferencias con los demás órdenes reguladores
del comportamiento humano: la moralidad, los convencionalismos
sociales y la religión.
Después de definirlo, dentro de esta perspectiva total, se plantea
el problema de los conceptos.jurídicos básicos, y, en vez de buscarlos
por la vía inductiva, hace ver cómo esos conceptos, precisamente en
cuanto condiciones d e posibilidad del conocimiento de los contenidos
jurídicos, se hallan implícitos en la noción universal del derecho, y
deben ser derivados del análisis de ésta.27
La definición del derecho y el estudio de los conceptos jurídicos
básicos son los grandes temas de la primera parte de nuestra disci
plina. Por la misma índole de dichos temas, le damos el nombre de
Teoría Fundamental d el D erecho. Se trata de una doctrina sobre el
ser de éste, ya que su propósito es responder a dos preguntas: 1)
¿Qué es el derecho?; 2) ¿Qué son (y cuáles son) los conceptos jurí
dicos básicos?
A la Teoría Jurídica Fundamental pertenecen dos ramas de crea
ción reciente: la Ontología Form al del D erecho y la Lógica Jurídica.
De estas últimas, la primera, según nosotros la concebimos, es el es
tudio sistemático de las conexiones esenciales de carácter formal
entre las diversas manifestaciones de la conducta jurídicamente re
gulada: lo prohibido, lo permitido, lo obligatorio y lo potestativo; la
28 Piovani, opus cit., pág. 15.

26 Idem.
27 Cfr.: E . García Máynez, Lógica del concepto jurídico, Cap. III, 5.
INTRODUCCIÓN 17
segunda puede definirse como el estudio, igualmente sistemático, de

la form a de los juicios, los conceptos y los raciocinios jurídicos.28
La segunda parte de nuestra materia, a la que se ha dado el nom
bre de Axiología Jurídica, tiene por objeto estudiar los valores a
cuya realización d e b e tender el derecho. Aun cuando —de acuerdo
al menos con nuestro punto de vista— el tratamiento del primero de
los problemas de la Teoría Jurídica Fundamental, es decir, el de la
definición universal de lo jurídico, conduzca al investigador a la con
clusión de que todo derecho tiene el sentido de realizar una serie
de valores, por lo que la tendencia a tal realización es un elemento
esencial de aquél, el examen de tales valores, lo mismo que el de su
jerarquía y el de sus posibles conflictos, no corresponden ya a la
Teoría Jurídica Fundamental, que, según lo apuntamos, es una teo
ría del ser, sino a la Axiología Jurídica, o doctrina d el d eber ser del
derecho. A la última incumbe también la discusión del problema de
la validez, que es el eje de la polémica entre los partidarios del posi
tivismo jurídico y los defensores del llamado ius naturale. Creemos,
de acuerdo en este punto con Arthur Kaufmann,29 que más que de
inquirir si al lado o por encima del derecho positivo existe otro natu
ral, valioso en sí y por sí, de lo que en realidad se trata (cuando
aquella antítesis es correctamente planteada) es de saber cuál es la
estructura ontológica —no del derecho positivo o del natural— sino
del derecho, a secas. De acuerdo, también, con A. Kaufmann, pese
a que nuestra terminología es muy distinta, pensamos que el verda
dero derecho, o derecho correcto, como dicen los juristas alemanes,
no puede ser ni un puro derecho de esencias, ni un orden simple
mente positivo, pero desprovisto de validez intrínseca, en el sentido
axiológico-material de esta expresión. Nuestra teoría d e los tres circu
ios, que exponemos en la sección 16 del capítulo final de esta obra,
tiende precisamente a mostrar que el problema implícito en la antí
tesis positivismo jurídico-iusnaturalismo, más que en el plano doctri
nal, debe resolverse en el terreno de la acción, cuando los miembros
de la comunidad jurídica, particulares y autoridades, movidos por
un firme anhelo de justicia, hacen coincidir, dentro de una organiza
ción eficaz de la convivencia humana, los atributos de vigencia (o
validez extrínseca, en sentido jurídico-positivo) y validez intrínseca,
en sentido axiológico-material.30
28 E . García Máynez, L o s prin cipios d e la O n tología F o rm a l d e l D e r e c h o y su

expresión sim bólica. Imprenta Universitaria, México, 1953, I, y L ó g ic a d e l raciocin io
jurídico. Fondo de Cultura Económica, México, 1964, I.
29 A. Kaufmann, artículo citado en la nota 21.
30 Cfr.: E . García Máynez, P ositivism o jurídico, realism o so cio ló g ico y iusnatura-
18 FILOSOFIA DEL DERECHO
Como todo derecho existe para regular el comportamiento del

hombre, la Filosofía Jurídica debe estudiar, igualmente, los proble
mas relacionados con los procedimientos de interpretación, obser
vancia y aplicación de las normas de aquél. Es cierto que estas cues
tiones son también debatidas por la Teoría General y las disciplinas
especiales; pero, como anteriormente lo señalamos, el análisis exhaus
tivo de las mismas rebasa los linderos de la jurisprudencia, ya que
está ligado a una serie de supuestos filosóficos. Además, cosa que ya
también señalamos, los temas básicos de esta parte de nuestra disci
plina, es decir, de la Técnica Jurídica, no sólo se plantean intramuros
del derecho, sino que son comunes a todos los órdenes reguladores
de la conducta humana. Problemas como el hermenéutico, el de
integración de lagunas y el de solución de antinomias necesariamen
te surgen en cada sector de lo normativo, y no exclusivamente en la
órbita del derecho.31
4. FIL O S O FÍA D E L D E R EC H O C O M O PARTE O C A P ÍT U L O

DE U N A FIL O S O FÍA G EN ER A L Y COM O D ISC IPLIN A
IN D EPEN D IEN T E
En su Einführung in die Rechtsphilosophie (Introducción a la f i

losofía del derecho) Heinrich Henkel escribe que nuestra disciplina
puede ser cultivada en dos formas, “cada una de las cuales tiene
su propia necesidad y justificación”.32
a) En primer término es posible considerarla como rama de un
sistema filosófico general. Resulta entonces “parte” de éste, al lado
de las filosofías de la naturaleza, la historia, la religión, el arte, etc.
Los ejemplos más conspicuos de esta manera de proceder los encon
tramos en las enseñanzas de Kanty Hegel, expuestas, respectivamen
te, en M etafísica de las costumbres (1797), del primero, y Filosofía
del Derecho (1821), del segundo.
Puede también ocurrir, según Henkel, que el creador de una filo
sofía jurídica dé a ésta como fundamento los principios de una
escuela o dirección filosóficas ya existentes. Ejemplo de lo dicho es la
lism o, U n iv ersal N acio n al A u tó n o m a de M é x ico , F a cu lta d de F ilo s o fía y L etra s,

M éxico, 1968, IV, a) y Cap. V II, 16, de este tratado.
31 De la interp retació n de las expresiones ju ríd icas y de las tareas de integración
hablarem os, respectivam ente, en las secciones 3 y 4 del capítulo quinto de esta obra.
So b re el p ro blem a antinó m ico : E. G arcía Máynez, In trod u cción a la lógica ju r íd ic a .
Fondo de Cultura E co n ó m ica, M éxico , 195 1 , cap ítu lo s II y I II , y sección 6 del capí
tulo IV de este libro.
32 H. H enkel, E in fü h ru n g in d ie R ech tsp h ilosop h ie (In trod u cción a la filo s o fía del
derech o). C. H. B e c k ’sche V erlagsbuchhand lung, M ü n ch en und B e r lín , 196 4 , pág. 5.
INTRODUCCIÓN 19
Rechtsphilosophie de Gustavo Radbruch,33 cuya base reside en la Es

cuela Sudoccidental Alemana de Windelband y Rickert.34
b) Una segunda concepción de nuestra disciplina es, según el
mismo Henkel, la de quienes afirman su independencia frente a la
filosofía general y la presentan "como rama de la ciencia del dere
cho”.35 Es claro —prosigue el citado autor— que las concepciones de
este tipo no pueden hallarse totalmente desvinculadas del saber filo
sófico; pero su (relativa) independencia se manifiesta en dos aspec
tos: 1) no derivan de un sistema filosófico determinado, sino que
parten, directamente, del análisis de la realidad jurídica; 2 ) las con
clusiones a que llegan, respecto de cada tópico, representan algo más
que "una simple aplicación” de tales o cuales principios de un sistema
filosófico ajeno. Trátase de resultados obtenidos en forma indepen
diente, que permiten una mejor solución de las dificultades.36
Estamos de acuerdo con Henkel en que la filosofía del derecho
puede ser cultivada como parte o capítulo de un sistema filosófico
general o como tratado independiente; mas no creemos que en el se
gundo de los dos casos deba ser vista “como rama de la ciencia jurí
dica”. Es cierto que, en el propio caso, su objeto de estudio es el de
recho; pero lo que resulta verdadero en cuanto al objeto no lo es en
cuanto al m étodo, ni a la form a d e en foqu e de las cuestiones, pues,
como bien dice Piovani, la filosofía del derecho “quiere saber qué es
el derecho, mas no respecto de la vida jurídica, sino respecto de toda
la vida, para comprender por qué aquél existe en ésta”. Aun cuando
en la mayoría de los casos nuestra disciplina no sea cultivada como
rama o capítulo de un sistema filosófico general, sino como materia
independiente, esta "independencia” sólo significa que quienes, en
actitud filosófica (y por aplicación de métodos filosóficos), reflexio
nan sobre los problemas fundamentales del derecho y pretenden re
solverlos, no son autores de un sistema filosófico omnicomprensivo
ni se limitan simplemente a aplicar, al estudio de tales tópicos, los
principios de una corriente o escuela filosóficas preexistentes. Si, de
acuerdo en esto con Nicolai Hartmann,37 consideramos que la discu
sión de las aporías es, en el terreno filosófico, más importante que
33 G. Radbruch, Rechtsphilosophie (Filosofía del Derecho). 5. Aufl. K. F . Koehler

Verlag. Stuttgart, 1956.
34 Sobre la Escuela Sudoccidental Alemana: E m st von Aster, La filosofía del pre
sente. Trad. Robert S. Hartmann y Elsa Cecilia Frost. Centro de Estudios Filosóficos
de la Universidad Nacional Autónoma de México, 1964, Cap. I.
35 Henkel, opus cit., pág. 6.
38 Idem.
37 N. Hartmann, Autoexposición sistemática. Trad. Bernabé Navarro. Centro de
Estudios Filosóficos de la Universidad Nacional Autónoma de México, 1964, I.
20 FILOSOFÍA. DEL DERECHO
el afán sistemático, no por ello debemos olvidar dos cosas: primera,

que, por la naturaleza de su método y la amplitud de su enfoque
totalizador, la filosofía del derecho es filosofía, aun cuando esté pri
mordialmente referida a los problemas que la experiencia jurídica
plantea; y, segunda, que la discusión filosófica de aquéllos obliga al
investigador a estudiarlos en conexión con otros muchos que no per
tenecen ya al ámbito de esa experiencia, sino al más dilatado de la
experiencia normativa en todos sus aspectos, lo mismo que en co
nexión con el problema del sentido del derecho dentro de la totali
dad de la vida humana.
5. F IL O S O F IA D E L D E R EC H O D E N T R O D E L MARCO
D E UNA T EO R IA D E L O R D EN
Después de meditar largamente sobre la tesis de que el derecho

es un conjunto d e normas (lo que reduce el problema de su defi
nición a la búsqueda de la diferencia específica de éstas), llegué al
convencimiento de que la noción tradicional de orden jurídico debe
ser corregida. La lectura de lo que N. Bobbio dice de esa noción en
su Teoría delFordinamento giuridico,38 así como un nuevo y detenido
estudio de la obra de Santi Romano sobre el mismo argumento,39 me
hicieron caer en la cuenta de que, para definir correctamente dicha
noción es indispensable esclarecer primero el concepto general de
orden y, una vez esclarecido, inquirir en qué difieren los órdenes
jurídicos de todos los demás. Aplicando el método fenomenológico
a la consideración de las diversas estructuras ordenadoras, conseguí,
al menos así lo creo, poner en claro el susodicho concepto general,
lo mismo que los criterios que deben emplearse para clasificar los
diferentes tipos de orden. De las conclusiones de mi análisis quiero
destacar, a reserva de fundamentarlas en el curso de esta obra, las
siguientes a) la teoría dominante sobre la noción de orden jurídico
resulta incorrecta y, en consecuencia, debe ser modificada; b ) el de
recho no es una “nomocracia impersonal”, un orden abstracto, sino
un orden concreto; c) aquella teoría da indebidamente el nombre de
orden jurídico al sistema de normas que el Estado crea o reconoce
para la regulación del comportamiento humano; d) el sistema nor
mativo es sólo una parte o elem ento del orden jurídico, a saber, el
conjunto de los preceptos integrantes de la regulación bilateral,
38 N. Bobbio, T eoria delT ordin am en to giu rid ico (T eo ria d e l ord en juridico). G.
Giappichelli Editore, Torino, 1960, Cap. I, 1.
3<J Santi Romano, V ord in am en to g iu ridico. Sansoni, Firenze, 1951, cap. I.
INTRODUCCIÓN 21
externa y coercible de tal comportamiento; e) el derecho, como or

den concreto, sólo puede existir cuando los destinatarios de su siste
ma normativo ajustan normalmente su conducta a las prescripciones
en vigor; f) la eficacia de dicho sistema es, por ende, un elemento
estructural de todo orden jurídico; g) la validez intrínseca, en sentido
axiológico-material, de los órdenes de esta especie, depende del
grado en que su eficacia condicione la efectiva realización de los va
lores a que su sistema normativo debe tender.
Si por orden jurídico entendemos no un conjunto de normas,
sino el orden concreto o real dimanante de la sujeción a dichas nor
mas por parte de los sujetos a quienes las mismas se dirigen (ya se
trate de los particulares que deben obedecerlas, ya de los órganos
encargados de aplicarlas), resulta obvio que la eficacia del sistema
normativo es un elemento del orden jurídico concreto, en la medida
en que, relativamente a éste, concebido como fin inmediato, aquélla
constituye un m edio o instrumento de realización.
Así como el orden de una biblioteca está condicionado por la
aplicación del criterio ordenador (o sistema clasificatorio) al m ate
rial ordenable, y tal aplicación permite realizar la finalidad del suje
to ordinante, del mismo modo, el orden jurídico real de una socie
dad no es el sistema normativo de ésta, sino el resultado de la suje
ción de los destinatarios a las normas que tienen vigencia. Sólo
cuando las últimas son cumplidas o aplicadas, el orden jurídico se con
vierte en realidad, y los actos de curñplimientt) o aplicación asumen
el carácter de medios al servicio de los fines del ordinante (la socie
dad jurídicamente organizada).
Hemos dicho que el orden real de una biblioteca deriva de la
aplicación del criterio ordenador al material ordenable; pero el que
los libros ocupen el sitio que de acuerdo con el sistema de clasifica
ción les corresponde, no es garantía suficiente de la bondad de éste.
Si ordeno los cuadros de un museo de acuerdo con su precio, o los
volúmenes de una biblioteca atendiendo a su tamaño o al color de
sus tejuelos, y tanto aquéllos como éstos quedan sometidos a esas
reglas de ordenación, podré sostener que he realizado mi propósito,
mas no que el sistema clasificador sea bueno o malo. L a eficacia de
un orden no es, pues, en todo caso, índice d e su valor. De igual ma
nera, la de una regla de conducta, o la de todo un conjunto de reglas,
tampoco permite afirmar que éstas sean intrínsecamente valiosas.
Para atribuirles valor intrínseco tendré que atender, no a la simple
eficacia del orden, sino a las finalidades que la aplicación de tales
reglas permite conseguir.
Aun cuando se niegue que los valores que orientan la actividad
del legislador sean objetivos, o se diga que no es posible probar que

lo sean, los destinatarios de las normas no pueden dejar de plan
tearse el problema de la bondad o justicia intrínsecas de las mismas,
y sus juicios acerca del contenido de esas prescripciones o, en gene
ral, de las oriundas de las fuentes formales, determinan en buena
medida los actos de obediencia y desacato y, por ende, la mayor o
menor eficacia de la regulación normativa. Si esto es así, el estudio
del orden jurídico concreto o real de una sociedad no deberá limi
tarse al examen y sistematización de los preceptos que el poder pú
blico considere obligatorios, ni —en actitud sociológica— a la compro
bación de su eficacia; tendrá también, para ser exhaustivo y descu
brir el espíritu del sistema, que tomar en cuenta las finalidades per
seguidas por los creadores de esas normas y, por tanto, los valores
que a través de las últimas pretenden aquéllos realizar.
CAPITULO I
NOCIÓN GENERAL DE ORDEN
1. DEFINICIÓN
Orden es el sometimiento de un conjunto de objetos a una regla

o sistema de reglas cuya aplicación hace surgir, entre dichos objetos,
las relaciones que permiten realizar las finalidades del ordinante.
2. ESTRUCTURA
Todo orden presupone:

a) Un conjunto de objetos;
b) una pauta ordenadora;
c) la sujeción de aquéllos a ésta;
d) las relaciones que de tal sujeción derivan para los objetos
ordenados;
e) la finalidad perseguida por el ordinante.
3. NOCIÓN DE “OBJETO”
Empleamos el término en su sentido más lato, que es el que le da

la lógica.1 Designa, en consecuencia, todo lo susceptible de recibir
1 “Todas las esferas de la realidad — escribe Pfander— están abiertas en principio

al pensar. E l mundo material de los objetos inanimados, el mundo de las criaturas
corporales, el mundo psíquico, el mundo social, el mundo cultural y el mundo de los
objetos religiosos, todos se ofrecen al pensamiento como objeto posible. Pero, además,
todos los objetos irreales de relación, tanto los ideales como los ficticios, son accesi
bles al acto de pensar. No hay, pues, en principio, absolutamente nada que no pueda
ser de algún modo objeto de un pensar o de un pensamiento” (Lógica, trad. de J.
Pérez Bances, 2* ed., 1940. Espasa-Calpe Argentina, Buenos Aires-México, pág. 1 3 ).
Cfr.: A. Meinong, “Uber Gegenstandstheorie”, en el volumen titulado Untersuchungen
zur Gegenstandstheorie und Psychologie, Verlag von Johann Ambrosios P. trth, Leip-
23
un predicado cualquiera. No está, pues, limitado a cosas, ni a obje

tos psíquicos, ideales o de cualquiera otra especie. Bajo él caen
incluso los llamados “imposibles”, como el “cuadrado redondo”, ya
que también de ellos cabe predicar algo. Se aplica, asimismo, a la
conducta, por lo que no debe tomarse como referible sólo a lo no
personal. Igualmente mienta, además de los en sentido vulgar llama
dos “objetos”, toda suerte de propiedades y relaciones. Está, por
tanto, más allá y por encima de contraposiciones de conceptos como
“persona y cosa”, “substancia y accidente”, “objetos y propiedades”,
“realidad e idealidad”, etc. Para que pueda hablarse de lo que ex
presa, dentro de la teoría que vamos a exponer, el único presupuesto
es que los “objetos” entre los que existe o pretende instituirse un
orden, sean —como dice W. D. Oliver— discemibles entre sí e idén
ticos a sí mismos.2
4. C R IT E R IO O RD ENADOR
El criterio ordenador está necesariamente referido —y sólo puede

aplicarse— a lo susceptible de ordenación, esto es, a los objetos del
orden. E l término que en este momento elucidamos debe también
tomarse en sentido latísimo. Abarca todo principio cuyo empleo pue
da conducir a la ordenación de un conjunto de entidades o sea con
dicionante de un orden ya realizado (con o sin la intervención hu
m ana): principios lógicos, reglas técnicas, leyes naturales, pautas es
timativas, normas de conducta, etc. Pero es claro que la naturaleza
del orden depende esencialmente de la del criterio ordenador. Si
éste es un principio o un conjunto de principios lógicos, el orden a
que se apliquen participará, a fortiori, de la índole de la pauta ordi-
nante. Y si la última es una norma o un conjunto de normas, el orden
será, por ende, de naturaleza normativa.
E l criterio ordenador está, a su vez, condicionado por la índole
de los objetos, en cuanto ésta limita las posibilidades de ordenación.
zíg, 1904, y Martin Honecker, Gegenstandslogik und Denklogik, Dümmlers Verlag,

Berlín, 1921, especialmente las secciones VI y VII,
2 Titeary of Order, The Antioch Press, Yellow Springs, Ohio, 1951, pág. 5 . Al
estudiar la concepción tomista del orden, Franz Schmidt explica cómo, para Santo
Tomás, “sólo hay orden entre objetos, estructuras o elementos que difieren entre sí;
y la diversidad de las relaciones que dimanan del orden obedece a la del principio
ordenador (o especie relaciona!), de manera que los órdenes resultan completamente
diversos según que «el ser anteS» se refiera al espacio, al tiempo, al movimiento, al
nacer o a la perfección”. Ordnungdehre, E m st Reinhardt Verlag, München/Basel,
1956, pág. 5. ( E l primer capítulo de la obra de Schmidt contiene una breve historia
del concepto de orden.) Cfr.: Sto. Tomás, Suma Teológica, Primera Parte, Cuestión
X L II, art. 3, y Secunda Secundae, Cuestión X X V I, art. 1.
NOCIÓN GENERAL DE ORDEN 25
Para cada especie de cosas existen ciertos tipos d e orden, de acuerdo

con las peculiaridades de lo ordenable. Sería imposible, por ejemplo,
ordenar normativamente un conjunto de entidades materiales, por
que las últimas no pueden comportarse en ninguna forma, ni quedar
sometidas a reglas de conducta.
Al hablar de criterios o reglas de ordenación normalmente pen
samos en directrices de que un sujeto se sirve para ordenar, ya la
conducta de otros hombres, ya los objetos a que dirige su afán de
conocimiento o de dominio. El criterio de ordenación no está, pues,
exclusivamente condicionado por la naturaleza de las cosas a que
ha de aplicarse, sino por la de las finalidades que, al aplicarlo, per
sigue el sujeto ordenador. Si lo que éste quiere es realizar determi
nados fines, el orden asume carácter medial y, por tanto, debe cum
plir ciertas exigencias de adecuación al propósito a que sirve.
El criterio ordenador tiene, pues, por una parte, que adecuarse a
la índole de lo ordenable y, por otra, a los designios de quien lo ha
formulado. La segunda especie de adecuación hállase limitada por
la primera, en cuanto la finalidad del ordinante excluye el uso de
medios incompatibles con la naturaleza de aquello que se pretende
ordenar.
Cuando, con un prurito primordialmente inquisitivo, se trata de
establecer las relaciones de unos fenómenos con otros, el orden que
éstos revelan, y que el investigador expresa al formular las leyes
que los rigen, no es “creado”, sino “descubierto” por el cognoscente.3
Tales leyes son interpretadas como pautas d e ordenación de los he
chos físicos, y la naturaleza aparece a los ojos de quien la investiga
como el “cosmos” resultante de la sujeción de esos hechos a las lega
lidades establecidas por el creador del Universo.4
5. EFICACIA DEL ORDEN
Especialmente en el caso de las ordenaciones humanas, cabe per

fectamente distinguir entre “concepción” y “realización efectiva” de
3 No sólo en el caso del llamado “orden natural”, sino también en el de cualquiera

otro que exista independientemente de la acción humana — como el que exhiben, por
ejemplo, las legalidades lógicas u ontológicas— debe hablarse de “descubrimiento”,
y no de “creación”, de las ‘ley es” del orden.
* “E l substantivo ‘cosmos’ no debe sin embargo, como podría suponerse, ser siem
pre traducido por el concepto de orden que se obtiene mediante la abstracción.
Designa, más bien, la estructura concreta que un orden asume, esto es, el resultado
de la actividad ordenadora que tiende hacia un fin”. Josef Rief, D er O rd o b eg r iff d es
jungen Augustinus. Verlag Ferdinand Schöningh, Paderborn, 1962, E rster Hauptteil,
I I I , pág. 41.
aquéllas. El orden “concebido”, pero no “realizado”, aparece enton

ces como “proyecto” de sujeción del material ordenable a la pauta
o criterio establecidos por el ordinante. El vínculo entre la “concep
ción” y la “realización” del orden es comparable al que existe entre
el “planteamiento” y el “logro” de un propósito. Si aplicamos al caso la
tesis de Nicolai Hartmann sobre la estructura del proceso finalista,5
podremos señalar, en lo que a los ordenamientos no naturales atañe,
tres momentos o etapas:
a) E l de la "concepción” del orden;

b) el de la “elección” de los medios para el logro de la finalidad;
c) el de la “realización efectiva” del orden previamente proyectado.
En el primer momento, el fin a que se aspira es sólo un plan o

proyecto del ordinante. Antes de acometer su realización, tiene ese
sujeto que seleccionar los procedimientos cuyo empleo habrá de con
ducirle a la finalidad deseada. En esta segunda etapa se produce
—como dice Hartmann— la “determinación retroactiva” del medio
por el fin, ya que la índole del propósito condiciona la del camino
que el sujeto tiene que seguir para la implantación del orden. Este
último sólo resulta eficaz cuando, por aplicación de las reglas cons
titutivas del criterio ordenador, los objetos que se pretenden ordenar
quedan efectivamente sometidos a este criterio. Ello no sólo exige
“formular” tales reglas, sino “aplicarlas” a los “casos” previstos por sus
supuestos,6 lo que, a su vez, requiere la intervención de un “apli-
cador” que puede ser el mismo que ha trazado la pauta ordenadora
o un sujeto diferente.
La palabra “orden” encierra, como se colige de lo expuesto, dos
sentidos que conviene distinguir con pulcritud. En el primero suele
aplicarse a las reglas constitutivas del criterio ordenador; en el se
gundo, al resultado del proceso de ordenación. Todo orden —en el
segundo sentido de la voz— admite diversos grados. Estos dependen
de la forma o medida en que los objetos se ajusten a la pauta ordena
dora. Recuérdese que, al nablar de “objetos”, no nos referimos sólo
a cosas materiales, sino a todo lo ordenable y, por tanto, también a
las personas. En el caso de los ordenamientos normativos, por ejem
plo, su mayor o menor perfección están condicionadas por el grado
en que la conducta se ciña a las normas que la rigen. Cuando, en el
5 Nicolai Hartmann, Ethik, W alter de Grüyter Verlag, Berlin, 1926, Erster Teil,
6. Abschnitt, cap 20.
* Damos el nombre de supuesto a la parte de una regla de conducta que indica
las condiciones de aplicación de esta última.
propio caso, se llama “orden” al conjunto de tales normas, el vocablo

asume el primero de los dos sentidos; cuando lo que designa no es
ese conjunto, sino la situación creada por el cumplimiento de los
preceptos que regulan la conducta, adquiere la segunda significación.
Perfílase así una diferencia entre los órdenes cósicos 7 y los de
carácter personal. Si el material ordenable está constituido por rea
lidades físicas, la ordenación sólo puede ser obra del ordinante o,
en general, del encargado de aplicar las reglas del orden. Si, por el
contrario, lo que se pretende ordenar es la conducta, la colaboración
de los sometíaos resulta indispensable. Hay entonces dos posibilida
des: 1*) la de que la observancia del criterio ordenador y de las re
glas que lo constituyen o de él derivan sea potestativa; y, 2*) la de
que sea, al menos en parte, obligatoria. El último caso es el de los
ordenamientos normativos. Relativamente a ellos conviene igualmen
te establecer dos hipótesis: a) la de que el cumplimiento de los
deberes que dimanan de las reglas del orden pueda, y b) la de que
no pueda imponerse en forma coactiva. E n el primer caso, el sistema
de aplicación exige a veces (como ocurre con los ordenamientos
jurídicos), el concurso de órganos a quienes se encomienda la fun
dón de declarar oficialmente la existencia de las obligaciones im
puestas o de los derechos conferidos por las reglas del orden y, tam
bién, si ello es preciso, la de imponer coercitivamente lo resuelto por
tales órganos.
6. R EL A C IO N E S CONDICIONADAS PO R L A APLICACIÓ N
D E L C R IT E R IO ORDENADOR
Cuando por “orden” se entiende no sólo el conjunto de reglas

constitutivas o derivables de la pauta ordenadora, sino la resultante
del sometimiento —libre o impuesto— de los objetos ordenados a esas
reglas, tal situación necesariamente se traduce en una urdimbre de
relaciones: por una parte, de los objetos con las reglas de ordenación;
por otra, de esos objetos entre sí. Las segundas, como es obvio, de
penden de las primeras, en cuanto el sometimiento al criterio orde
nador condiciona la existencia de una serie de nexos entre los objetos
del orden.
Supongamos que se trata de formular el programa de una reunión
en la que deben intervenir cuatro oradores, y que la pauta ordena
dora es el prestigio social de éstos. Si, al hacer el programa, se aplica
dicha pauta, su aplicación determinará el surgimiento de las dos es
7 Véase la sección 8.
28 FILOSOFIA DEL DESECHO
pecies de nexos a que arriba hicimos referencia: 1) las actividades

ordenadas —discursos, en el caso— quedarán sometidas al criterio
ordenador, y 2) la aplicación de tal criterio condicionará el orden
tem poral de las intervenciones. El ejemplo revela que la palabra
“orden” adquiere a veces un sentido menos amplio que el que le
dimos en la sección 5 ), y que ello acontece cuando designa no el
orden total ya realizado (es decir, para volver al ejemplo, el que
reflejaría la reunión en su conjunto), sino el d e los objetos ordenados
entre sí (o sea, el de sucesión de ios discursos).
La distinción entre “concepción” y “realización efectiva”, que es
bozamos en la sección precedente puede, pues, aplicarse —para se
guir con el ejemplo— no sólo al programa de una reunión, sino a la
reunión misma. La efectividad del orden, en el segundo caso, supone
el sometimiento de los participantes al programa formulado de an
temano.
Cabe establecer el siguiente principio general: la sujeción d e los
objetos ordenados al criterio ordenador condiciona las relaciones de
tales objetos entre sí. A la primera de las mencionadas relaciones le
damos el calificativo de condicionante d e la realización d el orden, y
a las segundas el de condicionadas por tal realización. Retoñando
el ejemplo diremos que la creciente importancia de quienes han de
hacer uso de la palabra condiciona el orden temporal de sus interven
ciones. El ejemplo revela cómo la índole de los nexos condicionados
es diversa de la de la relación implícita en el criterio ordenador, es
decir, de la que se toma como base para efectuar la ordenación. Lo
que, en la hipótesis con que estamos ejemplificando se trata de orde
nar o, en otras palabras, el material ordenable, sori los discursos que
deben ser pronunciados, verbigracia, por A, B, C y D. El criterio
ordenador, en la misma hipótesis, consiste en atender, para hacer la
ordenación, al prestigio o importancia social de los oradores, y a
la regla de que el primer discurso debe ser el de la persona de me
nor renombre. Si las intervenciones han de ser programadas de
acuerdo con dicha pauta, para determinar el orden de las mismas
habrá que establecer previamente el que existe entre los participan
tes, en lo que a su prestigio atañe. Si el de A es menor que el de B,
el de B menor que el de C, etc., el orden de importancia o prestigio
social creciente indicado por la sucesión A, B, C, D, condicionará aquel
en que habrán de sucederse los discursos y, por tanto, la lista de éstos
en el programa. Adviértase que la relación implícita en el criterio
ordenador (y resultante de la aplicación del mismo criterio a las per
sonas que deben hablar), es la de prestigio creciente indicada por
la serie A, B, C, D. Para establecer tal relación, a la que podemos
dar el calificativo de ordinante, tenemos que juzgar a los oradores

de acuerdo con la pauta ordenadora, esto es, a la luz de su prestigio
social. Una vez determinado que el de A es menor que el de B, el de
B menor que el de C, y el de C menor que el de D (o, en otro giro:
explicitada la relación implícita en el criterio ordenador) la ordena
ción de las intervenciones se hará de acuerdo con la relación ordi
nante. Mientras la última indica el prestigio social creciente de las
personas, la que aparece en el programa determina el orden temporal
de sus discursos.
La realización del orden deriva, pues, de la correspondencia de la
relación ordinada con la ordinante o, lo que es lo mismo, del nexo
entre ambas.*8 Por ello hemos dicho que tal correspondencia condi
ciona las relaciones de los objetos ordenados entre sí.
7. FIN A LID A D D E L ORDEN
Los órdenes establecidos por el hombre tienden siempre a un pro

pósito. De acuerdo con la concepción cristiana, el de la naturaleza
sirve, por su parte, a los designios de Dios.9
Los ordenamientos humanos (únicos a los que ahora deseamos
referir nuestro análisis) asumen, en todo caso, carácter medial, ya
se trate de los de índole técnica, ya de los de naturaleza normativa.
Desde este punto de vista, aparecen como m edios o instrumentos d e
8 “Orden — de acuerdo con la definición propuesta por W . Donald Oliver — es

el arreglo de un conjunto de entidades producido por la correlación, sujeta a regla, de
un arreglo de estas entidades con otro independiente del primero” ( Theory of Order.
The Antioch Press, Yellow Springs, Ohio, 1951, pág. 1 9 ).
8 Comentando la doctrina agustiniana del orden, Josef Rief escribe: "Para en
contrar la unidad en la multiformidad de los fenómenos, y con ella el orden de los
mismos, Agustín sitúa a Dios en el punto central de su investigación. Su punto de
partida es el concepto de Dios. Por él se orienta y de este modo trata de descubrir
los canales y leyes del orden, con tanta frecuencia ocultos al hombre, lie g a así a la
siguiente conclusión: ordo es el medio con ayuda del cual Dios separa y distingue”
(Der Ordobegriff des (ungen Augustinus, pág. 4 ) . En otro lugar, Rief dice sobre el
mismo punto: “E l orden divino, que abarca la totalidad de la creación, produce de
tal suerte sus efectos, que ni siquiera el movimiento de las criaturas contrario al orden
puede perturbar la armonía y belleza del todo. E l resultado a que tiende el divino
ordinare es la ordinata convenientia’ entre la parte y el todo” (opus cit., pág. 1 0 4 ).
Con mayor claridad aún resume el mismo autor la concepción agustiniana del orden
en este otro pasaje: "Con la palabra ordinare designa Agustín ese aspecto del acto
divino de la creación que forma a cada cosa particular de acuerdo con su propia
índole y de tal manera la constituye, mueve y conserva en su relación con la totali
dad de la creación, que la cosa, a la vez que se distingue de las demás, coordínase
armónicamente al todo, sin que ninguno de sus posibles movimientos pueda perturbar
la armonía y belleza de éste” (opus cit. pág. 100. Cfr. San Agustín, D e ordine, caps.
V y V I).
realización de los propósitos de su creador. Se ordena no por ordenar,

sino para conseguir, a través de la ordenación, determinados objeti
vos. En cuanto Jos ordenamientos están al servicio de fines, su efi
cacia depende del grado en que permitan realizar las miras del ordi-
nante. Pero cuando los juzgamos desde este ángulo, su valor resulta
puramente técnico, ya que nada indica sobre la importancia de los
fines a cuyo logro se aspira.
Todo proceso teleológico presupone que el sujeto que tiende a
la realización de una finalidad atribuye a ésta un valor positivo. La
acción humana carecería de sentido si las metas que el individuo le
señala no fuesen consideradas por él como valiosas. Independiente
mente de que valgan o no en sí y por sí, es obvio que quien se
propone obtenerlas tiene el convencimiento de que valen para él, y
ésta es precisamente la razón de que trate de alcanzarlas. Por eso
Aristóteles, cuya filosofía práctica descansa en el examen de la estruc
tura finalista de la conducta, insiste una y mil veces en que el bien
de todo arte o, en general, de cualquiera acción, reside en el logro
de los fines propios de ese arte o de esa acción.10 Y lo que el Estagi-
rita asevera de las actividades humanas puede afirmarse, igualmente,
de la totalidad de la existencia. El soberano bien de ésta tendrá,
pues, que cifrarse en la consecución del último fin de la misma o,
expresado en otro giro, en una meta que no tenga, ni pueda tener
ya, el carácter de medio al servicio de otra finalidad más alta.
El problema de la definición del soberano bien, tan importante
para el orden moral, redúcese, pues, de acuerdo con este plantea
miento, a la determinación del último fin de la vida del hombre. Tal
enfoque presupone la existencia de una jerarquía de los fines y, por
ende, un criterio estimativo a cuya luz quepa asignar a cada ten
dencia concreta el lugar que le corresponde dentro del orden general
de las aspiraciones. Para saber cuáles fines son relativos y cuál posee,
en cambio, significación absoluta, habrá que esclarecer, en cada caso,
si el que se tiene a la vista puede servir al propio tiempo como
medio, o ya no es posible utilizarlo para la consecución de otro fin
más elevado. El que ya no pueda servir medialmente será el defini
10 “Volvamos de nuevo al bien que buscamos, y preguntémonos cuál pueda ser.

Porque el bien parece ser diferente según las diversas acciones y artes, pues no es el
mismo en la medicina que en la estrategia, y del mismo modo en las demás artes.
¿Cuál será, por tanto, el bien de cada una? ¿No es claro que es aquello por cuya
causa se pone en obra todo lo demás? Lo cual en la medicina es la salud; en la
estrategia, la victoria; en la arquitectura, la casa; en otros menesteres otra cosa, y
en cada acción y elección el fin, pues es en vista de él por lo que todos ejecutan
todo lo demás.” Ética Nicomáquea, I, 7 , 1097a, 15-25. (T rad . A. Gómez Robledo,
Bibliotheca Scriptorum Graecorum et Romanorum Mexicana, pág. 125.)
tivo o supremo, y su obtención el mayor bien de la existencia.11 Esto

último sólo puede afirmarse, según Aristóteles, de la felicidad, que el
Estagirita define como “lo eternamente apetecible en sí”. Si todos
nuestros propósitos se orientan hacia ella, y la buscamos siempre por
sí misma y nunca con vistas a un fin ulterior, no hay duda de que
es el más alto de todos los bienes. Lo difícil es determinar en qué
consiste realmente, pues mientras algunos la equiparan al placer,
tiros la cifran en el honor o en la riqueza.12 El Estagirita concluye
rué la felicidad del hombre sólo puede residir en la actividad propia
áe éste. No se trata, según el filósofo, de la de orden vital en general,
que el ser humano comparte con los animales y las plantas; tampoco
de la de orden sensible, que tiene en común incluso con los vivientes
inferiores, sino del ejercicio de la razón13* o del dominio, por ella,
de la voluntad y los apetitos.
Nicolai Hartmann ha hecho ver cómo la Ética Nicomáquea con
tiene una amplia “fenomenología” del comportamiento recto, que
describe el contenido y, por ende, la “materia” de las diversas virtu
des. Aristóteles no extrae de la empirie la riqueza y plenitud de sus
conceptos sobre las diversas clases de procederes virtuosos, “sino de
las exteriorizaciones del juicio moral de valor, de la alabanza y la
censura, la veneración y el desprecio, el amor y el odio . . u “Si
las cosas y sus relaciones pueden ser bienes y males; si una tendencia
puede dirigirse a ellas; si existen fines ideales del querer que real
mente determinan el curso de la acción; si hay elogio y vituperio de
la conducta humana; si desde lo más profundo la conciencia deja
oir su voz para lanzar imputaciones, señalar culpas y hacer sentir el
peso de la responsabilidad, todo ello sólo puede entenderse bajo
11 "Puesto que los fines parecen ser múltiples, y que de entre ellos elegimos
algunos por causa de otros, como la riqueza, las plantas, y en general los instrumentos,
es por ello evidente que no todos los fines son fines finales; pero el bien supremo
debe ser evidentemente algo final.” Ética Nicomáquea, I, 7 , 1097a, 2 5 (trad. Gómez
Robledo, pág. 1 2 5 ).
12 “A ella (la felicidad) la escogemos siempre por sí misma, y jamás por otra
cosa; en tanto que el honor, el placer, la intelección y toda otra perfección cualquiera,
son cosas que, aunque es verdad que las escogemos por sí mismas — si ninguna ven
taja resultase elegiríamos, no obstante, cada una de ellas— , lo cierto es que las
deseamos en vista de la felicidad, suponiendo que por medio de ellas seremos felices.
Nadie, en cambio, escoge la felicidad por causa de aquellas cosas, ni, en general, de
otra ninguna.” Ética Nicomáquea, I, 7 , 1097b (trad. Gómez Robledo, pág. 1 2 7 ).
13 “Si cada obra se ejecuta bien cuando se ejecuta según la perfección que le es
propia, de todo esto se sigue que el bien humano resulta ser una actividad del alma
según su perfección; y si hay varias perfecciones, según la mejor y más p e r f e c t a ..."
Ética Nicomáquea, I, 7, 1098a, 15-20 (trad. Gómez Robledo, pág. 1 3 1 ).
M Nicolai Hartmann, Ethik, Zweite Aufl. W alter de Gruyter, Berlín und Leipzig,
1935, Erster Teil, V, cap. 14, i ) , pág. 122.
32 FILOSOFÍA. DEL DESECHO
el supuesto de que los valores, como prítis determinante, dominan la

posición vital del hombre”.15
Para que las exigencias que de los valores dimanan puedan ser
realizadas es indispensable que alguien convierta tal realización en
finalidad de su conducta. “El fin es a la voluntad como el valor al
deber ser”.16 Representa la postulación de lo valioso por una volun
tad humana. Sólo el sujeto es capaz de proponerse fines, es decir, de
transformar los valores que ha intuido en metas de su acción. La
persona únicamente convierte en objetivo de sus aspiraciones lo que
vale para ella. Podrá equivocarse en sus juicios o tomar como valor
superior el de rango más bajo; pero nunca se propondrá nada que le
parezca totalmente desprovisto de significación axiológica.
Lo que, siguiendo a Hartmann, hemos afirmado de los diversos
fines del comportamiento humano, es igualmente aplicable a las
metas de cualquier actividad o de cualquier orden de carácter téc
nico y, en mayor medida aún, a los grandes sistemas de naturaleza
normativa. Las finalidades de éstos hállanse indefectiblemente con
dicionadas por estimaciones y presuponen una serie de valores fun
damentales (bondad, beatitud, justicia, etc.) que constituyen, como
diría Stammler, “la estrella polar” de cada uno.
Así como se habla -dentro de la doctrina aristotélica, por ejem
plo- de un orden de los fines y de los bienes humanos, cabe hablar
también -de acuerdo con las enseñanzas de la moderna axiología-
de un arelen jerárquico de los valores. Pero el de los fines y los bie
nes, o el de los diversos valores, no deben confundirse con los órdenes
normativos concretos que se orientan hacia la realización de esos
fines, bienes y valores. El derecho de un país, verbigracia, puede
tender hacia el logro de una serie de objetivos entre los que existen
diferencias de rango axiológico; pero una cosa es la jerarquía de los
valores y los fines, y otra muy distinta el orden jurídico total que a
través del cumplimiento de un sistema de reglas de conducta realiza
las finalidades de ese orden. Por idéntica razón hay que distinguir el
orden jerárquico de tales reglas del que se logra con la observancia
de los preceptos que integran dicha jerarquía. Para expresarlo de
otro modo: el conjunto de las pautas ordenadoras no debe ser con
fundido con el orden que dimana del cumplimiento normal de estas
últimas. La eficacia de la regulación condiciona no sólo la del orden
total concreto, sino el logro de las metas y valores frente a los que
dicho orden asume el carácter de medio.
l s Nicolai Hartmann, opus cit., Erster Teil, V Abschnitt, 15, a ) , pdg. 124.
16 Nicolai Hartmann, opus cit., Erster Teil, VI Abschnitt, 19, d ), pag. 165.
8. O R D EN CÓSICO ESPA CIA L. ANÁLISIS D E UN E JE M P L O
Apliquemos las ideas expuestas a uno de los tipos más sencillos de

orden, que cabría llamar orden cósico espacial. Por tal entendemos
la sujeción de un conjunto de cosas a un principio ordenador que
condiciona, de acuerdo con los fines del ordinante, el lugar que a
cada una de ellas corresponde. Ejemplos: el orden de una habita
ción, un archivo o una biblioteca.
Decir que una biblioteca “está en orden” significa que los libros
ocupan todos el sitio que, de acuerdo con el criterio ordenador, a
cada uno conviene. En otras palabras: la realización del orden está
condicionada por la aplicación de la pauta ordenadora al material
ordenable. Y tal aplicación determina el surgimiento de una serie
de nexos de coexistencia entre los objetos ordenados.
Un orden como el del ejemplo alcanza su perfección cuando las
cosas sometidas al criterio ordenador ocupan el sitio que éste les
asigna. Si alguna o algunas son desplazadas o, dicho de otro modo, si
la subordinación a la pauta ordenadora deja de existir, el orden ya
no es perfecto.
Adviértase que en los órdenes cósicos el criterio de ordenación no
es creado por las entidades a que se aplica, sino por un sujeto. Trá
tase, pues, de un orden convencional o voluntario. El ordinante con
cibe el criterio ordenador y, al ponerlo en práctica, hace de la su
jeción del material ordenable a esta pauta un medio al servicio de
ciertos fines suyos. El orden se halla, por tanto, teleológicam ente
condicionado. Si la finalidad de la biblioteca es facilitar a los lectores
la consulta de los libros, la ordenación de éstos tendrá que interpre
tarse como el medio idóneo para el logro de aquélla. Y como en el
acto teleológico la índole de los fines determina la de los medios, el
ordinante tendrá que emplear un procedimiento de ordenación ade
cuado a su propósito. Por eso, aun cuando sea él quien establece el
criterio ordenador (o sistema clasificatorio), no es absolutamente
libre al formularlo, ya que no puede desconocer —si quiere realizar
sus designios— la naturaleza de lo que trata de ordenar.
El orden asume aquí —desde el punto de vista de los objetos
—carácter estático, ya que, concluida la ordenación, las relaciones de
tales objetos no pueden ser modificadas por ellos. Su pasiva —y abso
luta— sumisión al orden que les ha sido impuesto sólo puede des
aparecer por obra del ordinante o de otros hombres, o por fuerzas o
impulsos ajenos al material ordenable.
Desde el ángulo de quien se propone lograr determinados fines a
través de un orden cósico como el del ejemplo, podemos discernir

tres etapas:
1) Planteamiento de la finalidad o finalidades perseguidas.

2 ) Concepción de un orden capaz de servir para el logro de esas
finalidades.
3) Realización efectiva del orden previamente formulado y, por
tanto, de las finalidades del ordinante.
Por “realización efectiva” entendemos no solamente la ordenación

de los libros de acuerdo con ciertas reglas, sino la conservación del
orden ya establecido a través de una serie de actos que la hacen
posible, a la vez que permiten el crecimiento de la biblioteca o, lo
que es igual, la sujeción, al criterio ordenador, de más y más libros.
Estamos, pues, ejemplificando con un orden abierto, cuya conserva
ción exige la intervención constante de determinadas personas.17 La
tarea de éstas consiste en aplicar una y mil veces el criterio orde
nador, esto es, las reglas del mismo, lo que revela la conveniencia
de distinguir entre actos d e formulación y de aplicación de tales
reglas. E l que formula el sistema clasificatorio es una especie de
legislador que establece —in abstracto— los procedimientos de clasi
ficación; el que ordena los libros, en cambio, limítase a aplicar dichas
reglas. Para asignar a una obra el sitio que le corresponde en la
biblioteca y, en general, para registrarla en los catálogos, describir
la, etc., el bibliotecario tiene que llevar a la práctica, sin olvidar las
características de cada volumen, los procedimientos que derivan de
la pauta ordenadora.
El “orden” de una biblioteca no es, empero, el conjunto de las
reglas de ordenación, sino la situación que resulta del sometimiento,
a tales reglas, del material ordenable. C oncebir un orden no es lo
mismo que realizarlo. Por eso es posible, en casos como el del ejem
plo, que el autor de la pauta ordenadora sea un sujeto distinto del
encargado de aplicar el sistema clasificatorio.
9. O R D EN T É C N IC O Y O R D EN NORMATIVO
Los procedimientos de ordenación con que acabamos de ejem

plificar pertenecen a la clase de las reglas técnicas, o preceptos d e
17 La ordenación de un número limitado de libros —los integrantes, verbigracia,

de una donación, cuando el donador estipula que deben conservarse independiente
mente— podría, en cambio, servir como, ejemplo de orden "cerrado”.
NOCION GENERAL DE ORDEN 35
las artes. Damos este nombre a los principios d e orden práctico que
señalan medios para el logro d e fines. Se trata, como escribe Rodolfo
Laun,18 de proposiciones que expresan una necesidad condicionada:
la de hacer uso de tales o cuales procedimientos, en el supuesto de
que se pretenda obtener tal o cual finalidad.
La estructura lógica de estas reglas queda exhibida por la fórmu
la: “si a es, tiene que ser b”. Las palabras: “si a e s . . . ” correspon
den a la hipótesis de que alguien se proponga conseguir un designio;
“tiene que ser b” enuncian la necesidad de poner en práctica los me
dios que habrán de conducir al fin que se busca.
En su estudio “Ordnung im Werden und Zerfall” 19 Helmut Kuhn
recuerda los nexos entre las nociones de arte ('réxvn) y orden
Esta última palabra “no oculta su procedencia de un verbo
que significa ‘colocar’, ‘desplegar’ y está, por ende, referido a una
acción humana. Gracias a este origen, pertenece al ámbito signifi
cativo de réxvr]. De acuerdo con el Gorgias platónico, la producción
artística se caracteriza por el orden que la preside, a diferencia de
lo que ocurre en el caso de un hacer al buen tuntún”.20 Algo seme
jante acontece con la palabra latina ordo, “que como término ances
tral del arte de los tejedores, no sólo substituye al vocablo griego,
sino que vive por su propia fuerza, lo mismo que sus derivaciones
en las lenguas modernas”.21 Kuhn observa que el sentido de la pro
ducción técnica se capta de modo deficiente cuando la describimos
como actividad cuya meta consiste en el dominio de un material del
mundo circundante. “E l arte procede en forma ordenada, esto es.
hace lo que hace con vistas a un telos preestablecido, y paso a paso
sigue un plan que coordina a ese telos. Pero esta forma del actuar
no es arma inventada por el .hombre en su lucha de sujeción contra
la naturaleza; es, más bien, algo que hemos descubierto en la natu
raleza misma, y que se adapta a e lla .. . ” En el orden del hacer
técnicamente dirigido se manifiesta o revela el ordo naturae, “especie
de suelo común en donde se desenvuelve el trato del demiurgo
humano con su asociado natural”.22
18 “Como expresión de relaciones causales, los llamados imperativos hipotéticos

ZjO son manifestación de un deber, ni tampoco de un deber condicionado, sino decla
raciones sobre una necesidad condicionada” Rodolfo Laun, D erech o tj M oral. Trad.
de Juan José Bremer. Centro de Estudios Filosóficos. Universidad Nacional Autóno
ma de México. México, 1959, pág. 9.
19 E n el volumen titulado D as P ro b lem d e r O rdnung (Sechster Deutscher Kongress
für Philosophie, München ,1 9 6 0 ). Verlag Anton Hain. Meisenheim am Glan, 1962.
20 Helmut Kuhn, articulo y volumen citados, pág. 17.
21 Helmut Kuhn, o p u s cit., pág. 18.
22 Helmut Kuhn, o p u s cit., pág. 18.
Los órdenes cuya finalidad deriva de la aplicación de reglas de

una o más artes pueden recibir el calificativo de “técnicos”, y ser
contrapuestos a aquellos cuyos fines se logran a través del cumpli
miento de normas. Los mal llamados “preceptos” de las artes no
tienen, por sí mismos, naturaleza obligatoria, puesto que, como Laun
claramente lo explica, sólo indican qué medios es necesario emplear
para la consecución de un propósito. Tampoco ofrecen ningún indi
cio sobre el valor, positivo o negativo, de los designios a que sirven.
Podemos, eso sí, sostener que los medios valen en el grado y medida
en que son idóneos; pero este valor es puramente instrumental, y
nada enseña sobre el ético o de otra especie que eventualmente deba
atribuirse al propósito perseguido por quien los emplea.23 Incluso
cuando el fin es reprobable, cabe seguir hablando de la eficacia de
los procedimientos que el sujeto pone en práctica. El error de las
doctrinas utilitaristas precisamente consiste, como lo han mostrado
Max Scheler y Nicolai Hartmann,24 en querer convertir en criterio
supremo de moralidad un concepto que sólo expresa la adecuación
entre medios y fines y que, por tanto, no contiene ninguna referen
cia al valor (o disvalor) de los últimos.25
En cuanto las reglas de las artes presuponen las legalidades (físi
cas o de otro tipo), cuya aplicación hace posible la obtención de lo
propuesto, el orden a que pertenecen exige el conocimiento de las
susodichas legalidades y, en consecuencia, el del orden por éstas
exhibido (y distinto del primero). Los órdenes técnicos y, en gene
ral, los creados por el hombre, únicamente sirven a los propósitos
que su creador les asigna cuando sus reglas se basan en el conoci
miento, y permiten la aplicación, de legalidades constitutivas de otros
órdenes no humanos. Al hablar de los segundos no queremos sólo re
ferirnos a la legalidad causal de la naturaleza, sino a cualquiera otra
independiente del sujeto aplicador, pero de la que éste pueda servirse
para la obtención de sus desiderata. (Piénsese, por ejemplo, en las
de carácter lógico u ontològico.)26
23 “L a técnica me enseña los medios que conducen a un fin, y deja a la moral

la determinación de las finalidades. L a técnica es indiferente desde el punto de
vista moral o, dicho con mayor rigor, recibe su significación moral de la moralidad
o inmoralidad de los fines a que sirve” Karl Engisch, E in fü hru ng in d a s ju risiísche
D en ken , 2 Aufl., W . Kohlhammer, Stuttgart, 1959, pág. 29.
24 C fr.: N. Hartmann, E th ik , E rster T eií, I I I Abschnitt, 9, d ).
25 C fr.: G. D el Vecchio, L e z io n i d i filo s o fia d e l diritto, Parte Sistematica, Rela
zione tra diritto e morale, norme etiche e norme tecniche.
26 “E n todas partes existen, incluso en los sectores de la cultura, allí, pues, donde
la voluntad humana parece regir, órdenes ocultos en la naturaleza, que al mismo
tiempo pueden valer, para la consideración humana, como indicadores de un camino,
ya que derivan de la naturaleza de las cosas y, por ello mismo, le hacen justicia.
La distinción entre órdenes humanos y no humanos revela, como

escribe Kuhn, que la noción de orden no designa sólo algo dado que
podamos conocer y, en cierta medida, utilizar, sino una em presa o
tarea en que el hombre participa “como individuo, como pueblo,
como humanidad”.27 Frente al orden que encuentra en el mundo o
eme él mismo crea en el decurso de la historia, el individuo conserva
siempre la libertad de la rebeldía. “Pues no sólo es un ser ligado al
orden o creador de éste, sino también un rebelde”. El sacudimiento
del yugo en que las ordenaciones humanas pueden traducirse —ad
vierte el mismo filósofo— tiene muchas veces un sentido creador, en
cuanto no se produce como “simple negación” del orden, sino como
abandono de un orden determinado en beneficio de otro más per
fecto. Y el “desgaste histórico” de las ordenaciones contrapone, de
tal suerte, “el ordo ordinans al ordo ordinatus”.28
Estas palabras no suelen referirse a las ordenaciones de carácter
técnico (aunque ello también es posible); normalmente aluden a
aquellas en que la pauta ordenadora consiste en un conjunto de pres
cripciones. Llegamos así a la noción de orden normativo. Por tal en
tendemos, en sentido general, la subordinación d e la conducta a un
sistema d e normas cuyo cum plim iento perm ite la realización de
telares.
Aun cuando lo mismo el establecimiento de un orden cósico que
«H de un sistema de normas exigen la intervención de seres capaces
de conducirse en forma inteligente, entre los dos tipos de ordenación
hay diferencias radicales.
Una lo es de cosas, mientras que la otra regula el comportamien
to de las personas. El criterio ordenador —si por el momento pres
cindimos de los órdenes referidos a la voluntad o al entendimiento
divinos— es en ambos casos creación humana. Pero los “objetos” —en
el, sentido latísimo, ya definido, del término— difieren esencialmente.
En los ordenamientos del primer grupo se trata de entidades mate
riales —libros, documentos, monedas, cuadros—; en los del segundo,
de seres dotados de personalidad. Éstos no sólo tienen conciencia de
su posición dentro del orden, sino que pueden someterse espontánea
mente a él (lo que implica el reconocimiento de su validez);- inter
venir en su creación de algún modo (autonomía) y condicionar en
Podemos, en lo que a nuestro comportamiento concierne, lanzar la mirada a esos

órdenes sagrados y ocultos, para, de este modo, realizar, con nuestra salud humana,
t i voluntad de la creación” Hugo Marcus, “Die Idee des Ordo”, en A rchiv fü r R ech ts
um! S o z ia lp h ilosop h ie, 41, 1955, pág. 562.
27 Kuhn, o p u s cit., pág. 10.
28 Kuhn, o p u s cit., pág. 19.
gran medida su eficacia. Pero, al propio tiempo, en cuanto capaces

de autodeterminación y de juicio, pueden poner en tela de duda su
fuerza obligatoria, negarle justificación y violar sus preceptos.
Las finalidades asignadas a un orden cósico se alcanzan en forma
inmediata o directa por el empleo de reglas técnicas; las de un orden
moral o jurídico, en cambio, sólo pueden conseguirse de manera
mediata, a través del cumplimiento de las normas del sistema.
La estructura de las reglas de los dos tipos de orden es entera
mente distinta: unas expresan una necesidad condicionada; las otras
hacen depender de la realización de sus supuestos el nacimiento de
un d eber o de un derecho. El que persigue un fin tiene que emplear
medios adecuados, o no logra su propósito; quien se encuentra en
la situación descrita por el supuesto de una norma d eb e hacer lo que
ésta manda, aun cuando pueda, d e hecho, faltar a la observancia de
lo prescrito. En cuanto, por ejemplo, el cumplimiento de un contrato
no es necesario, tiene sentido decir que lo pactado obliga a las par
tes. El supuesto filosófico de toda imposición de deberes es la liber
tad de los sujetos; el de las reglas técnicas, en cambio, la existencia
de un nexo indefectible entre el medio que señalan y el logro de
cierto fin. Hemos empleado la palabra libertad en su acepción no
jurídica, pues lo que pretendemos decir es que quien debe observar
tal o cual conducta (y, desde el punto de vista del derecho no es
libre para optar entre el acatamiento y la rebeldía), de h echo puede
no someterse a lo que se le ordena.29 Usando aquel vocablo en el
mismo sentido cabe sostener —en lo que a las reglas técnicas atañe—
que el sujeto es libre al escoger sus fines; pero, una vez que ha ele
gido, no le queda más remedio que valerse de procedimientos idó
neos. Si éstos son múltiples, puede preferir el que más le plazca; en
el momento de la realización, empero, su libertad desaparece, y el
uso de cualquier procedimiento eficaz deviene necesario.
La tesis de que las reglas de las artes enuncian una necesidad
condicionada difiere en un punto esencial de la doctrina expuesta
por Kant en su F undamentación d e la M etafísica d e las Costum
bres.30 Kant habla de dos grupos de imperativos: categóricos e hipo
téticos, y explica los últimos en la misma forma en que nosotros he
mos definido aquellas reglas. Los hipotéticos —escribe— “representan
la necesidad práctica de una acción posible, como medio para conse
guir otra cosa que se quiere (o que es posible que se quiera). El
imperativo categórico sería el que representase una acción por sí
29 Cfr.: E . García Máynez, In trod u cid a a la ló g ica jurídica, Fondo de Cultura

Económica, México, 1951, Segunda Parte ,V I, 18.
30 Kant, F u n d am en tación d e la M etafísica d e las C ostu m bres, caps. I y II.
NOCION GENERAL DE ORDEN 39
misma, como objetivamente necesaria”.31 Luego añade: “Lo que sólo

es posible mediante las fuerzas de algún ser racional, puede pensarse
como propósito posible para alguna voluntad; por eso los principios
ce la acción, en cuanto que ésta es representada como necesaria
para conseguir algún propósito posible realizable de ese modo, son
en realidad en número infinito. Todas las ciencias tienen alguna par
ce práctica, que consiste en problemas que ponen algún fin como
posible para nosotros y en imperativos que dicen cómo puede con
seguirse tal fin”.32 En el caso de los imperativos hipotéticos, que el
filósofo prusiano llama, igualmente, reglas d e la habilidad, “no se
trata de si el fin es racional y bueno, sino sólo de lo que hay que
hacer para conseguirlo. Los preceptos que sigue el médico para
curar al hombre y los que emplea el envenenador para matarlo,
seguramente son de igual valor, en cuanto cada uno de ellos sirve
para realizar cumplidamente su propósito”.33 Estos ejemplos no dejan
ninguna duda sobre el sentido de la tesis kantiana. E l filósofo de
Koenigsberg da el nombre de imperativos hipotéticos a las reglas de
orden técnico, esto es, a las que enseñan de qué medios es preciso
servirse si se quiere realizar tal o cual finalidad. Kant está en lo justo
cuando asevera que aquéllos poseen estructura hipotética, pero se
equivoca al sostener que son imperativos. Los ejemplos que ofrece
claramente indican la índole necesaria del nexo entre los m edios de
que respectivamente se valen el envenenador y el médico, y los fines
a que cada uno tiende. La eficacia de los procedimientos que em
plean es puramente instrumental, y nada dice sobre el valor ético de
las miras que persiguen, ni sobre su licitud o ilicitu d34 No se trata,
pues, de normas, puesto que a nada obligan, sino de directrices que
es forzoso seguir, en la hipótesis de que se desee alcanzar el fin
que las mismas proponen.
Otra cosa ocurre —por ejemplo— con el precepto legal que ordena
al inquilino de una finca pagar la, renta al propietario. La estructura
de tal prescripción también es hipotética, porque el d eber está con
dicionado por el hecho jurídico que llamamos contrato de arrenda
miento. Empero, la consecuencia de tal hecho no implica, para el
inquilino, un tener que ser, sino una obligación. Ahora sí se trata
de una norma o, para incidir en la terminología kantiana, de un
31 Kant, F u n d am en tación , cap. I I, pág. 5 6 de la traducción castellana de García

Morente, Espasa-Calpe, Madrid, 1932.
32 Kant, F u n d am en tación , pág. 57 de la traducción citada.
33 Kant, obra y traducción citadas, pág. 57.
34 C fr.: G. D el Vecchio, L e z io n i d i filo s o fia d e l diritto, Parte Sistematica, Rela
zione tra diritto e morale, norme etiche e norme tecniche.
imperativo hipotético. Éste no destruye, antes bien presupone, la

libertad del obligado, esto es, la posibilidad de que haga o no lo que
el precepto manda. Lo único que le niega es el d e re c h o 35 de optar
entre la violación y la obediencia. Acláranse así los dos diferentes
sentidos de la palabra libertad. En uno de ellos significa autodeter
minación voluntaria; en el oh'o, derecho subjetivo de optar entre la
ejecución y la omisión de un proceder.3536 Volviendo a los ejemplos
habría que decir que el obligado a pagar la renta de una casa tiene
libertad para escoger entre el cumplimiento y la violación de la
norma, en cuanto ante él se abren, d e hecho, dos posibilidades: la de
hacer y la de no hacer el pago; pero, precisamente en cuanto d eb e
hacerlo, se le niega el derecho de omitir la conducta ordenada o, en
otros términos, la libertad jurídica de optar entie aquellos caminos.
Las reglas de las artes descansan siempre en enunciados científi
cos cuya aplicación condiciona su eficacia. Las normas poseen tam
bién un fundamento, pero de otra clase. No se trata ya, como en el
primer caso, de verdades científicas, sino de juicios de valor. Para
explicar tal diversidad recordemos algunas de las ideas que Husserl
expone en los "Prolegómenos” a sus justamente célebres Investiga
ciones Lógicas.37
Mientras las disciplinas normativas indagan lo qu e d ebe ser, aun
que de hech o no sea, las verdades y leyes de las ciencias teoréticas
expresan pura y simplemente lo qu e es.
Husserl niega que el sentido primitivo del deber haya de referirse
a un desear o querer, a una exigencia o a un mandato, como, por
ejemplo, “tú debes obedecerme”, “X debe venir a mi casa”. “Así
como en un sentido amplio hablamos de una exigencia, incluso don
de no hay nadie que exija, ni eventualmente nadie tampoco a quien
exigir, así también hablamos con frecuencia de un deber, prescin
diendo de todo desear o querer” 38 Si declaramos: “un guerrero debe
ser valiente”, esto no significa que nosotros ni nadie deseemos, que
ramos, ordenemos o exijamos tal cosa. Antes bien cabría sostener la
opinión de que semejante caso y exigencia está justificado en gene
ral, esto es, con respecto a todo guerrero. Pero tampoco esto es com
pletamente exacto; pues no es necesario que tenga lugar realmente
semejante valoración de un deseo o una exigencia.39 Lo que aquel
35 C fr.: E . García Máynez, In trod u cción a la ló g ica ju rídica. Fondo de Cultura

Económ ica, México, 1951, Segunda Parte, cap. V I, 15.
36 E . García Máynez, In trod u cción a la ló g ica jurídica, V I, 18.
3? Cap. I , 11-14.
38 Husserl, opus cit., Prolegómenos, cap. I , 14, pág. 57 de la traducción castellana
de Manuel García Morente y José Gaos. Revista de O ccidente, Madrid, 1929.
39 Husserl, opus cit., Prolegómenos, cap. I, 14, pág. 57.
SOClÓN GENERAL. DE ORDEN 41
trido propiamente dice es que sólo es “buen” guerrero el valeroso,

i> que al propio tiempo supone que el que no lo sea será un “mal”
Ererrero, puesto que los predicados bueno y malo agotan la exten-
s c o del concepto guerrero. Si inquirimos qué puede justificar la exi-
ESicia contenida en dicha proposición, habrá que responder que su
fundamento está en el juicio de valor que afirma que “sólo es bueno
et guerrero valiente”. Como este juicio es válido, tiene razón todo
it.uel que exija de un guerrero la indicada virtud. “Por el mismo
xutivo es deseable, loable, etc., que la tenga.” Y lo propio en otros
ttmplos. “E l hombre debe amar al prójimo”, es decir, quien no lo
f no es hombre “bueno”; y es, eo ipso, un hombre “malo” (en
•*sie respecto). “Un drama no debe disolverse en episodios”; de lo
:*xitrario, no es un “buen” drama, no es una “verdadera” obra de
irte. “En todos estos casos hacemos depender nuestra valoración
positiva, la concesión de un predicado de valor positivo, del cumpli
miento de una condición, cuyo incumplimiento trae consigo el pro
seado negativo correspondiente. En general podemos considerar
: mo iguales, o al menos como equivalentes, estas fórmulas: ‘un A
-;e debe ser B’ y un A que no es B es un mal A’ o sólo un A que
^ B es un buen A’ ”.4041
Lo primero que conviene subrayar, a propósito de la tesis husser-
-ima, es el aserto de que los juicios normativos no han de ser inter
pretados como expresión de un m andato}1 Su sentido no consiste en
trasmitir a un sujeto la voluntad de otro, ni tampoco en la notifica
ción de un deseo. Lo que significan es más bien que en determinadas
circunstancias algo d eb e ser, no porque alguien quiera que sea, o
pretenda orientar en tal o cual forma el querer ajeno, sino porque
la exigencia en ellos implícita se funda en una valoración que jus*
tífica lo exigido.
Pues aun cuando en ciertos casos, como el de las normas jurídicas,
h regla sea producto de la actividad de determinados órganos crea
dores de derecho, su sentido no estriba en expresar lo que éstos quie
ren, sino lo que, en. la situación que el precepto define, jurídicamen
te d eb e ser.
La finalidad de la regla normativa no es describir el comporta
miento real de sus destinatarios —esto es, de los sujetos a quienes
•obliga— sino prescribir u ordenar cómo deben conducirse, indepen
dientemente de que hagan o no lo que manda.. Por ello carece de
sentido preguntar si el precepto de nuestro último ejemplo es ver
dadero o falso, ya que no constituye un juicio sobre lo que efectiva
40 Husserl, obra y traducción citadas, Prolegómenos, cap. I , 14, pág. 58.
41 Husserl, obra y traducción citadas, Prolegómenos, cap. I, 14.
mente es, sino sobre lo que en tales o cuales condiciones d e b e ser,

aunque en realidad no ocurra. Tiene, en cambio, sentido inquirir si
la norma es o no válida, y la respuesta a tal interrogante depende
de que sea posible fundarla en el juicio de valor que atribuye un
predicado axiológico positivo a la conducta cuya realización esa mis
ma regla exige, ya de un sujeto, ya de todos los de cierta clase.
Cuando un principio axiológico sirve de base a una regla norma
tiva, decimos que la regla tiene validez, o que la exigencia que im
plica está justificada. No se trata de indagar si lo que expresa es o
no verdadero, sino de saber, relativamente a esa exigencia, si es o no
posible descubrir alguna razón que la funde.
Como la validez de las normas dimana de su conexión con las
valoraciones que le sirven de apoyo, ese atributo no desaparece si la
conducta real de los destinatarios no coincide con lo prescrito. Toda
regla normativa es, por esencia, violable, y la posibilidad de su
violación obedece al libre albedrío de los obligados.
Si llamamos eficacia al cumplimiento de la regla, tendremos que
reconocer que tal atributo es independiente del de validez, ya que
el segundo puede existir aunque el primero no exista. Por ello dice
Husserl que “los juicios sobre un deber no implican ninguna afir
mación sobre un ser correspondiente”.42
Cuando en conexión con cada orden normativo se ha determina
do lo que ha de considerarse como valioso y lo que carece de valor,
cabe preguntar por lo mejor y lo peor en una valoración compara
tiva, e inquirir “cuáles sean las condiciones próximas y remotas, ne
cesarias y suficientes, para los predicados relativos que determinan
el contenido de lo mejor —o peor— y, por último, de lo relativamente
óptimo”.43
10. L A CO N D U CTA COMO "O B JE T O ” D E REG U LA C IÓ N

D E LO S O RD EN A M IEN TO S NORMATIVOS
Lo ordenable, en el caso, no es un conjunto de entidades mate

riales, sino la conducta de las personas. Esta se convierte, para expre
sarlo de otro modo, en “objeto” de la regulación establecida por las
reglas del orden.
De la naturaleza del obrar derivan una serie de importantes con
secuencias, que en buena parte condicionan la de los ordenamientos
de que tratamos.
4- Husserl, obra y traducción citadas, Prolegómenos, cap. I, 14, pág. 58.

43 Husserl, obra y traducción citadas, Prolegómenos, cap. I, 14, pág. 61.
NOCION GENEBAI, DE ORDEN 43
Si por conducta entendem os el ejercicio qu e e l hom bre hace d e

tu libertad, la eficacia de esos ordenamientos dependerá en alto gra
do de la forma que tal ejercicio asuma. En el caso de los órdenes
cuya observancia no puede imponerse coactivamente, las posibili
dades son sólo dos: cumplimiento o desacato. Guando el carácter
m i generis del orden permite la imposición forzada, la eficacia de
las reglas del sistema no deriva sólo de manifestaciones ds obedien
cia, sino de actos d e aplicación. Ello supone que, a falta de someti
miento voluntario, los aplicadores de aquellas reglas pueden echar
mano de procedimientos coercitivos.
Otra consecuencia que la naturaleza de la conducta tiene pura
los órdenes de que estamos tratando es que —dada la estructura
teleologica del obrar— los sometidos a esos órdenes sólo pueden
cumplir (o violar) sus normas, si transforman en fines suyos el cum
plimiento o la violación. Ello implica, además, que la obediencia
espontánea está condicionada por el reconocimiento de la obligato
riedad de las reglas del orden.
Toda norma encierra la pretensión de ser. válida.44 Peto, a los ojos
de los destinatarios, esa pretensión puede carecer de base. Las per
sonas a quienes se dirige sólo se someten de buen talante cuando
están convencidas de que el precepto es obligatorio. La convicción
de aquellos cuya conducta se regula, de que la norma tiene validez,
es precisamente lo que llamamos “reconocimiento”.45 La validez no
depende de que los destinatarios reconozcan la obligatoriedad del
orden, pero sí condiciona en gran medida su eficacia.
Lo que imprime a los sometidos a ün sistema normativo el ca
rácter de personas es, como enseña Nicolai Hartmann, la posesión do
dos atributos: uno es el libre albedrío; otro, la capacidad de intuir
y realizar valores.46 En cuanto el ser personal ostenta dichos atribu
tos, puede no solamente elegir entre el cumplimiento y la violación,
sino examinar los títulos de legitimidad de las normas que rigen sus
44 Cfr.: E. García Máynez, Lógica del juicio jurídico, Fondo de Cultura Económica,
México, 1955, cap. III.
45 Cfr. E. García Máynez, La definición del derecho, 2» ed. Biblioteca de la Facul
tad de Derecho de la Universidad Veracruzana, Xalapa, 1960, cap. IX, e ), págs. 253
y siguientes.
40 Cfr.: Nicolai Hartmann, Ethik, Erster Teil, VI Abschnitt, 18, f) y g). “Sólo en
virtud de la aparición de los valores como poderes determinantes en la esfera de sus
actos —escribe Hartmann en la última de las secciones citadas— se convierte el sujeto
en lo que moralmente es, es decir, en persona. Un ser personal únicamente es posible
en el límite que separa la determinación ideal de la determinación real, o sea, en el
escenario de sus conflictos, oposición y reconciliación, como punto de enlace de dos
mundos, el ontològico y el axiclógico. Su posición intermedia, el no estar reducido u
uno de ellos, lo mismo que su participación en ambos, condiciona su personalidad”
(pág. 169 de la segunda edición alemana).
actos. Está, pues, igualmente capacitado para considerar las exigen

cias del ordinante como prescripciones que la voluntad del destina
tario reconoce cual si fueran obra suya.
El autor de la ordenación no es en todo caso persona distinta de
aquellas a quienes se aplican las reglas del orden. En los órdenes
jurídicos, por ejemplo, los sujetos a quienes la regulación se dirige
desempeñan el doble papel de ciudadanos y de súbditos. Son lo pri
mero en cuanto intervienen -directa o indirectamente- en la for
mulación de los preceptos del sistema; lo segundo, en cuanto tienen
el deber de cumplir lo que tales preceptos disponen.
Otro aspecto de la conducta qué necesariamente influye en los
órdenes normativos en su es tru ctu ra bipolar.
Los polos del comportamiento son el hacer y el omitir. Cuando el
ordinante valora positivamente el hacer, pero sólo el hacer, prohíbe
el omitir; cuando valora positivamente el omitir, pero sólo el omitir,
prohíbe el hacer. Si, por el contrario, desea asegurar la libertad del
sujeto actuante, permite tanto la acción como la omisión o, lo que
equivale a lo mismo convierte la posibilidad de escoger entre ambas
formas categoriales de manifestación de la conducta en facultad
jurídica del sujeto.
En los casos en que las valoraciones de hacer y el omitir (relati
vamente al mismo comportamiento), son de signo contrario, se habla
de co n d u cta p ro h ib id a si se permite sólo la omisión, y se dice que
el comportamiento está o rd en a d o (o que es obligatorio) cuando la
ejecución es lícita y la omisión se veda.47
La conducta humana es interpersonal, y este atributo se refleja
también en las normas que la regulan. Hablando estrictamente, el
hombre sólo puede co n d u cirse en relación con seres personales, bien
la propia persona (deberes consigo mismo), bien cualquiera otra
para la que tenga consecuencias o a la que se dirija la actividad del
obligado. Obrar es -com o escribe Nicolai H artm ann- “un compor
tamiento frente a las personas o un manipular con cosas en referen
cia a las personas”. Tratándose, por tanto, de “actividad que concierne
al prójimo o a algo que equiparamos a éste”.48
Lo dicho se aplica lo mismo al empleo de reglas técnicas que a
la conducta que se traduce en el cumplimiento de reglas obligato
rias. Volviendo al ejemplo de la biblioteca encontramos que si bien
47 Cfr.: E. G arcía Máynez, In trodu cción a la lógica ju r íd ic a , Fondo de Cultura E conó

m ica, M éxico, 1951, cap. VI, 11-13.
48 N. H artm ann, In trodu cción a la F ilosofía, traducción de Jo sé Gaos. Col. Filosofía
C ontem poránea, C en tro de Estudios Filosóficos de la Universidad N acional, M éxico.
1961, pág. 109.
los objetos del orden son cosas materiales, los criterios que permiten
ordenarlos no se hallan dirigidos a esos objetos —lo que no tendría
sentido— sino a las personas a quienes se encomienda la ordenación.
El orden impuesto a los libros es sólo un medio al servicio de fina
lidades humanas, por lo cual las operaciones que tienden al logro
de éstas pertenecen siempre al orden práctico.
Otro rasgo de la conducta deriva del análisis de la situación o
circunstancia. “Obrar es aquella actividad en que no estoy determi
nado simplemente por la situación en que he caído, por las leyes de
mi naturaleza, mis intentos específicos y mis impulsos naturales.
Obrar supone, antes bien, que estoy determinado todavía por algo
más, por ejemplo, la consideración del bien y el mal de mis próji
mos. Razones íntimas de determinación, o la libertad de poder actuar
de tal o cual manera, aun cuando no sea libre el hecho de la acción,
es característico del obrar, que sólo es posible al hombre. Esta liber
tad no sólo es ventaja para el ser humano. Sin duda estamos orgullo
sos de pasar por seres responsables, de poder obrar moralmente.
Pero la libertad nos pone por lo pronto en estado de inseguridad.
No hay libertad sólo para el bien, sino sólo a la vez y siempre para
el mal”.49
La referencia a la libertad de los sometidos a cualquier orden
regulador del comportamiento depende, en forma necesaria, de la
naturaleza de aquellos sujetos. Lo dicho vale, por igual, para quienes
aplican reglas técnicas con la mira de realizar determinados propó
sitos y para los sometidos a un sistema de normas. Pues aun cuando
sea cierto que las reglas aplicadas en el primer caso dan expresión
a una necesidad condicionada,50 también es verdad que su empleo o
no empleo depende del albedrío humano. Por otra parte, el uso de
aquéllas está al servicio de ciertos designios, y presupone que el
sujeto aplicador juzga que son valiosos.
Un tercer rasgo del obrar —según el análisis hartmanniano— apa
rece “cuando se abarca con la vista el aspecto que toma el proceso
del mundo para el hombre que se halla dentro de él. El hombre se
encuentra dentro del curso del tiempo en el punto del ahora y mira
hacia el pasado y el futuro. El pasado y también el presente, tomado
en el sentido estricto del término, son inalterables. Tampoco lo que
sucede en este momento puede alterarse. Así queda abierto para el
obrar sólo el futuro”.51
49 Id em .
B0 Recuérdese lo expuesto en las secciones 8 y 9.
51 N. Hartmann, In trod u cción a la F ilo so fía , pág. 110 de la edición y traducción
citadas en la nota 48.
46 FILOSOFÍA DEL DESECHO
El último de los rasgos que Hartmann señala existe lo mismo en

la conducta del que pretende dar vida a un orden cósico que en la
del sujeto a un orden jurídico o moral. Pues, como el mismo filósofo
claramente lo explica, la forma categorial de realización de los actos
que llevan al cumplimiento de deberes (o al ejercicio de derechos)
es el proceso teleológico, y éste implica siempre una proyección
hacia el futuro.52
11. NORMA FU N D A M EN T A L Y VALORACIÓN BASICA
Dentro de cada sistema de normas siempre hay una que ocupa

una posición preeminente y a la que, por ello mismo, suele darse el
calificativo de fundamental. “Este papel representa, por ejemplo, el
imperativo categórico en el grupo de proposiciones normativas que
constituyen la ética de Kant; igualmente el principio de ‘la mayor
felicidad posible del mayor número posible’, en la ética de los
utilitarios.” 53
“La norma fundamental es el correlato de la definición de lo
‘bueno’ y lo mejor’ en el sentido en cuestión. Indica el principio (el
valor fundamental) con arreglo al cual debe verificarse toda norma-
ción y, por ende, no representa una proposición normativa en sen
tido propio.” 54
En este último punto no podemos seguir a Husserl. El juicio que
expresa la valoración básica no es normativo, sino enunciativo; pero
sirve de apoyo a una norma que tiene el mismo nivel. Así, en el caso
del eudemonismo, el aserto de que “la felicidad es el bien supremo”,
constituye la valoración básica, y en ella descansa la siguiente norma,
que es la más alta de la ética eudemonista: “Debes realizar aquellos
actos que en forma directa o indirecta puedan conducirte a la dicha,
y evitar cualquiera actividad que te aleje de ese fin.” El segundo
juicio es claramente normativo; no así el otro. Pero ambos merecen
el epíteto de fundamentales; aquél, relativamente a las demás normas
del sistema; éste, frente a los juicios d e valor que sirven “de apoyo a
tales normas”
62 N. Hartmann, obra citada en la nota anterior, A, 3, pág. 22.

53 Husserl, obra y traducción citadas, Prolegómenos, cap. I, 14, pág. 61.
54 Idem .
NOCIÓN GENERAL, DE ORDEN 47
12. LA D ISTIN CIÓ N K ELSEN IA N A E N T R E Ó R D EN ES NORMATIVOS

D E N A TU RA LEZA ESTÁ TIC O -M A TER IA L
Y D E IN D O L E FO RM AL-D IN Á M ICA
\
La norma fundamental de que habla Husserl corresponde perfec

tamente a un orden de índole ética y asume, de acuerdo con Kelsen,
un carácter estático-material, ya que hace depender la pertenencia
a dicho orden del contenido o materia de las reglas que lo constitu
yen, lo cual supone que éstas son derivábles de la primera del mis
mo modo que lo particular dimana de lo general. En los ordena
mientos de tal grupo la norma básica “es evidente por sí misma o,
al menos, se supone que tiene tal naturaleza. Los preceptos ‘no debes
mentir’, no debes engañar’, ‘debes cumplir lo prometido’, derivan
de una norma general que ordena la veracidad. De la norma ‘debes
amar a tu prójimo’, pueden inferirse otras como ‘no debes causar
daño al semejante’, ‘debes ayudarlo en caso de necesidad’, y así
sucesivamente. Si se pregunta por qué debe uno amar al prójimo, la
respuesta tal vez se encuentre en una norma de generalidad aún
mayor, por ejemplo, en el postulado de que ‘se debe vivir en armo
nía con el Universo’. Si ésta es la norma más amplia de aquellas
cuya validez reconocemos, la consideramos como la fundamental. Su
naturaleza obligatoria puede parecer algo tan obvio que no se sienta
necesidad alguna de inquirir su razón de validez. Tal vez sea posible
derivar el principio de veracidad, lo mismo que sus consecuencias,
de ese postulado de la ‘armonía’. De esta manera se habría descu
bierto una norma sobre la que podría fundarse todo un sistema de
moralidad.” 55
Otras veces —como ocurre en el caso del derecho— la norma bá
sica tiene, según el mismo Kelsen, carácter formal-dinámico. En tal
hipótesis pertenecen al sistema los preceptos que han sido creados
en la forma establecida por aquella norma. La fundamental no sólo
encierra prescripciones sobre la creación de nuevos preceptos o la
enmienda de los existentes; indica, además, qué autoridades deben
encargarse de esas tareas, o de aplicar, a casos concretos, las reglas
del orden.
En los sistemas de este tipo la norma básica asume un carácter
formal-dinámico, poique el acto creador de derecho exige la inter
vención de ciertos órganos y, también, porque los requisitos para la
elaboración o modificación de los preceptos jurídicos son puramente35*
35 Kelsen, T eo ría g en eral d e l d e r e c h o y d e l E sta d o, trad. E . García Máynez, 2*

fd ., Imprenta Universitaria, México, 1958, Nomodinámica, X , A, b ) , pág. 131.
48 FILOSOFIA DEL DEKECIIO
extrínsecos, ya que no están referidos al contenido de esos preceptos,

sino a la form a en que es preciso formularlos.
Esto trae consigo una serie de consecuencias de no escaso cali
bre, que en buena medida condicionan la índole de tales normas, y
permiten —de acuerdo con la misma teoría— distinguirlas de otías
especies normativas de regulación del obrar.
La institución, por la norma básica, de órganos creadores y
aplicadores, engendra diferencias de rango entre tales órganos y, al
propio tiempo, condiciona la estructura piramidal del sistema, lo que
da nacimiento a una complicada red de relaciones de supra y sub
ordinación entre las reglas que de aquella norma derivan.
El hecho de que la fundamental enumere los requisitos de crea
ción y reforma de los preceptos jurídicos, implica, por otra parte, la
repulsa de cualquiera que no encuentre en la suprema la razón me
diata o inmediata de su fuerza obligatoria, y de esta suerte brinda
un criterio que permite esclarecer cuándo una norma (legal o de otra
especie) pertenece a dicho orden/’6
En tercer lugar —y esta consecuencia acaso sea la más importan
te— la naturaleza formal-dinámica del orden hace surgir una nueva
pauta de validez, completamente distinta de la que se aplica a los
sistemas del primer grupo. De acuerdo con ella, la existencia y vali
dez de un precepto no dependen de la bondad o justicia intrínsecas
de lo prescrito, sino del hecho de que haya sido formulado con
estricto apego a las reglas de su proceso de creación.
Frente al criterio axiológico-material de validez, que hace depen
der la justificación de las normas de sus nexos con los juicios de valor
que las fundamentan, aparece así otro puramente extrínseco, que no
toma en cuenta al contenido de las reglas normativas, sino la forma
del proceso a través del cual son creadas.
Kelsen sostiene que los de carácter estático-material son morales.
De ello colige que el criterio material es aplicable cuando se trata
de determinar la validez de las normas éticas, en tanto que el formal
o extrínseco es el único de que debemos servirnos para establecer si
una regla de conducta es jurídica.57
Aun cuando coincidamos con el famoso autor en que el segundo
criterio permite determinar qué normas —legisladas, consuetudinarias
o jurisprudenciales— pertenecen a un ordenamiento positivo, no po
demos seguirlo cuando proclama la exclusividad de aquella pauta.
f,t; Gt'r.: Kpisen, obra y traducción citadas, Nomodinámica, X. A. c ) , pág. 132.

e’~ Idi ni.
Pues aun cuando sea indiscutible que en caso de conflicto entre los
criterios formal y material los órganos a quienes se confía la aplica
ción de normas de derecho están obligados a atenerse al primero de
esos criterios, también es cierto que hay casos en que deben recurrir
al segundo, lo cual vale, en medida aún mayor, piara los encargados
de crear nuevas disposiciones o de hacer enmiendas a las ya vigentes.
Si, de acuerdo con lo que dispone la ley fundamental, una auto
ridad delega en otra la facultad de crear derecho o de aplicar a casos
singulares las normas del mismo, la delegante nunca regula en todos
sus pormenores los actos de la otra, sino que le concede un amplio
margen de libertad.58 Dentro de este cauce, la segunda despliega su
propia iniciativa, e incluso cuando su tarea consiste en reglamentar
disposiciones ya existentes, jamás deja de inspirarse, al formular las
reglamentarias, en principios de orden axiológico. La necesidad de
recurrir a éstos resulta mucho más patente si la autoridad superior
hace una delegación en blanco, o el problema de la inferior no
estriba en aplicar, sino en hacer reformas a determinados preceptos.
Pues si de lo que se trata es de estatuir lo que, en tales o cuales
circunstancias, jurídicamente d ebe ser, la cuestión sólo puede re
solverse a la luz de pautas estimativas.
Cosa semejante ocurre en el caso de los órganos jurisdiccionales.
Como el propio Kelsen lo explica con admirable claridad, la labor
de aquéllos no es meramente reproductiva del contenido de los pre
ceptos aplicables al caso de que conocen, sino que tiene siempre
—por el ancho margen de libertad de que los jueces disfrutan— un
sentido creador. Con gran frecuencia, la exégesis de los textos o la
individualización de las consecuencias normativas 59 exigen del ma
gistrado el empleo de pautas de índole axiológica. Tampoco es raro
que la ley lo remita a tales pautas, como acontece cuando el caso
no ha sido previsto, y es menester aplicar, para solucionarlo, los lla
mados principios generales del derecho, directrices genéricas merced
a las cuales es posible, en mayor o menor grado, y relativamente al
hecho que se juzga, realizar ciertos valores.60
Por otra parte, aun cuando se acepte que la pertenencia de una
norma a un sistema de derecho sólo puede establecerse de acuerdo
con el criterio formal, la misma naturaleza de éste remite al proble
58 C fr.: Kelsen, E l m éto d o y los co n cep to s fu n d am en tales d e la teo ría p u ra d e l

d er ec h o , trad. Legaz y Lacainbra, Madrid, 1933, pág. 58.
59 Cfr. E . García Máynez, L ó g ica d e l co n cep to ju rídico, Fondo de Cultura E conó
m ica, México, 1959, cap. I, 11.
80 C fr.: E . García Máynez, L ó g ic a d e l raciocin io ju rídico, Fondo de Cultura E c o
nómica, México, 1964, cap. I, 6,
ma de la justificación intrínseca de los preceptos elaborados por los

órganos de creación jurídica. Sin dejar de reconocer la validez extrín
seca de tales preceptos —que en verdad nada indica sobre su bondad
o justicia— cabe plantear el otro problema o, en diferentes palabras,
inquirir —en actitud crítica— si la exigencia que formulan está o no
justificada.61
61 Cfr. E . García Máynrz, “Validez formal y validez material en sentido ja r id ico-

positivo, y validez objetiva o intrínseca en sentido axiológico", en Sym posium so b re
d er ec h o n atural y axíuloyUr. X III Congreso Internacional de Filosofía. Ed. Centro de
Estudios Filosóficos de l;t Cnixersidnd Nacional, México, 1063, págs. 83-97.
C A PITU LO II
RELACIONES Y DIFERENCIAS ENTRE

LOS GRANDES ÓRDENES NORMATIVOS
Los cuatro órdenes normativos de la conducta son el derecho, la

moralidad, los convencionalismos sociales y la religión.
Después de exponer los criterios propuestos por diversos juristas
y filósofos para distinguir moral y derecho, inquiriremos qué nexos
existen entre ambos y, en las últimas partes del capítulo, trataremos
del decoro y de las normas religiosas, así como de sus relaciones con
las normas éticas y jurídicas.
1. ASPECTO S IN TER N O Y E X T E R N O D E L A CO N D U CTA HUMANA.

A N T E C E D E N T E S D E L A DISTIN CIÓ N E N PLA TÓ N
Y A R IST Ó T ELES I.
I. Una de las consecuencias más importantes de la doble natu

raleza, individual y social, de la conducta es la inevitable (y nece
saria) distinción entre aspectos internos y externos de la misma. En
la medida en que los primeros pueden, por su propia índole, mani
festarse o no exteriormente, al arbitrio del sujeto, existe la posibilidad
de convertirlos en objeto independiente de regulación normativa y,
por tanto, la de contraponer a los órdenes exteriores del obrar otro
puramente interno.
De la heterogeneidad de las dos especies de manifestación del
comportamiento derivan, como es obvio, una serie de diferencias
entre las normas que las regulan y, consecuentemente, entre los ór
denes concretos a que dichas normas pertenecen, lo mismo que entre
los fines y valores que cada uno tiene la misión de realizar.
La concepción de la moralidad como orden interno aparece ya,
con toda nitidez, en la filosofía antigua, especialmente en Platón y
Aristóteles.
Como los diversos intérpretes suelen admitirlo, la doctrina de las
51
Ideas fue el resultado de una preocupación primordialmente ética.

El Filósofo de la Academia quería asegurar a la teoría de la conducta
una base inconmovible. La moral sólo podrá fundamentarse si los
objetos del conocimiento son incorruptibles e inmutables. A la pre
gunta: ¿existe algo objetivamente bueno?, los sofistas contestaron de
manera negativa. Bueno es para ellos lo que cada quien juzga tal, lo
que conviene a su interés o satisface sus apetitos. Platón trata, por el
contrario, de probar que lo bueno y lo justo no dependen de las
opiniones de los hombres. El bien no sólo existe en sí y por sí; es la
realidad absoluta, la Idea más alta, la divinidad misma.1
Sócrates había enseñado que todo saber culmina en la formación
de conceptos. Pero éstos únicamente alcanzan valor científico si las
entidades que designan no pertenecen al mundo de la materia. Debe
mos, pues, según Platón, buscar el verdadero ser en una región dis
tinta, y considerar las Ideas como los objetos incorpóreos a que nues
tras nociones se hallan referidas.12
El concepto platónico de lo inmaterial no coincide con el de lo
espiritual o psíquico, ya que, para el autor de L a República, las fun
ciones anímicas se hallan insertas, lo mismo que las fisiológicas, en el
flujo del devenir, o “mundo del génesis”.
Las Ideas son inmatériales, indestructibles y eternas. Entre el
orden ideal y el mundo sensible existe la misma relación que entre
un modelo y su copia. La realidad del segundo de esos mundos es
derivada o refleja. Las cosas que lo integran sólo non en cuanto
participan de los arquetipos o las Ideas se encuentran presentes en
ellas.3
E l alma humana ocupa, según la concepción platónica, una posi
ción medianera entre las dos formas del ser. Como principio de vida
y movimiento pertenece al mundo del devenir; como instancia capaz
de contemplar los arquetipos, participa del orden ideal. Su partici
pación en el reino de los paradigmas se cumple a través de la razón,
que es, a un tiempo, asiento del saber y guía de la actividad virtuo
sa; la que tiene en este mundo hállase en cambio condicionada por
1 Cfr. Friedrich Paulsen, S ystem d e r E th ik , m it ein em Umriss d er S ta a ts= u n d

G esellsch a ftsleh re, 11. Aufl., Berlín, 1921, Erster Band, Erstes Kapitel, 3, p. 41.
2 “L a aceptación de la inmaterialidad — escribe Windelband— no obedecía en
un principio para Platón al propósito de explicar los fenómenos sino, más bien, al
de asegurar un objeto al conocimiento ético y al querer moral. Por ello, esta meta
física idealista nace en su primer esbozo sin preocuparse de la investigación y com
prensión de los fenómenos naturales o el trabajo realizado en tal sentido por la cien
cia precedente. Se apoya, además, sobre una base propia y conceptualmente nueva:
es un elea tisv w inm aterialista, que busca en las Ideas el ser verdadero, sin ocuparse
en el mundo del devenir, que abandona a la percepción y a las opiniones” L e h rb u c h
d e r G e sch ich te d er P h ilosop h ie, Tübingen, 1935, pág. 97.
RELACIONES Y DIFERENCIAS ENTRE GRANDES ÓRDENES NORMATIVOS 53
dos elementos irracionales: la voluntad y los apetitos. El poder volitivo

es la parte más noble, ya que puede orientarse racionalmente; el as
pecto inferior de nuestra naturaleza está constituido por los sentidos.34
Así “como toda cosa es buena por el orden que le conviene y
corresponde a su esencia, lo mismo vale para el alma del hombre: la
ordenada es mejor que la desordenada. Aquélla es, a un tiempo, pru
dente, templada, justa, valiente y piadosa, es decir, perfectamente
buena y, por tanto, también feliz. De la imprudente, indisciplinada
y mala decimos justamente lo contrario. Por ello, el que quiere ser
dichoso debe siempre aspirar a la prudencia y, a través de su.ejerci
cio, conservarse dentro del orden y la disciplina”.5
El alma ordenada es aquella cuyas partes cumplen cada una su
función esencial y, merced a tal cumplimiento, realizan su virtud es
pecífica. A la razón corresponde la sabiduría; a la voluntad, el valor;
a los apetitos, la templanza.6 El acuerdo de todas ellas forma el con
tenido de una cuarta virtud, que es la justicia. Esta última consiste
en la armonización de las partes del alma y sus correspondientes'
potencias. El orden que determina la perfección y conduce a la dicha
deriva, pues, a un tiempo, de la congruencia de aquellas partes y del
concierto de sus virtudes.
Pero a esta ética del individuo, como la llama Ueberweg,7 corres
ponde otra de la comunidad, en que el orden y la perfección dimanan
de la armonía entre las clases que integran el Estado y del desempe
ño eficaz de sus tareas. La estructura política de la sociedad debe
reflejar, amplificándolos, los rasgos y excelencias de las partes básicas
del alma humana. El Estado perfílase entonces como “un hombre en
grande”, dividido en tres estamentos, de los cuales cada uno corres
ponde a una de aquellas partes. El primero y más elevado es el de
los arcontes. Constituye la inteligencia del cuerpo político, y tiene
como virtud propia la sabiduría. Viene en seguida la clase militar,
que representa, dentro del paralelismo establecido por el filósofo, la
voluntad de la república, y encuentra en el valor su virtud caracte
rística. La clase de los trabajadores, comerciantes y artesanos corres
ponde al tercer aspecto, y su virtud pecular es la templanza. Y así
3 Cfr. F r ie d r ic h U eberw egs G ru n d riss d er G esch ich te d er P h ilo s o p h ie . D ie P h ilo

so p h ie des A ltertu m s, 12 A ufl. B e n n o Sch w abe & Co. V erlag, B asel, 1 9 5 3 , § 3 9 , I,
págin as 3 2 8 -3 3 3 .
4 Cfr. R epú blica, L ib ro IV.
5 C o n sta n tin R itter, D ie K er n g ed a n k en d er p la to n is c h e n P h ilo so p h ie , V erlag von
E rn s t R e in h a rd t, M ü n ch en , 1 9 3 1 ,1. Cap. I, p. 29.
6 Cfr. P lató n ,. R ep ú b lica, L ib ro IV.
7 Cfr. F. U e b erw e g , o b ra c ita d a , D ie P h ilo s o p h ie des A ltertum s,- 41 y 4 2 , p ág i
nas 3 3 6-341.
como en cada individuo deben las virtudes bailarse coordinadas, en

el Estado perfecto ha de existir armonía entre las clases y sus activi
dades, a fin de que pueda reinar la justicia, que es la virtud social
por excelencia.
II. La concepción de la moral como orden interno domina tam
bién el pensamiento aristotélico. Tanto la jerarquía de los fines como
la de los bienes humanos —de que hablamos en el capítulo anterior—
hallan su raíz y fundamento en el orden que según el Estagirita debe
existir entre las diversas potencias de nuestra naturaleza y la cabal
realización de todas ellas.
Habiendo sentado el principio de que la endem onia es el último
fin de la vida, inquiere Aristóteles en qué consiste tal fin y de qué
modo puede ser alcanzado. Para responder a estas preguntas trata
de establecer qué es lo propio del hombre. “Pues así como para e!
flautista y para el escultor y para todo artesano, y en general para
todos aquellos que producen obras o que desempeñan una actividad,
en la obra que realizan se cree que residen el bien y la perfección,
así también parece que debe acontecer con el hombre, en caso de
existir algún acto que le sea propio.” 8
Lo propio del hombre no es, evidentemente, el vivir, que tiene
en común con las bestias y las plantas. Tampoco la sensibilidad, que
comparte con el caballo, el buey y cualquiera otro animal. Queda
sólo la que puede llamarse “vida activa de la parte racional del
alma” 9 que, según el Maestro del Liceo, comprende, a su vez, otras
dos partes: la que obedece a la razón y la poseedora de ésta.
“Si, pues, el acto del hombre es la actividad del alma según la
razón, o al menos no sin ella, y si decimos de ordinario que un acto
cualquiera es genéricamente el mismo, sea que lo ejecute un cual
quiera o uno competente, como es el mismo, por ejemplo, el acto del
citarista y el del buen citarista, y en general en todos los demás
casos, añadiéndose en cada uno la superioridad de la perfección del
acto mismo (diciéndose así que es propio del citarista tañer la cítara,
y del buen citarista tañerla bien); si todo ello es así, y puesto que
declaramos que el acto propio del hombre es una cierta vida, v
que ella consiste en la actividad y obras del alma en consorcio con e!
8 “¿O es que sólo habrá ciertas obras y acciones que sean propias del carpintero
y del zapatero, y ninguna del hombre, como si éste hubiese nacido como cosa
ociosa? ¿O que así como es notorio que existe algún acto del ojo, de la mano, del
pie y, en general, de cada uno de los miembros, no podríamos constituir para el
hombre ningún acto fuera de todos los indicados? ¿Y cuál podría entonces ser?”
Aristóteles, É tic a N ico m áq u ea , Labro I , 7, 1097, 29. (Traducción A. G óm ez Robledo,
B ib lio teca Scriptoru m G raecoru m et R om an oru m M exicana, pág. 129.)
8 Aristóteles, opu s, cit,, I, 7 , 1098a. (Traducción citada, pág. 129.)
RELACIONES Y DIFERENCIAS ENTRE GRANDES ORDENES NORMATIVOS 55
principio racional, y que el acto de un hombre de bien es hacer todo

ello bien y bellamente; y como, de otra parte, cada obra se ejecuta
bien cuando se ejecuta según la perfección que le es propia, de todo
esto se sigue que el bien humano resulta ser una actividad del alma
según su perfección; y si hay varias perfecciones, según la mayor y
más perfecta, y todo esto, además, en una vida completa. Pues así
como una golondrina no hace primavera, ni tampoco un día de sol,
de la propia suerte ni un día ni un corto tiempo hacen a nadie bien
aventurado y feliz.” 10
Objeto de la ética es la actividad total del hombre, y no sólo la
que se manifiesta en el ejercicio de las virtudes morales. Al campo de
estudio de esa disciplina pertenece, igualmente, el grupo de las virtu
des dianoéticas. Tal dicotomía deriva de la que Aristóteles establece
al referirse a “la parte racional del alma”. Su elemento inferior “no
posee la razón propiamente y en sí misma”,11 pero escucha su voz
“cual si fuera la de un padre”.12 En el alma ordenada la voluntad y los
apetitos obedecen al elemento rector, y en tal obediencia hace con
sistir el filósofo las virtudes propiamente éticas. Pero “como toda
conducta se refiere a algo individual, no a álgo general, Aristóteles
no explica la felicidad a la luz de una Idea del Bien situada fuera
del hombre y sin importancia para éste, sino que en todo caso par
te del ser humano y sus capacidades”.13
El orden interno del comportamiento deriva, pues, del ejercicio
de las últimas. Dicho ejercicio condiciona no solamente las virtudes,
sino la felicidad de cada uno y, por ende, la realización de lo que
forma su esencia.
Es importante percatarse de que para Aristóteles, como para Pla
tón, la moralidad no consiste en un conjunto de normas; está consti
tuida por el sometimiento efectivo de la conducta a dichas normas o,
para expresarlo de otro modo, por el orden que tal sujeción engendra
y, al propio tiempo; por las virtudes que origina. Trátase de un orden
interno, porque lo ordenado son las actividades del alma, y la fina
lidad de la ordenación el perfeccionamiento del hombre.14 Es cierto
10 Aristóteles, o p u s cit., I , 7, 1098a, 7 . (T rad . citada, pág. 130.)

11 Aristóteles, opu s cit., I , 13, 1103a.
12 Id em .
13 Peter Trude, D er B e g r iff d er G e rec h tig k eit in d e r a risto telisch en R ech ts— und
S taatsp h ilosop h ie, W alter de Grúyter & Co., Berlín, 1955, pág. 12.
u Un principio omniabarcante del recto orden del cosmos, “como el que encon
tramos, por ejemplo, en los pensamientos pitagóricos de la armonía de las esferas o
los números, dijérase que reaparece tanto en el alma humana como en la música. Esta
concepción de lo musical, que tiene sus orígenes en Pitágoras o, quizás, en una sabi
duría sacerdotal aún más antigua, y que Aristóteles defiende y discute a fondo, llega
— a través de los neopitagóricos y los neoplatónicos— hasta el Cristianismo, y puede
que en el caso puede hablarse de una jerarquía de las pautas orde

nadoras, como se habla del orden jerárquico de los aspectos del alma
y sus correspondientes funciones; pero una cosa es el orden de las
normas, las partes del alma y sus potencias, y otra diversa el que
resulta de la obediencia a tales normas y del ejercicio y concierto
de las virtudes individuales.15
La diferencia entre aspectos internos y externos de la conducta
refléjase también —dentro de las doctrinas platónica y aristotélica—
en la distinción entre ética d el individuo y ética d e la comunidad.
La segunda es, en términos modernos, una filosofía del derecho y del
Estado, puesto que no alude al orden de las partes, funciones y vir
tudes del alma, sino al de las clases dentro del cuerpo político. Una
estudia al hombre como individuo; la otra, al hombre como ciuda
dano. Estas distinciones se proyectan sobre la teoría de la virtud,16 y
conducen al agrupamiento de las actividades virtuosas en individua
les y sociales. Es indudable que —verbigracia, dentro de la concep
ción platónica— sabiduría’, ‘valor’, ‘templanza’ y ‘justicia’ —tienen un
significado cuando se refieren al hombre como individuo y otro muy
distinto cuando lo contemplan como miembro de una clase social.
La distinción entre deberes del sujeto consigo mismo y deberes
del hombre con los demás es particularmente nítida en el pensamien
to aristotélico, y adquiere especial transparencia en el caso de la
justicia. En un primer sentido, la palabra designa —como en la con
cepción de origen platónico que Aristóteles defiende aún en su Tra
tado d e las virtudes y los v icio s17*— la actividad que engendra el
orden interno del alma. En la Gran Ética adquiere el vocablo un
segundo sentido, mucho más amplio, y la justicia es caracterizada
como la virtud perfecta, que se manifiesta en el armonioso desplie
gue de todas las otras.l!i Por fin, en la Etica N icom áquea aparece,
con sid erarse com o una con firm ació n del aserto, que incluso sistem áticam en te cabe
derivar de la filosofía aristotélica, de que la é tica del Estagirita, pese a su inm ediata
fundam entación en la cosa singular y su inm ediata d eterm in ació n con ceptu al en fun
ció n d el individuo hum ano, p erm an ece ligada, de m an era m ed iata, al secto r de lo
suprasensible”. P eter T ru de, opu s cit., pág. 17.
15 Recuérdese lo expuesto en la sección 7 del capítulo anterior.
“P ara las o b ras de virtud no es s u ficie n te que los actos sean tales o cu ales
para que puedan decirse ejecutados con ju sticia o con tem planza, sino que es m enester
que el agente actúe con disposición análoga, y lo prim ero de todo que sea con scien te
de ella; luego, que p ro ced a con elecció n y que su elecció n sea en co n sid eració n a
tales actos, y, en tercer lugar, que actúe con ánim o firm e e incon m ovible”, A ristóteles,
o p u s c it., L ib ro II, Cap. 4, 1105a, 30. (Trad citad a, pág. 17 3 .) S o b re e l co n ce p to
a risto té lic o de “e le c c ió n ” véase, en la m ism a o b ra , lo que el filó so fo e x p o n e en el
L ibro III, Cap. II.
17 D e v irtu tib u s et v itiis, I, 1249a-1250a.
is L ibro I, cap. 33, 1193b, 1-10.
finamente dibujado, el concepto de la justicia como virtud social, que

en sus diversas manifestaciones implica la relación con otro y presu
pone, por ende, la existencia de la comunidad.19
2. IN TER IO R ID A D D E L A M ORAL Y E X T E R IO R ID A D D E L D E R EC H O ,
SEG Ú N L A T ESIS KANTIANA
1. La idea de que la moralidad constituye un orden interno y el

derecho una regulación externa del comportamiento, reaparece, des
pués de las concepciones platónicas y aristotélica, en diversos autores
y épocas; pero es en la filosofía práctica de Kant donde logra mayor
hondura y precisión.
En su libro D e r F o r m a l i s m u s i n d e r E t h ik u n d d ie m a t e r ia le
W erteth ik , 20 cuya primera parte está consagrada al análisis crítico del
pensamiento ético kantiano, Max Scheler sostiene que la filosofía
práctica del pensador de Koenigsberg debe calificarse como ética de
la i n t e n c i o n a l i d a d , y ser contrapuesta a las múltiples formas de la
d e b ien es o d e f i n e s . Uno de los supuestos del pensamiento moral de
Kant es, según el propio Scheler, que la ética d e b ien es sólo puede
tener validez empírico-inductiva, en tanto que la de carácter formal
es la única válida a p r io r i , independientemente de cualquiera induc
ción basada en la experiencia.21
No es, pues, extraño que la F u n d a m e n t a c i ó n d e la M e t a fís ic a d e
las C o stu m b re s (1785) comience con estas famosas palabras: “Ni en
el mundo ni, en general, tampoco fuera del mundo, es posible pensar
nada que pueda considerarse como bueno sin restricción, a no ser
tan sólo una b u e n a v o l u n t a d ." 22
Con muy pocas excepciones, tanto la moral empírica como la éti
ca de fines miden el valor de los actos humanos en función de sus
resultados. El mérito de un comportamiento depende, de acuerdo
con los partidarios de esas dos variantes del pensamiento ético, de
las consecuencias, más o menos placenteras, del proceder individual
o -según lo enseñan los secuaces de la ética de bienes- de la rela
19 La ju sticia es p e rfe cta “porque el que la posee puede p racticar la virtud con
relación a otro, y no sólo para si mismo, porque m uchos pueden practicar la virtud
en sus propios asuntos, pero no en sus relaciones con o tro ”. E tic a N ic o m á q u ea . L ibro V,
Cap. I, 1129b, 30 -1 130a.
20 Max Scheler, D er F o rm a lism u s in d er E th ik u n d d ie m a te ria le W ertethik, 3. Auflage,
Max N iem ayer Verlag, Halle a.d.S., 1927, I, pág. 3.
21 Idem.
22 F u n d a m e n ta c ió n de la m eta físic a de la s costu m bres, pág. 21 de la trad. de G arcía
M orente. Edit. Calpe, M adrid, 1921.
ción que el mismo guarde con un supremo fin o último bien de la

existencia humana. En ambos casos se toma en cuenta el éxito o el
resultado de la acción, no la acción misma, ni la intención del
actuante. Kant asevera, en cambio, que la significación moral de un
acto no reside en los resultados externos de éste, sino en la pureza
de la voluntad y la rectitud de los propósitos. Para juzgar sobre el
valor de un proceder es preciso penetrar en el fuero interno de la per
sona, en vez de atender solamente a la exterioridad de su actuación.
El concepto de buena voluntad es así colocado en el centro de la
doctrina ética, y el punto de vista de la intencionalidad substituido
a los criterios pragmáticos de anteriores teorías. “La buena voluntad
—dice Kant sentenciosamente— no es buena por lo que efectúe o
realice, no es buena por su adecuación para alcanzar algún fin que
nos hayamos propuesto; es buena sólo por el querer, es decir, es
buena en sí misma. Considerada por sí misma es, sin comparación,
muchísimo más valiosa que todo lo que por medio de ella pudiéramos
realizar en provecho o gracia de alguna inclinación y, si se quiere,
de la suma de todas las inclinaciones.” 23
Para definir el concepto de buena voluntad hay que partir de la
noción del deber, y examinar qué relaciones existen entre la conducta
y la ley que la rige. Desde este punto de vista, las acciones del
hombre se dividen: 1?) en acciones conform es al deber, pero que no
han sido realizadas por deber; 2") en acciones realizadas por deber,
y 3°) en acciones contrarias al deber.
En el caso de las últimas no hay duda de que su valor moral
es puramente negativo, ya que implican la violación del precepto
que las regula. Tratándose de las primeras, en cambio, ni puede
hacerse una apreciación negativa ni sería correcto tampoco valorarlas
positivamente, pues aun cuando concuerden de modo externo con
la ley moral, el móvil de la persona no ha sido, al realizarlas, el
mero respeto a esa norma. Sólo las del segundo grupo poseen valor
ético positivo; pero éste no obedece a la conformidad del acto con
la regla, sino a la intención que ha movido al actuante. Los ejemplos
que el filósofo ofrece explican diáfanamente el sentido de la distin
ción entre actos conformes al deber, pero que no han sido realizados
por deber, y acciones conformes al deber y ejecutadas por deber.24*21
25 Kant, obra y trad. citadas, pág. 22.

21 H e aquí dos de esos ejemplos: “1? Uno que, por una serie de desgracias lin
dantes con la desesperación, siente despego de la vida, tiene aún bastante razón para
preguntarse si no será contrario al deber para consigo mismo el quitarse la vida.
Pruebe a ver si la máxima de su acción puede tomarse ley universal de la natura
leza. Su máxima, empero, es: hágome por egoísmo un principio de abreviar mi vida
cuando ésta, en su largo plazo, me ofrezca más males que agrado. Trátase ahora de
RELACIONES Y DIFERENCIAS ENTRE GRANDES ORDENES NORMATIVOS 59
Lo que el pensador prusiano llama valor interior del comporta

miento depende de que el móvil del sujeto sea el mero respeto a la
exigencia normativa. Cuando el principio subjetivo de la acción no
es tal respeto, sino un deseo, una intención egoísta, el anhelo de
felicidad o el temor a las consecuencias del acto, éste no posee signi
ficación ética ninguna, aun cuando en lo exterior concuerde con la
ley moral. Ni siquiera el deseo d e ventura —ya se trate de la propia,
ya de la ajena o, incluso, de la de todos los hombres— puede consi
derarse éticamente meritorio, porque lo que aquella expresión designa
no es otra cosa que la suma de todas las inclinaciones y, por ende,
de los móviles distintos del respeto a las leyes morales.¥5 Cierto que
todos tendemos naturalmente a la dicha, pero aquí, como en los
demás casos, sólo vale un principio, “el de procurar cada cual su
propia felicidad, no por inclinación, sino por deber”. Pues “el amor,
como inclinación, no puede ser mandado”; pero hacer el bien por
deber, aun cuando ninguna inclinación empuje a ello, “es amor prác
tico y no patológico”.26
¿No cabría acaso objetar que el respeto de que habla Kant es un
oscuro sentimiento y, por tanto, algo que inevitablemente cae bajo
el concepto de inclinación? El filósofo prevé el reparo, y se adelanta
a él diciendo: “Aunque el respeto es, efectivamente, un sentimiento,
no es de los recibidos mediante un influjo”, sino un sentimiento “es
pontáneamente oriundo de un concepto de la razón y, por tanto.
saber si tal principio del egoísmo puede ser una ley universal d e .la naturaleza. Pero
pronto se ve que una naturaleza cuya ley fuese destruir la vida misma, por la misma
sensación cuya determinación es atizar el fomento de la vida, sería contradictoria y no
podría subsistir como naturaleza; por lo tanto, aquella máxima no puede realizarse
como ley natural universal y, por consiguiente, contradice por completo al principio
supremo de todo deber. 2° Otro se v e apremiado por la necesidad a pedir dinero en
préstamo. Bien sabe que no podrá pagar; pero sabe también que nadie le prestará
nada como no prometa formalmente devolverlo en determinado tiempo. Siente deseos
de hacer tal promesa; pero aun le queda conciencia bastante para preguntarse: ¿no
está prohibido, no es contrario al deber salir de apuros de esta manera? Supongamos
que decida, sin embargo, hacerlo. Su máxima de acción sería ésta: cuando crea
estar apurado de dinero, tomaré a préstamo y prometeré el pago, aun cuando sé que
no lo voy a verificar nunca. E ste principio del egoísmo o de la propia utilidad es
quizá muy compatible con todo mi futuro bienestar. Pero la cuestión ahora es ésta:
¿es lícito? Transformo, pues, la exigencia del egoísmo en una ley universal y dispongo
así la pregunta: ¿qué sucedería si m i máxima se tornase ley universal? E n seguida
veo que nunca puede valer como ley natural universal, ni convenir consigo misma,
sino que siempre ha de ser contradictoria. Pues la universalidad de una ley que diga
que quien crea estar apurado puede prometer lo que se le ocurra proponiéndose no
cumplirlo, haría imposible la promesa misma y el fin que con ella pueda obtenerse,
pues nadie creería, que recibe una promesa y todos se reirían de tales manifestaciones
como de un vano engaño.” Kant, obra y traducción citadas, pág. 67.
específicamente distinto de todos los de la primera clase, que pue

den reducirse a inclinación o miedo. Lo que yo reconozco inmediata
mente para mí como una ley, reconózcolo con respeto, y este respeto
significa solamente la conciencia de la subordinación de mi voluntad
a una ley, sin la mediación de otros influjos en mi sentir”.27
Esta primera consideración de la esencia del acto moral hállase,
pues, fundamentalmente dirigida al análisis del lado interno de la
conducta o, en otros términos, al examen de las intenciones. El prin
cipio que de tal análisis desprende Kant, consiste en declarar que
sólo hay un móvil éticamente aceptable: el d e quien obra exclusiva
m ente por deber. Los otros resortes psicológicos, a los que denomina
genéricamente inclinaciones, carecen de significación ética, aun cuan
do lleven a la observancia aparente de lo que la moral prescribe.
II. Toda legislación, ya ordene acciones exteriores o interiores,
encierra para Kant dos elementos:
a) Una ley, que presenta como objetivam ente necesaria (desde
el punto de vista ético) la conducta cuya realización exige del sujeto;
b) un móvil, que subjetivamente enlaza a la idea de la ley un
principio capaz de determinar a la voluntad en el sentido de lo
prescrito.
Cuando el móvil de la acción es el mero respeto al deber, la
conducta es valiosa y puede atribuírsele la nota de moralidad. Si el
acto concuerda con la norma y el móvil determinante no es el simple
respeto a la exigencia normativa, sólo cabe hablar de legalidad.28
Esta exigencia práctica “que hace moralmente necesaria una
acción contingente en sí”, recibe el nombre de imperativo.29 Por su
carácter de mandatos, todos los imperativos se expresan en la forma
de un deber ser,30 y muestran la relación que ha de existir entre una
ley objetiva y una voluntad que, por su constitución subjetiva, no es
determinada siempre por dicha ley. Para una voluntad perfecta —ob
serva Kant— no valdrían los imperativos, ni existiría ninguna cons
tricción, porque su constitución subjetiva coincidiría plenamente con
las exigencias morales. En la voluntad divina, lo mismo que en la
santa, querer y deber concuerdan; de aquí que los imperativos sola
mente expresen la relación que media entre las leyes objetivas de la
razón práctica y nuestra imperfección subjetiva.31
27 Kant, obra y trad. citadas, pag. 34, nota 1 ).

28 Kant, M etap h y sik d e r Sitten, Herausgegeben und erläutert von J. H . v. Kirch-
munn, Leipzig, Verlag der Dürr’schen Buchhandlung, 1870, pag. 13.
23 Kant, M etap h y sik d e r Sitten, pag. 22.
;!0 Kant, F u n d am en taciön d e la m eta fisica d e las costu m hres, pag. 54 de la trad.
de Garcia Morente;
31 Kant, F u n d am en taciön , pag. 55.
El orden interno, constitutivo de la moralidad, exige, en conse

cuencia, la subordinación del principio subjetivo de la acción a una
norma que pueda ser aplicada a todo ser racional. De aquí la fórmula
del imperativo categórico: “Obra sólo según una máxima tal que
puedas querer al mismo tiempo que se torne ley universal.” 32
Veamos, a través de algunos ejemplos, en qué forma debe el
hombre servirse de ese imperativo como piedra de toque o criterio
orientador de su conducta.
Un infeliz, deseoso de poner fin a sus desdichas, se pregunta si
será contrario al deber privarse voluntariamente de la vida. La máxi
ma que en este caso ha de poner a prueba es: d ebo, por egoísmo,
abreviar mi existencia, ya qu e ésta m e produce más sufrimientos que
goces. Resulta obvio que semejante principio no puede ser elevado a
la categoría de ley universal, porque una naturaleza cuya ley fuese
destruir la vida, en vez de fomentarla, resultaría contradictoria con
sigo misma, y no podría subsistir como naturaleza.
Examinemos ahora el caso de un sujeto que, apremiado por la
necesidad, decide pedir dinero en préstamo, a sabiendas de que no
podrá devolverlo. La máxima de su acción formularíase de este
modo: “para salir de apuros pediré dinero en préstamo, pero prome
teré devolverlo, aun cuando sé que no podré cumplir con lo ofre
cido”. ¿Qué sucedería si esa máxima se convirtiese en ley universal?
No hace falta gran esfuerzo para comprender que si todos los que
tienen necesidad de dinero procedieran de ese modo, nadie tendría
fe en las promesas, que acabarían por destruirse a sí mismas, hacien
do imposible el fin que gracias a ellas se trata de alcanzar.
III. La fórmula del imperativo categórico no sólo exige univer
salidad en la legislación moral; reclama además del sujeto que el
principio subjetivo de la acción sea elevado, por su voluntad, a la
categoría de ley de universal observancia.
Cuando la voluntad no busca su ley en sí misma, “sino en la cons
titución de alguno de sus objetos, entonces prodúcese siempre hete-
ronomía. No es entonces la voluntad la que se da a sí misma la ley,
sino el objeto, por su relación con la voluntad, el que le da a ésta
la ley. Dicha relación, ya descanse en la inclinación, ya en represen
taciones de la razón, no hace posibles más que imperativos hipoté
ticos: ‘debo hacer algo porque quiero alguna otra cosa’. En cambio,
el imperativo moral y, por tanto, categórico, dice: ‘debo obrar de
este o del otro modo, aun cuando yo quisiera otra cosa’ ”.33
32 Kant, F u n d am en tación , pág. 67,

33 Kant, F u n d am en tación , pág. 98.
Pero si ese imperativo exige de nosotros que la máxima de la

acción pueda ser elevada, por nuestra voluntad, a la categoría de
ley de universal observancia, el principio de la autonomía resulta
considerablemente restringido, ya que sólo será posible escoger
aquellas máximas que valgan objetivam ente para todo ser racional.
Ello significa que la universalidad de las normas éticas no deriva de
la voluntad del obligado, sino que se impone a éste, independiente
mente de lo que en cada caso concreto pueda querer. ¿No resulta
entonces que aparecen ante el albedrío humano como una instancia
heterónoma y, por tanto, como negación del principio de autonomía?
Kant pone de cabeza, como observa Nicolai Hartmann, la rela
ción entre deber y querer. El deber ser no determina ya al querer,
sino al contrario. “El deber ser, como lo objetivo, aparece subordi
nado. Es sólo la expresión de la ley, la objetivación del querer puro.
L a voluntad, en cuanto subjetiva, es ahora lo propiam ente determ i
nante. Nos hallamos frente a una reducción de la esencia de lo valio
so a otra cosa que le es esencialmente extraña; aquí, también, lo que
vale plenamente (es decir, lo ordenado) se ‘explica’ por algo que no
es un valor. Y en el caso, como ocurre en el eudemonismo, el prin
cipio explicativo es igualmente una tendencia interior del sujeto”.34
Por ello afirma Kant que la fuente de la legislación moral no debe
buscarse en la voluntad empírica, sino en una voluntad pura, legis
ladora infalible de la conducta humana. A diferencia del querer em
pírico, la voluntad pura sólo puede obrar por deber. Pero si procede
necesariamente por deber no es voluntad libre y, si no es libre, tam
poco puede ser buena, ya que sin libertad no hay moralidad.
El subjetivismo trascendental —arguye Hartmann— no conduce a
la ética al resultado que Kant apetecía, o sea, a la demostración de
la libertad. Lo que el libre albedrío requiere no es la autonomía
volitiva, la autolegislación, sino la distancia de la voluntad frente
a los principios éticos, su movilidad ante ellos, la posibilidad de
optar entre la violación y la obediencia. Pero semejante condición
de distancia sólo es posible cuando la ley moral no proviene de la
voluntad que ha de acatarla o, lo que es igual, cuando representa
una legislación no autónoma, sino heterónoma. Ello no significa que
la ley moral ha de tener su fuente en una voluntad distinta de la del
obligado, sino que su fundamento debe buscarse en una instancia
objetiva, independiente de nuestro albedrío. Y esa instancia sólo pue
de residir en los valores éticos, y manifestarse a través de las normas
que exigen realizarlos.35
84 N. Hartmann, E th ik , Verlag W alter de Gruyter, Berlin, Zweite Auflage, pág. 89.
35 N. Hartmann, obra y edición citadas, pág. 92.
IV. La idea de que el derecho es un orden externo, si bien en

cuentra su origen en la Fundamentación y en la Crítica de la Razón
Práctica, sólo es precisada y desenvuelta en la M etafísica de las
Costumbres (1797), que el autor divide en dos grandes partes, T eo
ría del D erecho y Teoría de la Virtud.39
Después de definir mediante fórmulas (que por su claridad y
concisión podrían merecer el epíteto de lapidarias) los conceptos
básicos utilizados en sus primeras obras de filosofía práctica, Kant
distingue de este modo las legislaciones ética y jurídica: “La. legis
lación que hace de una acción un deber y de este deber un móvil, es
ética. La que, por el contrario, no comprende en la ley esta última
condición y, por consiguiente, permite un móvil distinto de la misma
idea del deber, es jurídica.” Los móviles distintos de la idea del
deber proceden necesariamente de “principios patológicos de deter
minación”, de las inclinaciones y aversiones, pero, sobre todo, de las
aversiones, porque la legislación jurídica, por su carácter coactivo,
no es, por sí misma, algo que seduzca y atraiga.*37
Los deberes que emanan de la legislación jurídica no pueden
ser sino exteriores, pues si bien la idea de los mismos es interior, el
derecho no exige que tal idea sea el principio determinante de la
voluntad. En cuanto a la legislación ética, es obvio que no podemos
confundirla con ninguna otra de índole externa, pese a lo cual puede
a veces obligarnos a la realización de actos impuestos por normas
de esa especie.3839
Los ejemplos que ofrece el filósofo permiten precisar muy bien
el alcance de sus afirmaciones. Uno de ellos alude a la obligación de
cumplir los contratos legalmente celebrados (pacta sunt servanda).
Tal obligación dimana del derecho, el cual, por su carácter coerci
tivo, faculta al acreedor, en caso de inobservancia, a exigir que el
deudor sea forzado al cumplimiento. Pero, independientemente del
deber jurídico, la moral obliga al mismo sujeto a respetar sus com
promisos contractuales, y este deber subsistiría aun cuando la otra
parte no pudiese pedir que se le coaccionase.39
V. La oposición exterioridad-interioridad, de que Kant se sirve
para distinguir al derecho de la moral, no sólo se manifiesta en la
índole de los móviles de la conducta sino —como lo ha hecho ver
Radbruch— en la fuente de las correspondientes normas.
30 Kant, M etap h y sik d e r Sitten, E rster T eil, Einleitung, pág. 12 del tomo tercero,
en la edición de J. H. v. Kirchmann, Leipzig, Verlag der D ürr’schen Buchhandlung,
1893.
37 Kant, opu s cit., pág. 18.
38 Id em .
39 Kant, o p u s cit., pág. 19.
“E l derecho es una legislación entre los hombres, entre pretenso

res y obligados: consiguientemente requiere —desde el momento en
que la pretensión del facultado ha de concordar con el deber del
deudor— que haya un legislador y un juez, situados por encima de
todos los miembros de la comunidad jurídica.” En cambio, “el pro
ceso moral se desarrolla, no entre los hombres, sino en el seno del
hombre individual, en una silenciosa polémica entre los apetitos y la
conciencia, entre la parte grosera o corrompida y la parte mejor o
ideal de nosotros mismos, entre la creatura y el Creador, en el fondo
de nuestro propio pecho. En la moral se halla el hombre —como
Cristo en el desierto— en sublime soledad consigo mismo, sometido
únicamente a la ley y al tribunal de su propia conciencia”.40
Los personajes, en la escena jurídica, no son solamente los desti
natarios de los preceptos —pretensores y obligados— sino el legislador
que hace la norma y el juez encargado de aplicarla. En la esfera
ética, por el contrario, aparece sólo el hombre individual, que en
situaciones de conflicto se desdobla, como dice Nicolai Hartmann,
en un yo empírico y un yo moral, el segundo de los cuales se erige en
juez de la conducta del primero.
VI. Si volvemos al criterio formulado por Kant, y nos pregunta
mos hasta qué punto podemois aceptarlo, tropezaremos con la obje
ción de quienes piensan que su valor es sólo relativo, ya que no es
cierto que la moral atienda únicamente a la pureza de las intencio
nes, sin tomar en consideración su proyección práctica, ni es verdad
tampoco que el derecho ignore en absoluto el aspecto interno del
comportamiento. La moral no sólo exige que pensemos bien: también
demanda que los buenos pensamientos cristalicen en actos virtuosos;
y la legislación jurídica, por su lado, atribuye no pocas veces efectos
normativos a las intenciones y a los móviles. Así lo demuestra, según
los adversarios de la teoría de la exterioridad, el papel que juegan los
conceptos de buena y mala fe en el derecho civil, o los de dolo y
culpa en el penal.
Nada de esto puede negarse; para mantener el criterio kantiano
es, pues, indispensable restringir su aplicación a los casos de cumpli
miento de normas. Lo que al derecho primordialmente interesa no
es el perfeccionamiento del obligado, sino la satisfacción de las facul-
40 G. Radbruch, In trod u cción a la cien cia d e l d er ech o , trad. de Luis Recaséns
Siches, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1930, Cap. I, pág. 13. Refiriéndose al
mismo punto, Theodor Geiger escribe: “Cuando violas la norma jurídica, a lg o te-
su ced e. Cuando infringes la norma moral, en cambio, alg o su c ed e den tro d e ti. Aquí
está la diferencia entre deber u obligatoriedad exterior e interior”. Geiger, V orslu dien
zu ein er S o ziolog ie d e s R ech ts, Hermann Luchterhand Verlag, Neuwied am Rhein
und Berlin, 1964, pág. 336.
taeles del pretensor.41 Para que éstas queden satisfechas basta, em
pero, la ejecución de la conducta impuesta al sujeto del deber, sean
cuales fueren los resortes que lo inducen a obrar, y haya o no
pureza de intención en su conducta. ¿Qué pueden importarle al sujeto
activo de un vínculo jurídico los móviles de la otra parte, si ésta hace
lo que el derecho ordena? Es posible que el deudor ejecute de mala
gana la prestación que de él se exige, o que sólo la cumpla para
evitar las consecuencias que la inobservancia podría ocasionarle. Cabe
suponer, igualmente, que —sin pensar para nada en la amenaza de
la sanción— acate la norma, como diría Kant, “por simple respeto”
a la exigencia normativa. Estas diferencias en los móviles tienen, en
cada caso, significación ética diversa; pero, desde el punto de vista
del pretensor, lo único que cuenta es que el sujeto pasivo del vínculo
realice la conducta a que está obligado.
En cambio, cuando ya no se trata del cumplimiento de deberes,
sino de prevenir un entuerto o castigar la conducta violatoria, el de
recho suele tomar en cuenta aspectos internos del comportamiento
humano, a los que enlaza consecuencias de mayor o menor monta.4243
Los intereses de la moral y el derecho siguen diversas direcciones,
como lo expresa muy bien Gustavo Radbruch. La moral preocúpase
por la vida interior de las personas, y por sus actos exteriores sólo
en cuanto revelan la bondad o maldad de un proceder. El derecho
atiende esencialmente a los actos externos, y después a los de carác
ter interno, pero únicamente en cuanto tienen trascendencia para la
colectividad. Al jurista preocúpale ante todo la dimensión objetiva
del obrar: el moralista estudia en primer término su dimensión sub
jetiva. Aquél pondera el valor social de las acciones; éste analiza la
pureza de las miras y la rectitud del querer. O, expresado en otros
términos: el derecho oriéntase hacia la realización de valores colec
tivos, mientras la moral persigue la de valores personales.*3
Pero la exterioridad del primero no sólo depende de la índole de
su legislación; también está condicionada por la necesidad de que, a
falta de cumplimiento voluntario, sus normas sean aplicadas a las
41 C fr. E . García Máynez, L a d efin ició n d e l d e r e c h o . E n sa y o d e p er sp ec tio ism o

jurídico, 2» ed., Biblioteca de la Facultad de Derecho de la Universidad Veracruzana,
Xalapa, 1960, Cap. V , b ) . “L a ley jurídica — escribe Arthur Kaufmann— no puede
nunca tener la misión de transformar a los hombres en santos; basta con que logre
impedir que se conviertan en demonios”. Arthur Kaufmann, R ec h t u n d S ittlich keit,
J. C. B. Mohr (P au l S iebeck), Tübingen, 1964, pág. 29.
42 Piénsese, por ejemplo, en la distinción que los, penalistas establecen entre
delitos intencionales y de culpa.
43 Cfr. N. Hartmann, E th ik , Zweiter Teil, IV . Abschnitt: D ie sittlichen Grundwerte,
Véase, especialmente, el capítulo sobre la justicia: 5 Abschnitt, 44.
situaciones descritas por los supuestos legales. La aplicación a casos

concretos exige que se comprueben los hechos que condicionan las
consecuencias de derecho, y tal comprobación sólo puede estable
cerse partiendo de datos sensorialmente perceptibles.44 A la exteriori
dad de la regulación jurídica hay, pues, que añadir la de los m edios
d e prueba de que tienen que servirse los encargados de aplicar sus
normas.
3. U N ILA T ER A LID A D D E L A R EG U LA C IÓ N M ORAL;

B IL A T E R A LID A D D E L A JU R ID IC A
I. La circunstancia de que la moralidad sea un orden interno y

el derecho un orden externo, necesariamente se refleja en la estruc
tura de los dos tipos de regulación. "Las valoraciones jurídicas im
plican siempre una referencia transubjetiva. Lo que un sujeto puede
jurídicamente, lo puede frente a los demás. La facultad jurídica sig
nifica facultad de exigir alguna cosa de o tro .. .” 45 La norma ética,
en cambio, es norma “sólo para el sujeto, esto es, el precepto moral
indica una directriz sólo para aquel que debe obrar. Y aunque a
veces también el comportamiento del sujeto al cual se dirige la norma
tenga efectos sobre otros, éstos, sin embargo, no reciben de aquélla
ninguna indicación acerca de su propia conducta o modo de obrar.
Por el contrario, en el sentido jurídico las determinaciones son siem
pre bilaterales y están am caten adas; la posibilidad subsiste por una
parte, en cuanto subsiste la necesidad correspondiente por la otra
(esto es, el deber de no impedir); y lo mismo viceversa. Cada uno
de los términos extrae del otro su sentido y eficacia”.46*
Esto equivale a declarar que no hay d eber jurídico sin derecho
subjetivo, ni derecho subjetivo al que no corresponda un d eb er d e
otra persona. D eber jurídico y derecho su bjetivo4T son, pues, térmi
nos correlativos. En los de esta clase, como observa García Morente,
la relación consiste en que “no puede existir el uno sin el otro, ni el
otro sin el uno”.48
44 Cfr. Karl Engisch, L o g is c h e S tu dien zur G esetzesan w en du n g, Zvveite Auflage.
Cari W inter — Universitatsverlag, Ileidelberg, 1980, pág. 6 0 y siguientes; y E . García
Máynez, L ó g ica d e l raciocin io jurídico. Publicaciones de D ián oia. Fondo de Cultura
Económica, México, 1964, I I I , 1, V, págs. 138 y siguientes.
45 D el Vecchio, F ilo s o fía d e l d er ec h o , 7» ed. castellana, Bosch, Barcelona, 1960,
página 301.
4* Id em .
47 Cfr. E . García Máynez, L ó g ic a d e l ju icio ju rídico. Colección de D ián oia, Fon
do de Cultura Económ ica, México, 1955, Cap. I I , 6.
46 Manuel García M orente, L e c c io n e s prelim in ares d e filo so fía , Tucumán, 1938,
página 192.
Tal doctrina pone en aprietos a quienes afirman que toda norma

( jurídica o no) es una regla de conducta exclusivamente impositiva
de deberes. Ciertos autores piensan que la dificultad queda superada
cuando se dice que los preceptos del derecho, a diferencia de, las
normas morales,, obligan y facultan de manera concomitante. Su bila-
teralidad consistiría precisamente en esto. Un análisis cuidadoso de
la estructura de las disposiciones jurídicas revela, sin embargo, que
ninguna de ellas es, al mismo tiempo, impositiva de deberes y atri
butiva de facultades. La que estatuye que quien ha recibido un
depósito está obligado a devolverlo, limítase a imponer un deber
jurídico al depositario, pero no alude a la conducta del otro sujeto.
Es cierto que el deber de aquél es jurídico en cuanto im plica la
existencia de la correlativa facultad de éste; pero la última no es
otorgada por la norma que regula la conducta del depositario, sino
por otra, ya no prescriptiva, sino atributiva, que concede al deposi
tante el derecho de exigir del obligado el cumplimiento de su obli
gación. La bilateralidad no es atributo d e cada una de esas normas;
es, más bien, característica de la regulación jurídica, concebida como
enlace, necesario y recíproco, de un precepto impositivo de deberes
y otro atributivo de facultades.49 En lugar de sostener que esos pre
ceptos, a diferencia de los morales, obligan y facultan a un tiempo,
debe decirse, de acuerdo con lo anterior, que son o atributivos o pres-
criptivos, si bien los de la primera especie resultan, en todo caso,
implicantes de los otaos, y al revés. Volviendo al ejemplo podemos
declarar que la norma que obliga al depositario a restituir el depósito
es correlativa de la que confiere al otro sujeto el derecho a la devo
lución. La “referencia transubjetiva” de que habla Del Vecchio dima
na, por tanto, de la índole relacional de las dos disposiciones 50 o,
expresado en otro giro, de que cada una es implicada por la otra y
tiene, a la vez, el carácter de implicante.
Este tipo de correlación no sólo existe entre las normas atributiva
y prescriptiva; también se da entre el derecho subjetivo y el deber
jurídico que proceden de aquéllas y, por ende, entre los sujetos activo
y pasivo del vínculo creado por esos preceptos. En otras palabras:
así como no hay norma atributiva a la que no corresponda otra
prescriptiva, tampoco encontramos derechos subjetivos que no sean
correlativos de deberes, ni pretensores sin obligados, y a la inversa.
Podemos, pues, decir: cuando la regulación jurídica confiere a un
sujeto una facidias agendi (o derecho de hacer algo), al propio
49 E . García Máynez, L ó g ic a d e l Ju icio Ju rídico. Cap. II, 7.

50 Id em .
tiempo obliga a todos los demás a no im pedir al primero que haga

lo que lícitam ente pu ede hacer. Si, al revés, lo que se otorga es una
facultas omittendi (o permisión d e no hacer algo), ésta es siempre
correlativa del deber, impuesto a todo el mundo frente al titular, de
no exigirle que haga lo que lícitamente puede omitir. Cuando, por
último, la regulación bilateral permite a un sujeto exigir cierta pres
tación, a la facidtas exigendi de éste corresponde en todo caso el
deber, impuesto a otro u otros sujetos individualmente determinados,
de hacer aquello que el primero pu ede lícitam ente reclamar.51* De lo
anterior se sigue que el orden jurídico (derecho en sentido objetivo,
según la expresión tradicional) no puede regular la conducta me
diante la exclusiva imposición de obligaciones o el exclusivo otorga
miento de facultades, pues para atribuir a ciertos procederes el signo
de la licitud o, lo que es igual, para que se traduzcan en el ejercicio
de derechos, es lógicamente necesario poner en conexión las disposi
ciones de índole atributiva con las dé naturaleza prescriptiva, a fin
de que al derecho del pretensor corresponda siempre el d eber (leí
obligado.
Estas correlaciones no son solamente consecuencia de la estruc
tura relacional de la regulación jurídica; encuentran su fundamento
en el carácter interpersonal de ésta y en la naturaleza y sentido de
cada relación concreta. Volviendo al ejemplo podemos fácilmente
percatarnos de que el depositante tiene el derecho de exigir la devo
lución al depositario no simplemente porque la norma que obliga al
segundo sea implicante de la que faculta al primero, sino porque
ello deriva d e la naturaleza d e las cosas o, en otras palabras, de la
misma esencia del depósito. Si éste es un contrato por el cual el
depositario se obliga con el depositante a recibir una cosa que tal
sujeto le confía, y a guardarla para restituirla cuando le sea pedida,62
ello implica, por una parte, que el depositante tiene el derecho de
exigir y el depositario la obligación de devolver y, por otra, que
el segundo está obligado a custodiar la cosa. Es, pues, claro que si
ésta consiste, por ejemplo, en títulos, valores, efectos o documentos
que devenguen intereses, el depositario debe hacer el cobro en las
épocas de vencimiento, y practicar cuantos actos resulten necesarios
para que aquellos efectos conserven su valor.53
II. A diferencia de la regulación jurídica, que, como acabamos
de exponerlo, deriva del enlace necesario y recíproco de una norma
51 E . García Máynez, L ó g ic a d e l c o n c e p to jurídico. Publicaciones de D ián oia.

Fondo de Cultura Económ ica, México, 1959, I I I , 16 y 17.
s- Cfr. C ó d ig o C iv il d e l D istrito F ed er a l, art. 2522.
63 Código civil citado, art. 2518.
que obliga y otra que faculta, la de orden moral es exclusivamente

impositiva de deberes. Los preceptos morales obligan, pero a nadie
autorizan para exigir del obligado el cumplimiento de su obligación.
Aquellos deberes lo son del hombre para consigo mismo, en tanto
que los jurídicos existen siempre frente a un tercero. Lo expuesto es
también consecuencia del carácter interno de la legislación moral.
Por ello hemos escrito en otra parte que el mendigo puede pedimos
una limosna, implorarla, “por el amor de Dios”, mas no exigímosla.54
O, dicho de otro modo: la moral ordena ayudar al necesitado, mas
no da a éste un derecho a la limosna.
III. Si en lugar de atender, primordialmente, a la índole de las
normas, examinamos la de los deberes impuestos por las morales y
jurídicas, obtendremos una nueva variante de la doctrina de la bila-
teralidad.
Después de enfocar así la cuestión, Radbruch dice en forma muy
aguda que la diferencia entre las dos especies de obligaciones con
siste en que las de carácter moral son deberes, pura y simplemente,
en tanto que das jurídicas no son sólo deberes, sino deudas.
“El deber moral es deber para con la conciencia, para con el
ideal de nosotros mismos, para con el Dios que llevamos en el propio
pecho, o sea, para expresar la misma idea en una forma que me
place más: el deber lo es para con la ley moral y no para con nin
gún poder que mande o exija. Los llamados deberes para con los
semejantes no son tales, rigurosamente, en él sentido de que éstos
puedan exigir su cumplimiento: ‘si alguien te da una bofetada en la
mejilla derecha, preséntale también la otra, y al que quiera pleitear
contigo y quitarte la túnica, entrégale también la capa’. Estos man
datos no conceden al prójimo pretensión o facultad ni para ejercitar
el acto de abofetear ni para tomar la capa: solamente frente a sí
mismo y frente a Dios debe el cristiano ejercitarse de tal suerte en
la humildad. La moral conoce sólo obligaciones, pero no pretensio
nes o facultades; crea deberes, pero no derechos. Por el contrario,
frente al obligado jurídicamente hay siempre un sujeto pretensor,
jurídicamente autorizado, que exige; frente al deudor hay siempre
un acreedor.” 55
La idea podría también formularse así: los deberes jurídicos son
exigibles, los morales, no. Y la exigibilidad de que hablamos debe
51 E . G arcía Máynez, In trod u cción a l estu d io d e l derecho. Editorial Porrúa, S. A.,

Cap. II, 9.
55 G. Radbrucli, In trod u cción a la c ien c ia d e l derecho, torad. Rccaséns Siches,
página 12.
siempre entenderse como ejercicio de un derecho al que corresponde

un deber de otro sujeto.
IV. La tesis de que en el ámbito de lo jurídico hay preceptos
que conceden facultades, plantea un problema a quienes definen las
normas como reglas de conducta impositivas de obligaciones. Si tal
definición fuese correcta, dentro de ella no cabrían las de índole
atributiva, a menos que pudiésemos, en una u otra forma, equiparar
las a las que obligan. En su libro Eidética y Aporética d el Derecho,™
el jurista uruguayo Juan Llambías de Azevedo se enfrenta a la difi
cultad y, deseoso de eludirla, empieza por distinguir los conceptos
de d eber ser (en alemán Sallen) y d eber u obligación (Pflicht). El
primero de éstos, afirma, es la categoría suprema opuesta a la del
ser. Deber (Pflicht) es, en cambio, un concepto específico, opuesto
al de facultad o permisión.5657
El nexo que las normas jurídicas establecen entre el sujeto y la
conducta —prosigue Llambías— puede manifestarse de dos maneras:
ora como determinante de una obligación, ora como determinante
de una facultad. El único punto que debemos poner en claro “es que
efectivamente lo permitido (el Dürfen) cae también dentro de la ca
tegoría del deber ser”.58 Para explicar tal aserto, el citado autor ejem
plifica con la disposición del artículo 510 del Código Civil de su
país, según el cual “el usufructuario puede gozar del aumento que
sobrevenga por aluvión a la cosa usufructuada...” Obviamente, el
e'tado precepto no es impositivo de un deber, sino atributivo de una
facultad. ¿Quiere esto decir que efectivamente los usufructuarios
gozan del aumento sobrevenido por aluvión?. . . No, sin duda, pues
“de hecho pueden verse impedidos de ese goce por actos de terce
ros. Y, sin embargo, aun entonces, el usufructuario' tiene ese poder”.
El sentido de la disposición es, pues, que aquel sujeto d eb e poder
gozar del aumento de aluvión, aunque de hecho no lo goce. “No sig
nifica una posibilidad de ser sino una posibilidad de deber ser.” 59
La posibilidad normativa es de esta guisa contrapuesta a la sim
plem ente fúctica. En otras palabras: el sentido del artículo 510 del
mencionado Código no es que cuando hay aumento proveniente de
aluvión el usufructuario goza siempre de él, porque, haga o no lo
que la norma le permite, la permisión o facultad subsiste en favor
suyo.
56 Juan Llam bías de Azevedo, E id é tic a y a p o r ética d e l d e r e c h o , 2fl edición, Alie-

ledo — Perrot, Buenos Aires, 1958.
57 Llambías de Azevedo, o p u s cit., pág. 67.
r,í> Id em .
r,!‘ Llambías, opu s cit., pág. 68.
“Hay, pues, un d eber ser permitente, como hay un d eber ser obli
gante." La facultad y la obligación caen “bajo la categoría del deber
ser, pero la una no puede reducirse a la otra. El mandato y la prohi
bición pueden reducirse recíprocamente porque ambos son distintas
formas de expresar la obligación. Pero la disposición permisiva con
tiene un deber ser distinto al de la obligación. Los esfuerzos hechos
por Kelsen y Duguit para reducir el derecho subjetivo al objetivo han
demostrado precisamente que la disposición permisiva cae bajo el
concepto de deber ser, pero, de ninguna manera, bajo el de deber”.60
Lo anterior no significa —añade Llambías— que la disposición
jurídica sea bilateral, pues una disposición de tal género sería aquella
que fuese, a la vez, d eber ser obligante y d eber ser permitente. Lo que
realmente ocurre, en la órbita jurídica, es que facultad y obligación
“se implican recíprocamente; pues si hay alguien que está obligado a
cierta conducta, debe haber también otro que pueda exigirla”.
“Bilateral es, pues, el sistema, el derecho como objeto colectivo,
porque en él se encuentran las dos clases de disposiciones. Es un
sistema de disposiciones complementarias, en donde la bilateralidad
surge del ensamble de los deberes y las facultades (derechos).”
Las disposiciones jurídicas divídense, por tanto, en:
"1. disposiciones de obligación, que fundan un deber ser obligado;
”2. disposiciones de facultad, que fundan un deber ser per
mitido.” 61
Llambías está en lo justo cuando afirma que la bilateralidad no

es, ni puede ser, atributo de la norma jurídica individualmente con
siderada. Acierta, asimismo, al sostener que aquella nota correspon
de, en realidad, al derecho “como objeto colectivo”, y que, en la
esfera de su regulación, deber y derecho “se implican recíprocamente”.
La tesis de que lo permitido (Dürfen) “cae también bajo la cate
goría del deber ser” nos parece, en cambio, incorrecta. Para perca
tarse de ello basta examinar con cuidado el ejemplo que ofrece el
jurista sudamericano. La disposición del artículo 510 del Código Ci
vil de su país es incuestionablemente, como el propio Llambí as lo
reconoce, atributiva de un derecho, no impositiva de un deber. Su
sentido es que, si la cosa objeto del usufructo aumenta por aluvión,
“el usufructuario puede gozar del aumento”. El “puede” debe aquí
entenderse en sentido normativo, ya que, como antes dijimos, no se
trata de una posibilidad fáctica, sino jurídica. En otras palabras: el
''o Id em .
81 Llam bías de Azevedo, o p u s cit., pág. 69.
aumento por aluvión es condicionante de un derecho subjetivo del

usufructuario: gozar de tal aumento. Esto quiere decir que, si la
posibilidad normativa62 en que ese derecho consiste se realiza o, lo
que es igual, si el derechohabiente ejercita tal facultad, su conducta
ostentará el signo positivo de la licitud. Lo permitido es, pues, el goce
del aumento, y el titular del derecho subjetivo es el usufructuario.
E l derecho de goce es correlativo de un d eber jurídico impuesta a
todos los demás sujetos; mas rio por ello pertenece a la categoría del
deber ser. La permisión, en el caso, no se funda en un deber de quien
tiene el usufructo y, por tanto, el titular puede lícitamente optar en
tre el ejercicio y el no ejercicio de su derecho. De aquí se colige que
la facultad concedida por el artículo 510 del Código Civil del Uru
guay, y correlativa de un deber universal, lejos de constituir un “de
ber ser permitente” . ( en relación con el usufructuario), es fundante
de un derecho de libertad,63 en ejercicio del cual ese sujeto está
autorizado para elegir entre el ejercicio y el no ejercicio del otro
derecho. La conducta permitida puede, jurídicamente hablando, ser
ejecutada por él —caso en el cual, precisamente por ser ejercicio de
un derecho —ostentará el atributo de la licitud; pero el orden jurídico
no contiene precepto alguno en cuya virtud podamos decir que dicha
conducta es obligatoria, o que el derecho subjetivo “debe ser ejer
citado”.
El sentido del artículo 510 del Código Civil del Uruguay es, se
gún Llambías, “que el usufructuario d eb e poder gozar del aumento
de aluvión, aunque de hecho no lo goce”.64 Ya hemos visto cómo el
giro “d eb e poder gozar” no significa que el goce que el precepto
permite al derechohabiente sea para él objeto de un deber. Lo que
ocurre es precisamente lo contrario: el derecho otorgado por la dis
posición legal es de ejercicio potestativo 0203 y, por tanto, pertenece al
sector de la libertad jurídica. La norma del artículo 510 del Código
Civil del Uruguay no sólo concede a aquel sujeto el derecho al goce
del aumento; le otorga, además, el de optar entre el ejercicio y el no
ejercicio de la facultad fundante. Es, pues, jurídicamente libre, en
relación con tal ejercicio.
Pero la expresión “debe poder gozar” puede ser entendida en otra
forma. Con ella podría significarse que la norma que confiere el
derecho de goce d ebe existir o está justificada. Si la entendemos así,
02 Cfr. E . García Máynez, Introducción a la lógica jurídica, Fondo de Cultura

Económ ica, México, 1951, V I, 4, págs. 180 y siguientes.
,a E . García Máynez, Introducción a la lógica jurídica, V I, 12 y 15.
' Llam bías de Azevedo, opus cit., pág. 68.
<i5 Cfr. E . García Máynez, Introducción a la lógica jurídica, V I, 14, pág. 207.
!a interpretación es aceptable. En cuanto la atribución de aquel de

recho se estima justa, el derecho se confiere, y la correspondiente
norma prescriptiva impone a los demás sujetos el deber de no impe
dir el goce del aumento. Lo que en el caso pertenece a la categoría
del deber ser es la obligación universal de respeto correlativa del
derecho de goce, no la facultad del usufructuario. Precisamente
porque éste se halla facultado para gozar del aumento, los demás
tienen el deber de no impedírselo, y viceversa. El carácter bilateral
de la regulación deriva, en el caso, de la conexión necesaria y recí
proca de la norma que obliga y la que faculta.
Si, volviendo a la interpretación que antes sugerimos, declara
mos que el usufructuario d eb e poder gozar del aumento porque tal
cosa es justa, lo que en realidad haremos será plantear un problema
muy distinto, el de la validez o justificación objetiva del artículo 510
del Código Civil del Uruguay. Pero este problema es independiente
del planteado por Llambías, es decir, del relativo a la estructura
lógica de la regulación bilateral y, concretamente, del que atañe a la
forma de la disposición atributiva.
4. IN C O ER C IB ILID A D D E L A M ORAL; C O ER C IB ILID A D

D E L D E R EC H O I.
I. Los deberes morales son incoercibles. Esto significa que su

cumplimiento ha de efectuarse de manera espontánea. Puede ocurrir
que alguien realice, sin su voluntad, ciertos actos prescritos o prohi
bidos por una norma. En tal hipótesis, lo que haga carecerá de signi
ficación ética. Si el acto es obligatorio, no tendrá el sujeto ningún
mérilo; si aquél se encuentra vedado, resultará imposible declarar
responsable a éste. Lo que el hombre ocasiona, movido por una
fuerza extraña, moralmente no es conducta, sino hecho. De conducta
sólo cabe hablar tratándose de actos im putables al actuante, es decir,
de actitudes que revelen sus intenciones y propósitos.
Expresado en otro giro: si un acto (o una omisión) no pueden
interpretarse como manifestaciones espontáneas de la voluntad del
obligado, tampoco será posible hablar de observancia de la norma.
Ni siquiera en el caso de que alguien ejecute lo que ésta prescribe,
mas no por íntimo convencimiento, sino a fin de evitar, por ejemplo,
la realización de una amenaza, habrá cumplimiento auténtico, en el
sentido moral de esta voz.
La norma ética no sólo exige obediencia; reclama, además, del
actuante, espontaneidad en su actuación. La voluntad forzada es,
ciertamente, voluntad; mas no sería correcto entenderla como indicio

de un querer genuinamente libre. Por otra parte, si el orden moral
demanda en todo caso que el móvil del comportamiento sea, como
decía Kant, el mero respeto a la exigencia normativa, el temor, el
interés o, en general, cualquiera otro móvil, quedarán totalmente ex
cluidos. Sólo la adhesión libérrima a las prescripciones de aquel orden
puede, pues, valer como genuino acatamiento.
II. Cosa diversa ocurre con los deberes jurídicos, ya que éstos
quedan cumplidos aun cuando el obligado actúe a regañadientes. La
observancia de tales deberes, como la de todos los demás, es volun
taria unas veces e involuntaria otras; pero tanto en el caso en que
el sujeto obra con espontaneidad como en el de sujeción voluntaria
pero no espontánea o, también, en el de imposición forzada, cabe
hablar de cumplimiento de la norma.
La coercibilidad deriva, como escribe Del Vecchio, “de que el
derecho es un límite, un confin entre el obrar de varios sujetos”.66 Si
el obligado traspasa ese confín, o no ejecuta la conducta que hace
posible el ejercicio o permite la satisfacción de las facultades del
pretensor, jurídicamente existe la posibilidad de constreñirlo a la
observancia.
AI sostener que el derecho es coercible o, para hablar de modo
más preciso, que los deberes que estatuye ostentan tal atributo, no
por ello admitimos la teoría que hace de la coacción un elemento esen
cial de la regulación jurídica, ni el aserto de que una norma sólo
puede formar parte de un sistema si se encuentra sancionada por
otra del mismo ordenamiento. Coercibilidad significa, dentro de nues
tra terminología, posibilidad d e cumplimiento no espontáneo y, por
ende, de imposición coercitiva. Mas de aquí no se sigue, en modo
alguno, que un precepto sólo sea jurídico cuando está sancionado
por otro de igual naturaleza; cuando es sancionador de otra norma
de derecho, o cuando se ordena imponer coactivamente la conducta
prescrita.
Precisamente en cuanto, según enseña Del Vecchio, el derecho
no persigue el perfeccionamiento del obligado, sino la satisfacción de
las facultades del pretensor, en su esfera se acepta la imposición
coercitiva y, con ello, tal satisfacción se asegura. Al sostener que la
posibilidad de cumplimiento no espontáneo y, en la mayoría de los
casos, de imposición forzada, es necesario atributo de los deberes que
dimanan de las normas del derecho, no aludimos a una simple posi
eo Cfr. G. D el Vecchio, F ilo s o fía d e l d er ech o , Parte Sistemática, Sección 1»,

página 4 4 2 de la traducción de Recaséns Siches, E d . Bosch, Barcelona, 1935, Tomo I
de la Segunda Edición.
bilidad fáctica, es decir, a la de que realmente siempre se pueda

constreñir a la observancia de esos deberes. Si entendiéramos así el
concepto, más bien habría que sostener que el mencionado atributo
no es elemento definitorio del deber jurídico, y ello no sólo porque
hay ciertas normas de derecho que no se encuentran sancionadas
por otras del sistema, sino porque en ocasiones no es posible aplicar
los preceptos sancionadores.
A fin de precisar debidamente nuestra tesis sobre la coercibili-
dad, deseamos insistir en que la aplicación de sanciones es conse
cuencia jurídica posible, mas no necesaria, de la infracción ds las
normas del derecho,
En anteriores trabajos hemos definido la sanción como conse
cuencia normativa que el incumplimiento d e una. norma produce en
perjuicio del obligado.61 Si quien ha contraído una deuda se niega a
cubrirla en la fecha del vencimiento, y la otra parte pide al juez que
se condene a! deudor a pagar lo que debe y, en caso de que no
pague, se le embarguen sus bienes, se rematen y con el producto del
remate se solvente el adeudo, el incumplimiento de la obligación que
nace del contrato es condicionante de varias consecuencias que con
viene distinguir con pulcritud. Una de esas consecuencias estriba en.
que, hallándose abstractamente protegido por la ley el interés del
mutuante,6768 éste tiene el derecho de solicitar de los órganos juris
diccionales que declaren la existencia de la obligación del mutua
tario, lo condenen al pago y, en caso de incumplimiento de la
sentencia, impongan coactivamente su observancia. Esta primera
consecuencia recibe el nombre de derecho d e acción, y a ella corres
ponde el deber estatal de aplicar al caso, por medio de órganos ad .
hoc, las nprmas que lo rigen, a fin de esclarecer si existe o no el
derecho substancial69 invocado por el demandante, y que, en la
hipótesis con que estamos ejemplificando, deriva del contrato de
mutuo y consiste en la facultad de exigir la devolución de lo prestado.
Otra consecuencia jurídica del incumplimiento, distinta de la an
terior, es el d eber d e sancionar impuesto a los encargados de la fun
ción jurisdiccional. Este deber presupone que la norma que obliga
a un sujeto a hacer o a omitir algo, se encuentra garantizada en su
eficacia por otro precepto del mismo sistema, que enlaza a la viola
ción del primero tal o cual sanción (castigo o ejecución forzosa). Vol
viendo al ejemplo descubrimos que el deber eventualmente impuesto
en la sentencia, de entregar al demandante la suma reclamada, más
67 E . García Máynez, In trod u cción a l estu d io d e l d er ec h o , Cap. X X I, sección 154.

88 E . García Máynez, obra citada en la nota anterior, Cap. X V II, sección 127.
89 Id em .
los gastos y costas del juicio, es constitutivo de la consecuencia jurí

dica que llamamos sanción. En la hipótesis que estamos considerando
la sanción se traduce, para el demandado, en un d eber jurídico,70 y
este deber es distinto del de carácter primario que nace del contrato
de mutuo, ya que, precisamente por dimanar de la sentencia, puede,
en caso de incumplimiento del fallo judicial, dar lugar a la ejecu
ción forzosa. Ello, por otra parte, permite distinguir las nociones de
sanción y coacción. La última supone el empleo de la fuerza pública,
y su finalidad consiste en hacer efectiva la consecuencia sancionadora,
cuando el sancionado no acata voluntariamente el deber en que tal
consecuencia consiste.
Una prueba más de que este último deber es distinto del de ín
dole primaria cuya inobservancia da origen al castigo, está en que el
acto violatorio es a veces de tal naturaleza que la reparación del
entuerto resulta imposible. “La coacción —dice Llambías de Azeve-
do— llega siempre tarde para hacer cumplir la obligación substan
cial. ¿Qué coacción puede obligar a ejecutar un retrato al artista que
se ha comprometido y se niega a ello, a decir verdad al testigo
que calla o miente, a apostatar de su fe al creyente convencido?
¿Qué coacción puede evitar la comisión de un delito?. . .”
Es verdad —prosigue el jurista uruguayo— que el deudor que no
paga puede ser coaccionado a liquidar sus bienes —si los tiene— y
a saldar su deuda, y el homicida puede ser atrapado, juzgado y en
cerrado en una cárcel. En todos estos casos— previstos por el dere
cho— la coacción física demuestra su eficacia. Pero ¿qué es lo que
en ellos se cumple coactivamente? En el caso del delincuente que es
conducido a presidio contra su voluntad, no es la disposición jurídica
que impone el respeto a la vida ajena la que se cumple por la
coacción. Cabalmente la pena supone que el deber jurídico ha sido
violado. Coactiva es la sanción retributiva. La coacción es, pues, el
medio de hacer realmente efectiva, no la disposición jurídica princi
pal, sino la pena prevista para su transgresión.71
En otras palabras: si el deber constitutivo de la sanción es conse
cuencia secundaria, el acto coactivo resulta, en cambio, consecuen
cia de carácter terciario. Dicho acto presupone la existencia de la
consecuencia sancionadora, y ésta la del deber jurídico primario.7273
Pero el deber primario o, como los procesaüstas dicen, la obligación
70 E . García Máynez, Introducción al estudio d el derecho, Cap. X X I, sección 154.

71 Juan Llam bías de Azevedo, E id ètica ij aporética d el derecho, pág. 75 de la
segunda edición.
73 Cfr. E . García Máynez, Introducción al estudio d el derecho, Cap. X X I, sec
ción 154.
jurídica substancial, es independiente de la de carácter secundario

constitutiva de la sanción, y puede existir aun cuando el precepto
que impone aquel deber no se halle sancionado por otra norma.
III. En conexión con nuestro último aserto, y a fin de fundar
debidamente la tesis de que el atributo de la coercibilidad, como
nota definitoria del derecho, no significa que una norma sólo sea
jurídica cuando se halla sancionada dentro del sistema, o cuando es
sancionadora de otros preceptos, parece indispensable analizar, en
actitud crítica, la definición del derecho como orden coactivo, defen
dida por Kelsen y sus discípulos.73
Si preguntamos qué es lo que todos los ordenamientos jurídicos,
actuales o pretéritos, primitivos o evolucionados, tienen de común,
descubriremos, según el jefe de la W iener Schule, el criterio que
permite distinguirlos de otras formas sociales de regulación del obrar.
¿Cuál es ese criterio?
“Es función cíe todo orden social, de toda sociedad —ya que la
sociedad no es sino un orden social— provocar cierta conducta recí
proca de los seres humanos: hacer que se abstengan de determinados
actos que por alguna razón se consideran perjudiciales a la sociedad,
v que realicen otros que por alguna razón considéranse útiles a la
• » 7 4.
misma.
Adviértase el sentido teleológico de este planteamiento. De acuer
do con él, los órdenes sociales perfílanse como medios cuya finalidad
consiste en provocar cierta conducta de los seres humanos en sus
relaciones mutuas. Dicha finalidad puede lograrse de dos maneras:
o por evitación de aquellos procederes que se juzgan socialmente
nocivos, o mediante el fom ento de otros que benefician a la sociedad.
La división de los comportamientos en socialmente perjudiciales y
socialmente útiles presupone, por tanto, el empleo de un criterio
axiológico de corte utilitarista.737475
Si ahora inquirimos cómo pueden los órdenes normativos ser cla
sificados, descubriremos que hay que atender a la forma en que
tratan de conseguir la conducta social deseada y de evitar el com
portamiento socialmente dañoso. Esto equivale, de acuerdo con la
Teoría Jurídica Pura, a estudiar los tipos d e motivación a que los
distintos órdenes recurren para inducir a los individuos a comportarse
73 Cfr. Hans Kelsen, T eoría general d el d erech o y d el Estado, trad. E . García

Máynez, 2® ed. Imprenta Universitaria, México, 1958, Primera Parte, I, B ) , d ),
página 21 y R eine R echtslehre, Zweite Aufl., Verlag Franz Deuticke, W ien, 1960,
I, 6, b ) , pág. 34.
74 Kelsen, Teoría general d el d erech o y d e l Estado, pág. 17 de la segunda edición
castellana.
75 Cfr. obra y traducción citadas en la nota anterior, pág. 17.
en la forma que se desea.*778 “La motivación puede ser dilecta o indi

recta. El orden puede enlazar ciertas ventajas a su observancia y
ciertos perjuicios a su inobservancia y, por tanto, convertir el deseo
de las ventajas prometidas o el temor de los perjuicios con que se
amenaza en motivo determinante del comportamiento.” 77
Al referirse a las sanciones jurídicas, Kelsen declara que tienen
carácter coactivo cuando son aplicadas contra la voluntad del san
cionado. Pero esto —añade— no significa que, al aplicarlas, sea indis
pensable hacer uso de la fuerza. Ello sólo es necesario cuando hay
resistencia del sujeto a quien se sanciona.
El derecho debe definirse como “orden coactivo” precisamente
“porque amenaza los actos socialmente dañosos con medidas coerci
tivas, y aplica tales medidas. Como tal, difiere de todos los otros
órdenes sociales —los que establecen la recompensa más bien que el
castigo como sanción y, especialmente, los que no establecen sancio
nes en absoluto y descansan en la técnica de la motivación directa”.78
La sanción jurídica es, pues, un acto coactivo que un individuo,
determinado por el orden social, ejecuta contra el responsable de la
conducta contraria al propio orden. Esta última recibe el nombre de
“acto antijurídico”.79
En otras palabras: el acto antijurídico es el condicionante de la
sanción. Kelsen niega, empero, que ciertas formas de comportamien
to se castiguen por ser objetivamente malas, o porque pequen contra
el derecho o Ja justicia. Dentro del marco de Ja Reine Rechtslehre
no es correcto hablar de actos antijurídicos en sí mismos.80 Kelsen
declara enfáticamente que el único criterio de la antijuridicidad es el
que deriva de la existencia de las sanciones. Rechaza, por tanto, la
distinción tradicional que los penalistas establecen entre mala in se
y mala, prohibita, esto es, entre la conducta mala en sí misma y la que
se juzga mala sólo por el hecho d e estar prohibida .81 Para el creador
de la Teoría Jurídica Pura no hay penas porque haya delitos, sino al
revés: hay delitos porque hay penas. Paralelamente habría que decir,
aun cuando Kelsen no lo diga: ciertas normas conceden recompensas
no porque haya actos meritorios e incluso heroicos, sino al contrario:
ciertos actos son meritorios o heroicos porque se premian. Esto, en el
7fi Id em .
77 Id em .
78 Kelsen, T eo ría g en era l d e l d e r e c h o y d e l E sta d o, traducción y edición citadas,
página 21.
79 Kelsen, obra y edición citadas en la nota anterior, Primera Parte, I II , págs. 5 9
y siguientes.
80 Kelsen, obra y edición citadas, I II, A ).
81 Id em .
fondo, equivale a invertir la relación entre antecedente y consecuente,

ya que, como acabamos de verlo, nuestro autor declara que ni los
actos antijurídicos ni los meritorios son objetivamente tales, y sólo se
califican así porque hay normas que los castigan y normas que los
premian. De esta manera, el sentido del principio de retribución,
de que Kelsen parte, se pierde por completo. Es más: si la prohibi
ción de un acto implica el d eber de omitirlo, la relación entre deber
y sanción resulta invertida, como, a fin de cuentas, también se in
vierte la que media entre derecho y sanción. No hay sanciones porque
haya deberes cuyo incumplimiento se deba omitir, ni las hay tampoco
porque haya derechos que los demás tienen la obligación de respetar,
sino a la inversa: hay deberes y derechos exclusivamente porque hay
sanciones.
Por eso Kelsen, que nunca se añedía ante las consecuencias de
sus presupuestos teóricos, define el derecho subjetivo como “la nor
ma jurídica en relación con el individuo que debe expresar su volun
tad para el efecto de que la sanción sea ejecutada.. .”. “El orden
jurídico confiere generalmente esta posibilidad al sujeto en quien el
legislador presupone cierto interés en la sanción. Pero si el orden
jurídico concede tal posibilidad a una persona, ésta tiene entonces
un derecho subjetivo, aun cuando, en un caso concreto, no exista tal
interés y, por tanto, no ‘quiera’ la ejecución de la sanción.” 82
Si bien es cierto que las nociones de derecho objetivo y derecho
subjetivo se implican recíprocamente, en modo alguno se confunden.
Es, pues, falso que el derecho subjetivo sea la misma norma jurídica
en relación con la persona cuya declaración de voluntad condiciona
el deber de aplicar el acto coactivo. Aun cuando aquellas nociones se
coimpliquen, no por ello podemos sostener que el derecho subjetivo
sea el objetivo, en su relación con el actor potencial, ni que el deber
jurídico sea la norma de derecho en su relación con el sujeto a quien
la sanción puede aplicarse.
Tampoco es admisible que el derecho subjetivo material o subs
tancial se haga depender de la existencia del adjetivo o procesal. La
norma que Kelsen llama secundaria83 concede al pretensor el dere
cho de reclamar del obligado la observancia de su deber; pero ese
derecho no depende de que la sancionadora otorgue al pretensor la
facultad de exigir judicialmente que se declare la existencia del deber
primario, El derecho a la prestación y el de acción son independien
82 Kelsen, obra y edición citadas, pág. 97.

8:s Kelsen, opu s cit., Primera Parte, IV , c ) , pág. 71.
80 f il o s o f ìa del derecho
tes entre sí, como lo han demostrado con abundancia de razones los
partidarios de la teoría de la autonomía.84
Examinemos ahora la tesis de que “el juez —o, para usar una ex
presión más general, el órgano aplicador del derecho— puede hallarse
jurídicamente obligado a ejecutar la sanción— en el sentido en que
el particular está obligado’ a abstenerse de la violación, a 'obedecer
la norma jurídica— sólo cuando hay otra norma que enlaza otra san
ción a la no ejecución de la primera”.85
De acuerdo con este criterio, la índole jurídica de cada norma
depende de que su inobservancia esté sancionada dentro del mismo
sistema. Si expresamos la relación entre las reglas que Kelsen llama
secundaria y primaria por medio de la fórmula: “si a es, debe ser b;
si b no es, debe ser c”, habrá que decir, en consonancia con lo
expuesto, que la índole jurídica de la regla “si a es, debe ser b ” está
condicionada por la existencia de la sancionadora “si b no es, debe
ser c”. Del mismo modo, el carácter jurídico de la obligación im
puesta por la primaria dependerá de que exista una tercera norma,
sancionadora de la anterior, a la que correspondería el enunciado
“si c no es, debe ser d”. Ésta, por su parte, sólo sería jurídica en la
hipótesis de hallarse sancionada por una cuarta norma, cuya perte
nencia al sistema dependería de una nueva norma sancionadora, y
así sucesivamente.
Planteada la cuestión de tal modo, sólo quedan dos caminos, al
término de los cuales se advierte sin género de duda el error de la
tesis kelseniana. Si reconocemos —como lo hace el jurista austríaco—
que el orden jurídico de un país no se compone de un número infi
nito de preceptos, tendremos que admitir que dentro de cada sistema
hay ciertas normas que ya no están sancionadas, aun cuando sean
sancionadoras de las que les preceden en la serie. Pero una de dos:
o esas normas pertenecen al sistema, o son ajenas a él. En el primer
caso queda probado, en contra de la tesis de Kelsen, que una norma
puede ser jurídica aun cuando no se encuentre sancionada por otra
del mismo ordenamiento. En el segundo caso no hay más remedio
que negar la índole jurídica de la última de cada grupo; pero enton
ces resulta que esta norma no puede condicionar la índole de la
sancionada por ella, lo que vuelve a plantearnos el mismo problema
con las demás de la serie.
Estamos frente al célebre argumento de León Petrasisky, que el
84 Cfr. Ugo Rocco, T rattato d i diritto p ro cessu ale civ ile, Unione Tipografico—
Editrice Torinese, Seconda Edizione, 1966, I, Parte Terza, Capitolo II, 6, pàg. 253 y
siguientes.
jurista ruso formula en estos términos: “De acuerdo con la teoría

que ve en la coacción la nota esencial del derecho, la regla jurídica
(X ) no es sino una regla de especie particular, que, de no ser cum
plida espontáneamente, supone la existencia de otra regla (X i) que
señala las medidas coercitivas que deben tomarse contra el infractor,
ordenando, por ejemplo, a un determinado sujeto (agente de policía,
actuario, etc.) que ejecute tal o cual acto coactivo. Pero esta regla
(X i) no puede, a su vez, de acuerdo con tal teoría, ser considerada
como regla de derecho sino en la hipótesis de que exista una tercera
(X 2) que, en el supuesto de que Xi no sea acatada, determina qué
medidas habrá que adoptar. (Como ejemplo puede servir la que
impone a ciertos agentes el deber de sancionar a los obligados por
la anterior, en el caso de que se nieguen a ejecutar los actos coacti
vos que la misma prescribe). La regla X 2 debe, a su vez, hallarse
sancionada por otra regla X3, y X3 apoyarse en X4, y así sucesiva
mente. . . ”
“De ello derivan las siguientes consecuencias, cuyo absurdo es
evidente: suponiendo que en un determinado medio social haya re
glas de derecho, habrá que decir que son en número infinito. Pero
entonces resulta enteramente imposible la prueba de que una regla
posee carácter jurídico, porque ello exigiría una verificación infinita.
En efecto: cada caso de ausencia de una regla sancionadora tendría
que ser interpretado como demostración de que las anteriores no
eran jurídicas. De llegarse, por ejemplo, a una regla X 2 0 , no sancio
nada por otra X 2 1 , habría que reconocer que X 2 0 no era una regla
de derecho, por carecer de sanción; con lo cual, por ello mismo, Xi»,
que se apoya en X 20 , también habría perdido su carácter jurídico.
En otros términos: si la coacción es atributo necesario del derecho,
resulta muy fácil, cuando se trata de verificar la teoría, convencerse
de que ninguna regla de conducta puede tener naturaleza jurí
d ic a ...” 8«
Veamos ahora a qué efugio recurre Kelsen en su deseo de supe
rar las anteriores objeciones.
En su Teoría General del D erecho y del Estado escribe: “La afir
mación de que para asegurar la eficacia de una norma de grado n,
es necesaria otra de grado n más uno, por lo cual resulta imposible
asegurar la eficacia de todas las normas jurídicas por medio de otras
que establezcan sanciones, es correcta; pero la norma jurídica no es
una norma cuya eficacia esté asegurada por otra que establezca una
sanción, aun cuando la eficacia de ésta no esté asegirada por otra8
88 Cita de Gurvitch en su obra U id é e d u d roit so cial, Sirey, París, 1932, pág. ICO.
regla. Una norma es jurídica no porque su eficacia esté asegurada

por otra que establece una sanción; es jurídica en cuanto establece
ella misma una sanción. E l problema de la coacción (compulsión,
sanción) no es un problema de aseguramiento de la eficacia de las
normas, sino un problema sobre el contenido de las mismas. El hecho
de que sea imposible asegurar la eficacia de todas las de un orden
jurídico mediante normas que establezcan sanciones, no excluye la
posibilidad de considerar únicamente como jurídicas a las que esta
blecen las sanciones. Todas las de un orden jurídico son normas
coactivas, esto es, normas que imponen sanciones; pero entre éstas
hay algunas cuya eficacia no está, asegurada por otras normas coacti
vas. La norma », por ejemplo, dice: si un individuo roba, otro
individuo, órgano de la comunidad, deberá castigar al primero. La
eficacia de esta norma está asegurada por la norma n más uno: si el
órgano no castiga al ladrón, otro órgano debe castigar a aquel que
ha faltado a su deber de castigar al ladrón. No hay una norma n más
dos que asegure la eficacia de la n más uno. La coactiva n más uno:
si el órgano no castiga al ladrón, otro órgano debe castigar a aquel
que ha violado la ley, no está garantizada por una norma de grado
n más dos. Pero todas las de este orden jurídico son normas coac
tivas.” 87
Permítasenos, en primer término, señalar el hecho de que el pa
saje anterior contradice varias de las afirmaciones contenidas en este
otro de la misma obra, citado ya por nosotros:
“El juez —o, para usar una expresión más general, el órgano apli-
cador del derecho —puede hallarse jurídicamente obligado a ejecutar
la sanción— en el sentido en que el sujeto está obligado’ a abstenerse
de la violación, a obedecer’ la norma jurídica— sólo cuando hay otra
norma que enlaza una nueva sanción a la no ejecución de la primera.
En tal caso, hay dos normas distintas: una que estatuye que deter
minado órgano debe ejecutar una sanción contra un sujeto, y otra
a
que obliga a otro órgano ejecutar una sanción contra el primero, en
el supuesto de que la prünera sanción no sea impuesta. Relativa
a
mente la segunda norma, el órgano de la primera no es un ‘órgano
aplicador’ del derecho, sino un ‘sujeto’ que obedece o desobedece la
ley. La segunda norma convierte en deber jurídico del órgano de
la primera ejecutar la sanción que' ésta señala. El órgano de la segun
da puede, a su vez, encontrarse obligado por una tercera a ejecutar
la sanción señalada por la segunda, y así sucesivamente.”
“Estas series de normas jurídicas no pueden, sin embargo, pro-

bngarse indefinidamente. Debe haber una última norma de la serie

que establezca una sanción que ya no tenga el carácter de deber
jurídico, en el sentido anteriormente definido. Si la significación de
esta última se expresa también diciendo qué bajo ciertas condiciones
una sanción ‘debe ser’ ejecutada, entonces el concepto de ‘deber’ no
coincide con el de deber jurídico.” 88
De acuerdo con el segundo de los dos pasajes, el carácter jurí
dico de una norma no depende de la existencia de otra, sancionadora
de aquélla; de acuerdo con el primero, en cambio, un precepto sólo
es jurídico o, en otras palabras, sólo obliga jurídicamente, cuando su
violación se encuentra sancionada dentro del mismo ordenamiento.
Además, según esta tesis, la última norma de cada serie, es decir, la
que ya no está sancionada, no puede tener carácter jurídico; en
tanto que, de acuerdo con la otra opinión, la sancionadora tiene,
en cuanto tal, naturaleza jurídica, aun cuando no se halle, a su vez,
sancionada por un nuevo precepto.
Si nos atenemos a la doctrina sustentada en el segundo de los
dos pasajes, encontraremos que la norma que sanciona el incumpli
miento de otra es jurídica por su contenido (y no por su forma, lo
que hace a Kelsen culpable de infidelidad al lema de la pureza me
tódica); si nos ceñimos a la otra tesis, tendremos que decir, por el
contrario, que la norma sancionadora no es jurídica por su materia,
sino por el hecho de hallarse, a su vez, sancionada por una nueva
norma. Pero entonces resulta que la final de cada serie —que no pue
de hallarse sancionada— no tiene ya carácter jurídico.
Surge así un nuevo escollo: si la postrera norma no es jurídica,
¿cómo afirmar que pertenece al sistema que incluye a la san
cionada?. ..
Suponiendo que digamos que forma parte del sistema, tendremos
que admitir, contra la tesis de Kelsen, que un precepto jurídico no
deja de ser tal cuando no se encuentra sancionado; suponiendo, por
el contrario, que afirmemos que la postrera norma de cada serie no
pertenece al sistema que incluye a la sancionada, jamás podremos
explicar cómo es posible que condicione el carácter jurídico de la
precedente. Por otra parte, al decir que el último precepto no forma
parte de la serie, por no ser un precepto de derecho, necesariamente
incurrimos en contradicción.
Supóngase que nos hallamos en presencia de la siguiente cadena
normativa: ‘‘si a es, debe ser b ”; “si b no es, debe ser c”; “si c no es,
debe ser d”.
88 Kelsen, obra y edición citadas, págs. 69 y 70.

De acuerdo con el primero de los pasajes que hemos venido co

mentando, la norma “si c no es, debe ser d ’ no es jurídica, ya que
no está sancionada por otra del mismo ordenamiento. Ahora bien:
si no es jurídica, queda fuera del sistema considerado. Entonces
resulta que la precedente tampoco está sancionada por otra del mis
mo sistema y, por tanto, que carece, a su vez, de naturaleza jurídica.
Si para evitar este absurdo nos atenemos a la opinión defendida
en el otro pasaje, y declaramos que la norma “si c no es, debe ser cT
es jurídica por su contenido (a pesar de no hallarse sancionada),
tendremos que afirmar que la sancionada por ella ostenta el mismo
atributo, no por estar sancionada, sino por ser, a su vez, sancionadora
de la primera de la serie. La inicial no podrá entonces ser vista como
un precepto de derecho, ya que no es sancionadora de ninguna otra.
Surge así una nueva dificultad: si esa norma no es jurídica, queda
fuera del sistema y, por consiguiente, habrá que explicar cómo es
posible que el precepto: “si b no es, debe ser c”, sancione la inob
servancia de una norma que no pertenece al ordenamiento en cuestión.
Tanto la tesis del primer pasaje como la del segundo llevan a
consecuencias insostenibles. Los esfuerzos que Kelsen realiza para
eludirlas resultan completamente estériles. Creemos que no podía ser
de otro modo, pues el argumento de Petrasisky es lógicamente per
fecto. Si dentro de cada ordenamiento no hay, ni puede haber, un
número infinito de normas, cada una de las cuales sería sancionadora
de la anterior y se hallaría, a su vez, sancionada por la siguiente,
tenem os qu e aceptar qu e la última d e cada serie es jurídica, a pesar
d e no hallarse sancionada; com o hay qu e admitir, además, que la
primera no pierde ese carácter por el hecho de no sancionar la inob
servancia d e ninguna otra.
La relación entre normas sancionadas y sancionadoras es, por
tanto, una de las posibles formas de enlace entre preceptos jurídicos,
pero en modo alguno tiene carácter necesario. El vínculo entre la
norma imperativa y la norma atributiva tiene, en cambio, tal moda
lidad, por la sencilla razón de que los correspondientes juicios per
tenecen a la clase de los relaciónales. L a esencia de la regulación
jurídica no consiste, pues, en el eventual enlace de una norma san
cionada y otra sancionadora, sino en la conexión necesaria y recíproca
de un precepto im perativo y otro atributivo.
IV. El aserto de que en todo sistema jurídico hay disposiciones
no sancionadas no debe interpretarse como negación de la nota de
coercibilidad que hemos predicado del derecho. Tampoco implica el
desconocimiento de otras formas de sanción (éticas, sociales, psico
lógicas, etc.) que a menudo condicionan la eficacia de los preceptos
que el legislador no ha querido —o no ha podido— sancionar.89 Los

argumentos que hemos expuesto simplemente demuestran: 1?) que
!a coercibilidad no debe hacerse depender de que toda norma jurí
dica se encuentre sancionada por otra del sistema; 2?) que el suso
dicho atributo corresponde siem pre a las del derecho, ya que en todo
caso admiten el cumplimiento no espontáneo. (Y el que lo admitan
obedece, como es obvio, a las notas de exterioridad y bilateralidad
examinadas por nosotros en las primeras secciones de este capítulo).
El hecho indudable de que siempre hay preceptos no sancionados
por otros del sistema, ha llevado a varios autores a la conclusión de
que la coercibilidad debe predicarse, no de cada norma, sino del
orden jurídico como un todo. Esta tesis deriva, en nuestro sentir, de
una definición incorrecta del mencionado atributo. E l error está,
como lo hemos sostenido anteriormente, en creer, por un lado, que
una norma jurídica no sancionada por otra no es coercible, y en
decir, por otro, que la nota de coercibilidad sólo puede atribuirse a
los preceptos legislativamente sancionados. Si esa nota se entiende
así, a fortiori se llega a la conclusión de que ciertos preceptos no
sancionados de tal modo quedan fuera del sistema y pierden, por
ende, su carácter jurídico. Declarar que únicamente la mayor parte
está sancionada en esa forma y, por tanto, que la coercibilidad sólo
debe predicarse del orden jurídico en globo, es incorrecto, ya que en
éste quedan también comprendidas las normas sin sanción.
Norberto Bobbio, que analiza muy a fondo las razones de los
“sancionistas” y los “antisancionistas” 90 y se incluye a sí mismo en el
primer grupo, subraya en todo momento la necesidad de no referir
esas razones a las normas jurídicas individualmente consideradas.
Cuando el análisis se aplica al orden jurídico, las dificultades a que
da origen la existencia de normas sin sanción pueden ser resueltas
fácilmente, sin que sea necesario decir que esas normas quedan
fuera del sistema. Basta con percatarse de que “cuando se habla de
la sanción organizada como elemento constitutivo del derecho esto
se refiere no a las normas jurídicas, sino al ordenamiento tom ado
en su conjunto”, razón por la cual sostener que la sanción organizada
distingue a ese ordenamiento de los demás, no implica que todas sus
normas estén provistas de consecuencias sancionadoras. “Cuando me
coloco frente a un solo precepto y me pregunto si es o no jurídico,
el criterio para afirmar que tiene tal naturaleza no es ciertamente la
sanción, sino la pertenencia al sistema, o sea, la validez, en el sentido,
*<> Cfr. N. Bobbio, T eoría d e lla norm a giu ridica, G. Giappichelli Editore, Tormo,
lí?58, 44, págs. 2 0 6 y siguientes.
l'H Idem.
ya esclarecido, de referibilidad a una de las fuentes de producción

normativa reconocidas como legítimas. L a sanción tiene que ver no
con la validez, sino con la eficacia, y ya sabemos que una norma
aislada puede ser válida sin ser eficaz.” 91
Bobbio sostiene que el estudio de los diversos tipos de sanción
permite distinguir con rigor los grandes órdenes normativos. El aná
lisis de las sanciones que en mayor o menor medida garantizan la
eficacia de la moral, el derecho y los convencionalismos revela, ante
todo, de qué manera la interioridad de aquélla y la exterioridad de
éstos se reflejan en la forma en que tales órdenes reaccionan ante la
infracción de sus preceptos.
Si por sanción se entiende “una consecuencia desagradable de
la conducta violatoria”, cuyo fin es prevenir la violación o, si ésta se
ha consumado, eliminar o corregir sus efectos, podemos declarar
que, en el caso de las normas morales, la única consecuencia desa
gradable del acto violatorio “es el sentimiento de culpa, estado de
desazón, a veces de angustia, que en el lenguaje de la ética recibe el
nombre de ‘remordimiento’ o ‘arrepentimiento’. Ycomo toda norma
puede, en cuanto establece una sanción, ser formulada por medio
del juicio hipotético: ‘si no quieres Y, debes X ’, la norma moral ‘no
mentirás’ podría formularse de esta guisa: ‘si no quieres caer en ese
estado de turbación del ánimo que se llama ‘remordimiento’, y que
deriva de un sentirse en contradicción consigo mismo, no debes
mentir’”.92 Esta última interpretación parece discutible, ya que hace
de la moral una regla técnica para evitar las consecuencias desagra
dables del acto violatorio; mas no hay duda de que la sanción de las
normas éticas es puramente interior. Esto mismo es lo que pretende
expresarse cuando se afirma que obligan en conciencia, ya que, si
las violo, de su violación responde sólo frente a ese tribunal que
llevó en mi fuero interno. Quien arguyese que del cumplimiento de
la ley moral “también soy responsable frente a los demás, y no sólo
frente a mí mismo, haría intervenir un nuevo elemento, la relación
con otros, o relación externa, bilateral e Ínter subjetiva que me intro
duce en una esfera de carácter social y jurídico”.93 Acción moral, en
el sentido riguroso del término, no es la que ejecutamos por temor
a la opinión de los demás, o para complacerlos y evitar que nos cen
suren, sino la realizada sólo “por la satisfacción interna que nos
111 Sch reiber, opus rít., pág. 87.

112 Sch reiber, opus cit., págs. 73 y 87.
113 Sch reiber, opus á t., págs. 78 y 88.
procura su cumplimiento, o por repugnancia a la insatisfacción íntima

aue el acto violatorio traería consigo”.94
El defecto de la sanción interna, en el ámbito de la moralidad, es
su escasa eficacia. Esa forma sancionadora sólo funciona tratándose
de seres moralmente maduros, capaces de experimentar la compla
cencia que acompaña a los actos de observancia, o el remordimien
to que producen los de desacato. Sólo que, en el caso de tales seres,
la sumisión a los imperativos morales suele ser libérrima, y enton
ces la sanción resulta inútil. Su efectividad es tan pequeña, que
aquellos imperativos “son casi siempre reforzados con sanciones reli
giosas de índole externa. Pues ningún legislador confía exclusivamen
te, para lograr el respeto a sus prescripciones, en las sanciones in
ternas”.95*
A diferencia de las normas éticas, los convencionalismos sociales
encuéntranse eocteriorniente sancionados. Mientras la sanción interna
procede de nosotros mismos, la de índole externa proviene de los
otros, ya sea que los consideremos individualmente o como miembros
de un grupo. “Cuando la violación de una norma provoca una res
puesta de parte de aquellos con los cuales convivimos, la norma se
encuentra exteriormente sancionada. La sanción externa es caracte
rística de las acciones sociales, es decir, de todas las normas de la
costumbre, de la urbanidad y, en general, de la vida colectiva que
sirven al propósito de hacer más llevadera o menos difícil la convi
vencia. Estas normas nacen, generalmente, en forma de hábitos de
un gmpo social que responde a la violación con diversos comporta
mientos constitutivos de las sanciones.” #u
Tales comportamientos presentan diversos grados, en lo que a
su gravedad concierne: desde la simple censura hasta la exclusión del
sujeto sancionado. Las sanciones sociales son, sin duda, más eficaces
que las de índole interna, pero tienen un defecto gravísimo: la falta
de proporción entre el acto violatorio y la respuesta colectiva. La
falla obedece a que los comportamientos tendientes a la imposición
de la sanción no se encuentran sujetos a normas fijas, ni se encomien
dan a órganos ad hoc. La reacción frente a la conducta contraria a
un convencionalismo no es, pues, previsible en todo caso, y “depende
de humores siempre variables: frente a un mismo acto el grupo suele
reaccionar diversamente, por circunstancias que nada tienen qué ver
con la gravedad social de la acción.. . ” “Confiada a la reacción inme
diata y no directa, puede expresar sentimientos que un proceder
94 Idem .
95 Bobbio, o p u s cit., pág. 193.
90 Bobbio, o p u s cit., pág. 193.
controlado y reflexivo estaría en condiciones de reprimir. Ejemplo

típico de esta desproporción es el linchamiento.” 97 A la falta de
proporcionalidad entre el acto violatorio y la respuesta, prosigue
Bobbio, vienen a sumarse otros dos defectos de la sanción social: la
incertidum bre de sus resultados y la inconstancia de su aplicación.989
Si buscamos la causa de estas deficiencias, la encontraremos en el
hecho de que las sanciones sociales no se encuentran institucionali
zadas, es decir, ni están sujetas a normas precisas, ni su imposición
incumbe a miembros de la comunidad expresamente designados para
el desempeño de tal tarea. Aun cuando esas sanciones sean una
respuesta a la violación de normas de origen social, la respuesta no
está, a su vez, normativamente regulada. En otros términos: proviene
de grupos no organizados, que aún no tienen el carácter de insti
tuciones.
En el campo del derecho la sanción es, también, externa, pero
se encuentra instituciorudizada. Por eso el orden jurídico no se limita
a regular la conducta de los particulares, sino que señala las conse
cuencias de los actos violatorios y trata de establecer la debida pro
porcionalidad entre tales actos y la sanción que ha de imponerse al
violador. Encomienda, por otra parte, a órganos especiales el deber
de aplicar las sanciones, de acuerdo siempre con reglas de naturaleza
procesal. La sanción jurídica es, pues, frente a las de orden ético, una
sanción externa. No por ello se confunde con las de tipo social, pues
aunque éstas ostenten también la nota de exterioridad, no se hallan
institucionalizadas.89
Cuando se habla de institucionalización de las sanciones, prosigue
el jurista italiano, con ello quieren expresarse tres cosas, que no se
implican necesariamente. En primer lugar, que a cada norma prima
ria se halla ligada (con las excepciones que se mencionarán más tar
de) otra secundaria impositiva de la sanción. En segundo término,
que las sancionadoras determinan siempre —dentro de ciertos lími
tes— la medida del castigo. Y, por último, que la aplicación de éste
y, en caso necesario, de las medidas coactivas, corresponde a óiga
nos cuya actividad se halla normativamente regulada. La primera de
las tres limitaciones asegura la certeza de la respuesta; la segunda
es garantía de su proporcionalidad y, la tercera, de la imparcialidad
de los órganos aplicadores.
A semejanza de lo que ocurre con las sanciones sociales, en el
caso de las jurídicas también se dan distintos grados de eficacia.
97 Bobbio, o p u s cit., pàg. 195.

Diferencias de este tipo pueden comprobarse según que el encar

gado de imponerlas sea el mismo ofendido o una persona distinta.
"Si llamamos tutela al complicado proceso de la sanción organizada,
podremos distinguir un proceso de autotutela, que tiene lugar cuan
do el titular del derecho a la imposición de la sanción es el mismo
del derecho violado, y un proceso de heterotutela, que tiene lugar
cuando los titulares de esos derechos son personas diferentes.” 100
En los casos de autotutela es más difícil garantizar la proporcionali
dad entre el acto ilícito y la reacción del ofendido, lo que explica
las crecientes restricciones al sistema de la defensa privada y su casi
total eliminación en los ordenamientos jurídicos modernos. La hete
rotutela no sólo da más eficacia a las sanciones; también asegura la
proporcionalidad entre entuerto y sanción, a la vez que permite, en
mayor medida, satisfacer ciertas exigencias fundamentales de la vida
social, tanto la de orden como la de igualdad d e tratamiento, que
sólo queda salvaguardada cuando la consecuencia sancionadora es
impuesta “por un órgano super partes.” 101
Luego de exponer su propia tesis, Bobbio discute los argumentos
de los llamados “antisancionistas”. En primer término se enfrenta al
de quienes aseveran que la sanción no es elemento constitutivo del
concepto del derecho, porque la eficacia de todo orden descansa,
esencialmente, en la adhesión espontánea. Nuestro autor admite que,
en la mayoría de los casos, los obligados se someten de modo libre
a las prescripciones jurídicas; pero ello no elimina los actos de des
obediencia o rebeldía, ni la necesidad de que, a falta de someti
miento voluntario, esas prescripciones puedan ser coactivamente im
puestas. En otras palabras: “se juzga que si bien la adhesión espontánea
es necesaria, no resulta, empero, suficiente”.102
En segundo lugar analiza el argumento de que, dentro de todo
orden, siempre existen normas no sancionadas por otras del sistema.
Aun cuando ello es igualmente innegable, la dificultad puede supe
rarse sin que haga falta sostener que esos preceptos no son jurídicos.
Basta con referir la existencia de las sanciones organizadas no a cada
norma singular, sino al orden en su conjunto. Además, hay que tener
en cuenta que cuando el legislador deja de sancionar determinados
preceptos, es porque se halla ante uno de estos casos típicos: “1) o se
trata de normas para cuya eficacia cuenta —por su reconocida opor
tunidad, su correspondencia a la conciencia popular o su justicia—
con la adhesión espontánea, lo que hace inútil el castigo; o bien,
160 Bobbio, opu s cit., pàg. 200.

102 Bobbio, opus cit., pàg. 203.
2) de normas con rango tan alto en la escala jerárquica, que la san

ción resulta imposible o, al menos, escasamente eficaz”.108
El jurista italiano considera en seguida el argumento de que hay
órdenes, como el internacional, cuyas sanciones no están institucio
nalizadas. La base del argumento es falsa, pues no es cierto que estas
sanciones no tengan ese carácter. La guerra y las represalias lo tie
nen, ya que se encuentran sujetas a normas de derecho. La diferencia
reside únicamente en la forma de regulación de las sanciones: “Si,
por ejemplo, consideramos las represalias como ejercicio de una san
ción, no hay duda de que se trata de una respuesta al entuerto de
parte del Estado que ha sufrido las consecuencias del acto ilícito
de otro Estado. Estamos, pues, en presencia de un caso de autotu-
tela.” 103104 Las sanciones de carácter estatal obedecen, en cambio, al
principio de la heterotutela.
Tampoco el argumento de que el concepto de sanción no es inde
pendiente, prueba, según Bobbio, la tesis de los “antisancionistas”.105
De acuerdo con tal argumento, lo que se llama “sanción” —en la ór
bita del derecho— es la conducta que el juez debe observar en deter
minadas circunstancias y, por ende, esa conducta no se distingue de
las demás jurídicamente obligatorias. Pero ello sólo prueba que la
consideración formal del problema no basta para esclarecer el con
cepto de que se ha venido tratando.
En relación con el último punto, conviene advertir que Bobbio
da el nombre de sanción al comportamiento de los órganos sanciona-
dores, y no al d eber jurídico en que la sanción se traduce para el
sancionado. No distingue, pues, el deber de sancionar de tales órga
nos y el constitutivo de la sanción que esos órganos tienen la fun
ción de imponer.106
Los mayores méritos de la tesis consisten en el aserto de que el
problema de las sanciones debe plantearse en conexión con el orden
jurídico total, y en la afirmación de que dichas sanciones, a diferen
cia de las de los usos, se hallan institucionalizadas.
El punto débil reside en la creencia de que lo que condiciona la
índole jurídica de una norma no es el hecho de que esté o no sancio
nada, sino la circunstancia de que tenga su origen en cualquiera de
las fuentes reconocidas como legítimas.107 Esto equivale, por una
paite, a negar que la coercibilidad sea atributo de las normas singu
103 Bobbio, opus cit., pág. 208.
104 Bobbio, opus cit., pág. 216.
103 Bobbio, opus cit., 47, págs. 221 y siguientes.
106 Cfr. E . García Máynez, Introducción al estudio d el derecho. Cap. X X I, 154, a ) .
107 Cfr. Bobbio, Teoría dett’ordinam ento giuridico, G. Giappichelli Editare, T o
rmo, 1960, I, 3, págs. 14 y siguientes.
lares, y a presuponer, por otra, el conocimiento de los criterios que

condicionan la naturaleza jurídica del orden que instituye los diversos
procesos de creación normativa. A no ser que se sostenga que lo que
da carácter jurídico a un orden regulador de la conducta es precisa
mente la institución, por ese orden, de un aparato sancionador al
oue se enlazan, también, facultades coactivas. Planteado el problema
de esta manera sí puede decirse que para comprobar la naturaleza de
una norma basta con establecer su pertenencia a un orden previa
mente reconocido como jurídico.
Si la coercibilidad del derecho se define —según lo hemos hecho
nosotros —como posibilidad de cumplimiento no espontáneo y, por
ende, de imposición forzada, las dificultades desaparecen, y el men
cionado atributo puede predicarse lo mismo de un sistema jurídico
que de cada una de sus normas. El error está, pues, en hacer depen
der la índole jurídica de aquél y de éstas de la existencia de los
preceptos sancionadores, y en la confusión, igualmente indebida, de
los conceptos de sanción y coacción.
Los que polemizan sobre si la coacción es o no de la esencia del
derecho suelen olvidar, como observa Henkel, que el término coac
ción puede emplearse, ya en el sentido de doblegamiento real de la
voluntad por ejercicio del acto coactivo* ya en el de posibilidad de
dicho acto, o sea, en el de coacción potencial. “Como la efectividad
del derecho no consiste en la realización permanente de actos coacti
vos, el momento de la coacción, en el caso de aquél, normalmente
debe entenderse como coacción potencial, esto es, no como hecho,
sino como posibilidad jurídica.” 108 Decir —prosigue Henkel— que la
coercibilidad (Erzwingbarkeit) es elemento esencial del derecho posi
tivo, significa que éste, en conjunto, no puede prescindir de la impo
sitividad de tipo coactivo. “Pero a ello no se opone que el legislador
renuncie, relativamente a normas aisladas, a establecer, en favor de
las mismas, la posibilidad de la imposición forzada, o que incluso
prohíba semejante forma de imposición. La coercibilidad, como nota
esencial y conceptual del orden jurídico en bloque, no indica, pues,
que detrás de todas las normas de éste tenga que existir un aparato
coactivo sin lagunas para la imposición de todas las exigencias
jurídicas.” 109
108 H einrich Henkel, Einführung in die Rechtsphilosophie. Grundlagen des Rechts,

G. H. Beck’sche Verlagsbuchhandlung, München und Berlin, 1964, päg. 94.
109 Henkel, opus d t., p&g. 97.
5. R ELA C IO N ES E N T R E M ORAL Y D E R E C H O
I. Las antítesis de que nos hemos servido para distinguir a la

moral del derecho: interioridad — exterioridad, unilateralidad — bila-
teralidad, incoercibilidad — coercibilidad, aun cuando claramente re
velan las diferencias entre esos grandes órdenes de la conducta hu
mana, no deben empero interpretarse como prueba de que entre
ellos no existan diversas, estrechas e importantes relaciones. Distin
guir —afirma agudamente Otto von Gierke en uno de los mejores
estudios sobre el tema— no es lo mismo que separar. “La diferencia
ción progresiva es sólo una faceta del proceso de desenvolvimiento
orgánico. La otra faceta es una síntesis siempre recreada por la uni
dad vital interna, que coloca lo distinguido en la conexión que el
todo reclama y subordina las unidades parciales independientes a
unidades superiores en que las oposiciones se disuelven.” 110
Para convencerse de que la distinción conceptual entre los órde
nes de que tratamos no indica ausencia de nexos, raíces comunes y
finalidades complementarias, basta recordar, como dice Arthur Kauf-
mann en un valioso opúsculo sobre el mismo argumento, que las
normas morales y jurídicas sólo existen porque hay hombres, lo que
demuestra que unas y otras están siempre referidas a estos últimos.
Moral y derecho encuentran su fundamento ontològico en la humani
dad o, más precisamente, “en la naturaleza personal del hombre”.
“Por ello coinciden, a fin de cuentas, en su telos: como poderes orde
nadores del querer y el obrar humanos acotan el ámbito dentro del
cual puede el hombre realizarse a sí mismo.” 111
Si bien es verdad, según lo sostuvimos en la sección 2 de este
capítulo, que los deberes impuestos por las normas del derecho que
dan acatados cuando el obligado ejecuta la conducta que de él se
exige, y que dichas normas no reclaman de sus destinatarios que la
obediencia se inspire en el respeto al imperativo legal, también es
cierto que la eficacia de los ordenamientos jurídicos sería muy escasa
si el único móvil del comportamiento concordante con aquellos debe
res fuese el temor a las sanciones que esos ordenamientos enlazan a
los actos violatorios. Que la mera realización exterior de la conducta
prescrita valga como cumplimiento de los deberes jurídicos, no ex
cluye, pues, de ningún modo, la posibilidad de que los móviles sean
110 Otto von Gierke, R ec h t u n d S ittlichkeit, Sonderausgabe, W issenschaftliche

Buchgesellschaft, Darmstadt, M C M L X III, pag. 10.
111 Arthur Kaufmann, R ec h t u n d S ittlichkeit, J . C. B . M ohr (P au l S ieb eck ),
Tübingen, 1964, II, pag. 10.
DELACIONES Y DIFERENCIAS ENTRE GRANDES ÓRDENES NORMATIVOS 93
completamente diversos, ni, por tanto, la de que el obligado se someta

a las prescripciones del legislador por motivos de índole moral o,
incluso, de carácter religioso.
En el caso de la llamada adhesión espontánea el miedo al castigo
no juega ningún papel, y la observancia de la norma obedece a me
nudo a la convicción de que ésta debe ser cumplida porque el cum
plimiento realiza valores, como los de seguridad y justicia, a los que
el obligado atribuye existencia objetiva. Sea cual fuere el fundamento
de la tesis sobre la objetividad de los contenidos axiológicos, de la
que trataremos in extenso en la parte final de esta obra, es incues
tionable que muchos hombres están convencidos -independiente
mente de que su convicción sea o no correcta- de que ciertas conductas
deben ser sencillamente porque v a le n ,112 y como tal creencia es la ra
zón determinante de sus actos, y éstos se hallan regidos unas veces por
normas éticas y otras por preceptos de derecho, el móvil de aquéllos
es, en ambos casos, de igual naturaleza, ya que el sujeto juzga que esas
normas lo obligan en la medida en que exigen la realización de valo
res. La única diferencia reside en la índole, moral o jurídica, de las
respectivas prescripciones, no en la especie de la relación entre la exi
gencia normativa y el fundamento atribuido a ésta.
Si los preceptos del derecho son frecuentemente cumplidos por
razones de orden moral, de carácter religioso o simplemente diversos
del temor a las sanciones jurídicas, es evidente que su eficacia obe
dece en buena parte a esas razones, y que las más importantes, entre
las últimas, son precisamente las de índole étiqa.
Esto no debe parecer extraño, porque, pese a las diferencias entre
los órdenes moral, y jurídico, estudiadas anteriormente por nosotros,
las conductas reguladas por los preceptos de ambos puederí ser las
mismas, si bien la forma y atributos de cada principio regulador re
sultan completamente distintos. Respetar la vida y la propiedad
ajenas, por ejemplo, son, a un tiempo, deberes morales y jurídicos,
lo que no impide que los correspondientes preceptos posean diversa
estructura e impliquen distintas exigencias, especialmente en lo que
atañe a los móviles condicionantes de los actos de cumplimiento o
desacato.
II. La mejor prueba de que la eficacia de los ordenamientos
jurídicos se encuentra en buena parte reforzada por motivos y concep
ciones de índole moral, está en la incorporación, a dichos ordena
mientos, de criterios éticos de estim ación de la co n du cta , a los que el
u 2 C fr. N ic o la i H a r t m a n n , Ethik, E r s t e r T eil, 6 A b sc h n itt, 18 K ap ite l.

legislador enlaza consecuencias de derecho. Piénsese, por ejemplo,

en los de buena o mala fe, dalo, buenas costumbres, ingratitud, etc.
A fin de precisar el sentido y alcance de tales criterios, analicemos
la forma en que se hace uso de ellos en diversos preceptos del Código
Civil del Distrito Federal.
Queremos recordar, primeramente, la regla del artículo 1796,
según la cual los contratos “obligan a los contratantes no sólo al cum
plimiento de lo expresamente pactado, sino también a las consecuen
cias que, según su naturaleza, son conformes a la buena fe, al uso
o a la ley”. El precepto hace en parte depender las consecuencias
del contrato de lo exigido por la buena fe, lo que equivale a incor
porar al sistema jurídico un criterio ético de estimación de la con
ducta, a cuya luz pueden determinarse ciertos efectos que los nego
cios contractuales engendran relativamente a las partes, además de
los expresamente estipulados. La aplicación de semejante criterio o
stan dard113 presupone: 1) el conocimiento de los principios de moral
social,114 vigentes en la época del acto aplicador, sobre lo que debe
entenderse por buena fe de los que celebran un contrato; 2 ) la deter
minación de los efectos jurídicos que, en cada caso, vengan impuestos
por las exigencias de la buena fe. Si, de acuerdo con la opinión
predominante,113*se admite que lo que aquélla demanda de las partes
es que procedan como hombres “honrados y concienzudos”, tanto enf
el momento de la formación como en el de la ejecución del contrato,
habrá asimismo que establecer, aplicando los principios de la moral
vigente, qué debe entenderse por hombre concienzudo y honrado.118
El antecedente más remoto de la regla que comentamos se en
cuentra en los principios rectores de los bonae fid ei negotia del dere
cho romano. Estos son “los que no se limitan a obligar al cumpli
miento de lo prometido, sino que, además, imponen con carácter
obligatorio todo aquello que sea exigido entre personas justas y leales,
con arreglo a las circunstancias del caso concreto —según la buena
fe, es la expresión usual—, y que puede ser más o menos de lo que
expresamente se prometió. La obligación, aquí, no puede tasarse de
antemano, porque se determina y concreta en vista de las circuns
tancias: es siempre incierta, aun cuando consista en la entrega - d o r e -
de una ceñ a res, como ocurre, por ejemplo, en la permuta. En este
caso, el acreedor tiene, por lo general, derecho a que se le entregue
US Cfr. in fra, IV .
H4 Cfr. in fra, III.
115 Cfr. Manuel Borja Soriano, T eo ría g en eral d e las o b lig a cion es, 4 * ed. Editorial
Porrúa, S. A., México, 1962, Tom o I, Libro Segundo, Título Sexto, Capítulo Segundo,
páginas 250-254.
11« C fr. Heinrich Henkel, o p u s cit., págs. 147 y siguientes.
la cosa debida “cum omnis cau sa’; es decir, con todos sus frutos e
incrementos —aluviones, si se trata de fincas; tesoros descubiertos,
etcétera. Laa obligaciones de buena fe tienden siempre a un “quid-
qu id” daré fa cere oportet ex fid e bon d ’.111 A diferencia de lo que
ocurría en el caso de los bonae fid ei negotia, las obligaciones nacidas
de contratos estrictos (stricti juris) se hallaban rigurosamente deter
minadas, pues tenían como objeto prestaciones concretas y precisas
o, en otras palabras, recaían sobre un “certum”.
Puede, pues, decirse que por buena fe en los contratos se entien
de la sujeción de la conducta de los contratantes a los principios de
rectitud y honradez establecidos por la moral social vigente. De la
sujeción a tales principios (que el legislador incorpora al orden posi
tivo) el autor de la ley hace derivar ciertas consecuencias que obli
gan a las partes, aunque no hayan sido expresamente pactadas. De
acuerdo con la regla del art. 1796 júzgase, por tanto, que la conclu
sión de todo negocio contractual queda sometida a principios implí
citos que, llegado el caso, el encargado de la función jurisdiccional
debe hacer explícitos, a fin de establecer las consecuencias que de
ellos dimanan. Y es obvio que dichos principios derivan, a su vez, de
aquellos otros, de máxima generalidad, que Ulpiano expresó por
medio de las fórmulas honeste vivere y neminem laedere.117118
Como el imperativo de honradez y rectitud es de origen moral,
su incorporación al derecho positivo, como criterio de estimación de
la conducta de quienes celebran un contrato, no sólo lo convierte en
exigencia jurídica, sino que imprime el mismo carácter a las conse
cuencias que en cada caso resultan implícitamente condicionadas
por él. Pero es claro que, para precisar, cada vez, cuáles son esas
consecuencias, hay que recurrir a normas que pertenecen a la moral
vigente. Desde este punto de vista, la atribución de efectos jurídicos
a las exigencias de la buena fe obliga al aplicador a tomar en cuenta
tales normas y, por ende, implícitamente lo rem ite a ellas. En este
sentido, el standard de buena fe, en materia contractual, establece,
bien vistas las cosas, una delegación en favor de los principios de la
moralidad positiva. Pero además, y en la medida en que de tales
principios puede el juez desprender consecuencias que se traducen
en obligaciones o en derechos de los contratantes, la eficacia de esos
principios resulta jurídicamente reforzada.
117 Rodolfo Sohm, Instituciones de derecho privado romano. Historia y sistema.
Traducción W . Roces, Madrid, M CM XXVTII, Segunda parte, Libro Segundo, Cap. I I,
61 pág. 343.
118 Sobre los inris praecepta de Ulpiano, Savigny, Traité de droit romain» trad. M.
Ch. Guenoux, Ferm in Didot Frères, Paris, 1840, Tom e Premier, Livre I I, L IX , pági
nas 401 y siguientes.
En materia de posesión el legislador civil hace no pocas referen

cias a los conceptos de buena y mala fe. (Por ejemplo, en los artícu
los 798, 799, 800, 806, 810, 811, 813 y 814 del Código que hemos
venido citando). El artículo 806 dice que “es poseedor de buena fe
el que entra en la posesión en virtud de un título suficiente para
darle derecho de poseer. También es el que ignora los vicios de su
título que le impiden poseer con derecho”. “Es poseedor de mala fe
el que entra a la posesión sin título alguno para poseer; lo mismo
que el que conoce los vicios de su título que le impiden poseer con
derecho. Entiéndese por título la causa generadora de la posesión.”
De acuerdo con estas prescripciones, el que ignora los vicios de
su título que le impiden poseer con derecho, es poseedor de buena
fe. La buena fe deriva del desconocimiento de aquellos vicios. Por
eso, cuando el poseedor los conoce o entra en posesión de la cosa sin
título para poseer, es de mala fe. De acuerdo con el principio quis
quís praesumitur bonus, la buena fe se presume siempre, como dice
el art. 807 del mismo Código Civil, y “al que afirma la mala fe del
poseedor le corresponde probarla”. En consonancia con el mismo
•principio, el art. 808 dispone que “la posesión adquirida de buena
fe no pierde ese carácter sino en el caso y desde el momento en
que existen actos que acrediten que el poseedor no ignora que posee
la cosa indebidamente”.
Aunque la buena y la mala fe, en el orden ético, corresponden
siempre a fenómenos de orden interno, y existen independientemente
de que se pruebe o no su existencia, en el jurídico, en cambio, la
buena fe se presume en todo caso, y la mala debe ser probada. Es esta
una de tantas consecuencias de la exterioi'idad de la regulación ju
rídica. Obsérvese, además, cómo la incorporación de criterios éticos
al derecho positivo y la atribución de efectos legales a los comporta
mientos en que se dan la buena o la mala fe, transforma las exigen
cias de orden moral implícitas en tales conceptos en exigencias de
índole jurídica, de las que derivan derechos y deberes recíprocos.
Así como el rey Midas transformaba en oro lo que tocaban sus ma
nos, del legislador puede afirmarse que convierte en derecho cuanto
es objeto de sus prescripciones, incluso cuando las últimas tienen su
fuente en principios a ‘los que originariamente corresponden Ios-
atributos de interioridad, unilateralidad e incoercibilidad.
Hay también varias referencias a los conceptos de buena y mala
fe en las disposiciones del Código Civil del Distrito Federal sobre
vicios del consentimiento.
E l art. 1812 dispone que “el consentimiento no es válido si ha
sido dado por error, arrancado por violencia o sorprendido por dolo”.
El 1815, definitorio del dolo, indica asimismo lo que debe entenderse

por mala fe en la conclusión de un contrato: “Se entiende por dolo
en los contratos cualquiera sugestión o artificio que se emplee para
inducir a error o mantener en él a alguno de los contratantes; y por
mala fe la disimulación del error de uno de los contratantes, úna
vez conocido.”
“El dolo —escribe Trabucchi— puede igualmente ser definido, con
Labeón, “omnis calliditas, fallad a, machinatio ad drcurrweniendum,
fallendum, dedpien dum alterum adhibita.” 119 “Consiste en aquellos
trucos y artificios que son empleados para engañar a una persona y
aprovecharse del error en que ha caído, con el fin de hacerla cele
brar negocios jurídicos. La expresión “dolo” es usada aquí en un
sentido especial, el de engaño ilícito. Es una especie del género dolo,
más amplio, como calificación subjetiva del acto ilícito. También los
romanos distinguían entre dolus generalis y dolus specialis: este últi
mo es el que consiste en la actividad orientada al engaño.” “El dolo
que vicia el negocio jurídico —dice un poco más adelante el mismo
autor— es el dolus malus', así llamado para distinguirlo de esa forma
de engaño, frecuente en el comercio, menos dañosa, si no inocua del
todo, que se denomina dolus bonus, y que consiste en las astucias y
exaltaciones publicitarias de la propia mercancía que son toleradas o
admitidas en la vida de los negocios.” *120
Al dolo bueno hace referencia el art. 1821 de nuestro Código,
cuando estatuye que “las consideraciones generales que los contra
tantes expusieren sobre los provechos y perjuicios que naturalmente
pueden resultar de la celebración o no celebración del contrato, y
que no importen engaño o amenaza a alguna de las partes, no serán
tomadas en cuenta al calificar el dolo o la violencia”. El artículo 1821
del Código en vigor tiene su antecedente en el 1301 del de 1884 y
éste, a su vez, según Borja Soriano, en el 667 del Código portugués.121
Comentando el último precepto, Cunha Gonsalves dice: “No habrá,
por tanto, dolo en la simple exageración o encarecimiento de las bue
nas cualidades de la cosa que se pretende vender, o de las ventajas
de la operación propuesta o anunciada, cuando el proponente o el
anunciante faculte el examen de la cosa y no Heve su astucia hasta
sugestionar al comprador o a la otra parte. La exageración sin arti
11» “Cualquier argucia, actitud falaz, maquinación empleada para envolver, indu
cir a error y engañar a otro.” Cita de Alberto Trabucchi en su obra Istituzon i d i
diritto civ ile, Dodicesima edizione, Casa Editrice Dott. Antonio Milani, Padova, 1960,
pàgina 152.
120 O bra citada en la nota anterior, págs. 152 y 153.
121 Manuel Borja Soriano, obra citada en la nota 1, Tomo I, pág. 251.
ficios es lo que se ha llamado dolus bonus. La simple afirmación

inexacta o mentirosa tampoco constituye dolo, por ejemplo, al decir
el vendedor que tiene otro pretendiente a su cosa, o que se le ofrece
cierto precio. . ,”122
Resulta difícil, si se toman en cuenta las definiciones contenidas
en el art. 1815, distinguir, en materia contractual, las nociones de
dolo y mala fe. La diferencia, si la hay, reside, como afirma Dias
Ferreira, en que el dolo es, por decirlo así, activo, y la mala fe pa
siva. “Proceden con dolo el que procura persuadir al comprador de
que el objeto es de oro cuando es de cobre, y con mala fe el vendedor
a quien el comprador ofrece un precio como si el objeto fuere de oro
y no lo desengaña de que no es de oro.”123124
Nuestro legislador hace, además, frecuentes referencias a la no
ción de “buenas costumbres”. Este concepto puede ser definido tanto
desde el punto de vista jurídico como desde los ángulos visuales de la
moral y el decoro. Pero es claro que en cada uno de estos casos tiene
significación diferente.
El art. 1895 dispone que “lo que se hubiere entregado para la
realización de un fin que sea ilícito o contrario a las buenas costum
bres, no quedará en poder del que lo recibió. El cincuenta por cien
to se destinará a la beneficencia pública y el otro cincuenta por ciento
tiene derecho de recuperarlo el que lo entregó”.
“Los negocios inmorales, afectados de nulidad -sostiene Tra-
bucchi- no son todos aquellos que chocan contra la moral, genéri
camente considerada, sino los especialmente opuestos a las buenas
costumbres. Pero incluso en este aspecto exterior de la moralidad no
se castiga toda manifestación voluntaria contraria a la más rigurosa
moral cristiana, ni por otra parte, sólp lo que va contra el uso, porque
también puede haber usos contrarios a las buenas costumbres. El
negocio será nulo, o porque el hecho que constituye su objeto se
opone a los deberes morales fundamentales (por ej., acuerdo sobre
un acto obsceno o para la corrupción de un funcionario público;
contrato de mediación para ejecutar acciones inmorales), o bien por
que el hecho que es por sí lícito no puede ser objeto de coerción o
de contratación con fines de lucro (obligación de contraer matri
monio o estipulación de un pago por el reconocimiento del hijo na
tural).” 12*
El art. 1895 castiga tanto la conducta del que da cuento la del
que recibe algo para la realización de un fin ilícito o contrario a las
122 Cita de B o ija So rian o en su T eoria g en erai de las obligacion es, I, pàg. 251.
123 Idem.
124 T rabu cchi, obra citda, pàg. 164.
s a l a c io n e s y d if e b e n c ia s e n t r e grandes ó r d e n es n o r m a t iv o s 99
buenas costumbres. En el caso, la noción de ilicitud utilizada por el

rator de la ley es de índole jurídica, mientras que la de fin contrario
i las buenas costum bres sólo puede definirse de acuerdo con los
principios del decoro o de la moral vigente. Se hablará, pues, de
~nes ilícitos si los que se trata de realizar implican la violación de un
deber jurídico.125126 Contrarios a las buenas costumbres serán, en cam
bio, los que vulneren las normas de la moralidad positiva. Pero aquí,
como cuando se juzga del comportamiento a la luz de los criterios
éticos de buena o mala fe, la incorporación, al derecho, de la noción
de fin contra bonos mores, convierte la conducta opuesta a las hue
ras costumbres en violatoria no sólo de éstas, sino de la norma legal
saneionadora. En otras palabras: a la sanción ética de índole interna
viene a sumarse la jurídica exterior, como puede enlazarse a ella la
igualmente externa, propia de los convencionalismos, que se traduce
en el desprecio social. La jurídica debe, en mi concepto, aplicarse no
solo cuando el fin contra bonos m ores es realizado, sino cuando se
entrega algo a otro para la realización del propósito inmoral, aunque
este no quede cumplido. La finalidad perseguida por el legislador
consiste, pues, en castigar tanto la ejecución del acto contra bonos
mores cuanto el propósito de ejecutarlo, si, con tal intención, un suje
to entrega algo a otro, ya dinero, ya cualquiera otra cosa susceptible
de estimación pecuniaria.
Otros casos en que el comportamiento inmoral es objeto de san
ción jurídica son los definidos por las fracciones III y IV del art. 267
del Código Civil del Distrito. Esas fracciones consideran como causa
de divorcio: a) “La propuesta del marido para prostituir a su mujer,
no sólo cuando el mismo marido la haya hecho directamente, sino
cuando se pruebe que ha recibido dinero o cualquiera remuneración
ron el objeto expreso de permitir que otro tenga relaciones carnales
con su mujer”; b) “Los actos inmorales ejecutados por el marido o por
la mujer con el fin de corromper a los hijos, así como la tolerancia en
su corrupción.”
Igualmente se sanciona la violación del deber moral de gratitud
bacía el donante en estos casos señalados por el art. 2370 del Código
Chal: “I. Si el donatario comete algún delito contra la persona, la
bonra o los bienes del donante o de los ascendientes, descendientes
o cónyuges de éste; II. Si el donatario rehúsa socorrer, según el valor
de la donación, al donante que ha venido a pobreza.” Las formas de
conducta que mencionan las disposiciones transcritas tienen, pues,
125 Cfr. E . García Máynez, In trod u cción a la ló g ica jurídica, Fondo de Cultura
Económica, México, 1951, Segunda Parte, VT, 13, pág. 206.
e l d o b le c a r á c te r d e v io la to ria s d e u n d e b e r m o ra l y d e u n a o b lig a
ció n ju ríd ic a .
I I I . E l se n tid o q u e , e n e l m o m e n to d e la a p lic a c ió n d e lo s c o rre s
p o n d ie n te s p re ce p to s le g a le s , d e b e a trib u irs e a los c rite rio s d e ord en
ó tico in co rp o ra d o s por e l le g isla d o r a l d e re c h o v ig e n te , es, d e a cu e rd o
co n lo ex p u esto , e l q u e d a a ta le s c rite rio s la lla m a d a moral social.
¿Q u é s ig n ific a n estas p a la b ra s ? ¿N o h em o s a ca so so sten id o q u e los
d e b e re s d e m o ra lid a d son los d el in d iv id u o c o n sig o m ism o , in clu so
cu an d o la c o n d u c ta p re sc rita b e n e fic ia a otros su je to s, co m o o cu rre ,
p o r e je m p lo , co n la o b lig a c ió n d e so co rre r al m e n e s te ro s o ? Y , s i esto
es así, ¿p u e d e h a b la rse to d a v ía d e u n a m o ra l d el g ru p o ? E x a m in e
m os la o p in ió n d e fe n d id a p o r H e in ric h H e n k e l en su Einführung in
die Rechtsphilosophie ,126127 “P o r n o rm a d e m o ra l so cia l —d e c la ra e l c i
ta d o a u to r— d e b e e n te n d e rse e l c o n ju n to d e e x ig e n cia s m o ra les d e
c o m p o rta m ie n to q u e la so cie d a d d irig e a sus co a so cia d o s. E s t e c o n
c e p to p re su p o n e la re p re se n ta c ió n d e q u e , d e n tro d el g ru p o h u m a n o
s u je to a u n o rd e n g e n e ra l d e v id a, e x iste u n acervo básico d e con
cepciones comunes acerca d el obrar morálmente bueno.” 127 A sí co m o
e l g ru p o , en su c a r á c te r d e “s u ste n tá cu lo ” d e l d e re c h o , c o n s titu y e u n a
co m u n id a d ju ríd ic a , a tra v és d e sus co n c e p c io n e s a x io ló g ica s a p a re ce
co m o co m u n id a d m o ral. “L a se n s ib ilid a d é tic a q u e se fo r ja y a c a b a
p o r p re d o m in a r e n el c o n ta c to y e l co m e rcio c o le c tiv o s , se e x te rio
riz a en las co rre sp o n d ie n te s e x p e cta tiv a s d e c o m p o rta m ie n to d e ca d a
m ie m b ro d el g ru p o fr e n te a los d em ás. E s ta s e x p e c ta tiv a s s e lim ita n ,
co m o es n a tu ra l, a la c o n d u c ta típ ic a d e lo s h o m b re s e n sus c o n e x io
n es so cia le s ; no ro z a n n i su re la c ió n c o n D io s n i la re s p o n sa b ilid a d
d e ca d a u no co n sig o m ism o ; a ta ñ e n sólo a la p e rso n a so cia l e n sus
re la c io n e s co n los o tro s y c o n la to ta lid a d .” 128
P ero si lo q u e e n e l ca so e n tra en ju e g o so n los ju icio s p re d o m i
n a n te s a c e rc a d el h a c e r m o ra lm e n te v alio so , la c o n d u c ta c o n fo rm e a
las n o rm as d e e sta “m o ra l c o le c tiv a ” sólo te n d rá se n tid o é tic o cu a n d o
no se e n c u e n tre m o tiv a d a p o r e l te m o r al d e sp re c io s o cia l o a c u a le s
q u ie ra o tras re a c c io n e s q u e p ro v en g a n d el gru po. Si, por el c o n tra rio ,
e l c o m p o rta m ie n to c o in c id e n te c o n d ich a s n o rm as resp o n d e al in d i
c a d o te m o r, m ás q u e d e o b se rv a n c ia d e p re ce p to s é tic o s h a b rá q u e
h a b la r, seg ú n los caso s, d e su je c ió n a co n v e n cio n a lism o s s o cia le s o a
p re ce p to s ju ríd ico s a p lic a d o re s d e c rite rio s q u e e n su se n tid o p rístin o
p e r te n e c e n al á m b ito d e la m o ra lid a d .
L a m o ral so cia l, e n e l s e n tir d e H e n k e l, e x c lu siv a m e n te c o n tie n e
i - 6 Obra citada en la nota 108: I , 2, 16, págs. 128 y siguientes.

127 Henkel, opu s cit., pág. 133.
32c Id em .
“los valores morales fundamentales de la vida colectiva, el ordena

miento básico que la sociedad valora y exige como moralmente bueno.
En este orden debemos incluir, especialmente, las virtudes de buena
fe y probidad en el trato recíproco, la decencia en las actitudes, la
escrupulosidad y honradez en él cumplimiento de las obligaciones
contraídas con los demás y la comunidad, el respeto a los prójimos,
el espíritu de ayuda, etc.”. 129 Esta enumeración corrobora lo que
anteriormente sostuvimos, pues si bien es cierto que todas las formas
de conducta a que Henkel alude pueden ser objeto de prescripciones
eticas (que, como tales, tienen siempre estructura unilateral e impli
can las exigencias de interioridad e incoercibilidad), normalmente son
materia de preceptos del decoro, o de normas legales como las que
hace un momento examinamos. Que en el fondo tengan una u otra
índole, en realidad depende, por un lado, de la estructura de la
regulación 130 y, por otro, del carácter de las sanciones, los fines y
valores en cada caso perseguidos y, a fin de cuentas, de la naturaleza
del sistema a que pertenecen como pautas de ordenación.131132
El aserto de que los criterios de origen ético incorporados por el
legislador al derecho positivo deben definirse de acuerdo con las
reglas de la moral social, obedece, pues, a la idea de que no han de
aplicarse con el rigor y pureza que el orden ético les imprime, ni
hacerse depender de concepciones individuales acerca de lo moral
mente debido, sino que han de hallar su fuente en las opiniones
socialmente dominantes sobre conceptos como los de rectitud en el
trato, buenas costumbres, m odo honesto de vivir, buena o mala fe,
etcétera, etcétera.
Pero en la medida en que son incorporados al sistema legal como
pautas valoradoras de la conducta y el legislador enlaza a su aplica
ción importantes consecuencias de derecho, su sentido originario se
transforma, y lo que en un principio era un criterio ético acaba por
convertirse en jurídico.
IV. Las susodichas nociones no sólo han sido incorporadas a los
sistemas legales; la doctrina de los juristas también ha dirigido a ellas
su atención, y elaborado, al estudiarlas, la famosa teoría de los
siandarás}2'1
En conexión con este punto, Roscoe Pound sostiene que la inter
129 Idem.
130 Eduardo García Máynez, Ilógica d el juicio jurídico, II, 7.
151 Cfr. E . García Máynez, “Discusión de algunas teorías recientes sobre la no
ción de orden jurídico”, en Diánoia, Anuario del Centro d e Estudios Filosóficos de la
Universidad Nacional de México, 1966.
132 C fr. Al. Sanhouiy, “L e Standard juridique”, en R ecueil d ’études sur les sources
du droit en l’honneur d e François Gény, Tomo I I, págs. 144-157.
p re ta c ió n y a p lic a c ió n d e los p re ce p to s ju ríd ico s n o d e b e b a s a rs e

sim p le m e n te e n e l ex a m en d e las reglas d e ín d o le a b s tr a c ta e la b o r a
das p o r el le g isla d o r, p o rq u e e l d e re c h o o b je tiv o n o p u e d e re d u cirse
a u n c o n ju n to de d isp o sicio n es g e n e ra le s. L a s reg la s (rules), e sto es,
los p re ce p to s re la tiv o s a c ie rto s h e c h o s p re v ia m e n te d efin id o s, son la
p re o c u p a c ió n p rin c ip a l d e los ó rg an o s d e c re a c ió n ju ríd ic a e n los
alb o res d el d ere ch o . M ás ta rd e, esas reg las so n so b re to d o e m p lea d a s,
cu an d o e x iste e s p e c ia l n e c e sid a d d e se g u rid a d y c e rte z a , a fin de
m a n te n e r e l o rd en eco n ó m ico . P e ro “co n e l a d v e n im ie n to d e la te o
ría y d e la lite ra tu ra ju ríd ic a s, e n la e ta p a d e tra n sició n d el d e re c h o
e s tric to a la e q u id a d y a l d e re c h o n a tu ra l, se d e sa rro lla u n seg u n d o
e le m e n to , q u e a la p o stre se c o n v ie rte en fa c to r d e co n tro l d e la
a d m in istra ció n d e ju stic ia . E n lu g a r d e las re g la s d e ta lla d a s q u e
d e te rm in a n en fo rm a p re c is a lo q u e d e b e o cu rrir e n u n a p re c is a y
d e ta lla d a situ a ció n d e h e c h o , c o n fia d a m e n te se re c u rre a las p rem isa s
g e n e ra le s d el ra z o n a m ie n to ju d ic ia l y ju ríd ic o . E s to s principios d e
derecho, co m o n o so tro s los llam am o s, so n em p lea d o s p a ra o fre c e r
n u ev as re g la s, in te rp re ta r las a n tig u a s, re sp o n d e r a n u ev as s itu a c io
n es, m e d ir el a lc a n c e y la a p lic a c ió n d e las n o rm as y los sta n d a rd s
y re c o n c ilia rlo s cu a n d o e n tra n e n c o n flic to o in te rfie re n e n tre sí ”.133
P o ste rio rm e n te , cu a n d o la d o c trin a tra ta d e o rd e n a r sus m a te ria le s,
a p a re ce u n te rc e r e le m e n to , al q u e podida d a rse e l n o m b re d e con
cepciones (conceptions) o construcciones jurídicas. T rá ta s e , se g ú n
P o u n d , d e tip o s m ás o m en o s rig u ro sa m e n te d efin id o s, a los cu a les
se re fie re n los casos, o d e a cu e rd o co n los cu a le s se les c la s ific a , de
m a n e ra q u e cu an d o c ie rto s h ech o s so n c la s ific a d o s así, se a p o sib le
a trib u irle s las c o n se c u e n c ia s d e d e re c h o lig ad as a l tip o .
T a n to las reg la s co m o los p rin cip io s y las c o n stru cc io n e s a d m ite n
u n a a p lic a c ió n “ló g ic a m e n te ríg id a ”. P ero h a y —p ro sig u e el ju ris ta
n o rte a m e ric a n o — u n c u a rto e le m e n to d e ín d o le c o m p le ta m e n te d i
versa, q u e d ese m p eñ a u n p a p e l im p o rta n te en la a ctiv id a d d e los
trib u n a le s, y este c u a r to e le m e n to co n siste en los standards. L o s
standards ( o c rite rio s d e e s tim a ció n d e la c o n d u c ta , com o los h em o s
d en o m in ad o m ás a r r ib a ) , a p a re c e n p o r v ez p rim e ra en e l d e re c h o
rom an o. T ra tá n d o se d e cie rta s tra n sa c c io n e s o re la c io n e s e n q u e e l
p a p e l d e la b u e n a fe e ra d ecisiv o , la fó rm u la e x p re sa b a q u e e l d e
m an d ad o d e b ía ser co n d e n a d o a a q u e llo q u e , d e a cu e rd o c o n ta l
crite rio , le c o rre sp o n d ía e n tre g a r al d e m a n d a n te . “D e e ste m o d o , e l
ju e z p o d ía h a c e r uso de u n m a rg e n d isc re c io n a l p a ra e s ta b le c e r lo q u e
la b u e n a f e re c la m a b a y, e n tiem p o s d e C ic e ró n , e l m ás g ra n d e ju ris
m ltoscoe Pound, An In trodu ctton to th e P h ilosop h y o f L ato. New Iiaven, Yate

University Press, 1945, pág. 115.
RELACIONES Y DIFERENCIAS ENTRE GRANDES ÓRDENES NORMATI/OS 103
ta de la época sostuvo que las actiones bcmae fid ei exigían la inter

vención de un juez severo, a causa del peligroso poder que le otor
gaban.” 134 A semejanza del standard de buena fe, los juristas romanos
crearon muchos otros, como el de “buen padre de familia” o el rela
tivo a la forma en que un agricultor “trabajador y prudente” debe
hacer uso de su tierra. E l ejemplo de los jurisconsultos de la antigua
Roma ha sido seguido no sólo en los derechos de Inglaterra y Norte
américa, sino en los de la Europa continental y en los de todos los
países que han adoptado como modelo las legislaciones europeas.
Frente a la rigidez de las normas de carácter abstracto, el
standard ofrece, como lo subraya Sanhoury, una “pauta” o “direc
triz general” de que el juzgador se sirve para llegar a una solución
más justa, basada en el examen de las peculiaridades del asunto some
tido a su conocimiento. Al aplicar las disposiciones legales, el juez
limítase casi siempre a comprobar si el supuesto jurídico se ha reali
zado, y enlaza a tal realización, de manera automática, las conse
cuencias de derecho que la disposición señala. El manejo del standard
es muy distinto, pues supone el ejercicio de cierto poder discrecio
nal, “la intuición de un experto”.135136Mientras la aplicación de la regla
abstracta conduce a un resultado invariable o típico, la de un mismo
standard puede llevar a soluciones diferentes, de acuerdo con las
características de cada negocio. La función esencial del standard es,
pues, de equidad, y su papel resulta comparable al de la regla de
plomo de que habla Aristóteles, la cual, por ser de materia dúctil,
podía plegarse a las sinuosidades de la piedra medida.138
Otra diferencia entre regla y standard consiste, según Sanhoury,
en que la aplicación de aquélla encuéntrase dominada por la lógica
(recuerde el lector la teoría del ‘silogismo jurídico’); en tanto que la
de éste no es puramente lógica, ni mucho menos mecánica, sino que
requiere una fina intuición y una larga experiencia.
Según Roscoe Pound, los standards poseen tres características
principales:
1) Todos ellos implican cierto juicio moral acerca de la conduc

ta. Esta debe ser “justa”, o “consciente”, o “razonable”, o “pruden-
te . . .
2) No exigen un conocimiento jurídico exacto que haya de apli
carse en forma rigurosa, sino el uso del buen sentido para juzgar cosas
comunes, y el empleo de una certera intuición.
134 Roscoe Pound, opu s cit., pág. 117.

13 5 Artículo citado en la nota 132, pág. 146.
136 É tic a N ico m áq u ea , V , 9, 1137b, 2 5 30.
3 ) No aparecen formulados de manera absoluta, ni tienen un

contenido preciso, establecido legislativamente o por decisión judi
cial, sino que son relativos a los diferentes tiempos y lugares, y
deben aplicarse en vista de las peculiaridades de cada caso concreto.
En los standards “se confía en el sentido común, la intuición y la
experiencia; no en la regla técnica, ni en la aplicación escrupulosa
mente mecánica”.137
V. Lo expuesto en los anteriores parágrafos revela, por una parte,
que la observancia de las normas del derecho obedece a menudo a
razones de orden moral y, por otra, que el legislador suele incorporar
al orden jurídico criterios éticos de estimación de la conducta a cuya
aplicación enlaza consecuencias normativas, reforzando así la eficacia
de los principios implícitos en esos criterios.
Si, de acuerdo con la tesis de Kaufmann,138 el derecho encuentra
su fundamento en la naturaleza personal del hombre, y éste sólo
puede autorrealizarse, conviviendo con sus semejantes, cuando se le
asegura lo que como persona le corresponde, resulta obvio que, en
la medida en que el orden jurídico protege los derechos subjetivos
del individuo, en esa misma medida sirve a la “autorrealización” de la
personalidad moral. “En este sentido —comenta el citado jurista—
Radbruch está en lo justo cuando dice: «El derecho sirve a la moral
no a través de las obligaciones que impone, sino a través de los dere
chos que confiere. Se vuelve hacia la moral no con la cara de la
obligación, sino con la del derecho subjetivo.» Partiendo de esta idea
puede también entenderse que Jhering haya proclamado «la lucha
por el derecho» como un deber de autoafirmación moral. El derecho
subjetivo —éste es más o menos el pensamiento fundamental de dicho
autor— propiamente es sólo el de cumplir nuestras obligaciones mo
rales, por lo que la defensa de aquél resulta un deber ético. Pero
incuestionablemente —y aquí vuelve a mostrarse la ineliminable dia
léctica en la relación entre derecho y moral— la lucha por el primero
puede, en ausencia de esa legitimación, obedecer sólo a espíritu
litigioso, amor al poder o deseo de afirmar intereses egoístas.” 139
Cuando el hombre lucha en defensa de su derecho, “una voz in
terior le dice que no debe retroceder, pues para él no se trata del
objeto sin valor materia del litigio, sino de su personalidad, de su
sentimiento jurídico, del respeto que a sí mismo se debe. En pocas
137 Pound, Opus cit., pag. 120.

138 Arthur Kaufmann, R ech t u n d S ittlichkeit, II.
133 Kaufmann, opus cit., pdg. 16.
palabras: a sus ojos el proceso deja de ser cuestión de intereses para

convertirse en cuestión de carácter”.140
La lucha por el derecho no es sólo, para Jhering, un deber del
sujeto frente a sí mismo; es, también, un deber frente a la comuni
dad. El autor de Der K am pf ums R echt ve en esa lucha una condi
ción de posibilidad de la existencia moral del ser humano. Por eso,
cuando el individuo defiende sus facultades legales, defiende, al pro
pio tiempo, esa condición de existencia. Este vínculo con la persona
confiere a dichas facultades —sea cual fuere su especie— un valor
inconmensurable con el que puedan tener desde el punto de vista
del interés; y el valor económico se transmuta así en un “valor ideal”.141
Frente a la comunidad, el hombre tiene también el deber de lu
char por su derecho, porque “su” derecho es “el” derecho, y cual
quier ataque al primero representa, a la vez, un ataque al segundo.
Este pensamiento lleva a Jhering a la conclusión de que “para un
Estado que desee ser respetado en el exterior y mantenerse incon
movible y firme en lo interior, no hay bien más precioso, entre los
que debe fomentar y proteger, que el sentimiento jurídico nacional.
Tal cuidado es una de las más altas e importantes tareas de la peda
gogía política. En el sano y poderoso sentimiento jurídico de cada
particular el Estado posee la más fecunda fuente de su propia fuerza,
la garantía más sólida de su conservación en lo interior y en lo
externo”.142143
Aun cuando el derecho no tenga como fin hacer mejores a los
hombres, puede y debe asegurar las condiciones que les permiten
cumplir su destino ético y desenvolver su personalidad moral. A tra
vés del reconocimiento y tutela de los “derechos fundamentales”
crea, como dice Arthur Kaufmann, “esa medida de libertad exterior
sin la cual no puede florecer la libertad interior indispensable para
el cumplimiento de las obligaciones morales”. En este sentido se ha
hablado, con razón, de un “mínimum ético”. Pero como, por otra
parte, el derecho dispone de medios coactivos para imponer sus
prescripciones y vencer la resistencia de los sujetos rebeldes, al mis-
mn tiempo se manifiesta, según la expresión de Gustav Schmoller,
como “un máximum ético”, por su tuerza, electividad y resultados.14;i
140 Rudolf von Jhering, D er K a m p f um s R ech t Sonderausgabe M C M L X III,

W issenschaftliche Buchgcseljschaft, Dannstadt, päg. lii.
141 Rudolf von Jhering, o p u s CiL, päg. 40.
142 Jhering, o p u s cit., päg. 69.
143 Arthur Kaufmann, opu s cit., päg. 18.
6. CONVENCIONALISMOS SOCIALES, COSTUMBRES

NO OBLIGATORIAS Y DERECHO CONSUETUDINARIO
I. El tercero de los grandes órdenes normativos deriva de la su

misión del comportamiento a los convencionalismos sociales, o
reglas del decoro. Trátase de un orden de origen consuetudinario,
cuyas normas regulan la manera unilateral, externa y coercible, la
conducta social del hombre. Lo anterior revela que si bien dichas
normas coinciden con las del derecho en las dos últimas notas, difie
ren de ellas en su unilateralidad. Tal atributo, que igualmente encon
tramos en los imperativos éticos, tampoco supone una confusión,
porque éstos, a diferencia de los convencionalismos, ostentan dos
características opuestas, las de interioridad e incoercibilidad.144
Veamos, en primer término cómo se forman los últimos en la vida
del grupo, y en qué difieren de los usos no obligatorios y de los
preceptos jurídicos de oriundez consuetudinaria.
Los sociólogos han insistido siempre en que tanto en la vida indi
vidual como en la colectiva, la costumbre desempeña un papel de
importancia. Al encontrarse el sujeto en circunstancias iguales, que
se presentan una y otra vez, suele responder a ellas con comporta
mientos también iguales que, a fuerza de repetirse, se transforman
en reacciones típicas.
La existencia en común se desenvuelve -escribe Geiger- “como
una interminable cadena de acciones y reacciones”. Si el hombre ha
de vivir en sociedad, debe hallarse en condiciones de prever, con
seguridad más o menos relativa, cómo habrán de comportarse los de
más en tales o cuales circunstancias.145 El comportamiento de los
otros, especialmente en conexión conmigo, ha de ser, “al menos den
tro de ciertos límites”, calculable. “Sólo en este caso puede un sujeto
Mi, dentro de un grupo E, disponer interrelativamente su obrar fren
te a las reacciones que espera de M2 , 3 ... x”.146 Geiger da a este
fenómeno el nombre de coordinación de los comportamientos, y sos
tiene que en él se refleja el orden del grupo. Según el mismo autor,
de orden social cabe hablar cuando, dentro de un grupo, hay una
Firma conexión entre ciertas situaciones típicas s y ciertas corres
pondientes típicas formas de conducta c. “Si alguien se encuentra
en la situación s, a ella suele seguir el comportamiento c. Esta corres
pondencia entre una situación y un comportamiento se expresa con
144 Recuérdese lo expuesto en las secciones 2 y 4 de este capítulo.

145 T h eo d o r Geiger, Vorstudien zu ein er S oziologie des Rechts, pág. 48.
146 Idem.
ayuda de la fórmula s->c, en que la flecha indica que c sigue a s.” 1471489
El orden social es una vasta red de correlaciones que se ajusta al
mencionado esquema. Tales correlaciones no siempre tienen —y me
nos aún en los orígenes— carácter normativo. El modelo o patrón
de conducta s-^-c sólo revela, en un principio, la existencia de deter
minadas regularidades de orden práctico, es decir, de costumbres del
grupo. ¿Cómo se forman éstas?
Geiger piensa que su aparición puede explicarse a la luz de la
“Mneme-Theorie” (Teoría de la mneme”) de R. Semons. Para Semons,
toda impresión deja en la memoria una huella, un engrama. Cuando
una impresión se compone de dos o más elementos, éstos forman un
engrama complejo. “Si una persona actuante H se ha encontrado una
vez en una situación s y respondido a ella con la conducta c, el
enlace de las impresiones producidas por s y c deja una huella en la
memoria, un engrama complejo. Ahora bien: éste tiene la siguiente
peculiaridad: si en un momento posterior aparece en H una impre
sión que se asemeja a uno de los elementos del complejo, dicha im
presión tiende a evocar todo el engrama. Semons da a este proceso
el nombre de ecforia. En un primer caso, H ha respondido a s con la
conducta c • s y c hállanse, en su recuerdo, ligados uno al otro.
Si H vuelve a verse más tarde en la misma situación s, la mneme
complementa ecfóricamente la representación, ligada con s, del com
portamiento c, que falta en la impresión producida por s. En un nuevo
caso de s, H preferirá, pues, responder nuevamente con la conducta
c, en vez de intentar otra forma de comportamiento. El mecanismo
engráfico-ecfórico completa la impresión s para formar en la memoria
la imagen s->c, y orienta la decisión hacia la huella de la represen
tación, de manera que el acto de H convierta y perfeccione la situa
ción actual s en la sucesión de acontecimientos s->c.” 14S El meca
nismo en virtud del cual la acción aislada se transforma en costum
bre, dice Geiger, se repite en los espectadores, y ello de una doble
manera: 1) En primer lugar, la reiteración del acto produce una
expectativa de conducta. Es decir, los que han sido testigos de c en
la situación s esperan que, al presentarse ésta nuevamente, II reali
zará otra vez la conducta c. 2) Como el mecanismo engráfico-ecfó
rico está detrás del fenómeno social de la imitación, cuando el
patrón s~^c llega a ser típico, los espectadores tienden naturalmente
a imitarlo. Ello determina el nacimiento de un uso colectivo, o cos
tumbre social.1*9
147 Geiger, o p u s cit., pág. 49.

148 Geiger, o p u s cit., págs. 92 y 93.
149 Geiger, o p u s cit., págs. 93 y siguientes.
En la medida en que las costumbres se difunden y prolongan, el

uso inveterado elimina la necesidad, en cada caso de ejecución con
creta, “de poner en tensión la conciencia, la reflexión o la voluntad”; 150
lo acostumbrado se ejecuta en forma automática y deviene una es
pecie de “segunda naturaleza”. Paralelamente, los usos colectivos se
convierten, tanto en relación con la vida individual como con la del
grupo, “en un factor de seguridad y de orden“,151 y crean unos pa
trones de comportamiento que permiten prever en qué forma, al
hallarse un sujeto en circunstancias recurrentes y típicas, habrá de
responder a ellas.
La expectativa de que a la situación s seguirá el comportamiento
c indica que se tiene conciencia de que el esquema s->c corresponde
a un uso, mas no demuestra que se le atribuya fuerza normativa.
Lo que la formación de la costumbre hace esperar es, simplemente,
la reiteración del acto c en la situación s. El esquema s-*c, en el
caso del uso no obligatorio, tiene, pues, este sentido: “si s es, suele
ser c".
Aun cuando el origen de los convencionalismos es siempre con
suetudinario, hay costumbres —individuales o comunes— que carecen
de significación obligatoria, por lo que su eventual abandono no
produce ninguna reacción social contra quien se aparta de lo acos
tumbrado. Al hablar de esos dos tipos, Henkel pone los siguientes
ejemplos: si el excéntrico señor X, en vez de hacer su comida prin
cipal al mediodía, como todo el mundo, la hace a la hora del té, los
que tengan conocimiento de semejante proceder lo juzgarán extraño,
pero no reaccionarán contra el excéntrico, ya que tomar el almuerzo
a esa hora-no es para ellos socialmente obligatorio. Pero si el mismo
señor acostumbra, además, no saludar a sus amigos ni responder a las
atenciones que éstos tienen con él, su conducta no sólo provocará la
desaprobación general, sino que hará que los demás le paguen con
la misma moneda, y dejen, a la postre, de tratarlo. “El ejemplo mues
tra que la vigencia de algunas costumbres colectivas se agota en el
ejercicio práctico dominante por determinados miembros del grupo.
La regularidad de ese comportamiento, que esencialmente se funda
y apoya en los impulsos de imitación y coordinación del hombre,
puede ser muy fume; aquí se manifiesta de modo evidente la pro
verbial “fuerza de la costumbre”, aun en lo que concierne a la esfera
de la acción supraind ¡vidual. Y, sin embargo, seguir aquélla es algo
que se deja al arbitrio del individuo; el grupo no ejerce ninguna
presión contra el que procede en forma distinta. Detrás de otras habi-*13
150 Henkel, o p u s cit., pág. 115.
tualidades, en cambio, aparece la exigencia de que sean respetadas,

y su violación provoca una censura y, en ocasiones, una reacción
represiva contra el violador.” 152
Los convencionalismos son, pues, manifestación de prácticas co
lectivas a las que la sociedad atribuye fuerza vinculante. No se trata
de simples regularidades de orden fáctico, sino de normas de con
ducta social. Su estructura no queda expresada, como en el caso de
las costumbres no obligatorias, por la fórmula “si s es, suele ser c”,
sino por esta otra: “si s- es, c debe ser”.
Henkel se pregunta por qué ciertos usos sociales no llegan nunca
a ser vistos por la sociedad como cumplimiento de una norma, en
tanto que a otros les atribuye naturaleza normativa. Lo primero que
ocurre responder es que el hecho de que algunos individuos se apar
ten a veces del uso no obligatorio, puede juzgarse como una anorma
lidad, pero sin importancia, puesto que no amenaza seriamente el
orden general del grupo. El desacato a las costumbres de la segunda
especie, en cambio, considérase intolerable, “por lo que se coloca
bajo la presión de la exigencia de tipo normativo”.153 Henkel no
admite que las causas de tal actitud deban en todo caso interpretarse
a la luz de motivaciones estrictamente racionales. Tampoco comparte
la teoría de Jhering, según la cual los convencionalismos responden
siempre a motivos d e utilidad social.154 “Con esto sólo queda dicho
que, para el surgimiento de los usos normativos (Sittennormen), la
conciencia y el querer ideológicamente orientados del grupo sólo
ofrecen fundamentos parciales dominantes, al lado de otros que
también desempeñan un papel, como, por ejemplo, ciertas represen
taciones o sentimientos más o menos vagos sobre el valor de los
modos de obrar socialmente exigidos.” 155 Pero es innegable —con
cluye el mismo Henkel— que “la existencia de los convencionalismos
revela una tendencia ordenadora del grupo, que, de manera más o
menos constante, a través de la vigencia de determinadas formas de
comportamiento, trata de conseguir cierta regularidad, calculabili-
dad y, por tanto, seguridad en el curso del acontecer social”.156
La distinción entre costumbres obligatorias y no obligatorias pone
al desnudo el talón de Aquiles de la doctrina sobre la fuerza norma
tiva de lo fáctico, según la cual los hechos, a fuerza de repetirse,
acaban por engendrar, en la conciencia de quienes los ejecutan, la

153 Id em .
16! Id em .
ln5 Id em .
1 S6 Henkel, opu s cit., pág. 118.
idea de que aquello que se hace no es simplemente lo que se estila,

o “lo que todo el mundo hace”, sino lo que d e b e hacerse. Ello explica
tanto el proloquio “la costumbre es ley” como el insensible tránsito
de lo normal a lo normativo, del uso a la norma consuetudinaria. Si
aquella teoría fuese correcta, y la simple reiteración de determinadas
formas de conducta imprimiese siempre a éstas el sello de lo obliga
torio, no entenderíamos por qué hay costumbres que nunca llegan
a ser interpretadas como observancia de un deber. Ello prueba que
aun cuando el uso inveterado se transforme en una especie de “se
gunda naturaleza” (lo que determina que el individuo realice más o
menos automáticamente los actos constitutivos de aquél), tal auto
matismo no tiene la virtud de producir, en quienes practican la cos
tumbre, la creencia de que —al practicarla— dan cumplimiento a una
norma, como tampoco tiene esa virtud la pertinaz reiteración de los
comportamientos “acostumbrados”. En el caso de las costumbres
obligatorias, la llamada “segunda naturaleza” que el hábito crea sólo
explica —como afirma Henkel— el proceso de automatización del pro
ceder concordante con el modelo consuetudinario, mas no el hecho
de que quienes siguen la costumbre le atribuyan el “estigma” ir’7 de
la obligatoriedad.138 Semejante atribución no puede, en modo alguno,
derivar exclusivamente de una “legalidad natural”. “Pues si bien en
ella suelen influir determinados impulsos, lo decisivo es que en la
calificación normativa de la costumbre exteriorizan su eficacia un
factor espiritual y un querer dominantes en el grupo. Mientras sólo
se trata de la mera exigencia del comportamiento que se juzga social
mente necesario —o adecuado— la actitud espiritual y volitiva del
grupo permanece latente, pero se actualiza y manifiesta con toda
nitidez en la reacción desaprobadora de los procederes contrarios al
convencionalismo, los cuales no son ya vistos como práctico aban
dono de lo usual, como anormalidades, sino —lo que sólo resulta posi
ble en un comprender espiritual— como violación de una norma.” 1578159
Lo expuesto supone, además, que quienes reaccionan contra el
acto violatorio, censurando a su autor, están convencidos de que la
costumbre violada es socialmente valiosa; Por ello, precisamente,
sienten que la sujeción al patrón consuetudinario representa el cum
plimiento de un deber.
II. Hemos dicho que las costumbres son de dos clases: obliga
torias y no obligatorias. Pero todavía no sabemos cómo es posible
distinguir, dentro de la primera clase, las que tienen el carácter de
157 Término acuñado por Theodor Geiger.

158 H enkel, opu s cit., pág. 118.
15# Idem.
convencionalismos y las que pertenecen al sector del derecho con

suetudinario. El criterio distintivo nos lo brinda la antítesis u n ila -
:era lid a d -b ila tera lid a d , ya utilizada al establecer la diferenciación
entre normas morales yjurídicas. Mientras a los deberes que derivan
de un convencionalismo sólo corresponde la exp ecta tiv a de que el
obligado realice el acto o la omisión que el grupo juzga obligatorios,
mas no un derecho subjetivo en ejercicio del cual determinados miem
bros del mismo pudieran exigir del sujeto del deber la observancia
de lo prescrito, la atribución de naturaleza jurídica a una práctica
consuetudinaria presupone el convencimiento de que en el uso obli
gatorio se manifiesta una relación intersubjetiva, en virtud de la
cual frente al sujeto obligado hay otro (u otros) normativamente
autorizados para reclamar del primero el cumplimiento de su obli
gación, que eo ipso asume, como diría Gustavo Radbruch, el carácter
de una d e u d a . 160 Volviendo al ejemplo del deber social de responder
al saludo entre conocidos o amigos, si bien esperam os que, al saludar
los, ellos procederán también como la costumbre lo exige, no por
ello creemos que ese deber sea de índole jurídica o, en otras palabras,
correlativo de u n derecho n u estro , en uso del cual pudiéramos recla
mar la observancia de la regla de cortesía. Pues de existir entre el
que recibe el saludo y el que lo hace la relación d eber - d erecho, la
regla no sería convencional, sino jurídica.
Supongamos ahora que en determinada sociedad hay la costum
bre de que el inquilino pague por adelantado al propietario la renta
de la casa en que vive, y que no existe ninguna disposición legal
impositiva de tal deber. Si en esa costumbre concurren los elementos
de que habla la teoría romano-canónica,160161 es decir, la in v etera ta
co n su etu do y la opinio j u r i s , en la conciencia de quienes la practi
quen existirá la convicción de que al deber del inquilino de pagar la
renta por adelantado, corresponde un d erecho subjetivo del dueño
del inmueble, no una simple exp ecta tiv a o esperanza. Y es claro que
si, además, la norma consuetudinaria ha sido reconocida y aplicada
por los tribunales, no sólo valdrá como jurídica a los ojos de quienes
implantaron el uso; se convertirá, también, en derecho “vigente”.162
Que las costumbres constitutivas de los convencionalismos posean
el atributo de la unilateralidad no suprime la diferencia que las se
para de las normas éticas, pues aun cuando éstas obligan, pero no
facultan a otro para exigir del obligado el cumplimiento de su obli-
160 G. Radbruch, Introducción a la ciencia del derecho, pág. 12 de la traducción de

L. Récaséns Siches.
101 Cfr. E. García Máynez, Introducción al estudio del derecho, Cap. V, 29.
162 Cfr. E. García Máynez, La definición del derecho, Cap. I, b).
gaeión, difieren de ios usos sociales en su interioridad e incoercibi

lidad. Los convencionalismos, ya lo hemos dicho, regulan la conducta
del hombre en forma externa y coercible. Externa, porque, a seme
janza de los preceptos del derecho, no exigen que el móvil del ac
tuante sea el mero respeto a la norma usual, y quedan cumplidos
cuando el sujeto ejecuta el comportamiento ordenado, sean cuales
fueren los resortes psicológicos de su actuación; coercible, porque
admiten, como las normas jurídicas, la observancia no espontánea.
Los imperativos morales ostentan, pues, los atributos de la unilate-
ralidad, la interioridad y la incoercibilidad; los convencionalismos, en
cambio, constituyen un orden externo y coercible, pese a que, como
aquellos imperativos, imponen deberes a los que no corresponden
derechos, sino simples expectativas de conducta.
7. PUNTOS D E CONTACTO E N T R E LOS CONVEN CIO NALISM OS

SO CIALES Y LAS NORMAS JU RID ICAS
Tanto el derecho como los convencionalismos son órdenes regu

ladores de la conducta del hombre en sociedad. Por ello se orientan
hacia el logro de valores colectivos. La moral, por lo contrario, es un
orden interno; está esencialmente referida al comportamiento indi
vidual y su finalidad consiste en el perfeccionamiento del obligado
o, como escribe Nicolai Hartmann, “en realizar valores de la acción
virtuosa”.163
Las normas de los dos primeros órdenes coinciden, asimismo, en
su exterioridad. Ello significa que los deberes que imponen quedan
acatados cuando el pasible de éstos observa la conducta prescrita,
sin que tal acatamiento tenga que hacerse depender —como ocurre
en el ámbito de la moralidad— de la pureza de los móviles. Si una
persona ejecuta exteriormente la conducta ordenada por las reglas de
la buena crianza, éstas quedan cumplidas, aun cuando la manifesta
ción externa de afecto o respeto, en el caso del saludo por ejemplo,
no corresponda a los sentimientos de quien saluda. En este punto
discrepamos de Radbruch, cuando escribe que los convencionalismos
“pretenden para sí la interioridad de la moral; su interés no está en
el simple apretón de manos, sino en la participación que éste signi
fica; no sólo se exige de los demás, sino que uno mismo se obliga a
guardar la conducta correcta; nuestros deberes de sociedad están
ordenados por nuestra conciencia y no por nuestro cuaderno de visi
tas y felicitaciones; y únicamente es ‘gentleman’ quien respeta de
163 N. Hartmann, E th ik , pág. 128 de la segunda edición alemana.
corazón el decoro social, pues quien sólo lo realiza externamente es

< > » 1 A4
un parvenú .
Lo que estas palabras demuestran, en nuestra opinión, es que los
convencionalismos pueden quedar cumplidos por razones de orden
moral; pero en modo alguno prueban que su observancia dependa
de la existencia de esas razones. En ciertos casos podrá decirse que
quien manifiesta a otro un respeto que no siente procede en forma
hipócrita, y que al rendir parias a la regla de cortesía viola un im
perativo ético. No negamos que semejante conflicto de deberes se
presente a veces; pero su posibilidad indica que la observancia del
convencionalismo está exclusivamente condicionada por la realiza
ción exterior de lo prescrito.
Lo que acabamos de decir de la exterioridad puede predicarse
también de la coercibilidad, característica compartida por los con
vencionalismos sociales y las normas del derecho. Conviene insistir,
relativamente a este punto, en que, al hablar del segundo de los
mencionados atributos, lo que queremos sostener es simplemente que
los deberes que derivan de las dos especies de reglas quedan cum
plidos aun cuando el obligado no proceda en forma espontánea, la
conducta conforme a la norma se ejecute a regañadientes o, como a
veces ocurre en el ámbito jurídico, sea coactivamente impuesta.
Una tercera nota que los preceptos de ambos órdenes tienen en
común, es su pretensión de validez. No se trata de invitaciones o
consejos, sino de exigencias normativas que reclaman un sometimien
to incondicional, sin tomar en cuenta la aquiescencia de los obliga
dos. Rechazamos, por ende, el criterio propuesto por Stammler para
distinguir las dos clases de reglas.165
Tampoco coincidimos con Radbruch cuando tajantemente afirma
que los convencionalismos no tienen como fin la realización de valo
res.166 Si aquéllos son normas, si imponen deberes, ello necesariamen
te implica que quienes los respetan valoran de modo positivo los
actos de cumplimiento. Y aun cuando no podamos decir que a través
de tales actos se pretenda realizar un valor fundamental (como el
bien, relativamente a las normas morales, o la justicia, en conexión
con las jurídicas), ello no priva de significación axiológica a los fines
perseguidos. No queremos, por supuesto, desconocer que los valores*185
16í G. Radbruch, Filosofía d el derecho, pág. 67 de la tradución de Medir-a

Echavarría.
185 Cfr. E . García Máynez, Introducción al estudio d el derecho, Cap. I I I , 16. Sobre
el mismo punto, léase lo que escribe Henkel eu la pág. 123, nota 1 de su Einführum>
in die Rechtsphilosophie.
16« Cfr. Henkel, obra citada en la nota anterior, págs. 119 y 120.
a que los convencionalismos se orientan encuentran su realización,

como escribe Nicolai Hartmann, en una “capa superficial” del ser
humano, la de su contacto con otros hombres. “La profundidad del
yo, el hondón en que las intenciones se originan, no es rozada por
esos valores”. Mas no por ello la forma externa carece de importan
cia.1®7 Por el contrario, la ausencia de formas, los malos modales
de un hombre pueden ser insoportables, y hacer a otros insufrible
la vida. Por convencionales o caprichosas que esas manifestaciones
puedan ser, por ridiculas que parezcan a quien, procediendo de otro
círculo cultural, tiene que ajustarse a ellas, constituyen, sin embargo,
una honda necesidad vital, y quien las vulnera peca contra el prójimo
tanto como el injusto o el duro de corazón. Al vulnerarlas, es también
injusto y duro, un ‘delincuente en pequeño’, con todas las caracte
rísticas de tal, pues niega a los demás lo que para sí exige de ellos,
y queda expuesto, como el verdadero delincuente, a la censura y al
castigo, a que se le evite o se le expulse”.188
El contenido de los convencionalismos no es sólo de gran varie
dad y riqueza, sino que constituye, como observa el propio Hartmann,
un elemento esencial de la cultura humana, mudable como ésta, pero
susceptible de ilimitado refinamiento. Sus reglas son “históricamente
contingentes” y, en consecuencia, perecederas, y encierran —de aquí
su nombre— mucho de “convención”, “por lo que no podemos, a
priori, comprender por qué son como son y no de otro modo. El con
tenido peculiar de sus formas no tiene un fondo axiológico. Mas no
por ello es indiferente respecto del valor. Pues en todo caso es for
mación de auténticos valores, a saber, los de orden moral trasladados
a la esfera del trato: deferencia, sencillez de carácter, actitud amiga
ble, cortesía, buen comportamiento, sentido de la decencia y el deco
ro, comprensión sutil de cuándo hay que dejar que la propia persona
aparezca o pase a un segundo plano”.1611 La variedad de los conven
cionalismos es tan grande que fácilmente queda inadvertido el sen
tido unitario de ese orden. Tal unidad puede, sin embargo, caracte
rizarse de este mo<Jo: aun cuando los convencionalismos, considera
dos aisladamente, “no sean absoluta, sino relativamente valiosos, el
hecho de que siempre tengan vigencia, sea cual fuere su especie, es,
en cambio, un valor absoluto”.*1689170
157 Nicolai Hartmann, Ethik, päg. 436.

168 Idem.
169 N. Hartmann, Ethik, pag. 437.
170 Idem.
8. D IFER E N C IA S Y R ELA C IO N ES E N T R E LOS CONVENCIONALISM OS

SOCIALES Y LAS NORMAS D E L D ER EC H O
I. Si comparamos, desde el punto de vista de su estructura, las

reglas integrantes de los sistemas normativos de ambos órdenes, des
cubriremos que la diferencia esencial reside en que, mientras aquéllos
imponen deberes a los que corresponden simples expectativas de
conducta, la regulación jurídica se traduce en el necesario y recíproco
enlace de un precepto impositivo de deberes y otro que atribuye
facultades.171
En lo que al contenido respecta, no es posible establecer, como
Jhering pensaba,172 una distinción, pues las mismas materias pueden
ser objeto de regulación convencional o jurídica. Por ello se ha lle
gado a decir que la primera no puede diferenciarse conceptualmente
de la segunda, y que representa, bien un estado embrionario, bien
una etapa degenerativa de las normas del derecho.173
Si en vez de considerar aisladamente las dos especies de reglas,
dirigimos nuestra atención a los órdenes de que unas y otras forman
parte, hallaremos, como enseña N. Bobbio, otra diferencia. La reac
ción contra los actos violatorios, en el caso de los convencionalismos,
no obedece a normas reguladoras de las sanciones, lo que hace difí
cil prever, cada vez, cómo reaccionarán los miembros del grupo, e
imprime a esas sanciones el carácter de “indeterminación” que las
distingue de las jurídicas. Ello es resultado de la índole “institucional”
de las últimas, tan claramente expuesta por el mismo Bobbio en
uno de sus libros.174 Las normas “primarias” del derecho suelen ha
llarse “reforzadas” por otras “secundarias” que indican la especie y
medida de las consecuencias sancionadoras y garantizan la “certeza”
y “proporcionalidad” de la reacción.175 Además, esas normas son
aplicadas por órganos ad hoc, de acuerdo con procedimientos norma
tivamente regulados, lo que ofrece una tercera garantía: la de “im
parcialidad” de los encargados de la función de juzgar.
Relativamente a los preceptos sobre especie, límites y modo de
aplicación de las sanciones legales puede, pues, hablarse, para em
plear los giros acuñados por Geiger, no sólo de “seguridad de orien
tación” sino de “seguridad de ejecución”.176 No ocurre lo propio en
171 Recuérdese lo expuesto en la sección 3 de este capítulo.

172 Cfr. E. García Máynez, Introducción al estudio del derecho. Cap. III, 17.
173 Aludimos a la tesis de G. Radbruch.
174 Cfr. Bobbio, Teoría della norma giurídica, Cap, V, 42.
17s Bobbio, opus cit., pág. 199.
178 Geiger, Vorstudien zu einer Soziologie des Rechts, II, págs. 101 y siguientes.
el ámbito de los convencionalismos, ya que los actos que los vulne

ran provocan reacciones que pueden variar en cada caso, tanto en lo
que respecta a la “naturaleza” como a la “intensidad” de esas reac
ciones. Mientras la “respuesta” a los actos violatorios de un uso
depende de consideraciones subjetivas, variables por naturaleza, la
que se produce cuando los preceptos del derecho son violados tiene,
en cambio, carácter objetivo, ya que las normas sancionadoras esta
blecen, para cada clase de entuerto, la índole y medida de esa res
puesta. Cuál será la sanción aplicable al autor de un acto antijurídico
es, pues, dentro de límites muy cercanos entre sí, fácilmente previsi
ble. La violación de un convencionalismo, en cambio, no siempre
puede preverse, tanto porque no hay normas que determinen de
antemano la naturaleza y medida de la sanción, como porque tam
poco existen órganos super partes a quienes se encomiende la tarea
de sancionar al violador.
II. Si ahora inquirimos qué relaciones median entre los órdenes
jurídico y convencional, en primer término encontraremos que sus
normas regulan a veces las mismas materias, aun cuando la estructura
de los preceptos reguladores sea diferente en cada caso. Por ello se
ha escrito que tales preceptos no pueden distinguirse, como Jhering
pensaba, atendiendo al contenido de unos y otros. Además, como
afirma Radbruch, a menudo ocurre que materias originariamente
reguladas por convencionalismos sociales, andando el tiempo se con
vierten en objeto de regulación jurídica. Algunas veces, el legislador
realiza expresa y directamente tal conversión, para lo cual le basta
con atribuir carácter jurídico a obligaciones primitivamente impues
tas por reglas del decoro. Esto tiene como resultado, dada la índole
bilateral de la regulación jurídica, el- otorgamiento del derecho a
exigir la observancia de esas obligaciones, qlie de este modo se trans
forman en “deudas” frente al pretensor,177 lo que da origen a las
correspondientes normas sancionadoras.
Puede también ocurrir que los órganos legislativos remitan a* los
convencionalismos, ordenando que la solución de determinados pro
blemas se obtenga por aplicación de aquellas normas. Estas quedan,
en consecuencia, incorporadas al sistema jurídico, lo que necesaria
mente determina un cambio en su naturaleza. Un buen ejemplo de
lo anterior nos lo ofrecen las leyes sobre juegos de azar. Cuando
tales leyes dividen los juegos en lícitos e ilícitos, resulta evidente, en
lo que a los primeros respecta, que las reglas aplicables quedan ipso
fa d o incorporadas al sistema jurídico normativo, razón por la cual
377 Cfr. sección 3 cíe este capítulo.

las “c o n s e c u e n c ia s ” d e e s to s ju e g o s , c u a n d o se c r u z a n a p u e s ta s , a d
q u ie r e n c a r á c t e r o b lig a to r io , e n la m e d id a , a l m e n o s , a d m itid a p o r
d ic h a s r e g la s . S i u n ju e g o es d e c la r a d o “l í c i t o ”, y n o se p r o h í b e a p o s
ta r d in e r o , e l g a n a n c io s o t ie n e , fr e n te a la o tra p a r te , d e r e c h o al p a g o
d e la a p u e s ta y, c o n s e c u e n te m e n te , el p e r d id o s o q u e d a ju r í d i c a m e n t e
o b lig a d o a p a g a r. P o r e s o , e n tal h ip ó te s is , se h a b la d e “d e u d a s ”,
lo q u e s ig n ific a q u e la o b lig a c ió n e s c o r r e la t iv a d e u n “d e r e c h o ”, y
n o d e u n a s im p le “e x p e c t a t iv a ”. P o c o im p o r t a q u e e n c ie r t o s c a s o s
se n ie g u e al p r e te n s o r la f a c u lta d d e a c u d ir a lo s tr ib u n a le s , p o r q u e
el c a r á c t e r ju r í d i c o d e la d e u d a d e riv a d e la e x i s t e n c i a d e l d e r e c h o
d el o tr o ju g a d o r , e l cu a l d e r e c h o (al q u e d a m o s e l n o m b r e d e “d e r e
c h o a la p r e s ta c ió n ”) , es in d e p e n d ie n te d e la e x is te n c ia o n o e x is te n c ia
d e l lla m a d o “d e a c c i ó n ”. 178*
9. LAS NORMAS RELIGIOSAS. TESIS DE GIORGIO

DEL VECCHIO
Las ideas que, al tratar de las normas religiosas, expone Giorgio

Del Vecchio, tanto en su Filosofía d el d e r e c h o 179 como en el opúscu
lo L ’«hom o j u r í d i c a s » e l ’in s u ffic ie n z a d el d iritto com o rego la d ella
vita,'180 puede resumirse de esta manera:
I) Los deberes impuestos al hombre tienen unas veces un carác
ter típicamente jurídico y otras un carácter típicamente moral; pero
en ocasiones revisten una forma intermedia, “que podrá llamarse
de transición en el flujo continuo de las manifestaciones de la con
ciencia de los pueblos”. 181
II) Los imperativos jurídicos se distinguen de los morales en que
generan la obligación de un sujeto frente a otro, a quien al propio
tiempo se concede la facultad de exigir el cumplimiento. Trátase de
ese carácter que “Tomás de Aquino llamó alteritas, y al que moder
namente damos el nombre de b ila tera lid a d , para contraponerlo a la
u n ila tera lid a d de la m o ra l ”. 182
III) De acuerdo con una doctrina muy difundida, que defien
den, entre otros, Vanni y Gény, al lado de las prescripciones jurídi
cas y de los imperativos de orden moral existirían también “como
178 Cfr. E .G arcía Máynez, In trod u cción a l estu d io d el derecho. Cap. X V II, 126.
l?9 G. Del V ecchio, F ilo s o fía d el derecho, 7a ed. trad. de Luis Legaz y L acam bra,
Bosch, B arcelona, I9 6 0 , pág. 298.
180 L ’«hom o ju r id ic u s » e l ’in su ffic ien z a d el d iritto come regola d ella v ita. Sobretiro
de la R evista in tern azion ale di filo s o fía del diritto, Rom a, 1936Í
181 Ensayo citado, pág. 15.
categoría diferente”, las normas religiosas. Estas últimas “se funda

rían sobre un vínculo entre el hombre y la divinidad, del cual deriva
rían ciertos preceptos y, por tanto, ciertos deberes del hombre con
Dios, consigo mismo y con otros hombres”.183
IV) Es fácil advertir, sin embargo, que en la medida en que
tales normas dirigen los actos humanos, necesariamente asumen ya
la forma de la moral, ya la del derecho, según que generen obliga
ciones del sujeto consigo mismo o de éste relativamente a otros suje
tos, a quienes se permite exigir el cumplimiento del correspondiente
deber jurídico.
V ) Las normas religiosas no integran una nueva especie, sino un
fundamento sui generis', “puramente metafísico y trascendente, de
un sistema regulador de la conducta que se compone de una moral
y de un derecho relacionados entre sí de cierto modo. Se trata de
una sanción nueva y más alta, que los creyentes atribuyen a sus
propios deberes morales y jurídicos; sanción que se refiere al reino
de ultratumba y se encuentra representada en la Tierra por los sacer
dotes de la iglesia a que esos creyentes pertenecen”.184
VI) Cuando un sistema ético, fundado sobre una base religiosa,
forma una organización completa “y, sostenido por la voluntad social
preponderante, efectivamente informa y regula la vida de un pueblo,
en realidad se identifica, en su parte jurídica, con el ordenamiento
estatal; o, en otras palabras, constituye, él mismo, al Estado, que
entonces se define como teocracia”.185
VII) Si, en cambio, una religión con su propio sistema norma
tivo, logra cierto grado de positividad y tiene que coexistir con un
ordenamiento estatal, entre ambos se establece una serie de relacio
nes e interferencias que pueden asumir, bien la forma de un pacífico
modus vivendi, bien la de roce o, incluso, abierta rivalidad.186
VIII) Sea de ello lo que fuere, no se ve cómo, desde el punto
de vista lógico, pueda darse a las determinaciones del obrar teológi
camente fundadas una calificación diversa de la que les corresponde
cuando poseen otro fundamento.187
IX ) Quien se proponga clasificar los diversos sistemas morales
o jurídicos deberá distinguir cuidadosamente a la moral teológica de la
de carácter laico, racional o natural, lo mismo que al derecho teocrá
tico o sacerdotal del laicizado; “pero estas distinciones internas entre
183 Ensayo citado, pág. 18. Cfr. Icilio Vanni, Filosofía del derecho. Trad. Rafael
Urbano, Librería Beltrán, Madrid, sin fecha, pág. 64.
184 Ensayo citado, pág. 19
185 Idem.
188 Idem.
187 Idem,
las dos categorías fundamentales no legitiman la creación de una

tercera, específicamente religiosa, que regularía el comportamiento
humano sin ser ni moral ni derecho”.188
X ) La única cuestión pendiente se refiere a la relación íntima
entre el que cree y la divinidad. Para estudiarla a fondo sería nece
sario, entre otras cosas, un examen de las diferentes religiones. Pero,
en general, podemos decir que, de acuerdo con las más elevadas
formas de lo religioso, el creyente encuentra el principio de la divi
nidad “en el fondo de su propia conciencia, por lo cual, al observar
sus normas, no se halla frente a un sujeto extraño. Ello significa que
las determinaciones prácticas, inspiradas por la fe, generalmente
asumen la forma de la moral”.189
X I) “Reconozcamos que, en lt> que de modo exclusivo concierne
al vínculo entre el hombre y la divinidad objeto de su fe, el problema
es bastante difícil; y no nos resistamos a admitir que de esta relación
especial puedan derivar también, según algunas religiones, ciertos
caracteres peculiares respecto de la estructura y las formulaciones
de los preceptos del obrar.” 190
De los precedentes pasajes se colige, en primer término, que, para
Del Vecchio, las especies de lo normativo pueden —o, mejor dicho,
deben— ser distinguidas atendiendo a la .estructura lógica de las nor
mas de que en cada caso se trate. Planteado así el problema, el resul
tado es fácilmente previsible. Si aquéllas son, a fortiori, unilaterales
o bilaterales, las normas religiosas tendrán que adoptar una de las
dos formas, o a veces la primera y a veces la segunda, lo que nos
lleva a concluir que en rigor no constituyen una nueva especie, que
exista de modo autónomo al lado de las de índole moral o las de
carácter jurídico.
No pretendemos desconocer que, entre normar la conducta im
poniendo deberes correlativos de derechos y normarla imponiendo
deberes no correlativos de facultades, no hay, ni puede haber, un
tercer téimino. En consecuencia, habrá que aceptar que toda norma
y, por ende, las religiosas, sólo pueden regir el comportamiento uni
lateral o bilateralmente. Lo que no se sigue de aquí es que la regu
lación del primer tipo sea moral en todo caso, como tampoco se sigue
que los preceptos a que se atribuye carácter religioso en realidad r.o
puedan teneilo, porque su estructura lógica es o la unilateral de las
normas morales o la bilateral de las jurídicas.
En la sección 6, II, de este capítulo vimos cómo los eonvcnciona-
138 Idem .
lismos, pese a regular unilateralmente la conducta, puesto que impo

nen deberes no correlativos de derechos, sino de simples expectati
vas, no por ello se confunden con los preceptos de la moral. La
referencia a otras dos notas de aquéllos, las de exterioridad y coerci-
bilidad, en el sentido que nosotros les damos, nos permitió diferen
ciarlos de las normas éticas.
Creemos, de acuerdo en este punto con Del Vecchio, que cuando
la conducta humana es bilateralmente regulada, la regulación n ece
sariamente tiene carácter jurídico, puesto que los deberes que impone
,a un sujeto son correlativos de uno o más derechos de otra o de
otras personas. No puede, en cambio, sostenerse que la de estructura
unilateral sea exclusiva de las normas morales, ya que, como acaba
mos de recordarlo, las reglas del trato externo (y, según después
lo veremos, las normas religiosas) también imponen deberes que no
son correlativos de un derecho a la observancia.
El aserto de que cuando el obrar es bilateralmente regulado, la
regulación necesariamente es jurídica, plantea un problema, pues no
puede negarse que, al menos de acuerdo con ciertas doctrinas, hay
sistemas de derecho a los que se atribuye un fundamento religioso.
Cuando esto ocurre, la dificultad consiste en saber si la afirmación
de tal fundamento priva a esos sistemas de su naturaleza jurídica.
Examinemos, a fin de responder a tal interrogante, el caso del
derecho canónico. Para Amaldo Bertola,191 tal derecho, en sentido
objetivo, “es el conjunto de las leyes puestas o aprobadas por la
Iglesia para el gobierno de la sociedad eclesiástica y para la disciplina
de las relaciones de los fieles”.192 Según otra definición, citada por
el mismo autor, “el derecho canónico es el sistema de las normas
jurídicas, establecidas o hechas valer por la autoridad de la Iglesia
Católica, a tenor de las cuales esa Iglesia opera y es ordenada, y
por las cuales se regula la actividad de los fieles, en relación con los
fines propios de la misma Iglesia”.
Si atendemos a su contenido actual, no puede negarse que el
derecho canónico constituya un “sistema”, esto es, “un ordenamiento
integrado por mandatos legislativos, interdependientes entre sí y
coordinados en vista de un fin unitario”.193
“La denominación ‘canónico’ deriva de la voz griega xavtbv (re
gla, norma), con la que originariamente se designaba cualquier pres
cripción relativa sea a la fe, sea a la acción cristiana. A partir del
191 Arnaldo Bei loia, “Diritto canonico”, en el Novissimo Digesto Italiano. Utet.
Tomo V, pàg. 790.
i»2 Idem.
193 Idem.
siglo iv el calificativo se aplicó a las normas disciplinarias de los

sínodos, en contraposición a las leyes (vópoi) de los emperadores.
Análogamente, en la Edad Media fueron llamadas cánones todas las
normas emanadas de la Iglesia, para distinguirlas de las leges secu
lares, y desde el siglo x i i se usó corrientemente la expresión ius
ccnonicum para contraponerla al ius civile, y los cultivadores de los
derechos así llamados recibieron, respectivamente, los nombres de
ccnonistae y iuiistae.” 194
Ciertos autores distinguen entre derecho canónico y derecho ecle
siástico, entendiendo por derecho canónico el producido o acogido
por la Iglesia, y por derecho eclesiástico el del Estado cuyo objeto
es la Iglesia o, también, el conjunto de los dos sistemas: el derecho
de la Iglesia y el del Estado.195
El ius canonicum se distingue de la teología moral porque, “pese
i que ambos establecen las disciplinas y los principios que deben
regular los actos humanos en orden al fin supremo, la teología moral
considera al mandato ético en orden exclusivo al llamado ‘foro inter
no’, cuya violación constituye el pecado (y, por tanto, mira esencial
mente al bien personal, o sea, a la salud eterna de cada hombre
como individuo), mientras que el derecho canónico concierne a la
actividad de los fieles en cuanto esencialmente se refiere al orden
exterior o social de la Iglesia, es decir, al denominado ‘foro externo’,
i o sea, a las relaciones que hoy llamaríamos sociales e intersubjeti
vas), y en orden al bien común de la sociedad eclesiástica terrestre.
En cuanto a las distinciones y a las relaciones con la teología dogm á
tica, bastará señalar que mientras ésta estudia y propone la verdad
de la fe y los postulados fundamentales del ordenamiento de la
Iglesia (como la institución divina de los sacramentos, de la Iglesia
misma, del primado del Papa, etc.), el derecho canónico se limita
a tomar tales postulados como presupuestos que pone en la base del
sistema jurídico y de los institutos elaborados por éste”.196
Creemos que la anterior exposición no dejará ninguna duda sobre
la naturaleza jurídica de los cánones ni sobre la índole intersubjetiva
y bilateral de la regulación por ellos constituida. Por lo demás, basta
una simple ojeada al Código de Derecho Canónico para percatarse
de que es un conjunto de prescripciones jurídicas, en las que clara
mente se reflejan los atributos de bilateralidad, exterioridad y coerci-
bilidad que caracterizan a todas las de tal especie. El hecho de que
las leyes de la Iglesia regulen el orden de ésta y la actividad de los
19i Idem .
196 Bertola, artículo citado, pág. 797.
196 Idem .
122 FILOSOFÍA DÉL DERECHO
fieles “en relación con los fines propios de la misma Iglesia” e, indi
rectamente, con el último fin del creyente, o salud eterna, no desna
turaliza, pues, la índole propia del derecho canónico ni la de la regu
lación establecida por sus normas. Confirma lo anterior la distinción
que los canonistas hacen entre derecho canónico y teología moral,
así como la que trazan entre los mandatos referidos a los dos ‘foros’,
el interno y el externo. Pero, en la medida en que tanto la teología
moral como el citado derecho “regulan los actos humanos en orden
al fin supremo”, el carácter instrumental de ambos, frente a dicho
fin, resulta patente, y permite entender, entre otras cosas, por qué
la referencia a éste y, por tanto, al fenómeno religioso propiamente
dicho, no desnaturaliza la índole jurídica de las prescripciones
canónicas.
Asevera Del Vecchio que las normas religiosas no integran una
especie independiente, sino un fundamento sui generis, “puramente
metafísico y trascendente, de un sistema regulador de la conducta
que se compone de una moral y de un derecho relacionados entre sí
de cierto modo”. Al decir esto seguramente piensa en el derecho canó
nico y en la moral teológicamente fundada. Aceptemos que tanto un
sistema jurídico como uno moral puedan tener un fundamento reli
gioso, sin que sus normas dejen por ello de ser jurídicas o morales.
Pero si, según lo hemos señalado, lo mismo el derecho canónico que
la moral de base teológica se hallan instrumentalmente referidos
a normas que ya no regulan la organización y funcionamiento de la
Iglesia ni los deberes éticos del hombre en su relación con otros
hombres, y la observancia de tales normas no tiene como fin realizar
el valor jurídico que llamamos justicia o el ético (Jue llamamos bien,
sino el valor de lo santo, entonces no puede ya negarse, al menos
relativamente a las últimas, la diferencia que las separa de las de la
moral o las del derecho.
Si bien Del Vecchio admite que quien se proponga clasificar los
diversos sistemas morales y jurídicos deberá distinguir cuidadosa
mente a la moral teológica de la de carácter laico y al derecho teocrá
tico' o sacerdotal del laicizado, no por ello acepta que estas distin
ciones internas entre las dos categorías de lo normativo reconocidas
por él legitimen “la creación de una tercera, específicamente reli
giosa, que regularía el comportamiento sin ser ni moral ni derecho”.
Pero el ilustre jurista olvida que al lado de los sistemas éticos o
jurídicos religiosamente fundados, pueden existir y efectivamente
existen normas de una nueva especie, orientadas hacia un valor fun
damental distinto de los que tratan de realizar la moral y el derecho.
La inseguridad que Del Vecchio revela al tratar el tema de los
preceptos religiosos resulta particularmente clara cuando el filósofo

italiano se pregunta por “la relación íntima” entre el creyente y su
Dios. Después de plantear tal cuestión, el deseo de defender a todo
trance su tesis lo lleva a decir que, de acuerdo con las formas más
elevadas de lo religioso, “el creyente encuentra el principio de la
divinidad en el fondo de su propia conciencia, por lo que, al obser
var sus normas, no se halla frente a un sujeto extraño. Ello significa
que las determinaciones prácticas, inspiradas por la fe, generalmente
asumen la forma de la moral”. Pero lo anterior equivale a poner en
duda el fenómeno de la trascendencia y a sostener, contra el testimo
nio de los homines religiosi, que éstos no conciben a Dios como un
ser independiente. Para descubrir la esencia de las diversas clases de
normas no basta, pues, el análisis de la estructura lógica de las
mismas, sino que es necesario examinar la índole de los grandes va
lores de lo existente, ya que las diferencias estructurales entre esas
clases precisamente derivan de la naturaleza peculiar de su funda
mento axiológico. Debemos preguntarnos, por tanto, si hay o no un
valor que pueda asegurar la autonomía de las normas a que hemos
venido refiriéndonos.
10. LA FIL O S O FÍA D E LA R ELIG IÓ N

Y SU O BJETO D E ESTU D IO
Punto de partida de tal filosofía, escribe J. llessen,1”7 debe ser

un análisis del fenómeno religioso, ya que sólo de este modo obtiene
dicha disciplina un concepto de la religión que pueda servirle de
base pa>a sus investigaciones posteriores.
De la palabra “religión” suelen darse dos etimologías. “Según una,
religión’ procede de religio, voz relacionada con religado, que es
substantivación de religare ( = religar, vincular, atar). Según otra,
apoyada en un pasaje de Cicerón, De off. II, 3, el término decisivo
es religiosus, que es lo mismo que religens y significa lo contrario de
negligens. En la primera interpretación lo propio de la religión es la
subordinación, y vinculación, a la divinidad; ser religioso es estar
religado a Dios. En la segunda interpretación, ser religioso equivale
a ser escrupuloso, esto es, escrupuloso en el cumplimiento de los
deberes que se imponen al ciudadano en el culto de los dioses del
Estado-ciudad.” *108
19I Johannes Hessen, L e h rb u ch d e r P hilosop h ie (M anual d e filo so fía) J. & S.
Federn),um Verlag, München, 1948, Zweiter Band, pAg. 251.
108 J. Ferrater Mora, D iccionario d e filo so fía. Editorial Sudamericana, Buenos
Aires, Tomo II, pág. 558.
Ambas interpretaciones —afirma Hessen— son insuficientes, y aún

no se ha logrado establecer cuál es la correcta. Luego el camino
etimológico no puede conducirnos a la determinación conceptual
que buscamos.199 Para llegar a ella hay que examinar ante todo el
fenómeno religioso, tal como se da. Ello no significa que, al proceder
así, la investigación tenga que moverse viciosamente en círculo, pues
al llamar religioso a un fenómeno no le aplicamos un concepto total
mente formado; simplemente partimos de la “representación gene
ral” que todo hombre culto tiene de lo que se denomina religión. No
puede negarse que los profetas, los santos y los místicos son perso
nalidades de tipo religioso, ni que su vida interior se halle dominada
por la religiosidad. Al sumergirnos en la vida de aquéllos “descubri
mos ciertas vivencias que en otros hombres, como los filósofos, los
artistas u otras naturalezas prácticamente orientadas, no se encuen
tran o, al menos, no con tal plenitud, profundidad y fuerza. Lo pecu
liar de dichas vivencias consiste en que su contenido tiene el carácter
de algo elevado, sublime y supraterreno. Y lo que en el caso se
experimenta vivencialmente no son contenidos mundanos aislados, ni
tampoco la totalidad del mundo, sino algo supramundanal”.200 La
actitud interior del alma se dirige hacia este algo, por lo que cabría
hablar de un “hábito trascendente” 201 del hom o religiosas.202 La men
cionada actitud es ateorética, lo que nos permite distinguirla de la
de índole filosófica y percatarnos, como escribe Scheler, de que
la religión tiene en el espíritu humano un origen esencialmente
diverso del de la filosofía y la metafísica.203
Aquélla tampoco debe ser confundida con la moralidad, aun
cuando, en ocasiones, el contenido de las normas de una y de otra
parezca el mismo. Cuando Kant destruyó la tesis de la religión
racional, preconizada por el iluminismo, tuvo que enfrentarse a la
tarea de señalar a la religión “un nuevo sitio en el sistema de las
funciones espirituales del hombre y, para resolver tal problema,
desplazó a la religión del ‘hemisferio teórico’ al ‘hemisferio prác
tico’ del espíritu”.204
Las ideas que forman el contenido de la religión y la moralidad
no son idénticas. La primera, por ejemplo, encierra una idea que
199 Hessen, opu s cit., pág. 257.

200 Id em .
201 Id em .
202 Cfr. E . Spranger, L e b e n sfo rm en (F o rm a s d e vida), Max Niemeyer Verlag,
Halle (S a a le ), 1930, 7. Auíl. págs. 236-279. (H ay traducción castellana de Ramón
de la Sem a. Rev. de Occidente Argentina. Buenos Aires, 1946.)
203 Hessen, opu s cit., pág. 258.
201 Hessen, o p u s c i t , pág. 262.
la segunda no conoce: la de un legislador divino. Por ello pudo

decir Kant que “la religión (subjetivamente considerada), es el
conocimiento de todas nuestras obligaciones como mandamientos
de la divinidad”.203*205 La psicología de la religión ha combatido este
punto de vista. “El círculo de los valores religiosos es mayor —afir
ma Oesterreich— que la esfera de lo puramente moral. Es cierto
que resulta muy difícil determinar con precisión cómo se relacio
nan ambos. Ni siquiera la determinación de Schleiermacher, que
representó un progreso fundamental frente al moralismo de la Épo
ca de las Luces, satisface todas las pretensiones. Pero, sea de ello
lo que fuere, puede considerarse como' algo seguro que las viven
cias religiosas tienen, respecto de la moralidad, una naturaleza es
pecífica.” 206
La fenomenología de la religión llega al mismo resultado. Desde
el punto de vista estructural, la conducta religiosa difiere fundamen
talmente de la conducta ética. “Esta es activa por naturaleza; aquélla
es pasiva. Allí, el hombre produce efectos sobre lo real; aquí, expe
rimenta los efectos de una realidad más alta.” 207
La moralidad “significa realización de valores”. Pero con el valor
de lo divino no ocurre como con el de lo bueno. Aquél no tiene que
ser realizado, sino que, por necesidad de su esencia, es real. Lo divino
es unidad del ser y del valer, realidad valiosa. Por diversas que las
representaciones humanas del objeto religioso hayan sido o sigan
siendo, siempre y por doquier la humanidad ha concebido tal objeto
como algo que por una parte es perfecto y, por otra, real. Por eso,
el de la ética es toto coelo diverso del de la religión”. En un caso se
trata de un valor realizable a través de la acción humana; en el otro,
de un valor substraído al hacer del hombre, de un ser real, plena
mente valioso: ens realissimum et summum bonum.208
Esta interpretación —referida al concepto de Dios y no a la
conducta religiosa, no debe inducirnos a creer que la última no
apunte hacia un valor específico ni, menos aún, a la negación de
que la actividad religiosamente orientada no se halle sujeta a normas
cuya índole difiere do la de los imperativos de la moral. Quien, de
acuerdo en este punto con Nicolai Hartmann,209 reconozca que toda
203 Idem . Cfr. Kant, D ie Religión innerhálb d er Greenzen d er blossen Vem unft
(L a religión dentro d e los límites d e la sim ple razón), IV, I. (E xiste una traducción
inglesa de esta obra, hecha por Theodore M. Greene y Hoyt H. Hudson. Harper &
Brothers, New York, 1966.)
200 Cita de Hessen en la pág. 262 de la obra y el volumen a que hemos venido
refiriéndonos.
207 Hessen, opus cit., pág. 263.
208 Id em .
209 N. Hartmann, Ethik, Primera parte, V I, 18.
norma impone deberes y todo deber es una exigencia dirigida hacia

la realización de valores, tendrá igualmente que admitir que, si las
normas religiosas difieren de las morales, los deberes que imponen
sólo podrán ■orientarse hacia un valor diverso del de lo bueno. Tal
valor es el de lo santo. Refiriéndose a este punto, Max Scheler
escribe: “Una teoría verdadera, una exquisita obra de arte o la más
admirable acción moral, de ningún modo despiertan, por sí mismas,
la impresión que produce lo santo. Lo mismo los actos emocionales
por los que este valor es experimentado que las reacciones sentimen
tales que provoca, se hallan separados por un abismo de las sensa
ciones y sentimientos análogos que corresponden al acto de conoci
miento, a una buena acción, a una obra de arte o a lo bello
natural.” 210 Esta diferencia se advierte con toda nitidez “cuando
buscamos ‘lo santo’ en su más alta forma existencial mundana, es
decir, en la personalidad del hombre. El santo no es una de algún
modo pensable potenciación del genio artístico, del sabio, del bueno,
del justo, del filántropo o del gran legislador. Incluso el individuo
que fuese todas estas cosas juntas, jamás despertaría la impresión que
despierta el santo”.211
Si examinamos la forma en que se da la experiencia de lo reli
gioso —escribe Hessen— encontraremos en ella los siguientes mo
mentos:
1) Su contenido no es algo indiferente, desprovisto de significa
ción, sino algo que vale y que conmueve al hombre.212
2) Ese contenido es, además, de un carácter sui generis. “También
lo bueno y lo bello son valores muy altos; ellos llenan igualmente,
con su esplendor, el alma humana. Pero para la vivencia religiosa
esto vale en un sentido especial. Lo que en el caso se experimenta
no es sólo algo elevado y sublime, sino supraterreno o supramunda-
n a l... algo ‘que no es de este mundo’. Comparado con lo mundano
aparece como lo divino; comparado con lo profano, como lo santo.” 213214
3) Lo santo, o “numinoso”, según el neologismo acuñado por
Rodolfo Otto,2H es asimismo, para éste, contenido de una vivencia.
.Pero tiene “una íntima conexión con algo que es suprapsicológico,
21° M. Scheler, Vom Ewigen im Menschen (D e lo eterno en el hombre). Leipzig,

1921, pág. 647. (C ita de Hessen.)
2 u Hessen, opus cit., pág. 281.
212 Idem.
218 Cfr. R. Otto, Lo santo, lo racional y lo irracional en la idea de Dios. Trad.
de Femando Vela. Revista de Occidente, Madrid, 1965. “Si de ornen se forma omi
noso, y de lumen, luminoso, también es lícito hacer con numen, numinoso” (pág. 1 8 ).
214 Hessen, opus cit., pág. 281.
suprasubjetivo”.213 Se trata, para expresarlo con otras palabras, "del

reflejo subjetivo de un objeto trascendente”. Tal objeto “es lo divino
o, personalmente expresado, Dios. Lo numinoso resulta de este modo
algo que es, a un tiempo, subjetivo y objetivo: lo divino en el espejo
del espíritu humano”.215216
Lo numinoso “aprehende y conmueve el ánimo con tal o cual
tonalidad. Nuestro problema consiste en indicar cuál es esa tonali
dad sentimental.. . ”. “Consideremos lo más hondo e íntimo de toda
conmoción religiosa intensa, por cuanto es algo más que fe en la
salvación eterna, amor o confianza; consideremos aquello que, pres
cindiendo de estos sentimientos conexos, puede agitar y henchir el
ánimo con violencia conturbadora; persigámoslo por medio de los
sentimientos que a él se asocian o le suceden, por introyección en
otros y vibración simpática con ellos, en los arrebatos y explosiones
de la devoción religiosa, en la solemnidad y entonación de ritos cul
tos, en todo cuanto se agita, urde, palpita en torno a templos, igle
sias, edificios y monumentos religiosos. La expresión que más próxi
ma se me ofrece para compendiar todo esto es la de mysterium
tremendum.” 217
“El trem endo misterio puede ser sentido de varias maneras. Puede
penetrar con suave flujo el ánimo, en la forma del sentimiento sose
gado de la devoción absorta. Puede pasar como una corriente fluida
que dura algún tiempo y después se ahíla y tiembla, y al fin se
apaga, y deja desembocar de nuevo el espíritu en lo profano. Puede
estallar de súbito en el espíritu, entre embates y convulsiones. Puede
llevar a la embriaguez, al arrobo, al éxtasis. Se presenta en formas
feroces y demoníacas. Puede hundir el alma en horrores y espantos
casi brujescos. Tiene manifestaciones y grados elementales, toscos y
bárbaros, y evoluciona hacia estadios más refinados, más puros y
transfigurados. En fin, puede convertirse en el suspenso y humilde
temblor, en la mudez de la criatura ante. . . —sí ¿ante quién?—, ante
aquello que en el indecible misterio se cierne sobre todas las cria
turas.” 218
Pero lo numinoso no es sólo ese misterio que sobrecoge el ánimo
y nos hace temblar; es, también, “algo que atrae, capta, embarga,
fascina. Ambos elementos, atrayente y retrayente, vienen a formar
entre sí una extraña armonía de contraste. Este contraste armónico,
este doble carácter de lo numinoso, se descubre a lo largo de toda
215 Idem.
218 Otto, apas cit., pág. 24.
217 Otto, opas cit., pág. 25.
218 Otto, opus cit., pág. 53.
evolución religiosa, por lo menos a partir del grado de pavor demo

níaco. Es el hecho más singular y notable de la historia de la reli
gión. En la misma medida que el objeto divino-demoníaco pueda
aparecer horroroso y espantable al ánimo, se le presenta otro tanto
como seductor y atractivo. Y la misma criatura que tiembla ante él
en humildísimo desmayo, siente a la vez el impulso de reunirse a él
y apropiárselo en alguna manera” 219 Este elemento fascinante “no
alienta tan sólo en el sentimiento religioso del anhelo. También se da
en el sentimiento de lo ‘solemne’, que se revela igual en la recogida
y absorta devoción, en la elevación del alma hacia lo santo por el
individuo aislado, que en el culto público, ejercido con seriedad y
unción (cosa que entre nosotros más es deseo que realidad)”.220
“Fascinatis sería el numen por cuanto tiene para mí un valor subje
tivo; esto es, beatificante. Pero augustum sería el numen, por cuanto
es en sí mismo un valor objetivo que debe ser respetado. Y como
este carácter augustum es un elemento esencial del numen, la reli
gión es, por tanto, esencialmente, y aun prescindiendo de toda
esquematización ética, una obligación íntima que se impone a la
conciencia y a la vez que la conciencia siente; es obediencia y servi
cio, que son debidos, no por la coacción del poderío, sino por espon
tánea sumisión al valor santísimo.” 221
4) Otra nota de este valor que conviene subrayar nuevamente, es
la de trascendencia. Ella fija, como observa Hessen, el “lugar óntico”
del objeto de las vivencias religiosas. En ellas se experimenta algo
“esencialmente diverso” del conjunto de las cosas terrenas. Trátase
de ese carácter de lo divino que los místicos han sabido intuir mejor
que nadie, y que los ha llevado al extremo de negar, respecto de
Dios, todos íos predicados positivos.222
Las citas que anteceden nos revelan que hay dos puntos de vista
acerca de lo santo: el religioso estricto, exclusivamente referido a la
divinidad, y el que podríamos llamar práctico-religioso, qu e refiere
ese valor a la conducta humana y permite entender, según creemos,
el sentido y alcance de las normas de la religión. Cuando lo santo es
interpretado en la primera de las dos formas, resulta necesario admi
tir, como dice Heinrich Pdckert, que no puede ser realizado, pues ello
implicaría el propósito “de llegar a ser Dios”.223 Pero si los preceptos
219 Otto, opus cit., pag. 60.

220 O tto, opus cit., 83.
221 Hessen, opus cit., pdg. 283.
222 H . Rickert, Allgemeine Grundlegung der Philosophie (Fundamentacion general
de la filosofia). Tübingen, 1921, pag. 339 (C ita de H essen).
223 Id em .
religiosos no se confunden con las normas éticas y existe un valor

específico hacia el cual aquéllos tienden, no hay entonces razón para
negar la posibilidad de que lo santo sea, en mayor o menor medida,
realizado por el hombre, ni para decir que es sólo una form a potencia
da d e lo bueno. En otras palabras: si por santidad no entendemos un
anhelo de divinización, sino un ansia de perfeccionamiento y ele
vación espiritual nutrida por la fe y el amor a Dios, las normas reli
giosas no pueden ya ser confundidas con los imperativos morales.
Es claro que, por la índole del valor de lo santo o, mejor dicho,
de la santidad asequible al ser humano, las normas de la religión,
pese a ostentar los atributos de unilateralidad, interioridad e incoer
cibilidad de las normas éticas, los poseen, por decirlo así, en un
sentido que no es exactamente el que les damos al referirlos a las
exigencias de la moralidad.
Cuando sostenemos que aquéllas, a semejanza de las de orden
moral, regulan unilateralmente la conducta, lo que realmente quere
mos decir es que la pareja de términos jurídicos d eber-d erech o de
ningún modo es aplicable —ya que ello no tendría sentido— al víncu
lo entre el hombre y un ser perfecto. Pues los términos de aquella
pareja designan los polos de una relación que sólo puede existir entre
seres menesterosos o, en otras palabras, darse dentro de una conexión
interhumana.
La exigencia de interioridad, referida no al orden moral humano,
sino a las normas religiosas, adquiere también un sentido distinto,
absoluto, por decirlo así. Si, para el creyente, en Dios se dan todas
las perfecciones, nada puede permanecerle oculto; la diferencia entre
aspectos internos y externos del obrar pierde así su significación, y
la conducta religiosa resulta sujeta a la exigencia de la interioridad
más pura.
Algo parecido hay que decir del tercero de los atributos mencio
nados: el de incoercibilidad.224 Aquí se manifiesta, sobre todo, la
índole peculiarísima de las normas de la religión. Quien al hacer lo
que prescriben no obra con absoluta espontaneidad, en rigor no las
cumple. Por eso, los deberes que imponen tienen un significado
diferente del que corresponde a los que derivan de normas de otra
especie, incluyendo a las morales. ¿Podría acaso decirse que el hom
bre tiene el d eber de ser santo, en el sentido en que se afirma que
todos debem os respetar la vida y la propiedad ajenas?... No creemos
que pudiera decirse. Tampoco puede negarse, sin embargo, que la
conducta del santo sea valiosa. Si, volviendo a una de las tesis cen
224 Cfr. N. Hartmann, E th ik . Primera parte, VI, 18 a ) .

trales de Nicolai Hartmann, declaramos que lo valioso d eb e ser, este

d eber ser de lo santo —deber ser ideal,225 como diría el citado filóso
fo— en rigor no expresa una exigencia dirigida a nuestro comporta
miento, ni un d eber hacer en todo caso, sino la afirmación del valor
objetivo de una conducta que sólo excepcionalmente es realizada.
Lo propio valdría para el mandamiento evangélico referido a la
perfección. El “sed, pues, perfectos.. . ” es sólo la indicación de un
camino a seguir, de una senda que el hombre sólo en mínima parte
puede recorrer y, sobre todo, cuya meta le resulta totalmente
inaccesible.
De acuerdo con un pasaje de la Fundam entación de la metafísica
de las costum bres,22527 tanto en la voluntad pura como en la santa,
deber y querer coinciden. Voluntad pura es, para el filósofo de
Koenigsberg, la del sujeto que actúa no sólo conformemente al deber,
sino por d eb er o, para expresarlo de modo más preciso, la de quien
obra siem pre por deber, sin poder hacerlo d e otro m odo.221 Pero de
la voluntad santa cabría decir algo más, si interpretamos tal con
cepto de acuerdo con la concepción cristiana: santo es el hombre que
obra conformemente al deber, pero lo hace, más que por deber, por
amor a Dios.228 Cuando tal es el móvil, la espontaneidad del compor
tamiento alcanza su mayor fuerza, y lo mismo la esperanza de un
premio en otra vida que el temor a un castigo eterno en caso de
inobservancia, se desdibujan por completo.229
225 Cfr. N. Hartmann, Ethik, pág. 8 9 de la segunda edición alemana.

226 Kant, Fundamentación d e la metafísica de las costumbres. Trad. García Mo-
rente, págs. 54 y siguientes.
227 Idem.
228 Sobre el amor, como categoría de lo religioso: Hessen, o p u s cit., pág. 2 90.
229 Tal es la actitud espiritual que de manera admirable expresa el famoso soneto:
No m e mueve mi Dios para quererte

E l cielo que me tienes prometido,
Ni me mueve el infierno tan temido,
Para dejar por eso de ofenderte.
Tú me mueves, Señor, muéveme el verte,

Clavado . en una cruz y escarnecido,
Muéveme el ver tu cuerpo tan herido,
Muévenme tus afrentas y tu muerte.
Muéveme en fin tu amor de tal manera,

Que aunque no hubiera cielo yo te amara,
Y aunque no hubiera infierno te temiera.
No me tienes que dar por que te quiera,

Porque aufíque cuanto espero no esperara,
L o mismo que te quiero te quisiera.
11. R EL A C IO N E S Y ANTAGONISMOS E N T R E LAS NORMAS

R ELIG IO SA S Y LOS P R E C EP T O S JU RID IC O S.
T ES IS D E H E N K E L
Al hablar de las relaciones entre moral y derecho dijimos ya que

las normas de una y de otro a veces regulan la misma conducta, aun
cuando la estructura de las normas reguladoras sea distinta y la
importancia concedida a los móviles difiera en cada caso. Otro tanto
podría afirmarse de los nexos entre los preceptos jurídicos y las nor
mas religiosas. Tanto aquéllos como éstas prohíben, por ejemplo, el
homicidio y el robo, pese a que los primeros ostentan los atributos
de bilateralidad, exterioridad y coercibilidad y las segundas las notas
contrarias, lo que naturalmente imprime un sello diferente a los actos
de observancia o desacato.
Es bien sabido que en los albores de la vida colectiva el conteni
do de lo socialmente válido no se ha diferenciado aún. Ello significa
que en todas las normas que el grupo dirige a sus miembros hay
“un acento religioso”.230 Como se piensa que la sociedad es “funda
ción divina”, de esta creencia deriva la idea de que las acciones con
trarias a lo socialmente válido provocan la ira de los dioses, no sólo
contra el infractor, sino contra el grupo a que pertenece. Tal repre
sentación adquiere especial fuerza en el caso de los “tabús”, especie
de normas a las que se halla ligada la convicción de que los poderes
trascendentes exigen, bajo amenaza de males terribles, la abstención
del comportamiento vedado. La evolución de las sociedades hace que
las reglas vinculadas a creencias de orden mágico o religioso vayan
desapareciendo; “pero existen buenas razones para sostener que in
cluso en las sociedades actuales los restos de ciertos tabús dejan
todavía sentir su influjo, sobre todo en ciertas normas de carácter
penal, como las relativas al incesto”.231
Debe tenerse en cuenta que así como las prescripciones jurídicas
son a veces cumplidas por razones de orden moral, igualmente es
posible que sus destinatarios las acaten por motivos de orden reli
gioso. Pero también lo contrario es pensable: que, en casos de anti
nomia, el hombre se sienta obligado, por esos mismos motivos,, a vio
lar las normas del derecho.
En las sociedades modernas cuyo trasfondo axiológico no es in
compatible con el reconocimiento de que hay diferentes religiones y,
por tanto, distintas formas de conducta religiosa, la actitud más fre

cuente de los encargados de regular legalmente la conducta, consiste

en consagrar y proteger las libertades de creencia y de culto. Pese
a esta forma de reconocimiento y protección, la diversidad de los
valores que sirven de base a la religión y al derecho, la distinta es
tructura de sus preceptos y, sobre todo, el sentido trascendente de
las normas religiosas, así como los móviles de la conducta religiosa
mente orientada, en ocasiones engendran una aguda oposición entre
ambos órdenes. Esto vale, especialmente, para los preceptos del Ser
món de la Montaña,23223 que no podemos situar en el plano de las
exigencias sociales de conducta. Aquellos preceptos no tienen como
fin la buena ordenación de los vínculos interhumanos, sino algo muy
distinto: “la salud del alma del hombre individual, que tiende a la
unión con Dios a través del dominio de sus debilidades y de las
imperfecciones de la vida terrena. A ese hombre individual se dirige
la norma de alcanzar la perfección en el amor al prójimo, y de tal
norma se siguen todas las demás del sermón: el amor al enemigo, la
renuncia a juzgar a los demás y la no resistencia al mal, preceptos que
únicamente pueden ser comprendidos desde el punto de vista del
sentido religioso de la humildad y del amor que domina al mal y lo
priva de su fuerza”.283
Especialmente el mandamiento de no resistencia al mal no pue
de dejar de entrar en conflicto con las normas jurídicas, que imponen
a ciertos órganos del poder público la obligación de juzgar, de acuer
do con ellas, la conducta humana, y a todos los hombres el deber de
luchar contra el entuerto y, si ello es preciso, por su propio derecho.234
“Sería una peligrosa utopía creer que entre el mandamiento de amor
del Sermón de la Montaña y la ley jurídica pudiera lograrse alguna
especie de interpenetración o de mezcla.” 235
Cosa muy diferente ocurre con los diez mandamientos del An
tiguo Testamento, “que indeleblemente han impreso su sello sobre el
orden de los valores colectivos y creado el núcleo fundamental de
las reglas del comportamiento interhumano. Debemos percatarnos,
sin embargo, de que sólo se trata de directrices o “indicaciones” que
han penetrado en la esfera de la moralidad colectiva, pero ni son
normas jurídicas ni pueden llegar a serlo. El “no matarás” del Decá
logo determina la actitud fundamental de protección a la vida, mas
no contiene una regulación para el tratamiento de los casos de homi
232 ídem.
233 Idem.
234 Idem.
235 íd e m .
cidio, “sino que abre la puerta a una amplia y diferenciadora regu

lación, distinguiendo toda una gama de delitos de acuerdo con su
respectiva gravedad (homicidio intencional y por culpa, simple y
calificado, infanticidio, etc.) y tomando en cuenta los casos de muerte
justificada, en hipótesis como las de guerra y legítima defensa, o los
de exclusión de responsabilidad (estado de necesidad, verbigracia)”.236
Henkel insiste en que, a lo largo del desarrollo cultural de las
sociedades, los órdenes normativos se separan, lo que crea entre
ellos relaciones de tensión que se manifiestan ya como- contraste, ya
como coincidencia y mutuo apoyo. “Esto evoca la imagen de una
trama en que las normas de los distintos grupos se entrelazan for
mando un tapete normativo.” 237 Es posible distinguir los hilos de este
tejido y subordinarlos a cada grupo; también descomponer analíti
camente el todo en sus partes integrantes, mas no separar los ele
mentos ni su sentido y finalidad. El conjunto de los ámbitos normati
vos es vitalmente necesario para el orden social, como es necesario
para el derecho su entrelazamiento con los restantes sectores, de los
que recibe tendencias y en los que puede apoyarse.
12. E L D E R E C H O COM O O R D E N NORM ATIVO C O N C R ET O
Si aplicamos, al caso del derecho, las ideas expuestas en las sec

ciones 1 a 7 del capítulo anterior, así como las contenidas en éste,
podremos decir, a manera de resumen, que el orden jurídico no es¿
como afirman casi todos los autores, un simple conjunto de normas,
sino un orden concreto que deriva del sometimiento normal de la.
conducta a ese conjunto de normas. La unidad del último depende
del fundamento de su validez o, en otras palabras, de su norma b á
sica, y el carácter sistem ático de los preceptos que de ésta dependen
está condicionado por las relaciones de supra y subordinación entre
tales preceptos, las cuales obedecen, por su parte, a una serie de
delegaciones establecidas por el constituyente, tanto en favor del
legislador ordinario, como de los órganos encargados de aplicar, a
casos singulares, las disposiciones jurídicas de índole abstracta. Esto
claramente indica, para emplear un giro acuñado por Heller, que el
sistema de que antes hablamos no es una nom ocracia impersonal,
sino un haz unitario y coherente de normas, de las cuales unas son
creadas por el legislador (constituyente o común) y otras, de oriun

237 Idem.
dez consuetudinaria o procedentes de órdenes no jurídicos (conven

cionalismos sociales o moralidad positiva), son luego incorporadas,
de manera expresa o presunta, al mismo sistema, del cual forman
parte, además, las normas individualizadas o especiales, tanto las de
índole pública, dimanantes de actos de aplicación oficial, como las
d e índole privada, cuya fuente inmediata reside en la autonomía de
los particulares. Todas ellas integran el sistema jurídico, que, como
hemos dicho, no debe confundirse con el orden concreto que llama
mos derecho. Aquél constituye, de acuerdo con la taxología general
expuesta en el capítulo primero, el conjunto de pautas o criterios de
ordenación de la conducta jurídica, y presupone, por ende, un m ate
rial ordenable, que en el ámbito del derecho está formado por los
destinatarios de las normas, es decir, los sujetos (colectivos o indivi
duales) a quienes éstas se dirigen. Al hablar de los destinatarios em
pleamos la expresión en su sentido más lato, pues no la referimos,
exclusivamente, a los particidares, sino a los órganos encargados, bien
de formular las normas, bien de aplicarlas a los casos que sus supues
tos prevén. El sistema jurídico está, pues, necesariamente ligado, en
nuestra época,-38 a la organización que determina la forma de crea
ción ó reconocimiento de esas normas, establece las condiciones y los
límites de su fuerza vinculante, regula los procesos de aplicación y
ejerce el monopolio de los poderes coactivos. La índole institucional
del orden jurídico 238 condiciona el doble carácter con que los desti
natarios de las normas pueden intervenir en las relaciones creadas
por tales preceptos: ya el de particulares o súbditos, ya el de ciuda
danos que de modo directo o indirecto intervienen en la creación
de reglas generales o individualizadas y pueden, en las condiciones
que la ley señala, actuar como órganos del Estado. En la medida
en que los destinatarios del sistema (ya como sujetos individuales
que obran por su propio derecho, ya como órganos de personas colec
tivas o como funcionarios públicos) cumplen con los deberes o
ejercitan los derechos que se les imponen u otorgan, su conducta con
diciona la eficacia de las correspondientes normas y, de esta guisa,
contribuye a la realización del orden jurídico. Al propio tiempo, los
actos de observancia o de aplicación oficial dan origen a una enorme
red de relaciones intersubjetivas, a través de las cuales quedan, me
diata o inmediatamente, cum plidos los fines del ordinante (es decir,
la sociedad jurídicamente organizada) y, con ello, realizados los
valores en que tales fines se fundan.
Al estudio de todos estos factores dedicaremos los subsecuentes
-38 C fr. capítulo III de esta obra.

capítulos de este libro. La sucesión de los mismos está condicionada

por la de los elementos estructurales de todo orden, que es la misma
que se indica en la sección 2 del capítulo anterior. Después de hacer
referencia (capítulo tercero) a los sujetos jurídicos, en el cuarto tra
taremos de las normas d el derecho, es decir, de las reglas o pautas
ordenadoras. Tema central del capítulo quinto será la eficacia del
sistema, o análisis de las formas que ^sume la sumisión, libre o for
zada, de los destinatarios de ese sistema a los preceptos que lo in
tegran. E l capítulo sexto está consagrado al examen de las relaciones
jurídicas que derivan de los actos de observancia ó aplicación y, el
séptimo y último (axiólogta jurídica), al estudio de los fines y valores
que el orden jurídico tiene la misión de realizar.13
13. D E F IN IC IÓ N D E L D E R E C H O
Los análisis que vamos a emprender en los capítulos que siguen

resultarán confirmatorios, según creemos, de la siguiente definición,
que recompone en su unidad los elementos estructurales de todo
orden jurídico:
D erecho es un orden concreto, instituido por el hom bre para la
realización d e valores colectivos, cuyas normas —integrantes d e un
sistema que regula la conducta d e manera bilateral, externa y coer
cible— son normalmente cum plidas por los particulares y, en caso de
inobservancia, aplicadas o impuestas por los órganos d el poder pú
blico.
C A PITU LO I I I
LOS SUJETOS JURÍDICOS
1. P L A N T E A M IE N T O D EL PRO BLEM A
En el capítulo segundo de esta obra afirmamos que el derecho

es un orden concreto, instituido por el hombre para la realización de
valores colectivos, cuyas normas —integrantes de un sistema que
regula la conducta de manera bilateral, externa y coercible— son
sancionadas y, en caso necesario, aplicadas o impuestas por la orga
nización que determina, en sentido jurídico-posítivo, las condiciones
y los límites de su fuerza obligatoria.
En el capítulo primero ofrecimos una definición general de orden.
De .acuerdo con ella, orden es el sometimiento de un conjunto de
objetos a una regla o sistema de reglas cuya aplicación hace surgir,
entre dichos objetos, las relaciones que permiten realizar los fines del
ordinante.
Según se explicó en la sección 3 del capítulo I, al hablar de los
“objetos” de un orden no queremos referirnos, de manera exclusiva,
a cosas materiales ni a objetos psíquicos, ideales o de cualquiera
otra especie, sino, en general, en consonancia con el sentido lógico
del término, a todo lo que es susceptible de recibir un predicado
cualquiera.
Tratándose de los órdenes cósicos,1 lo ordenable sí está constitui
do, como la denominación lo indica, por objetos materiales (libros,
papeles, cuadros, etc.); pero, en el caso de los norm ativos2 y, con
secuentemente, del d erech o, las pautas ordenadoras regulan la con
ducta humana, por lo que ob jeto de la ordenación son los sujetos a
.quienes las normas de ésta se dirigen. Al llamarlos destinatarios de
los preceptos jurídicos explicamos ya nuestro propósito de referir el*3
1 Cfr. capítulo I, sección 8.

3 C fr. capítulo I, sección 9. Como se recordará, por orden normativo entendemos
la subordinación de la conducta a un sistema de normas cuyo cumplimiento permite
realizar los valores para cuyo logro tal sistema fue instituido.
137
término no sólo a los particulares, sino a los encargados de crear o

aplicar las disposiciones del sistema, ya que la conducta de los
últimos (u órganos) también se halla regida por aquellos preceptos.3
Cuando expusimos las diferencias entre órdenes cósicos y órdenes
norm ativos subrayamos el hecho de que los sujetos a quienes los
segundos se dirigen —si de individuos se trata— no sólo tienen con
ciencia de su posición dentro del orden, sino que pueden someterse
espontáneam ente a él (lo que implica el reconocimiento de su
fuerza obligatoria), intervenir en su creación de algún modo (autono
m ía), y condicionar en gran medida su eficacia. Pero, al propio tiem
po, en cuanto capaces de autodeterminación y de juicio, pueden
poner en tela de duda su fuerza vinculante, negarle justificación y
violar sus preceptos. La restricción que expresan las palabras “si de
individuos se trata”, tiene, como lo veremos al discutir la diferencia
entre persona jurídica individual y persona jurídica colectiva, gran
importancia, ya que varias de las afirmaciones anteriores no podrían
aplicarse a los entes colectivos. Resultaría ridículo decir, por ejemplo,
que éstos pueden autodeterminarse (sin la intervención de sus órga
nos) o tener conciencia de su posición dentro del orden.
Aun cuando el tema central de este capítulo es los sujetos jurí
dicos, no podemos abstenernos de tratar una serie de cuestiones
conexas, ya que la debida comprensión de aquel concepto exige no
sólo el examen de las múltiples y diversas acepciones de la palabra
persona (en no pocas disciplinas), sino el de la evolución semántica
del vocablo y, sobre todo, el del influjo que algunos de sus signifi
cados no jurídicos —especialmente el ético— han ejercido sobre la
acepción o, mejor dicho, las acepciones legales del término. Será
necesario, igualmente, distinguir los interrogantes que, dentro de
nuestra disciplina, cabe plantear respecto de tales acepciones; expo
ner brevemente las principales teorías acerca de los conceptos de
persona individual y persona colectiva y, last but not least, tomar
posición ante ellas.
2. DEFINICIÓN DEL SUJETO DE DERECHO
En anteriores trabajos hemos ofrecido la definición siguiente:

sujeto d e d erech o (o persona) es tod o en te capaz d e intervenir, com o
titular d e facu ltades o pasible d e obligaciones, en una relación jurí
dica.* 34
3 Cfr. capítulo I , sección 5.
4 C fr., por ejemplo: L ó g ic a d e l c o n c e p to ju rídico, sección 15 del capítulo III.
LOS SUJETOS JURÍDICOS 139
Los desenvolvimientos que siguen están inspirados por el propó1-

sito de explicar y justificar esta definición, que aplicamos tanto a las
personas jurídicas individuales (a veces llamadas físicas) como a
las personas jurídicas colectivas (que, valiéndose de un término su
mamente equívoco, algunos denominan m orales).
3. P R O B L E M A S C O N E X O S C O N L A N O C IÓ N JU R I D I C A
D E PERSO N A
Relativamente al concepto de sujeto de derecho suelen plantearse

tres cuestiones que es necesario distinguir con cuidado: una perte
nece al campo de la filosofía, otra al de la dogmática jurídica y la
tercera al de la técnica y la política legislativas.
El problema de la defin ición esen cial d e la persona jurídica es
incumbencia del filósofo deb derecho y, aun cuando interese a todas
las ramas de los derechos privado y público, no puede ser resuelto
por ninguna de ellas, ya que se trata de uno de los conceptos funda
mentales de nuestra ciencia.
La segunda cuestión estriba en saber a qué entes —individuales o
colectivos— se atribuye, en cierto lugar y tal o cual momento, el
carácter de sujetos de derecho. Tal problema es el de solución más
sencilla, ya que, para resolverlo, basta con estudiar las normas vigen
tes. La diferencia entre las cuestiones primera y segunda es clara:
en un caso se trata de determinar qu é es una persona jurídica; en el
otro, de saber a qu é individuos o colectividades recon oce tal ín dole
el sistem a vigente en determ inado país.
E l problema dogmático resulta, según lo expuesto, d e leg e lata;
debe, por tanto, distinguirse de la tercera cuestión, que es d e leg e
feren da. La última presenta dos aspectos: el de p olítica legislativa y
el de carácter técn ico. Relativamente al primero, lo que el legislador
se pregunta es a qué entes, y bajo qué condiciones, d eb e, en tal o
cual momento histórico, con ceder personalidad jurídica; el segundo
consiste en determinar —tratándose de personas colectivas— cóm o
d eben ser organizadas.
Aun cuando los problemas sean diferentes y reflejen tres actitu
des distintas, la del filósofo del derecho, la del jurista dogmático y
la del político, nadie negará que entre las correspondientes solucio
nes existen nexos e influjos recíprocos. Los diversos enfoques con
ducen, a veces, a resultados discrepantes o antagónicos, ya que, por
ejemplo, puede darse el caso de que el legislador niegue el carácter
de sujetos de derecho -a quienes, desde el punto de vista filosófico-
jurídico, indudablemente lo tienen. Que la primera de las susodichas

cuestiones es la de mayor importancia parece innegable, ya que
resulta muy difícil solucionar bien las otras si se ignora cuál es la
esencia de la personalidad jurídica. Hasta qué punto las doctrinas
que tratan de resolver el primero de los tres problemas tarde o tem
prano influyen en la solución de los de carácter dogmático o índole
política, lo revela, mejor que cualquiera otro ejemplo, la evolución
histórica de las concepciones filosóficas en torno de la esclavitud.
4. E T IM O L O G IA D E L A P A L A B R A “P E R S O N A ”
“No obstante las investigaciones glosológicas hechas hasta ahora,

la palabra es aún bastante oscura, y la más probable es la derivación
que de ella hace Aulo Gelio de personare. Cierto que entre los lati
nos el sentido originario de persona fue el de máscara, larva histrio-
nalis, que era una careta que cubría la faz del actor cuando recitaba
en escena, con el fin de hacer su voz vibrante y sonora; poco des
pués la palabra pasó a significar el mismo autor enmascarado, el
personaje; así, en el frontispicio de las comedias de Plauto y Terencio
se lee la lista de las Personae. También en el lenguaje teatral se
usaban las expresiones personara gerere, agere, sustinere, en el sen
tido de sostener en el drama las partes de alguno, de representar a
alguno. Ahora bien, este lenguaje escénico se introdujo bien pronto
en la vida. Y como del actor que en el drama representaba la parte
de alguno, también del que en la vida representaba alguna función,
se decía: gerit personara (principis, consulis, etc.). Persona quiere
decir aquí: posición, función, cu a lid a d ..
“Por un ulterior desarrollo lingüístico pasó luego a denotar al
hombre, en cuanto reviste aquel status, y así se habla de persona
consulis, de persona sociis, en vez de socius, etc. Pero en estas formas
de coligación persona va perdiendo gradualmente todo significado,
y se reduce a un simple elemento estilístico, un rudimento sin con
tenido; así se llega a ver en persona la indicación del género, cuyo
genitivo apositivo formaba la especie, y esta indicación genérica no
podía ser otra que la de hombre. De este modo persona termina por
indicar independientemente al individuo humano, y éste es el signi
ficado que se hace más común y persiste hasta hoy.” 5
Se ha dicho que persona deriva del vocablo griego tcpóo-w h o v . Este
tiene en un principio el sentido de rostro, figura y, también, m áscara.
6 Francisco Ferrara, T eo ría d e la s p erso n a s ju rídicas, trad. de Eduardo Ovejero y

Maury, M adrid, Editorial Reus, 1929, pág. 313.
LOS SUJETOS JURIDICOS 141
Luego se usó en el de person aje y, por último, como más tarde la

voz latina, en el general de persona. Con la significación de parte o
p ap el aparece ya en un pasaje del libro X de L a repú blica de Pla
tón.6* En el sentido de rostro o chra, Aristóteles lo emplea en varios
lugares de sus escritos D e partibus anim alium '1 y D e generatione
anim alium .8 En la P oética usa varias veces tcpóo-witov en el sentido
de máscara, pero nunca en el de personaje. Cuando se refiere a los
actores que intervienen en una comedia o un drama se vale de
los substantivos í n t o x p i t ú e Y - n p w T a Y w v i o - n í ? .
En D e partibus anim alium hay un interesante pasaje en que el
Estagirita dice que la parte del cuerpo humano entre la cabeza y
el cuello se llama upóo-oncov (cara), “nombre que sin duda deriva de
la función que el rostro realiza”. Después de subrayar que el hombre
es, entre los animales, el único que camina erecto, añade que es,
también, el único que mira de frente (prosothen opope) y emite su
voz hacia adelante (proso, opa).9
¿En cuál de los sentidos señalados —se pregunta Ferrara— adopta
el lenguaje jurídico la palabra person a?. . . “Nosotros, por ahora, nos
atenemos al derecho romano, limitando a las fuentes la discusión.”
Schlossmann sostuvo recientemente que en tal derecho “el término
persona nunca ha tenido un especial significado jurídico, y que p er
sona ha sido empleado en el sentido general de hombre. Y, en ver
dad, no puede negarse que este significado dominante de la palabra
no se encuentra aún en las fuentes jurídicas, en las que se habla de
persona serví, person ae alicuius iuri su biectae, etc. (Inst. I, 48 109;
D. 50, 16, 215; 50, 17, 22); pero considero exagerada y no demos
trada la tesis de que junto a estas expresiones vulgares de la palabra,
no se tuviese un significado técnico de la misma, en el sentido de
individuo provisto de capacidad jurídica. Ya en las Rubr. al Código
(d, 6) encontramos la inscripción Qui legitim am personam in iudiciis
haben t v el non habent, en que se indica a aquellos qué tienen o no
investidura jurídica para comparecer en juicio, y Teodosio, en la
N ovella XVII, I, párrafo 2°, dice: servos quasi n ec personam haben tes
y Casiodoro (Varia, VI, 9 ): S e r v o s ... qui personam legibus non
habeban t”.10
Según Ferrara, personam non h abere significa no tener capaci
dad. Lo único que se puede decir, de acuerdo con el mismo autor,
6 P oliteia, X , IV , 601, B .
i 662 b, 19.
8 734 b, 2 5 y 7 6 8 b, 35.
9 D e p a rtib u s anim aliu m , 662 b , 17-23.
10 Ferrara, o p u s cit., pág. 315.
es que en el derecho romano persona denota abstractamente la sub

jetividad jurídica, en vez de referirse al sujeto de derecho.11
Como lo explica Ferrater Mora en su D iccionario d e F ilosofía
(pág. 402 del tomo segundo), “dentro del pensamiento cristiano la
noción de persona fue elaborada sobre todo, por lo menos en sus
comienzos, en términos teológicos”. Uno de los temas más debatidos
era el de la relación entre “naturaleza” y “persona” en Cristo. “Se
estableció que Cristo tiene una doble naturaleza —la divina y la
humana—, pero sólo una persona, la cual es única e indivisible.” En
las mencionadas discusiones ^-prosigue Ferrater— el término griego
usado para persona no fue ^pío'w~ov) sino u-nocnrao-ig. imitnaxnt;, “con su
connotación de substrato’, supuesto’, etc., parecía hacer resaltar
mejor la condición de lo que se entendía por ‘persona’ . .. En otros
casos el término usado fue el' “más tradicional” de upóo-unov, o más
cara, que sugería la idea de algo “sobrepuesto a la pura y simple
individualidad”. .. “Uno de los autores más influyentes en la historia
de la noción de*persona es Boecio. . . Este autor se refirió al sentido
de ‘persona’ como ‘máscara’, pero puso de relieve que tal sentido
es sólo un punto de partida para entender el significado último de
persona en el lenguaje filosófico y teológico.” Y en su L iber d e per
sona et duabus naturis (Cap. III) “proporcionó la definición que
fue tomada como base por casi todos los pensadores medievales:
persona est naturae rationalis individua substantia — “la persona es
una substancia individual de naturaleza racional”.12
En su ensayo Person, P ersönlichkeit und juristische Person (Per
sona, personalidad y persona jurídica), Duncker & Humblot, Berlin,
T964, Gustav Nass recuerda que, durante la Edad Media, la palabra
persona adquirió, en las lenguas románicas, la significación de alta
o baja dignidad. “El sentido de dignidad otorgada se aproxima al de
poder y representación. Rheinfelder funda este aserto en documentos
latinos de los siglos 6 y 7, como los de Magnus Ennodius y Gregorio
el Grande. En el Medioevo, partiendo de persona, se formó, para el
apoderado, la palabra personarius.”
Cuando, después de la muerte de Santo Tomás y San Buenaven
tura, la cosmovisión medieval empezó a debilitarse, a la distinción
entre Dios y Mundo, espíritu y carne, se contrapuso otra, la que
existe entre persona y cosa, y el incipiente cultivo de los valores
individuales hizo surgir ese sentimiento de la vida que encontramos
en las grandes obras del Renacimiento. “Pico expresa en su escrito
D e dign itate hom inis este libre sentido vital del hombre moderno,
11 Id em .
12 Ferrater Mora, D iccion ario d e F ilo s o fía , I I , págs. 4 0 2 y 403.
y lo mismo hace Lorenzo della Valla, cuyo sentimiento de la belleza,

el estilo y la forma, así como su comprensión de los valores de la
personalidad revisten enorme importancia como fundamentos espi
rituales del hombre del Renacimiento.” 13
5. EL CONCEPTO DE “PERSONALIDAD” EN KANT

Y EN SCHILLER
Según Nass, la palabra personalidad aparece por vez primera al

ser publicada, en 1781, la C rítica d e la Razón Pura. Nass observa que
Kant no define el término, ni distingue entre persona y personalidad.
Pues aun cuando entiende por persona la conciencia que el hombre
tiene de la identidad de su substancia como ser pensante a través
del cambio de sus estados, y considera tal, permanencia como su
puesto de la personalidad, ello no permite descubrir una diferencia
entre ambos términos.14
El concepto de personalidad, én sentido ético, es clara y bella
mente expresado por Schiller en su opúsculo G racia y dignidad, del
año 1793: “Entre todos los seres que conocemos sólo el hombre posee,
como persona, el privilegio de introducirse, mediante su querer, en
ese cerco de la necesidad que grandes seres naturales son incapaces
de destruir, dando principio en sí mismo a una fresca .sucesión de
manifestaciones. El acto por el cual produce tal efecto se llama, pre
ferentemente, acción, y los #resultados que de ésta proceden son
llamados, de modo exclusivo, actos. Sólo por medio de éstos puede el
hombre probar que es persona.”
La determinación más clara del concepto de personalidad, en
sentido ético, aparece en una de las cartas Sobre la educación esté
tica d el hom bre. Un pasaje de la undécima dice así:
“Cuando la abstracción se eleva tan alto como puede, llega hasta
dos conceptos últimos, en los que tiene que detenerse, reconociendo
sus límites. Distingue en el hombre algo que permanece y algo
que incesantemente se transforma. A lo permanente lo llama su
persona, a lo cambiante, su estado. Persona y estado —el ser sí mismo
y sus determinaciones—, que pensamos en el ser necesario como
uno y lo mismo, son eternamente dos en lo finito. A través de la
permanencia de la persona cambia el estado; a través del cambio del
estado permanece la persona.. .” 15
13 G. Nass, o p u s cit., pág. 15.

14 Id em .
15 Cita de Nass en la pág. 17 de su libro.
144 FILOSOFÍA. DEL DERÉCHO-
6. C O N C EP T O PSICO LÓ G IC O D E PERSO N A LID A D
Gustav Nass ha insistido en la importancia que para la correcta

comprensión del concepto jurídico de persona tiene-el estudio de las
nociones psicológicas de persona y personalidad. E l mismo autor
recuerda que, cuando Schiller escribía sobre el último de estos con
ceptos, Herbart escuchó en Jena al autor de las Cartas sobre edu ca
ción estética d el hom bre, y trató al ilustre poeta. En su P edagogía
G eneral, del año de 1806, Herbart ofrece una definición de la per
sonalidad y distingue varios de sus aspectos. Según Herbart, “la
personalidad se basa en la unidad de la conciencia, en el recogimiento,
en la reflexión”.16
Con las célebres cartas de Schiller y los estudios de Herbart, el
concepto de personalidad entra en el campo de la psicología. Durante
largo tiempo fue empleado como noción vulgar, no definida por los
psicólogos.. “A través de sus aplicaciones cabe reconocer cómo era
concebida, esto es, a la manera de Herbart, como unidad de la con
ciencia. Pero la situación cambia cuando la psicología descubre la
significación de las funciones inconscientes. Pérsonalidad no es ya lo
superficial, la máscara sobrepuesta; es una totalidad. McDougall la
describe como “unidad sintética de todas las notas y funciones en su
recíproco juego interno”. Clasifica la personalidad en determinados
grupos y fija las leyes generales relativas a los efectos de los factores
personales en cada uno de esos grupos. Al distinguir entre tales fac
tores la disposición, el natural, el intelecto y el carácter, crea una
amplia diferenciación científica de la personalidad según sus pro
piedades.” 17
7. E L YO Y L A PER SO N A LID A D
Mientras no se aclaró el concepto de conciencia del yo y la forma

en que ésta surge, los psicólogos no tuvieron una idea clara sobre la
posición y la importancia del yo para la personalidad. E l yo fue
concebido en un principio como uno de tantos contenidos de la con
ciencia. No se veía en él “el punto central” de la personalidad, sino
algo secundario. Por vez primera sólo fue correctamente apreciado
gracias a Freud. Aun cuando éste subrayó unilateralmente los im
pulsos sexuales, hizo ver, sin embargo, que cuando estos impulsos
y pensamientos afloran a la conciencia, “hay un censor que ejerce su
influjo, y que tal censor es el yo. Él es quien decide lo que debe y
16 Cita d e Nass en el libro P erson, P ersön lich k eit u n d ju ristische P erson, pág. 20.
17 Nass, o p u s c ü ., pág. 20.
lo que no debe exteriorizarse”.18 Los mencionados impulsos no per

tenecen al yo, es decir, en un principio son impersonales. Sólo cuando
éste los deja pasar se convierten en voluntad personal. La concepción
freudiana no sólo presentó plásticamente el funcionamiento del yo,
sino que hizo ver su significación para la personalidad y su posición
dentro de ella. Gracias a esa teoría, el psicoanálisis ha logrado valio
sos resultados, pero nada ha dicho sobre la evolución del yo.19
Las investigaciones sobre el desarrollo de la conciencia del yo
sirvieron para una determinación más precisa del concepto de perso
nalidad. De acuerdo con ellas, en tal desarrollo hay que distinguir
tres etapas: en la primera, el hombre concibe su cuerpo como por
tador de apetitos y sentimientos. El cuerpo que siente y desea es
para el individuo su yo (Stórring). En una etapa posterior aparece
la conciencia de la actividad psíquica como tal. “El más fuerte
desarrollo del pensar y del obrar voluntarios conduce a una mani
festación cada vez más intensa del factor espiritual en la conciencia
del yo, con lo que se alcanza la tercera etapa, en que el individuo
llega incluso a la formulación de principios.” Sería incorrecto, sin
embargo, equiparar el yo a la persona. “El yo es una función y, en
cierto sentido, una función de control, esencial para la evolución de
la personalidad. Garantiza la continuidad del obrar y de la autocon-
ciencia; mantiene unida, con ayuda de la memoria, “la personalidad
total”. Sobre el enorme poder del yo en constante guardia descansa
la pretensión moral y jurídica de éste como ser responsable.20
Los fenómenos que designamos como autoconciencia, autointros-
pección, autoconocimiento, autocrítica, autodominio, etc., muestran,
según Hubert Rohracher, “que un acontecer psíquico puede, en un
mismo hombre, convertir en su objeto a otro acontecer psíquico, e
incluso contraponerse a él”.21 Ello, comenta Nass, sólo es posible si
en el interior de lo psíquico hay factores opuestos; y casi cada hom
bre sabe, por experiencia propia, que así es. En todo conflicto entre
impulsos, o en los llamados de conciencia, fácilmente descubrimos
dichos factores, y la “escisión interna” que revela el análisis de la
conciencia de la culpa y del arrepentimiento, a las claras indica que
la conciencia tiene su fundamento en la oposición de tendencias,
intereses, conocimientos éticos y propósitos de índole moral.22
18 Nass, o p u s ct., pdg. 21.

18 Nass, o p u s cit., pag. 22.
20 Nass, o p u s cit., pag. 22.
21 Rohracher, E in fü h ru n g in d ie P sy ch o lo g ie, 6. AufL W ien, 1958, pags. 496-
499, Cita de Nass.
22 Id e m .
8. D E S EN V O LV IM IE N T O D E L C O N C EP T O D E PERSO N A
E N L A H IST O R IA D E L D E R E C H O
Siguiendo a Nass, haremos una breve referencia al desenvolvi

miento histórico de la noción de persona. En el lenguaje jurídico
romano, ésta tiene la misma significación que en la literatura. Fuen
tes jurídicas de Teófilo, Casiodoro y otros comprueban, como de
modo convincente lo ha demostrado Schlossmann, que en ellas de nin
gún modo se presupone una doctrina de la persona en el sentido que
actualmente se da a la palabra en el derecho. “PerSonam non habere
y aprosopon no significan estar desprovisto de personalidad jurídica,
sino no existir para el derecho, como de los esclavos se afirma.” 23
Suele admitirse generalmente que el origen de la teoría jurídica
de la persona debe buscarse en el derecho canónico. De acuerdo con
éste, la universitas es concebida como individúo. E l Papa Inocencio
IV llama a la totalidad persona ficticia, para distinguirla del ser
humano (Binder). Según Rheinfelder, el concepto se aplicó, aun
antes, a una pluralidad. En apoyo de su tesis cita un documento del
siglo primero de nuestra era en que se lee: ad personam colon iae, y
estas palabras indican, en opinión de Nass, la personificación de la
colonia como poseedora de un fundus.
III. Como concepto dogmático-religioso la palabra fue introdu
cida por Tertuliano. Ya hemos dicho que, según Boecio, Persona est
naturae rationdlis individua substantia ( 'la persona es una substan
cia individual de naturaleza racional”). Schlossmann sostiene que
esta definición se aplica tanto a los hombres como a la divinidad y a
seres suprapersonales, y Nass piensa que-en‘ella debe verse el origen
o, al menos, una importante referencia “a la concepción metafísica
de la persona que en el siglo xix encontramos en los neokantianos
y los hegelianos y, más tarde, en Dilthey, Scheler y Nicolai Hartmann”.
Tal concepción “ha dejado sentir su influjo sobre la sociología y la
jurisprudencia, y, especialmente, sobre la teoría del Estado”.24
IV. En su opúsculo D er R ech tsbeg riff der m enschlichen Person
und d ie T heorie d er M enschenrechte (E l con cepto jurídico d e persona
humana y la teoría d e los d erech os d el hom bre), Tübingen, 1956,
H. Coing afirma que, en el siglo xvi, la palabra persona, como desig
nación de un hombre, se aplica “a quien tiene un status y, por ende,
participación en la vida jurídica”. Esta doctrina es luego comple
23 Schlossmann, P erson a u n d p ro sö p on im R ec h t u n d im ch ristlich en D og m a,

Dissertation, Kiel, 1906, C ita de Nass en la pâg. 31 de su obra.
24 Nass, o p u s cit., pâgs. 3 2 y 33.
mentada, según el mismo Coing, por la del llamado status nafuralis

de Grocio, Pufendorf, Thomasius y Wolf.
V. “En el siglo xvm penetra en la vida jurídica la doctrina de
Kant sobre la autodeterminación moral de la persona. La libre volun
tad y la razón son las fuerzas que caracterizan al hombre. El hom
bre es sujeto de derecho. A cada uno corresponde la misma capaci
dad jurídica. La libertad del individuo encuentra su expresión en
el derecho civil. La persona debe ser protegida; su dignidad no
debe ser vulnerada.” 25
VI. Savigny considera a las personas como sujetos de las rela
ciones jurídicas. “Toda relación de esta especie es un vínculo entre
persona y persona. El primer elemento que debemos estudiar es la
naturaleza de los entes cuyas relaciones recíprocas son susceptibles
de crear dicho vínculo. Se presenta así la cuestión: ¿quién puede
ser sujeto de una relación de derecho? Tal problema concierne a la
posible adquisición o cap acid ad d e obrar. . . ”
“Todo derecho —prosigue Savigny— sanciona la libertad moral
inherente a cada hombre. De este modo, la idea primitiva de per
sona o sujeto de derecho se confunde con la de hombre, y la primi
tiva identidad de las dos puede formularse en estos términos: cada
individuo, y únicamente el individuo, tiene capacidad jurídica.” 26
P e ro , a d v ie rte S a v ig n y , el d e r e c h o p o sitiv o p u e d e m o d i fi c a r d o
b le m e n t e la p rim itiv a id e a d e p erso n a, se a re s trin g ié n d o la , s e a a m
p lián d o la. L e es p o sib le, en e fe c to , n e g a r a c ie r to s in d iv id u o s la
c a p a c id a d d e d e re c h o , o ra to tal, ora p a r c i a lm e n t e ; y , t a m b i é n , e x t e n
d erla f u e r a d e l in d iv id u o , c re a n d o , de m o d o a rtificia l, u n a p e r so n a
j u r íd i c a .27
D e a c u e r d o c o n e s ta tesis, la c a p a c id a d d e d e r e c h o d e p e n d e ,
c o m o e x p lic a N ass, d e la volitiva. E l su je to es c a p a z d e q u e r e r ju r í
d ic a m e n te . Y , en su t e o r ía d e la p e r s o n ific a c ió n , S a v i g n y fu n d a en
el sig u ie n te a r g u m e n to la n e c e s i d a d d e fin g ir q u e en e l ca so de la
p e r s o n a c o l e c ti v a h a y u n su je t o d e d e r e c h o : “E x is t e n —d ic e — c o m
p le jo s ju ríd ico s sin su jeto . A h o r a b i e n : e l c o n c e p t o d e d e r e c h o p r e
su p o n e el d e su jeto . E n e l c a so d e b e , pu es, h a b e r u n s u je to de
d e r e c h o q u e n o es p e r s o n a físic a . T a l su je to es la p e r so n a c o l e c ti v a .” 28
L a s d e esta e s p e c ie su rg e n c u a n d o la c a p a c id a d ju r íd i c a se e x
tie n d e a r tif i c i a lm e n t e a seres fic tic io s , “los cu a les sólo e x iste n para
25 Kass, opu s cit., pâg. 33.

20 S avijp y , T ra ité d e droit rom ain. Traduit de l’allemand par M. Ch. Guenoux,
Paris, Finnin Didot, 1841, Tome Second, pâg. 1.
27 Savigny, o p u s cit., I I , pâg. 2.
28 Nass, o p u s cit., pâg. 35.
fines jurídicos. Estas personas aparecen al lado del individuo como

sujetos de los correspondientes vínculos”.29 Por tanto, debemos defi
nirlas como “seres creados artificialmente, capaces de tener un
. patrimonio”.
E l famoso jurista advierte que su doctrina se refiere exclusiva
mente al derecho privado, y que la definición por él propuesta
encierra, como elemento necesario, la capacidad de tener un patri
monio. De ello infiere que las relaciones familiares son ajenas a las
personas colectivas.
De éstas, algunas «tienen “existencia natural y necesaria”, en tanto
que la de otras es “artificial y contiiígente”, lo que no excluye, por
supuesto, la posibilidad de formas intermedias.
“Si examinamos a las personas colectivas en su realidad, encon
traremos entre ellas ciertas diferencias que influyen sobre su natu
raleza jurídica.
“1? Unas tienen existencia natural o necesaria; las otras, artifi
cial o contingente. Tienen existencia natural las comunas, las ciuda
des y las aldeas, que en su mayor parte anteceden al Estado, al
menos en su forma actual, y son elementos constitutivos del mis
mo. . . Tienen existencia artificial o contingente todas las fundacio
nes o asociaciones a que se da el carácter de personas jurídicas. Es
evidente, en efecto, C[ue no existen sino por la voluntad de uno o de
varios individuos. . .
“2? A veces, cierto número de hombres constituyen, al reunirse,
a la persona jurídica; otras veces, también, la persona no tiene apa
riencia visible; su existencia es más ideal y reposa sobre el fin gene
ral que le es asignado.” 30 Las primeras reciben el nombre de cor
poracion es; las segundas, el de fundaciones.
“Empleo la expresión persona jurídica —escribe Savigny— como
opuesta a persona natural, es decir, al individuo, para mostrar que
sólo existen como personas para un fin jurídico. Antaño se empleaba
la expresión persona m oral; pero la rechazo por dos motivos. Pri
mero, porque no expresa la esencia de un sujeto que nada tiene en
común con las relaciones morales; después, porque, aplicada a los
individuos, ordinariamente designa la oposición entre moralidad e
inmoralidad, lo que nos lleva a un orden de ideas totalmente di
verso.” 31
29 Savigny, o p u s cit., I I , pág. 234.

30 Savigny, obra y tomo citados, págs. 239-241.
31 Savigny, obra y tomo citados, pág. 2 38. E n nuestro concepto, las designacio
nes más adecuadas son — por ello lás empleamos— las de p erso n a ju ríd ica in d iv id u al
y p erso n a ju ríd ica co lectiv a .
Contra la doctrina de Savigny se ha objetado que la capacidad

jurídica no se encuentra condicionada por la de querer. Al discutir,
en el capítulo sexto de esta obra, la tesis de Windscheid sobre el
derecho subjetivo, veremos cómo la existencia de este último no
depende de la segunda de dichas capacidades, como lo demuestra
el caso de los infantes y los idiotas. Éstos tienen derechos y pueden
ejercitarlos, no por sí mismos, se entiende, sino por medio de sus
representantes. También se ha criticado a Savigny la limitación que
establece al decir que las personas colectivas son seres artificial
mente creados por el legislador para las relacion es patrim oniales.
La limitación no se justifica, ya que esas personas pueden tener
derechos de otra especie, los honoríficos, por ejemplo.
Según Ferrara, la teoría de Savigny “ofrece un cuadro deficiente
de los medios de extinción de las personas jurídicas, porque todo
lo reduce a la destrucción por obra del legislador, y también aquí
hace dominar el arbitrio, ya que no pone ninguna condición ética
para la supresión de tales personas. Y esto puede presentar peligros
para la libertad de asociación. En tiempo de la revolución francesa,
en efecto, se trató de suprimir las asociaciones religiosas y de con- ,
fiscar sus bienes, y la teoría de la ficción fue el pretexto jurídico .
para justificar lo que se hizo. Touret decía a los constituyentes: ‘No
hay que confundir a los individuos con las corporaciones. Los prime
ros existen antes de la ley y tienen sus derechos por la naturaleza,
mientras que las segundas no existen más que* por la ley y de ésta :'
traen sus derechos; ella puede modificarlos, destruirlos como le plaz
ca; he aquí por qué la destrucción de una corporación no es un homi
cidio, y el acto por el que la Asamblea Nacional niega el pretendido
derecho de propiedad que los eclesiásticos se atribuyen no es una
expoliación’ ”.32
Nosotros creemos, de acuerdo con Nass, que para emitir un jui
cio crítico sobre la doctrina de Savigny es necesario determinar con
rigor qué debe entenderse por ficción . “La ficción representa siem
pre un consciente apartamiento de la realidad; por eso es contradic
toria. Lo que expresa sólo puede mantenerse hasta que es substituido
por la experiencia, es decir, por métodos o procedimientos mentales
auténticos”. Además —cosa que suele pasarse por alto— “a la ficción
corresponde en todo caso la conciencia de lo ficticio”.33
Esta observación nos parece muy importante, pues cuando el ju
32 Francisco Ferrara, T eo ría d e la s p erso n a s ju rídicas, Trad. Ovejero y Maury,

Reus, Madrid, 1929, pág. 140.
33 Nass, o p u s cit., pág. 49.
150 FILOSOFÍA DEL DESECHO
rista habla de las personas jurídicas colectivas y, sobre todo, cuando

aplica las normas que hacen de éstas sujetos de derecho, no se da
en él esa con cien cia d e lo ficticio a .q u e alude Nass. En otras pala
bras: si bien el jurista sabe que una sociedad anónima o un sindi
cato carecen de voluntad, en sentido psicológico, ello de manera
alguna le impide tener el convencimiento de que son sujetos de
derecho, es decir, titulares de facultades y pasibles de obligaciones,
como tiene el convencimiento de que los incapacitados también lo
son, aunque, a semejanza de las personas colectivas, no puedan ejer
citar por sí los derechos que la ley les otorga, ni cumplir por sí los
deberes que la misma les impone.
¿A qué se refiere realmente —pregunta Nass— el concepto jurí
dico de persona?. .. “No hay duda de que es un modelo mental que
se ha desenvuelto en forma paulatina, según ya se mostró. Para
nuestra actividad práctica es, también, un concepto necesario, y tiene
tal carácter porque hay que operar y realizar algo con él. Es la
objetivación de un contenido espiritual abstracto. Una corporación
tiene realidad, un Estado la tiene igualmente. Para que éste pueda
existir y cumplir funciones, debemos objetivarlo.” 34
La persona jurídica colectiva no es fin en sí misma; está al servi
cio de los fines de personas jurídicas individuales. Meurer considera
el término “como expresión de la unidad de acción que la ley otorga
a una pluralidad de individuos”. Y Salkowski, siguiendo a Rümelin,
escribe: “Allí donde varias personas, separando partes de su patri
monio forman un patrimonio nuevo, reconocido por el derecho como
distinto e independiente, tenemos actualmente que vérnoslas con el
concepto de persona colectiva.” 35
Por ello, cuando se afirma que tal persona surge en virtud de una
ficción, el concepto no es correctamente empleado. Otto Mayer ex
presa así la idea: “Si se impusiera el deber de considerar que
realmente hay un hombre allí donde no existe ninguno, tal cosa sí
sería una ficción, pues el ordenamiento jurídico no es señor de la
naturaleza, pero bien puede determinar lo que vale para él como
sujeto jurídico.” 38
Por otra parte, no puede negarse que en las personas jurídicas
colectivas existe siempre un sustrato real: en el caso de las corpo
raciones, la universitas personarum ; en el de las fundaciones, la
universitas bonorum .*30
. 34 Nass, opus cit., pag. 53.

83 S a lk o w s k i, Zur L eh re von den juristischen P erson en , 1862, päg. 66. Cita de Nass.
30 Otto Ma^er, D ie juristiche Person und ihre V erw ertbarkeit im öffen tlichen Recht,
Tübingen, 1908, pag. 17. Cita de Nass en la pagina 43 de su obra.
VII. A la teoría de la ficción se contraponen las llamadas realis

tas. De acuerdo con ellas, las personas colectivas, tanto privadas
como públicas, son tan reales como el sujeto individual.
De las doctrinas realistas, la de alcance más profundo es, sin
duda alguna, lä de Gierke. A ella, si bien de modo breve, nos
referiremos principalmente aquí.87
El derecho positivo alemán, escribe Gierke, trata a las comuni
dades organizadas, reconocidas por él, como entidades unitarias, a
las que atribuye personalidad. Las llama “personas jurídicas”, pues,
a semejanza de los seres humanos, son titulares de derechos y
pasibles de obligaciones. Esta es ya verdad adquirida; “pero la duda
principia cuando se pregunta qué especie de realidad constituye el
fundamento de tal fenómeno. Y es aquí donde se dividen las doc
trinas de los juristas”.3738
Después de discutir la teoría de los derechos sin sujeto y la de la
persona ficta, cuya aplicación al derecho público y, especialmente,
al Estado, declara “insoportable”, Gierke se pregunta: ¿no son ácaso
las asociaciones humanas unidades reales que con el reconocimiento
de su personalidad por el derecho sólo reciben lo que corresponde
a su verdadera índole?39 Quien haya roto con la concepción indi
vidualista de la sociedad y considere la existencia en común como
vida de orden superior en que la individual se inserta, sólo puede
responder afirmativamente. Sobre todo a partir de Fichte, ‘la con
vicción científica de la esencialidad de las comunidades se ha ido
difundiendo cada vez más. Ese camino se abrió en la reflexión
filosófica sobre el todo, de Hegel a Wundt, en las doctrinas de la
Escuela Histórica, en las nuevas ciencias de la historia de la cultura,
en la psicología de los pueblos y en la sociología general”.40
De acuerdo con la concepción organicista, el Estado y las demás
asociaciones son organismos sociales. Esta teoría afirma la existencia
de organismos totales sobre los organismos individuales, es decir,
sobre los hombres que constituyen sus partes. De esta suerte, subsu
me ciertos fenómenos, en los que encuentra notas comunes, bajo un
concepto genérico. Pero como la noción de organismo la ha abstraído
del viviente individual, la mencionada teoría se ve obligada a com
parar al organismo colectivo con el de los individuos. Una compara
37 Una amplia exposición crítica de las mencionadas doctrinas puede encontrarse
en la ya citada obra de Francisco Ferrara. Capítulo II, 40-50.
38 O tto von Gierke, Das W esen der menschlichen Verbände (La esencia d e las
asociaciones humanas) Sonderausgabe M C M L X V , W issenschaftliche Buchgesellschaft,
Darmstadt, pág. 7.
38 Gierke, opus cit., pág. 13.
ción sólo es un instrumento metódico; “puede aclarar, mas no expli

car”. No es, pues, extraño que algunos hayan pretendido reconocer
en el cuerpo político los miembros del humano; que atribuyan al
Estado sexo masculino y a la iglesia sexo femenino, o que hablen,
incluso, “de su no siempre pacífico matrimonio”.41
Si la interpretamos bien —escribe Gierke— la analogía que sirve
de base al organicismo sólo implica esto: que en los cuerpos socia
les descubrimos la unidad vital de un todo compuesto de partes,
como reconocemos la de los seres vivientes en el ámbito de la natu
raleza. E l error consiste en no percatarse de que la estructura interna
de un todo cuyas partes son hombres no puede, por su peculiar
constitución, tener un modelo en las totalidades naturales, y de que
“en este punto termina el reino de la ciencia natural y principia el
de las ciencias del espíritu”.42 Lo único correcto es subsumir los
conceptos de organismo individual y de comunidad bajo la noción
genérica de ser viviente.
Se ha argumentado —prosigue nuestro autor— que aceptar la
existencia de unidades vitales más allá de la del individuo humano
“es misticismo”, puesto que sensorialmente sólo percibimos a los
hombres. Se pasa por alto que la vida de las asociaciones se mani
fiesta también en totalidades corpóreas accesibles a nuestro sensorio,
cual ocurre, por ejemplo, en el caso de un regimiento que marcha
al compás de la música. Tratándose, en cambio, de grandes comuni
dades, como la estatal, resulta imposible percibir a todos sus com
ponentes. “Por ello es que el arte no puede, como lo hace con la
imagen del hombre individual, captar lo que el Estado, como un
todo, tiene de corpóreo; el artista recurre al símbolo y se vale de
una imponente figura de mujer para representar a Germania o a
Prusia”.43
La insuficiencia de los sentidos para la impresión total nada
prueba contra la objetividad externa; jamás hemos dudado de que
la tierra sea un cuerpo esférico, pese a que de ella sólo percibimos
partes pequeñísimas. “Lo que los sentidos nos ofrecen siempre son
sólo movimientos corpóreos. Pero si interpretamos a éstos como efec
tos de una unidad vital, podremos concluir de lo visible la existencia
de lo invisible.” Lo propio ocurre en el caso del individuo; su unidad
escapa a la percepción sensible, y su personalidad es atributo que
añadimos a esa unidad invisible que sólo conocemos por sus efectos.
Lo dicho explica que la personalidad de un hombre siga siendo la
41 Gierke, o p u s cit., pág. 17.

42 Gierke, o p u s c it., pág. 18.
misma aun cuando su cuerpo se transforme o pierda alguno de sus

miembros. Nuestro sensorio es incapaz, sobre todo, de revelarnos
hasta qué punto el ser humano es un individuo encerrado en sí
mismo o tiene, más bien, el carácter de miembro o de órgano de un
todo social.44
Lo que en primer término nos induce a aceptar la existencia de
unidades sociales actuantes, es la experiencia externa. Tanto la
observación de los fenómenos colectivos como, sobre todo, la reflexión
sobre la historia de la humanidad, claramente muestran que los
pueblos y otras comunidades forman, a través de su acción, el mundo
de las relaciones de poder y la cultura material y espiritual. Pero los
efectos que atribuimos a la comunidad se hallan constituidos de tal
manera que resulta imposible explicarlos como resultado de una
mera suma de fuerzas individuales. Lo que la experiencia externa nos
enseña es confirmado igualmente por la interna. Pues la realidad de
las comunidades la encontramos también en nuestra conciencia. To
dos tenemos la convicción de que nuestro yo se halla inserto en un
ser social de orden más alto. No sólo nos sentimos como un ser en
cerrado en sí mismo; también como parte de un todo viviente que
en nosotros actúa.45
Sabemos que no se trata de cadenas o vínculos exteriores, sino de
conexiones psíquicas que fungen como elementos de nuestro ser
espiritual. Intuimos que una parte de los impulsos determinantes de
nuestro obrar procede de la comunidad en que vivimos, cuyo influjo
se refleja en nosotros. Pero la experiencia interna sólo nos revela de
manera inmediata la existencia de las asociaciones, no la forma en
que están constituidas. Ello no obstante, de los efectos que producen
inferimos que esas unidades son de naturaleza a un tiempo espiritual
y corpórea. Lo dicho explica que no sólo se hable de los cuerpos
sociales y sus miembros, sino del sentimiento del pueblo, de la con
vicción o la voluntad populares, del espíritu familiar o de clase, etc.
En lo que atañe al problema que principalmente nos interesa,
debe advertirse que el derecho únicamente toma en cuenta a las
comunidades cuya unidad queda plasmada en una organización
de carácter legal, ya que dichas comunidades son las que pueden
surgir como personas en la vida jurídica. La comunidad internacio
nal, por ejemplo, produce derecho, sin ser por ello un sujeto unita
rio; algo semejante acontece con la comunidad religiosa, al menos

154 FILOSOFÍA DEL DERECHO.
en la medida en que, con el carácter de iglesia, no se convierte en

persona.46
Si el derecho de la asociación es un orden para entidades vivien
tes de carácter social (soziale Lebevoesen), entonces la parte de aquél
qué ordena la vida interna de las asociaciones tendrá que ser radi
calmente diversa del derecho que regula las relaciones externas de
los individuos. De acuerdo con la doble naturaleza del hombre, que
es un todo para sí y parte de una totalidad más alta, el derecho se
escinde en dos ramas, a las que Gierke denomina d erech o individual
y d erech o social. No es difícil comprender que los conceptos básicos
del segundo no son aplicables al primero.
En cuanto la existencia interna del organismo colectivo es no
sólo vida externa de hombres o de asociaciones restringidas, el dere
cho social tiene la misión de determinar normativamente la estructura
del todo atendiendo a sus partes y a la unidad de éstas. Surge así
el concepto de constitución. La pertenencia de los individuos al
cuerpo social es ordenada mediante normas jurídicas, de lo cual
resulta otro concepto jurídico: el de m em brecía (M itgliedschaft). El
derecho de las asociaciones señala a cada uno de los miembros su
posición dentro del todo, crea relaciones de supra y subordinación
y a veces concede a una persona individual el papel de cabeza del
ente colectivo. Y cuando establece en qué condiciones la unidad
del mismo se manifiesta en los actos de ciertos miembros o conjun
tos de miembros, hace de la noción de órgano un concepto jurídico.
E l concepto de órgano no debe ser confundido con el de ap od e
rado o representante del derecho privado. “En el caso no se trata
de la representación de una persona cerrada en sí misma. Pues así
como, cuando el ojo mira y la boca habla o la mano toma, el hombre
mira, habla o toma, del mismo modo, cuando el órgano actúa dentro
de la esfera de su competencia, la unidad vital del todo produce
inmediatamente sus efectos. A través del órgano se manifiesta la in
visible persona social como unidad que percibe, juzga, quiere y actúa.
La que existe en nuestro derecho no es un incapaz que ha menester
de un representante, sino un sujeto que por su propia actividad se
introduce en el mundo jurídico.” 47 Es también, en opinión de
Gierke, capaz de delinquir y, en consecuencia, penalmente respon
sable. El derecho social no sólo regula la forma en que la voluntad
de la persona colectiva puede manifestarse y resultar eficaz; con
vierte asimismo en relaciones jurídicas los nexos de aquélla con los
individuos que la componen, Una relación jurídica entre el hombre
y sus miembros resulta inconcebible. “En cambio, hay derechos de

las personas colectivas frente a sus componentes y a sus órganos,
que en el poder del Estado culminan en los más altos de la tierra y
en una abigarrada sucesión gradual se hallan contenidos en todos
los de tipo social, hasta llegar a las asociaciones de índole privada.” 48
Pero existen, igualmente, derechos de los miembros y de los órganos
frente a la persona colectiva, como los de utilización de las instala
ciones o participación en las utilidades, o los relativos a la formación
de la voluntad común o a una determinada posición dentro del todo,
“hasta llegar a los de dominación que por nacimiento corresponden
al monarca”.49
También el nacimiento y la muerte de los entes colectivos son
para el derecho acontecimientos que no pueden construirse con los
conceptos del derecho individual, por lo que dan origen a un mundo
nuevo de nociones de derecho social. La acción voluntaria que llama
a la vida a una asociación no es un contrato, sino acción colectiva
de tipo creador.50
La ciencia jurídica tiene que ver con las unidades sociales sólo
en cuanto producen efectos en el ámbito del derecho, lo que explica
que tenga que proceder unilateralmente. En efecto: “la existencia
de éste es una y de ninguna manera la más importante faceta de la
vida en común”.51
Refiriéndose, en actitud crítica, al concepto gierkeano de per
sona total o totalidad personal (Persongesam theit), Nass dice lo si
guiente: en el derecho de las asociaciones la totalidad personal y la
función de ésta llamada voluntad total (G esam tw ille) se convierten
en persona jurídica. Se trata de un concepto auxiliar, de una ficción,
de una persona que está sobre los miembros que la integran, suje
tos de derecho a quienes se hace a un lado en relación con determi
nados actos del ente colectivo, los que implican, por ejemplo, una
responsabilidad patrimonial. Merced a la ficción susodicha, el patri
monio de los miembros es separado del de la persona social. Esta no
es nunca fin por sí misma, sino que está al servicio de los objetivos
de sus componentes.
La diferencia entre persona individual y persona social —sigue
diciendo Nass— tiene su origen en la distinción que los juristas
establecen entre voluntad individual y voluntad total, así como en
la identificación de la persona y la voluntad, de donde infieren que la

existencia de una voluntad total necesariamente implica la de una

persona colectiva. De esta suerte desconocen que una voluntad co
mún no es sino la coincidencia, más o menos consciente, de lo que
rido por una pluralidad de individuos.52
“El problema de la voluntad común es de índole genética: ¿cómo
se forma, en el caso de las asociaciones, un querer unitario? Acerca
de este punto han emprendido penetrantes investigaciones psicoló
gicas Wundt, Le Bon, Külpe y Marbe; el último, sobre todo, al com
probar una serie de legalidades de la uniformidad del acontecer
psíquico, ha aportado valiosos conocimientos acerca de la formación
de la voluntad unitaria. Le Bon ha expuesto las leyes de tal forma
ción en el caso de las multitudes. La psicología, por su parte, explica
el surgimiento de manifestaciones unitarias de voluntad por las leyes
de la repetición, la imitación, etc. Pero en todos estos casos se echa
de menos una clara actitud frente al problema de si tales manifesta
ciones deben ser referidas a un alma popular substancial o actual,
análoga a los acontecimientos y contenidos psíquicos; a manifesta
ciones espirituales colectivas que representan algo nuevo frente a lo
individual, o, por último, a acontecimientos puramente individuales”.53
Lo que hace pensar en la existencia de una voluntad común es
la igualdad de tendencias y de representaciones teleológicas de mu
chas personas. La identidad parcial de éstas hace surgir la represen
tación de una unidad psíquica, lo que fácilmente induce a afirmar
la existencia de un sujeto unitario. Nada, empero, nos autoriza a
servirnos de semejante representación para explicar qué son las lla
madas personas colectivas. Los procesos psicológicos de una plurali
dad de hombres nunca pierden su carácter individual, ni deben
interpretarse como fenómenos voluntarios de un ente colectivo.54
El acto creador de una asociación —prosigue Nass— establece los
supuestos para la formación de manifestaciones voluntarias unifor
mes de personas individuales, es decir, de los miembros. Los indivi
duos que se reúnen para formar la asociación tienen un propósito
común, a saber, el de constituirla. El medio de que se valen para
hacer posible la llamada voluntad común es la organización, y la
creación de ésta exige la concurrencia de sus voluntades. Si las
últimas son parcialmente idénticas, ello se debe a la igualdad del
fin perseguido. La semejanza de los hechos psíquicos que se produ
cen en los componentes de la asociación descansa en la parcial iden
52 Nass, o p u s d t ., päg. 42.

53 Nass, o p u s cit., pdg. 43.
64 Nass, o p u s d t ., pag. 46.
tidad de aquéllos, y tal id e n tid a d p ro d u ce la im p r e s ió n de u n a supues

ta v o lu n ta d c o m ú n .55
B a s á n d o s e e n c o n s i d e r a c i o n e s c o m o las p r e c e d e n t e s , v a r io s j u r i s
tas h a n s o s t e n i d o q u e lo q u e l l a m a m o s v o l u n t a d d e l a s p e r s o n a s
c o le c tiv a s n o e s u n f e n ó m e n o de c a r á c t e r p s i c o ló g ic o . E n t r e las d o c
tr in a s q u e a d o p t a n tal p o s tu r a u n a de la s m á s i n t e r e s a n t e s y d is c u
t id a s es la d e K e l s e n . A c o n t i n u a c i ó n h a r e m o s u n r e s u m e n d e la
m i s m a , t o m a n d o c o m o b a s e la s e g u n d a e d i c i ó n a l e m a n a d e Reine
Rechts Lehre .56
V III. K e l s e n d i s c u t e , e n p r i m e r t é r m i n o , la t e o r í a t r a d i c i o n a l
s o b r e e l s u j e t o d e d e r e c h o . D e a c u e r d o c o n é s t a , “ p e r s o n a es el
h o m b r e c o m o s u je to d e d e r e c h o s y o b li g a c io n e s ” . Pero co m o no
só lo el in d iv id u o h u m a n o t i e n e o b l i g a c i o n e s y d e r e c h o s , sin o que el
c a r á c t e r d e s u j e t o se a t r i b u y e t a m b i é n a e n t e s c o l e c t i v o s c o m o las
s o c i e d a d e s a n ó n i m a s , la s c o m u n i d a d e s y lo s E s t a d o s , e l t é r m i n o
persona, e n el m á s a m p li o de sus se n tid o s j u r í d i c o s , se a p l ic a a to d o
“p o r t a d o r ” d e d e r e c h o s y d e b e r e s . D e e s te m o d o , la p e r s o n a físic a ,
c o m o p e r s o n a ‘n a t u r a l ’, es c o n t r a p u e s t a a la j u r í d i c a c o m o p e r s o n a
‘a r t i f i c i a l ’, es d ecir, c o m o s u je to , n o ‘r e a l ’, c o n s t r u i d o p o r la c i e n c i a
d el d e r e c h o ”.57
C ierto, prosigue Kelsen, que h a habido ensayos ten d ien tes a con sid e
rar a las p erso n a s colectivas co m o sujetos “re a le s ”. D ich o s ensayos e s ta
b a n , d e sd e u n p r in c ip io , c o n d e n a d o s al fracaso , ta n to m ás c u a n to que
u n cuidadoso análisis revela que las personas físicas son, no m enos que las
otras, u n a “c o n s t r u c c ió n a r t if ic ia l” de los j u r i s t a s .
El a s e r t o d e q u e d e t e r m i n a d o s h o m b r e s o c o l e c t i v i d a d e s p o s e e n
p e r s o n a l i d a d , s i m p l e m e n t e s i g n if ic a q u e el o r d e n j u r í d i c o r e s p e c t i
v a m e n te c o n c e d e e im p o n e d e re ch o s y d e b e re s a c ie r to s h o m b re s,
p u es ser persona “es lo m is m o q u e t e n e r o b l i g a c i o n e s y d e r e c h o s ”.58
De lo e x p u e s t o se c o lig e , se g ú n el j e f e de la E s c u e la V ie n e s a , q u e lo
q u e d i s t i n g u e a la s p e r s o n a s f ís ic a s o ‘n a t u r a l e s ’ d e la s j u r í d i c a s o
‘a r t i f i c i a l e s ’ n o es la r e l a c i ó n e n t r e ella s y el h o m b r e . L a d e f i n i c i ó n
t r a d i c i o n a l d e las p r i m e r a s es, p o r t a n t o , i n c o r r e c t a , t a n i n c o r r e c t a
c o m o la q u e a f i r m a q u e n u e s t r a s f a c u l t a d e s l e g a l e s s o n i n t e r e s e s
j u r í d i c a m e n t e p r o t e g i d o s . A sí c o m o e l d e r e c h o s u b j e t i v o n o e s u n
in te r é s p r o te g id o p o r la ley, sino la p r o te c c ió n j u r í d i c a d e u n in te ré s ,
del m is m o m o d o la p e r s o n a física n o es el h o m b r e titu la r d e fa c u l ta
55 N a s s , opus cit., p â g . 4 8 .
56 K e l s e n , R ein e R echtslehre. Z w eite n e u b e a rb . u. e r w e ite rte A u fia g e . F ra n z D eu tick e
V erlag , W ie n , 1960.
57 K e l s e n , opus cit., pâg. 176.
58 K e l s e n , opus cit., pâg. 177.
des y pasible de obligaciones, sino la unidad de un conjunto de

obligaciones y derechos cuyo contenido es conducta humana. Lo que
realmente existe, tanto en el caso de las personas físicas como en el
de las colectivas, son esos conjuntos unitarios de derechos y deberes.
La persona jurídica es, por consiguiente, “la unidad de un complejo
de deberes jurídicos y derechos subjetivos. Pero como tales deberes
y derechos son estatuidos por normas jurídicas o, más correctamente
expresado: son estas normas jurídicas, el problema de la persona es,
a fin de cuentas, el de la unidad de un complejo normativo”.59 La
persona física no es una realidad natural, sino una construcción jurí
dica, un concepto auxiliar de la ciencia del derecho. Y, en tal sen
tido, esa persona es, también, jurídica.
E l término corporación se aplica a una comunidad organizada, es
decir, constituida por un orden normativo de acuerdo con el cual
ciertas funciones deben ser realizadas por los individuos que, de
acuerdo con tal orden, tienen la misión de cumplirlas y, eo ipso,
asumen el carácter de órganos. La referencia de las actividades
orgánicas a la persona colectiva simplemente expresa la relación de
dichas actividades con el orden constitutivo de la corporación, la cual
resulta personificada en virtud de tal referencia.
Cuando ciertos actos de quienes fungen como órganos son impu
tados a la persona colectiva, y no a los individuos que los realizan,
se dice que aquélla despliega su propia actividad, y esta “metáfora
antropomórfica” encubre una ficción del mismo tipo que la que sirve
de base a la interpretación de los actos de un representante legal
como actos del representado incapaz.60
De tal metáfora no sólo se hace uso cuando se presenta a la
corporación como sujeto actuante, sino como titular de derechos y
pasible de obligaciones. Los derechos y deberes de la persona colec
tiva son, en parte, los concedidos o impuestos por el ordenamiento
jurídico estatal y, en parte, los que, en virtud de uná autorización, la
persona colectiva otorga o impone. Kelsen llama externos a los pri
meros e internos a los segundos. Obligación externa de la corpora
ción es, por ejemplo, pagar un impuesto; interna es, verbigracia,
repartir entre los miembros determinadas ganancias. Pero las obliga
ciones y los derechos tienen siempre como contenido la conducta
de ciertos hombres. Si el ordenamiento jurídico estatal concede facul
tades o impone deberes que son referidos a una persona colectiva,
únicamente puede tratarse, en realidad, de obligaciones cuyo cum
59 Kelsen, opu s cit., pág. 177.

60 Kelsen, opu s cit., pág. 182.
p lim ie n to o in o b se rv a n c ia , o de d e r e c h o s cuyo e je r c ic io o n o e je r c ic io
p r o v ie n e n de in d iv id u os que fo r m a n p a r te de la c o r p o r a c ió n .
Lo que o c u rre , cu a n d o el o r d e n a m ie n to ju r íd i c o estatu y e un
d e b e r q u e se i n t e r p r e t a c o m o i m p u e s t o a u n a p e r s o n a j u r í d i c a , es
q u e ese o r d e n d e t e r m i n a el c o m p o r t a m i e n t o a cuyo o p u e s to c o n t r a
d i c t o r i o e n l a z a u n a s a n c i ó n , d e j a n d o a lo s e s t a t u t o s d e a q u é l l a el
s e ñ a l a m i e n t o d e l in d iv id u o q u e m e d i a n t e ta l c o n d u c t a p u e d e e v it a r
la c o n s e c u e n c i a s a n c i o n a d o r a , la c u a l, e n la h i p ó t e s i s c o n t r a r i a , no
r e c a e r í a s o b r e t a l in d i v i d u o , sin o s o b r e la c o r p o r a c i ó n a q u e p e r
t e n e c e d ’1
C u a n d o se a t r i b u y e a u n a a s o c i a c i ó n u n derecho subjetivo, e n el
se n tid o t é c n ic o d el v o c a b lo , es decir, la fa cu lta d d e e x ig ir, p o r m e d io
d e u n a a c c i ó n , e l c u m p l i m i e n t o d e u n d e b e r o, e n o t r a s p a l a b r a s ,
c u a n d o a q u é l l a p u e d e in v o c a r u n d e r e c h o r e f l e j o (R e f l e x r e c h t ), e s e
p o d e r j u r í d i c o d e b e se r e je r c it a d o p o r el ó rg a n o a q u ie n los estatu to s
e n c o m i e n d a n tal t a r e a . Si la fa c u lta d d e q u e h a b l a m o s se a tr ib u y e a
la p e r s o n a c o l e c t i v a es , p r e c i s a m e n t e , p o r q u e lo s e s t a t u t o s a s í lo
d e t e r m i n a n .6 162
El r e s u l t a d o f i n a l d e l p r e c e d e n t e a n á l i s i s es, d i c e K e l s e n , q u e
t a n t o la p e r s o n a j u r í d i c a c o m o la ll a m a d a f í s ic a s o n c o n s t r u c c i o n e s
de la c i e n c i a d el d e r e c h o . E n e l ca so n o se t r a t a n i de u n a r e a l id a d
s o c i a l n i d e u n a c r e a c i ó n d e la le y . C u a n d o s e a f i r m a q u e e l
o r d e n a m i e n t o j u r í d i c o c o n c e d e a u n h o m b r e p e r s o n a l i d a d ju r í d i c a ,
e llo só lo s i g n if ic a q u e c o n v ie r t e la c o n d u c t a d e e s e s u je t o e n c o n t e
n i d o d e o b l i g a c i o n e s y f a c u l t a d e s . Al e x p r e s a r e n el c o n c e p t o de
p e r s o n a fís ic a , es d ecir, e n u n c o n c e p to d is tin to d el de h o m b r e ,
la u n i d a d d e ta le s fa c u l ta d e s y d e b e r e s , la c i e n c i a j u r í d i c a c r e a u n a
n o c i ó n a u x i l i a r de la q u e el j u r i s t a p u e d e , p e r o n o t i e n e n e c e s a r i a
m e n t e q u e se rv irse e n su e x p o s ic i ó n del d e r e c h o , ya q u e la s itu a c ió n
d e e s te m o d o c r e a d a p u e d e se r d e s c r i t a sin r e c u r r i r a e s e c o n c e p t o
a u x ilia r.
D e a c u e rd o co n la ju r i s p r u d e n c i a tra d ic io n a l, el su je to d e d e r e c h o
- c o m o p e r s o n a f í s ic a o c o l e c t i v a - c o n “ s u s” o b l i g a c i o n e s y f a c u l t a
d es, r e p r e s e n t a al d e r e c h o en s e n t i d o subjetivo. F r e n t e a é s ta a p a
r e c e , d e a c u e r d o c o n la m i s m a d o c t r i n a , e l d e r e c h o o bjetivo , e l
o r d e n a m i e n t o j u r í d i c o , es d e c ir , u n c o n j u n t o d e n o r m a s . L a teoría
p u r a del d erecho s u p r i m e tal d u a l is m o , al m o s t r a r q u e el c o n c e p t o
de p e r s o n a n o es sino la p e r s o n ific a c ió n d e u n c o m p l e jo n o rm a tiv o , y
r e d u c ir el d e b e r j u r í d i c o y el d e r e c h o su bjetivo (en se n tid o t é c n ic o )63
61 K e l s e n , opus cit., pág. 184.

62 K e l s e n , opus cit., pág. 191.
63 C o n s ú l t e s e l o e x p u e s t o e n l a s e c c i ó n 6 , I I I d e l c a p í t u l o V I d e e s t a o b r a .
al precepto que enlaza a un determinado comportamiento humano

una sanción, haciendo depender la ejecución de ésta de una acción
judicial, con lo que el llamado derecho subjetivo se confunde con el
objetivo. Para la teoría pura el derecho es un orden, por lo cual esa
teoría plantea y resuelve todos los problemas jurídicos como pro
blemas de orden. “De este modo la teoría jurídica es liberada de
todo prejuicio ético-político, y se convierte en el análisis estructural
más exacto posible del derecho positivo.” 64
Las objeciones formuladas por nosotros cuando estudiamos las
doctrinas de Kelsen sobre el derecho subjetivo y el deber jurídico son
igualmente válidas contra la noción kelseniana de sujeto de derecho.
El error básico de todas estas concepciones consiste en la indebida
equiparación de dos distintos planos: el de la regulación jurídica del
comportamiento y el de la conducta jurídicamente regulada. Tanto
el deber jurídico como el derecho subjetivo se fundan en normas;
pero ello en modo alguno demuestra que se confundan con las mis
mas. De igual manera, la circunstancia de que la actividad del sujeto
de derecho —individual o colectivo— se halle jurídicamente regulada,
tampoco demuestra que ese sujeto sea simplemente personificación
de un sistema de reglas de conducta. Para Kelsen —observa uno de
sus más agudos críticos (nos referimos a Sigfried M arck)— la per
sona, en sentido jurídico, “nada tiene que ver ya con la voluntad
psicológica, ni siquiera con el ‘hombre’ como conjunto de legalidades
psíquico-biológicas; trátase de un mero sujeto-norma, de una cons
trucción del método normativo, del punto a que se dirige el enlace
imputativo, es decir, del punto final de la imputación”.65 Cuando
estas ideas son aplicadas al Estado, prosigue Marck, lo que de acuer
do con Kelsen aparece ante nosotros no es ya el temido Leviathan, ni
tampoco “un gigante o un Dios”, sino una persona artificialmente
creada por la reflexión nomológica, que recibe de afuera sus conte
nidos de voluntad y cuyos actos se hallan dirigidos “en forma de
ejecución coactiva contra otros sujetos, frente a los cuales, sin em
bargo, de ningún modo se perfila como dominador poderoso, sino
como un sujeto más”.66 El orden jurídico impersonal reduce a la
nada el papel de la persona jurídica, pues junto con la del Estado,
todas las demás “sufren el destino de la eliminación como factores
constitutivos independientes.. . Tanto los sujetos jurídicos como los
naturales aparecen ahora como simple personificación de proposicio
64 Kelsen, o p u s d t ., pag. 195.

65 Siegfried Marck, Substanz— und F u n k tio n sb eg riff in d e r R ec h tsp h ilo so p h ie,
V erlag .von J. C. B . Mohr (P au l S ie b e ck ), Tübingen, 1925, päg. 12.
66 M arck, o p u s d t ., pag. 18.
nes jurídicas”.57 Al Estado, como personificación del orden jurídico

total, corresponden, dentro de una sucesión gradual, los demás suje
tos, a quienes se caracteriza como personificaciones de los llamados
órdenes parciales.
Empero, “la poderosa existencia del Estado —citamos a Zippelius—
no permite que se la reduzca, respecto de su fundamento, a una
pura conexión nomológica. Tampoco puede destilarse, en modo al
guno, de cualquier contenido significativo de reglas de derecho. No
se trata de un problema de contenido significativo y su justificación,
sino del que atañe a la efectividad de las normas. Sólo la eficacia
real, es decir, el ‘hecho’ de que un orden normativo sea ininterrum
pidamente ejecutado y tenga la permanente probabilidad de seguir
siéndolo, puede garantizar a éste su función formadora de la comu
nidad. Así como es seguro que existe una diferencia entre una com
posición como mero esquema de orden musical’ y el concierto en
que tal composición se toca, igualmente es seguro que lo que cons
tituye a una comunidad jurídica no es un orden normativo abstracto
como simple ‘esquema ordenador’, sino la ejecución o eficacia real
de un conjunto de normas”.6768
De hecho, prosigue Zippelius, la teoría pura se ha visto constre
ñida a admitir la eficacia sociológica del derecho, al declarar que
“tanto un orden jurídico en su totalidad como una norma aislada
pierden su validez cuando dejan de ser eficaces”,69 pues de validez
de un sistema jurídico sólo hablamos cuando sus preceptos son nor
malmente cumplidos y aplicados.
Se acepta así un factor que supone el abandono de la concepción
puramente normativista del derecho, y a fin de cuentas se reconoce
que el sistema de normas debe su vigencia al hecho de que la comu
nidad jurídica “lo aprueba, lo cumple y lo realiza”.70 El sistema a que
acabamos de referirnos es sólo un aspecto de la realidad estatal. “El
error de Kelsen estriba en que desgaja tal sistema, lo aísla y lo con
sidera en su aislamiento. El orden normativo abstracto (o, como
nosotros decimos, e l sistem a d e normas) sólo es un elemento de la
multiforme y plena de vida realidad estatal. El Estado viviente cons
tituye algo más que ese orden abstracto. Es la existencia de los
hombres que al cumplirlo y ejecutarlo lo convierten en algo vivo y
real. Pero con esta intelección “se ha abandonado ya el terreno de
67 Marek, optis cit., pag. 24.

68 Reinhold Zippelius, A llg em ein e Staatslehre. C . H. B eck’sche Verlagsbuchhand
lung, M ünchen, 1969, pag. 20.
69 Kelsen, R ein e R ech tsleh re, Zweite Aufl. päg. 216.
70 Zippelius, Opus cit., päg. 21.
u n a d o c trin a j u r í d i c a ‘p u r a ’ y de la tesis que atribuye al E sta d o u n ser

p u r a m e n t e i d e a l ”.71
IX . L u is R e c a s é n s S ic h e s , a cuya d o c tr in a n o s r e f e r ir e m o s en
e s ta s u b s e c c ió n , c o n s i d e r a q u e las e n s e ñ a n z a s d e F e r r a r a 72 y K e ls e n
r e p r e s e n t a n “u n d e c is iv o p r o g r e s o ” e n el estu d io d el te m a d e la p e r
s o n a l i d a d j u r í d i c a .73 E l a u t o r i t a l i a n o h a v is t o c l a r a m e n t e q u e la
p e r s o n a l i d a d , en s e n tid o j u r í d i c o , “n o es tin a r e a l id a d n i u n h e c h o ”,
sino “u n a c a t e g o r í a j u r í d i c a ” q u e la ley p u e d e li g a r a c u a lq u ie r su bs
tr a t o , y q u e “n o i m p l i c a n e c e s a r i a m e n t e u n a e s p e c i a l c o r p o r a l i d a d
o esp iritu alid ad en q uien la r e c i b e ”.74 K e l s e n , p o r su p a rte , c o n g ran
r i g o r e x p r e s a q u e s e r p e r s o n a o, e n o t r a s p a l a b r a s , s u j e t o d e u n a
relación ju ríd ica, n o represen ta un hech o real n i d en ota u n a situación de
c a u s a lid a d ; “es p u r a y s i m p l e m e n t e el r e s u l t a d o d e u n a im p u t a c i ó n
n o rm ativ a esta b lecid a p o r el d e r e c h o ”.
U n o d e los m a y o r e s a c ie r to s d e l c r e a d o r d e la teoría jurídica pura
c o n s i s t e , p a r a R e c a s é n s , e n la a f i r m a c i ó n d e q u e la p e r s o n a j u r í d i c a
in d i v i d u a l n o es e l h o m b r e c o m o r e a l i d a d b i o l ó g i c a o p s i c o l ó g i c a ,
s in o u n a c o n s t r u c c i ó n j u r í d i c a r e f e r i d a n o al in d iv i d u o c o m o t o t a l i
d ad , sin o s o la m e n t e a aq u e llas a c c io n e s u o m is io n e s suyas q u e “e s tá n
e n d i r e c t a r e l a c i ó n c o n e l o r d e n a m i e n t o j u r í d i c o ”.75
C o in c id i e n d o p l e n a m e n t e c o n K e l s e n , R e c a s é n s in s is te e n q u e la
p e r s o n a l i d a d j u r í d i c a q u e se a t r i b u y e a l s u j e t o i n d i v i d u a l es t a n
a r t i f i c i a l c o m o la q u e se c o n c e d e a l e n t e c o l e c t i v o . “A l d e c i r artifi
cial q u i e r o e x p r e s a r la c a li d a d de h a l l a r s e ‘c o n s t r u i d a p o r e l d e r e
c h o ’, d i m a n a n t e d e l d e r e c h o , y n o c o n s t it u id a f u e r a de él. F u e r a d el
d e r e c h o lo q u e hay so n p e r s o n a s h u m a n a s , in d iv id u o s e n t r a ñ a b l e s e
i r r e d u c t i b l e s , lo s h o m b r e s d e c a r n e y h u e s o , lo s s u je to s a u t é n t i c a
m e n t e in d iv id u a le s . . . y hay, a d e m á s , r e l a c io n e s so c ia le s y e n t e s c o
le c tiv o s . P e ro n a d a d e e so , n i n g u n a d e esas r e a l id a d e s f u n c i o n a c o m o
p e rso n a en el cam p o del d e re c h o . Lo que ju r íd ic a m e n te fu n cio n a
c o m o p e r s o n a in d ivid u al n o es la to talid ad de la p e r s o n a h u m a n a , n o
es la p l e n i t u d d e l s u je t o in d iv i d u a l, s i n o s o l a m e n t e a lg u n o s d e sus
a s p e c t o s y d i m e n s i o n e s ”.76
P ero e s o s a s p e c to s n o so n individuales, sin o genéricos ; t r a t a s e d e
aq u e lla p a r te de n u e stra co n d u c ta tipificada p o r la n o r m a d e d e re c h o .
71 Idem.
72 C f r . F ran cisco F errara, Teoría de las p erson as ju ríd ic a s , Trad. O v ejero y M aury,
E d ito r ia l R e u s, S. A ., M a d r id 1 9 2 9 , ca p ítu lo II, 7 5 - 8 2 .
73 R e c a s é n s S ich es, Filosofía del D erecho, E d ito rial P orrú a, S. A ., M éxico , 1959.
p ág in a 263.
74 R e c a s é n s , opus cil., p á g . 2 6 3 .
opus cit., p á g .
75 R e c a s é n s S i c h e s , 266.
76 R e c a s é n s , opus cit., p á g . 2 6 9 .
LOS SUJETOS JUBÍDICOS 163
“Aquella parte de mi realidad y de mi- comportamiento que el dere

cho toma en consideración no es lo que yo tengo estrictamente de
individuo, no es mi persona real auténtica, ni siquiera aspectos de mi
conducta en tanto que genuino individuo, en tanto que verdadera
persona humana concreta, sino esquemas genéricos y típicos de con
ducta, dibujados en la norma y aplicables en principio a todos los
sujetos. En suma, no soy yo mismo, el único y entrañable sujeto que
llevo dentro, lo que funciona como personalidad jurídica, sino que ésta
es como una especie de papel o rôle diseñado de antemano, como
una especie de careta o de máscara que pueden llevar todos aquellos
en quienes encaje la forma de ésta. Y esta idea se halla presente en
el sentido originario de la palabra persona, en que la tomó prestada
el derecho... En tal acepción, persona viene a indicar un papel, una
función previamente determinada, preestablecida, diseñada de ante
mano, esto es, no el hombre real que actúa en el teatro, sino el rôle
por él desempeñado”.77
Recaséns insiste en que la dimensión del hombre que funciona
como persona en el derecho es “la que éste tiene de común con otros
sujetos jurídicos, con todos aquellos otros que pueden encajar en la
figura prevista por la norma jurídica. Tampoco las varias concrecio
nes singulares de la personalidad jurídica en cada'uno de los hom
bres traducen ninguno de los aspectos auténticam ente individuales
de cada cual. Todas las calificaciones concretas de la personalidad
jurídica en cada sujeto individual representan complejos o racimos
de un conjunto de dimensiones genéricas que concurren en el sujeto
que, por ejemplo, es, a la vez, ciudadano, mayor de edad, marido,
padre, propietario de inmuebles, inquilino, comprador, hipotecante,
depositario, mandante, funcionario público, contribuyente, etc. El
hombre en la plenitud y radicalidad de su propia y privativa vida
individual no viene jamás en cuestión para el derecho. En el derecho
funciona como sujeto el ciudadano, el vendedor, el pupilo, el tutor,
el hijo, el padre, el arrendatario, el heredero, el moroso, el delin
cuente, el contribuyente, el soldado, el juez, etcétera. . . Todas las
dimensiones de mi personalidad jurídica son, por así decirlo, funcio
nes previamente escritas, máscaras moldeadas de antemano —trajes
de bazar (y no a medida)— que, lo mismo que por mí, pueden ser
ocupadas o desempeñadas por cualquier otro en quien concurran las
condiciones previstas. En cambio, mi auténtica persona, mi vida radi
calmente individual, propia y exclusiva, única e intransferible, ésta
se halla siempre ausente de las relaciones jurídicas; se halla o más
77 Recaséns, o p u s cit., pág. 2 7 0

acá o m ás allá d el derecho. Lo cual es comprensible, pues el derecho

es siempre algo colectivo”.78
Lo anterior revela que Recaséns substancialmente coincide con
el aserto kelseniano de que, “si el hombre ha de ser objeto del cono
cimiento jurídico, tiene que diluirse en el derecho. Pero lo que el
orden jurídico se apropia no es todo el hombre, no es el hombre en
cuanto tal; es decir, la unidad específica de la biología y la psicolo
gía con todas sus funciones; sólo algunas acciones humanas particu
lares —a varias de las cuales se las designa negativamente como
‘omisiones — son las que hallan entrada en la ley jurídica como con
diciones o consecuencias”.79
Que el ‘hombre’ de la biología y la psicología —y también, ¿poi
qué no?, el de la sociología y el de la ética— no sean “objeto” de la
ciencia jurídica parece indudable; pero ello sólo debe entenderse en
el sentido de que los “objetos formales” 80 de las mencionadas disci
plinas difieren entre sí; no en el de que entre tales objetos, por una
parte, y el hombre real, por otra, no exista relación ninguna. La tesis
de que el sujeto de derecho debe explicarse exclusivamente a la luz
del concepto de “función”, y no a la del concepto de “substancia”,
y el aserto de que los sujetos jurídicos, ya el llamado colectivo, ya el
llamado individual, son meros “centros de imputación normativa”,
tienen su origen, como lo han subrayado, entre otros, Siegfried Marck
y Karl Larenz,81 en la falsa creencia de que al “objeto formal” de
tales nociones no corresponde un sustrato que pueda interesar al
jurista, o que pertenezca al ámbito de la ciencia que cultiva.
Conviene tener presente, como observa Larenz, que los conceptos
jurídicos definitorios, de que se echa mano para hacer subsunciones,
son tanto más pobres cuanto más amplios, lo que les impide conservar
el sen tido del núcleo material que les sirve de base.82 La prueba
puede obtenerse fácilmente cuando se compara, por ejemplo, el con
cepto de propiedad del Código Civil Alemán, que es perfectamente
idóneo para el trabajo de subsunción, con el que corresponde a la
propiedad como institución constitucionalmente protegida, “y que
hay que tomar en cuenta, verbigracia, cuando se pregunta si en un
78 Recaséns, opus cit., págs. 2 7 0 y 271.

79 Kelsen, Teoría General del Estado, traducción castellana de Luís Legaz L a-
cam bra, E d .. L abor, Barcelona, 1934, pág. 82.
80 Sobre la distinción entre objeto form al y objeto m aterial del concepto, véase
m i Lógica del concepto jurídico, Publicaciones de Diánoia, Fondo de Cultura Econó
m ica, México, cap. I , secciones 8 y 12.
81 C fr.: Marck, obra citada, capítulos I y IV , y Karl Larenz, M ethodenlehre der
Rechtswissenschaft, Springer Verlag, Berlín, Col Ungen, H eidelberg, 1960.
82 Larenz, obra citada en la nota anterior, cap. V , 3, pág. 139.
caso concreto se está en presencia de una 'expropiación o sólo de

una limitación material derivada del carácter de 'obligatoriedad so
cial’ de la propiedad, o se investiga, en general, el sentido de aquella
protección constitucional. Lo propio vale para el concepto formal de
sujeto de derecho, como posible ‘portador’ de deiechos y obligacio
nes, y el otro concepto, pleno de sentido, de persona’ o personali
dad humana’, que entra en juego cuando se habla de la invulnera
bilidad y dignidad del ser personal, o de la responsabilidad, culpa o
imputabiíidad personales”.83
Lo que hay de verdad en las afirmaciones de Kelsen y Recaséns
ha hecho pensar a varios autores que el ejercicio de derechos subje
tivos y el cumplimiento de obligaciones legales pueden y deben ex
plicarse exclusivamente de acuerdo con el concepto de “función”, y
que la teoría “funcionalista” de la personalidad jurídica invalida las
doctrinas que, al definir a ésta, recurren, en una u otra forma, al de
“substancia”,84 Pero aun cuando sea cierto, como sostiene Recaséns,
que “las varias concreciones singulares de la personalidad jurídica en
los sujetos denotan aspectos o dimensiones genéricas, intercambia
bles, esto es, funciones o papeles que, en principio, pueden ser des
empeñados por cualquier otro”,85 no debe olvidarse que esas funciones
presuponen la existencia de un “funcionario”, y que la circunstancia
de que sean intercambiables no elimina al ser real que, al desempe
ñarlas, realiza un aspecto esencial de su naturaleza. No podemos,
pues, estar de acuerdo con la categórica afirmación de que la vida
radicalmente individual “se halla siempre ausente de las relaciones
jurídicas”,- es decir, “más acá o m ás allá d el d erech o”. Pues tanto esas
relaciones, como los “papeles” que en las mismas desempeñan los
hombres no son sólo esquemas deshumanizados, sino “cauces” cuyo,
contenido, esto es, la conducta de los “actores” que escogieron, o a
quienes se han impuesto esos papeles, necesariamente revelan aspec
tos importantes de la existencia humana. Así como la individualidad
de un actor no puede dejar de manifestarse en la forma de su actua
ción, la del hombre que interviene en las relaciones jurídicas ( incluso
las que parecen más impersonales), siempre se refleja, con inten
sidad más o menos grande, en las maneras de ejercicio de los dere
chos y de cumplimiento o inobservancia de los deberes que a cada
uno conceden o imponen las normas que rigen la convivencia. ¿Acaso
no es verdad que en esas maneras de ejercicio, de acatamiento o de
rebeldía, el psicólogo, el artista y el filósofo a menudo descubren los
83 Larenz, o p u s cit., pág. 139 y 140.

84 S. M arck, o p u s cit., cap. 1.
85 Recaséns Siches, obra citada, pág. 232.
rasgos definitorios de un carácter, como, por ejemplo, el del avaro,

el liberal o el pródigo?. . . Si fuese cierto que la vida “radicalmente
individual” se halla siempre ausente $e las relaciones jurídicas, como
dice Recaséns, no podríamos entender por qué, precisamente en la
forma de desempeño de muchas de las tareas que impone la existen
cia colectiva, a fortiori se exteriorizan los vicios y las virtudes de
quienes las cumplen, o encuentra su cauce lo que para un hombre
puede ser más importante: el no obstaculizado ejercicio de los dere
chos y la observancia estricta de los deberes que le permiten ser leal
a su vocación.
X. La idea de que el hombre puede compararse a un actor que
interpreta un papel en “el gran teatro del mundo”, es muy antigua.
La encontramos ya, diáfanamente expresada, en el E ncheiridiorí (o
P equ eñ o m anual) y en las Conversaciones (Aia-tpiPaí) del filósofo
estoico Epicteto (50-138 d. J.) .
En uno de los pasajes más característicos del Manual, leemos es
tas palabras: “Recuerda que eres actor de un drama, y que tu papel
lo determina el director. S i;lo quiere corto, será corto; si largo, largo.
Pero si te encomienda el papel de mendigo, quiere que lo desempe
ñes bien; y lo mismo si el que te corresponde es de lisiado, de gober
nante o de particular. Tu misión consiste sólo en interpretar bella
mente la parte que se te encomendó; elegir ésta es cosa de otro, no
tuya.” 86
En el pasaje anterior con toda claridad se afirma que, sea cual
fuere el papel que nos haya tocado en la vida, lo importante es que
sepamos desempeñarlo bien, o estar a la altura d el m ism o. Las últi
mas palabras de la cita revelan que en el paso transcrito Epicteto
hace referencia a los papeles impuestos al hombre, esto es, a los no
elegidos por él. De hecho —comenta Maihofer— existen los “que por
naturaleza’ (o basados en-los er\tia physica) nos corresponden, y no
86 E picteto, E n ch eirid ion , c. 17. H e utilizado, para traducir del griego el citado
pasaje, la edición de la L o eb Classical Library: Epictetus. T h e D iscou rses a s re p o r ted
b y Arrian, t h e M anual, an d ' F rag m en ts. W ith an E nglish Translation by W . A.
O ldfather in Tw o Volumes. Harvard University Press, M C M L X V I., Sobre la vida y la
obra de E picteto pueden consultarse, entre otros estudios, los de Joseph Souilhé,
H einrich Schm idt y W ilhelm Capelle que sirven de introducción, respectivamente, a
las siguientes traducciones d e las obras del filósofo: E pictéte, E n tretien s. Texte
établi e t traduit par J . Souilhé, Paris, Société d’édition “L es belles lettres”, 1962;
Epiktet, H a n d b ü ch lein d er M oral u n d U nterredungen. Alfred Kröner Verlag Stuttgart,
1959; E piktet, Teles und Musonius, W e g e zt* g lü ck selig em L e b e n . Übertragen und
eingeleitet von W ilhelm Capelle. Artemis-Verlag Zürich, 1948. L a importancia del
pensamiento de E picteto para la filosofía del d erecho-h a sido justam ente subrayada
por W em er M aihofer en su libro V om Sinn m en sch lich er O rdnu ng (S o b re e l sen tid o
d e l o rd en hum ano). Vittorio Klostermann, Frankfurt am Main, 1956, págs. 53-64.
dependen de nuestra elección. Pero al lado de ellos hay también

otros, por ejemplo, ‘los de índole vocacional’ --respecto de los cuales
Pascal afirma, no casualmente, que se trata de ‘la decisión más im
portante de la vida7— que en verdad podemos ‘elegir’ (ya que per
tenecen a los entia m oralia) pero no ‘desempeñar’ a nuestro antojo
una vez elegidos, si no queremos ‘estar fuera del papel’, como en el
caso lo expresa el seguro sentimiento del lenguaje”.87
Epicteto no se olvida de los segundos, y respecto de todos sostiene,
una y otra vez, que para cumplir el propio destino y servir a los
demás basta con que cada hombre “haga bien lo suyo”. ¿Qué posi
ción —pregunta el filósofo— debo asumir dentro del Estad o?... “La
que puedas ocupar sin mengua de tus deberes de fidelidad y honra
dez. Pero si, queriendo servir a tu patria, careces de tales atributos:
¿qué utilidad puedes tener para ella, si no mereces que se te reco
nozcan fidelidad y buena f e ? . . ,” 88
Lo que, en general, determina el contenido de nuestros deberes,
son nuestras relaciones con los demás. “Alguien es padre. Se ordena
cuidar de él; obedecerlo en todo; resignarse cuando reprende o
cuando golpea.” “¡Pero es un mal padre!” “¿Acaso fuiste unido por
la naturaleza a un padre bueno?. . .”
“Mi hermano es injusto conmigo. Pese a ello, cumple con él‘ tu
propia función. No tomes en cuenta lo que hace, sino qué consecuen
cias tendrá para ti, que obras de acuerdo con la naturaleza, la deci
sión que adoptes. . . Si te acostumbras a observar sus relaciones so
ciales, descubrirás la obligación que deriva, para ti, del hecho de que
alguien sea tu vecino, tu conciudadano o tu jefe.” 89
87 W em er M aihofer, Vom Sinn m enschlicher Ordnting, pág. 58. Sobre la distin

ción entre entia physica y entia moralia; Pufendorf, L e droit d e la nature et des gens.
Amsterdam, Chez Fierre de Coup, 1712. Libro Primero, capítulo primero, I y 11.
Pufendorf define los entia moralia como “ciertos modos que los seres inteligentes
vinculan a las cosas naturales o a los movimientos físicos, con el propósito de orientar
y restringir las acciones voluntarias del hom bre e introducir cierto orden, cierta con
veniencia y cierta belleza en la vida humana” (opus cit., pág. 3 ) .
88 Epicteto, Pequeño manual, 24.
89 E picteto, Pequeño - manual, 30. Véase, tam bién, el cap. 37. Las mismas ideas
reaparecen en los siguientes párrafos del Libro I I , X , d e las Conversaciones: “Consi
dera quién eres. E n primer lugá?, un hom bre, es decir, alguien que no tien e nada
más soberano que su capacidad electiva, y ha supeditado a ésta todo lo demás, pues
ella misma no puede ser esclava ni subordinada. Observa, por tanto, de qué seres
has sido separado en cuanto estás dotado de razón. Has sido (separado d e las bestias
salvajes; has sido separado de los corderos. Sobre estas cosas, eres ciudadano d el mundo
y parte de él, no una de las sometidas, sino de las rectoras. Pues eres capaz dq
seguir de cerca la ordenación divina y de discurrir sobre sus consecuencias. ¿Q ué es,
pues, lo que se prescribe a un ciudadano? Que nada posea para su provecho particu
lar y que no delibere sobre nada com o si existiese aislado, sino como lo harían el pie
o la mano si estuviesen dotados de razón y fueran capaces de comprender el orden
Detrás de todas estas exigencias —comenta Maihofer— “se halla

la profunda intelección de que lo único que debe importarnos es no
salimos de nuestro papel y, en consecuencia, del orden”.90
Basándose en las ideas expuestas, Maihofer no sólo ha formulado
su propia tesis sobre el sujeto de derecho, sino una nueva versión del
iusnaturalismo. Para llegar a ésta basta partir, según el mismo autor,
del examen y justa apreciación de la naturaleza de las relaciones
vitales, del orden de que forman parte y de los papeles que, dentro
de las mismas, corresponden a quien interviene en ellas.
A continuación ofrecemos un breve resumen de la doctrina del
citado jurista:
“Las deducciones y argumentaciones que tienen su punto de par
tida en la naturaleza de las cosas son ensayos tendientes a derivar las
proposiciones de deber (Sollenssatze) del derecho positivo de algo
que se halla fu era de las normas estatuidas, mas no a la manera de
las deducciones de un derecho natural abstracto derivado de prin
cipios jurídicos supremos, sino del derecho natural concreto de todos
los tiempos, partiendo de las situaciones vitales (L eben ssachverhalte)
que el material jurídico ofrece. Esas deducciones y argumentaciones
no fundan las proposiciones de deber del derecho positivo en otras
proposiciones de deber más generales, sino que nos reconducen —como
Radbruch decía— al deber ser realizado en el ser’.” 81
natural, en cuyo caso jamás procederían o intentarían obrar de otra manera que
haciendo referencia a l todo. P or d io dicen certeram ente los filósofos que si el hombre
noble y bueno predijese las cosas que habrán de ocurrir, él mismo ayudaría en el
caso de enfermedad, d e muerte o mutilación, comprendiendo, al hacerlo, que ello
le es atribuido por el ordenamiento de todas las cosas, pues el todo es más impor
tante que cualquiera de sus partes y el Estado más importante que cualquier ciuda
dano. Ahora bien: ya que no conocemos de antemano lo que h a de acontecer, con
viene, respecto de las cosas que dependen de nuestra elección, aferrarse a las más
favorables, porque tam bién para esto hemos nacido. Recuerda, en seguida, que eres
hijo. ¿Qué es lo que se exige de este p a p e l? .. . Considerar lo que te pertenece como
de tu padre; condescender con él én todo; jamás criticarlo ante nadie ni decir o
hacer nada que le resulte perjudicial; darle en todo su lugar y obedecerlo, ayudán
dolo en la medida de tus fuerzas. Después, sabe que también eres hermano. Y este
papel te obliga asimismo a la deferencia, a la docilidad, a l lenguaje comedido, y
a no reclam arle nunca lo que no depende de la elección, sino a cedérselo de buen
grado, a fin de que tengas más de lo más valioso. Pues m ira cuánto significa lograr
su benevolencia a cambio de una lechuga, por ejemplo, o quizás de un asiento.
I Qué ganancia tan grande!. . . Luego, si eres consejero de alguna ciudad, recuerda
que eres consejero; si joven, que eres joven; si viejo, que eres viejo; si padre, que
eres padre. Pues si haces un riguroso examen de cada uno de estos nombres, siempre
te indicará los actos adecuados” (traducción del au to r).
90 M aihofer, o p u s cit., pág. 62.
91 W . M aihofer, “D ie Natur der Sache”, en el volumen colectivo D ie ontologische
Begründung des Rechts. H erausgegebcn von Arthur Kaufmann, W issenschaftliche
Buchgesellschaft, Darm stadt, 1965, pág. 65.
Las situaciones vitales de que habla Maihofer son caracterizadas

como “complejos del acontecer” entre la su bjetividad (es decir, el
hombre) y la objetividad (el mundo). No se trata de cosas materia
les u objetos aislados, sino de modos o maneras de nuestra conducta
en el mundo. Como tales aparecen ante nosotros la compraventa y
el arrendamiento, el robo y el fraude, en' cuanto modos positivos o
negativos de la coexistencia humana. Aquello de que se trata cuando
pensamos de acuerdo con la naturaleza de las cosas son las situaciones
vitales que encontramos en el mundo exterior. Pero: ¿en qué consiste
la “naturaleza” de tales situaciones de la vida, y cómo podemos
fundar en ellas los preceptos jurídicos?
Todas presentan, según Maihofer, una dimensión doble. Por una
parte tienen un aspecto fisiológico y psicológico, un lado “óntico”.
En este aspecto podemos considerarlas como h ech os naturales, suje
tos a leyes físicas. Pero no pueden ser comprendidas si tomamos sólo
en cuenta ese primer aspecto. Y es que, amén de ser, como habría
dicho Pufendorf, entia physica son, también, entia m oralia y, en este
sentido, tienen una naturaleza “moral” o “cultural”.
La cuestión básica es, pues, ésta: ¿en qué consiste la “naturale
za” de esas situaciones vitales que en el mundo de la cultura apare
cen ante nosotros como compraventa o arrendamiento, como robo o
como fraude? ¿Qué es lo que constituye su ser moral y las convierte
en hechos culturales? Resulta claro que, como com plejos d el acon te
cer entre su bjetividad (hombre) y objetiv id ad (mundo) no les corres
ponde el carácter de sustancias aisladas; su ser reside precisamente
en lo que ocurre “entre” esos dos “polos”. Si examinamos con aten
ción alguna de ellas, el caso, por ejemplo, de una compraventa, des
cubriremos .que la pregunta acerca de la “sustancia” o la “esencia”
de tal contrato carece de sentido, pues de lo que aquí esencialmente
se trata no es de una cosa, sino de una situación vital, de un modo
de la coexistencia, esto es, de la “relación” ser ven dedor — ser com
prador “como maneras de encuentro humano en el mundo de la
cotidianidad”.92 Al interpretar una compraventa no como cosa, sino
como situación existencia!, “se nos abre el camino” que conduce a la
respuesta sobre el ser cultural de semejantes situaciones. Entonces
nos percatamos de que en éstas hay siempre hom bres que aparecen
ante nosotros con ciertas “propiedades”, como compradores o ven
dedores, arrendadores o arrendatarios, médicos o pacientes, maestros
o discípulos, padres o hijos, etc. A las propiedades que no derivan
de la sustancia, sino de la existencia de un ente, Maihofer les da el
92 M aihofer, artículo citado en la nota anterior, pág. 71.

nombre de con dicion es (Bew andtnisse). É l ser y sentido de éstas

deriva de ciertos p ap eles o situaciones sociales, como, por ejemplo,
los de comprador, padre o ciudadano, o de las correspondientes situa
cion es sociales, como las de legítima defensa o estado de necesidad.
Tales posiciones y situaciones elevan al hombre del plano de la subje
tividad al de la objetividad de las conexiones de ser y de sentido
del mundo en su totalidad. La base de, las figuras o papeles sociales
se halla en ciertas referen cias de unos seres a otros, con sus dos polos
del ser n ecesario y del cuidar de, en los que encuentran su funda
mento ontológico todo usar y ser usado. Las referencias de que esta
mos hablando fundan, a su vez, determinadas correspondencias de
los entes entre sí, en las que descansa la conexión estructural del
mundo de la cultura, con sus dos planos, el de la subordinación (del
paciente al médico, del'discípulo al maestro, por ejemplo) y el de la
coordinación (entre condiscípulos, verbigracia), base de toda desigual
d ad e igualdad. ,
Las correspondencias de los entes entre sí crean determinadas
im portancias de unos frente a los otros; por ejemplo, la del compra
dor para el vendedor o la del maestro para el discípulo; estas im por
tancias no se fundan en el ser sí m ism o de cada hombre, sino en lo
que Maihofer llama Í í u ser com o: ser como padre, como hermano,
como maestro, como discípulo, etcétera. La importancia determina,
además, la significación que uno tiene para los demás, de acuerdo
con su pap.él o situación vital: significación del comprador para el
vendedor, de la madre para el hijo, etc.
Las mencionadas im portancias son también fundam ento ontoló-,
g ico del “peso” o “significación” que tenemos para los terceros o que
éstos alcanzan frente a nosotros en el mundo de la cotidianidad:
expresión d e la depen den cia o in dependen cia d e los en tes en tre sí;
base, además, de que algo “nos falte” cuando perdemos a los otros
como tales. Pero: ¿por qué el otro nos falta como ta l? ...
Nos “falta” porque todas las importancias frente a los otros como
tales fundan, en la naturaleza de la figura viva, ciertas expectativas
recíprocas, por ejemplo, del padre respecto del hijo como tal, del
discípulo respecto del maestro como tal. Aquellas expectativas son
el fundamento de los intereses, “naturales” o “racionales”, que tene
mos en el ser y en la conducta d el otro com o tal, y en e l valor o
disvalor d e su com portam iento fren te a nosotros. Pues el otro, como
tal, nos resulta necesario para la plena realización de nuestro propio
ser. Por eso el maestro es tan necesario al discípulo como el discípulo
al maestro, y el uno no “es”, no “existe” como tal sin el otro. El ser
de las relaciones vitales como situaciones de carácter existencial im
plica, como hemos visto, referen cias y, por ende, correspondencias, y

su sentido consiste en condiciones y, consecuentemente, im portan
cias. De estas im portancias resultan determinadas expectativas “natu
rales” o “racionales” cuyo cumplimiento decide acerca del valor o
disvalor del ser y el obrar del otro. Pero, ¿cómo podemos pasar de
este ser valioso, por encima de un pretendido abismo, hasta el d eber
ser o el d eb er hacer? Maihofer contesta que sobre ese abismo (entre
el ser y el deber ser) existe un puenté, un paso que nos lleva de las
expectativas y los intereses que derivan de las figuras de la vida a
las exigencias que de aquí resultan frente a los otros como tales, exi
gencias dirigidas a la conducta qu e corresponde a la naturaleza d e su
ser y su papel.
Para la experiencia “precientífica” del derecho, la transitabilidad
de ese puente que lleva del ser al d eb er ser es algo evidente. El lego,
que vive en el mundo jurídico de la cotidianidad, comprende sin es
fuerzo el sentido que “corresponde” a los papeles y situaciones vitales
y, por tanto, el de su propio papel y situación. Vive en la certidumbre
precien tífica de que de esos papeles y situaciones derivan ciertas
expectativas “naturales” o “racionales” frente a los otros, que fundan
las exigencias que pueden dirigírseles, de acuerdo con su papel y
situación. Pero también tenemos la certidumbre “científica” de que
en realidad se trata de exigencias verdaderas e “incondicionadas”,
que dimanan de la naturaleza de las cosas, es decir, de la de los
diversos papeles y situaciones, y constituyen el fundam ento ontoló-
g ico de las correspondientes obligaciones “naturales” o “racionales”.
Estas obligacion es, correlativas de las exigencias que los demás pue
den formular frente a nosotros, son la pauta de acuerdo con la cual
los hombres se guían ‘en sus “encuentros” dentro del mundo de la
cotidianidad. Para comprender el sentido y alcance de aquéllas tene
mos, primero, que colocarnos en la posición y papel del otro, y pre
guntarnos qu é es lo que esperam os d e él com o tal y, por ende, pode
mos justificadamente exigirle. Como maestros debemos situamos
imaginativamente en la posición del discípulo; como médicos, en la
del enfermo, como compradores, en la del vendedor y a la inversa, e
inquirir qué es lo que “justificadamente” cabría esperar de un médico
“razonable”, de un discípulo “razonable”, etc. Éste es, para Maihofer,
el sentido genuino de esa regla fundamental de todo orden auténtico
a la que damos el nombre de “regla de oro”. Las expectativas pueden
ser elevadas al rango de exigencias que “justificadamente” cabe hacer
valer respecto de las obligaciones que “justificadamente” correspon
den a otros, cuando, despüés de poner cuidadosamente a prueba el
d eber ser de esas formas de conducta, nos resulta posible convertirlo
en una norm a general, válida para todos los que desempeñan tal o
cual papel o se hallan en una situación vital determinada.
De lo expuesto concluye Maihofer que, aun cuando en teoría
seamos convencidos negadores del derecho natural, en la práctica
todos, legos y juristas, en vez de vivir de acuerdo con las proposi
ciones normativas del positivo, en realidad nos guiamos por los prin
cipios de un derecho ultrapositivo cuyo fundamento reside en la
naturaleza de las cosas; es decir, en los justificados intereses y expec
tativas y en las justas exigencias y obligaciones que valen para nos
otros como tales, esto es, como lo que somos en nuestro papel y
situación.
9. LA FILOSOFIA POLÍTICA DE HELMUT KUHN
Cerraremos este capítulo con un breve resumen de la filosofía

política de Helmut Kulin.93 Tal resumen nos parece importante no
sólo porque Kuhn examina con singular agudeza y criterio filosófico
los problemas que plantea la existencia del Estado, sino porque su
doctrina tiene como marco una concepción del orden que en sus
lineamientos generales substancialmente coincide, según creemos,
con. la expuesta por nosotros en el capítulo primero de esta obra.
Como el citado autor analiza una serie de cuestiones que rebasan los
límites de una teoría del Estado y en realidad pertenecen al coto
de la filosofía jurídica (y, dentro de éste, a la estimativa jurídica),
en el capítulo final volveremos a referirnos a sus ideas en torno de
estos tópicos, lo que nos permitirá señalar coincidencias y discrepan
cias respecto de nuestra propia posición.
I. El Estado —dice Kuhn— no es una realidad que encontremos
ya hecha, como encontramos los objetos de la naturaleza; tampoco
una invención del hombre ni una obra creada por él como cualquier
producto del arte o de la técnica. El Estado “es vivido” por el hom
bre: él lo funda, lo estructura y lo dirige; pero, al propio tiempo,
vive en él y sufre su destino (p. 16). En la medida en que es crea
ción humana y elemento formador de nuestro existir, cae bajo nues
tra responsabilidad y se convierte en objeto de valoración: puede
ser bueno o malo. Y su ser bueno, a diferencia del ser bueno de
cualquier útil o artefacto, no puede desvincularse de la bondad o
maldad del hombre.
La estatalidad es rasgo esencial de la naturaleza humana. Para83
83 Nuestro resumen se basa en el libro de Kuhn titulado D er Staat. E in e p h ilo so

p h is c h e D arstellu n g (E l E sta d o . U na ex p o sición filo só fica ), Kösel Verlag, München, 1967.
realizar su vida extramuros del Estado, el individuo tendría que ser

o más pequeño o más grande que lo que en realidad es: o bestia o
Dios, como decía Aristóteles.94
II. De acuerdo con su esencia, el Estado ha de ser un orden jurí
dico. Pero sólo adquiere este carácter cuando la justicia es su supre
ma norma.
El problema de la relación entre el orden jurídico positivo y esa
norma suprema equivale al planteado por Aristóteles y los estoicos
respecto del nexo entre ley y naturaleza, lo que ante todo quiere
decir “naturaleza del hombre”.
La fórmula: el Estado es en la medida en que los hombres lo
viven, significa que es un modo del hacer común humano, una for
ma de la praxis humana (p. 18).
La realización de nuestra vida exige que nos guiemos por un
saber previo acerca de lo que hemos de hacer; el hacer mismo siem
pre aparece como una praxis iluminada por algún conocimiento.
La conciencia práctica primaria es tridimensional: es “saber de
sí mismo”; “saber acerca de los demás” y “saber acerca de las cosas”
(p. 22).
La ciencia del Estado se basa en esta conciencia práctica origi
naria. Por ello tiene sentido hablar de una filosofía práctica y p olí
tica más que de una filosofía, d e la práctica y d e la política.
III. Si es verdad que nuestra naturaleza encuentra en, la estata-
lidad una de sus expresiones, entonces, el bien especial que forma y
justifica al Estado (o bonum politicum ), debe fundarse, al menos en
parte, en el bonum humanum.
E l Estado no tiene en sí mismo su justificación, sino en lo que
aporta al desarrollo y florecimiento de la yida comunitaria. Por ello,
al referirse a la polis, Aristóteles afirmaba que “ha surgido en vista
de la vida, y existe en vista de la perfecta vida”.9596
IV. Para Cari Schmitt, “Estado” es un simple concepto concreto,
“ligado a una época histórica”. Designa, según el mismo jurista, una
forma europea de orden, nacida en el siglo xvi, cuyo origen coincide
con la formulación del pensamiento de la soberanía por Jean Bodin
(1576).86
De acuerdo con tal enfoque, los que siguen hablando de una
filosofía o de una doctrina del Estado, incurren, según Schmitt, “en
un provincialismo histórico”, ya que pretenden proyectar una forma
o* P olítica, 1253 a, 25-29.

os P olítica, 1252 b , 29-30.
96 Cari Schm itt, V erfassu n g srech tlich e A u fsätze (E n say os s o b r e d e r e c h o constitu
cional), Berlín, 1958, págs. 375-385. Cita de Kuhn.
concreta de organización sobre todos los tiempos y todos los pueblos;

pero esta elevación del concepto de Estado a la categoría de noción
general de la organización política “probablemente llegará a su fin
junto con la época de la estatalidad”.97
Es cierto, comenta Kuhn, que toda doctrina sobre el Estado corre
el peligro de eternizar los rasgos perecederos de las formas en que el
poder político se manifiesta, “confundiendo así el modelo con la
esencia” (p. 41). Ni Platón ni Aristóteles escaparon por completo a
ese riesgo, pues la noción de la. polis como comunidad perfecta “casi
no roza el problema de las relaciones interestatales, es decir, de la
política exterior” (p. 4 0 ); enseña poco acerca de la problemática de
las formas de dominación que se extienden a grandes ámbitos, y se
basa, en parte tácita, en parte expresamente, sobre las condiciones
sociales de una época que mantiene la esclavitud y sobre los supuestos
religiosos de un mundo pagano. Empero, de tales limitaciones no se
sigue que las teorías de aquellos grandes maestros nada tengan que
enseñarnos sobre el imperio romano, la organización política de la
Edad Media o los modernos Estados nacionales. “Lo único que se
sigue es lo quq debería, sin más, resultar claro: que la distinción
entre ejemplar y esencia tiene que repetirse una y otra vez merced
a una teoría crítica que no obtenga de la historia su conocimiento,
pero pueda ponerse constantemente a prueba en el anchuroso cam
po de la experiencia histórica” (p. 4 0).
Al desplomarse la doctrina política que trataba de concebir
unitariamente al Estado en la pluralidad de sus dimensiones, la aten
ción se concentró en el Estado como forma jurídica. La teoría nacida
de este interés y defendida exclusivamente por juristas, dominó en
Alemania a fines del siglo xix y comienzos del xx.
Para C. F. von Gerber y P. Laband, el derecho estatal represen
taba un sistema de conceptos abstractos desligado de sus condicio
nes políticas y sociales, un ensamblaje de normas purificado de todo
contacto con los hechos, como lo afirma Kelsen, quien llevó a su
término esa dirección del pensamiento. Semejante separación del
aspecto jurídico o normativo, sostiene Kuhn, contradice la esencia
del Estado. El deslumbramiento producido por la experiencia histó-
rico-política hizo que los mencionados juristas “permanecieran cie
gos ante la realidad que, como causa próxim a> servía de fundamento
a la interpretación puramenté jurídica del Estado” (p. 41).
El juego dialéctico entre el formalismo jurídico del concepto de
Estado ( “una falsa generalidad”) y la destrucción histórica de ese
97 Schmitt, opus cit., pág. 378.

• LOS SUJETOS JURÍDICOS 175
c o n c e p t o ( “u n a f a l s a c o n c r e t i z a c i ó n ”), r e v e l a d e q u é se t r a t a e n
r e a l i d a d . A s a b e r : d e d e s c u b r i r u n c o n c e p t o q u e p u e d a a b a r c a r las
m a n i f e s t a c i o n e s h i s t ó r i c a s d e l E s t a d o e n su m u l t i f o r m i d a d i n a g o t a
b le , m as n o c o m o “a b s t r a c c i ó n e s q u e m á t ic a ”, sin o c o m o “e x p l i c a c i ó n
de su v id a h i s t ó r i c a ” (p. 4 4 ) .
V. S i la e s t a t a l i d a d es u n o de lo s m o m e n t o s c o n s t i t u t i v o s d e lo
h u m a n o , e s e m o m e n t o m u e s t r a a l h o m b r e e n su i r r e p a r a b l e i n s u f i
c i e n c i a . A u n c u a n d o se h a d ic h o de él q u e es u n “a n i m a l p o l í t i c o ”,
ello n o lo d e f i n e í n t e g r a m e n t e ; su vida n o es p u r a m e n te estatal, sino
que se ele v a s o b r e la d e l E s ta d o . D e a q u í q u e é s te só lo se j u s t i f i q u e
c u a n d o e s tá al s e r v ic io de a lg o m á s v a lio s o q u e su p r o p i o e x is tir .
¿A q u é a s p e c t o d e la v i d a h u m a n a p e r t e n e c e e l E s t a d o ? U n a
p r i m e r a r e s p u e s t a es q u e p e r t e n e c e a la v id a v o litiv a , a la e s f e r a d e
la praxis c o m o d iv e rs a d e la poietica o c r e a d o r a d e o b r a s y, t a m b i é n ,
de la teórica, es d ecir, d e la d ir i g id a h a c ia e l c o n o c i m i e n t o .
P ero e l á m b i t o de lo v o litiv o d e b e r e s t r i n g i r s e , e n e l c a s o , p o r
e l c a r á c t e r p e c u l i a r d e las d e c i s i o n e s q u e c o n s t i t u y e n a l E s t a d o y
que a t a ñ e n a la e x i s t e n c i a q u e el h o m b r e m e r e c e vivir c o m o m i e m
b r o d e la c o m u n i d a d . P u es es u n e n t e p o l í t i c o e n la m e d i d a e n q u e
c o n t r i b u y e a la f o r m a c i ó n d e la v id a h u m a n a e n c o m ú n .
E n el g r a d o y m e d id a e n q u e sus d e c is io n e s y sus a c to s t i e n d e n a
la f o r m a c i ó n y d i r e c c i ó n d e la v id a c o m u n i t a r i a , y n o a l a d e su
e x i s t i r in d iv id u a l, el á m b i t o de esas d e c is io n e s y a c to s es e l E s ta d o .
Vivir políticam ente, vivir para el Estado, es h a c e r que la p ro p ia voluntad
in te r v e n g a , c o m o e l e m e n t o fo rm a d o r , en la v o lu n ta d c o m ú n .
E l E s t a d o n o es u n m e r o siste m a d e n o r m a s q u e d e b a m o s c o n c e
b i r a b s t r a c t a m e n t e , d e s l i g á n d o l o d e la c o n d u c t a d e q u i e n e s a é l se
s o m e t e n . “E x i s t e só lo c o m o concretum, es d ecir, d e b e su r e a l i d a d a la
v o l u n t a d c o m ú n q u e le d a v i d a ” (p. 5 1 ) . E n o t r a s p a l a b r a s : e x i s t e
p o r q u e e s q u e r i d o p o r s e r e s v i v i e n t e s , sus c i u d a d a n o s . Y l o q u e
d e n t r o de él se q u i e r e es s i e m p r e lo m is m o : f o r m a r la v id a d e u n a
c o m u n i d a d a tra v é s de las g e n e r a c i o n e s .
V I . E l E s t a d o es u n a f o r m a de c o m u n i d a d al la d o d e o t r a s . ¿ E n
q u é d i f i e r e d e las d e m á s ? E n q u e la m e t a d e l q u e r e r c o m ú n , c o n s
tit u i d o p o r la c o i n c i d e n c i a de las v o lu n ta d e s in d iv i d u a le s , es, e n e l
c a s o , la c o m u n i d a d , q u e e n t o d o s lo s p r o b l e m a s d e c is iv o s p a r a la
vid a c o m u n i t a r i a s e ñ a la p a u ta s a tod as las o tr a s f o r m a s d e e s a m i s
m a v id a .
P o d e m o s , p u e s , d e c i r : E s t a d o es la f o r m a d e c o m u n i d a d , c o n c e
b i d a c o m o u n i d a d d e a c c i ó n , p o r la q u e e l h o m b r e , u n i e n d o las
v o lu n t a d e s i n d iv i d u a le s e n u n q u e r e r c o m ú n , a c t ú a p a r a la f o r m a
c ió n y e l d e s e n v o l v i m i e n t o d e la v id a c o m u n i t a r i a . D e ta l d e t e r m i
nación derivan los tres momentos constitutivos de la estatalidad, a

saber:
1) La voluntad común, como tal, ni decide ni actúa; es una mera
potencialidad. Su actualización exige que alguno —o algunos— actúen
en representación de los demás. E l representante —o los representan
tes— sólo obran con eficacia cuando pueden contar con que serán
obedecidos. Sin poder de dominación o de mando no hay Estado.
Y el que manda —o los que mandan— se conducen, respecto de la
comunidad, como el conductor de un ejército con el ejército en
acción, o como el director de un coro con el coro (p. 59). Pero el
que ejerce el dominio no deja de ser parte del todo sujeto a la domi
nación, “y la comunidad ordenada no existe para él, sino, por el con
trario, él existe para la comunidad” (p. 6 0 ). El ejercicio del mando
queda, pues, sujeto al juicio de la legitimidad.
2) La voluntad común actualizada por los gobernantes sólo tiene
un fin legítimo: el bienestar del todo, el bonum com m une.
La tendencia hacia el logro de este bien es condición necesaria,
mas no suficiente, de la legitimación del dominio. Requiérese, ade
más, el consenso, expreso o tácito, de los gobernados respecto del
dominio que sobre ellos se ejerce, “el reconocimiento que éstos tri
butan al gobierno como su gobierno” (p. 66). El gobernado “es libre”
cuando reconoce su propio bien en el bien común a que el gober
nante aspira.
3) El tercero de los momentos constitutivos de la estatalidad es
la realización d el d erech o. E l giro “Estado de derecho” es, en rigor,
tautológico. Sólo por el establecimiento y la conservación de un
orden jurídico cumple el Estado su concepto: de acuerdo con su
esencia, debe someter su obrar y su omitir a la justicia como suprema
norma. Esta norma fundamenta la igualdad de todos en el sentido
del suum cuique. La pretensión de cada uno, surgida de su carácter
personal, debe ser respetada “sin acepción de persona”. Por ello es
que en su relación con la justicia y el derecho al Estado no le corres
ponde el papel de “creador”, sino el de “fiduciario” (p. 61).
VII. Orden político es un orden de dominación, y los que ejercen
el mando constituyen, en su carácter de órganos, el gobierno. A la
específica forma de éste se le da el nombre de “constitución”, si bien
el término no es empleado aquí en el sentido estricto de “ley funda
mental que define la forma del régimen”.
E l dominio político es un orden voluntario entre personas: el que
manda y los que obedecen.
Correctamente comprendido, el pensamiento griego del gobierno
de la ley —“la ley es reina de los mortales y los inmortales” (Pin-
daro)— no es incompatible con el deber de obediencia, sino que le

da dignidad política. Nomos no es la regla abstracta de índole impe
rativa; es la tuerza vital ordenadora y túndante del derecho y de Tí
comunidad misma, la cual descansa, a su vez, en un orden más
amplio por el cual es legitimada.
El orden político se halla predibujado tanto en la autoridad pa
terna como en la que se basa en el saber, y es un orden necesario
porque así lo exige la conservación de la vida, amenazada desde su
interior y su contorno. E l reconocimiento, no sólo de sus posibilida
des, sino de su amarga necesidad, es el núcleo de lo que cabría
llamar “conciencia política”.
El dominio p olítico se distingue del despótico cuando cuenta con
el “consenso” de los gobernados. ¿Cuál es la lealtad —pregunta Kuhn—
que en tal consenso se exterioriza?.. . Es obvio que no puede tra
tarse de la aceptación de todos los actos y prescripciones del gobier
no, ni del reconocimiento de todas sus instituciones. E l “consenso
fundamental” se manifiesta respecto de la patria, de su organización
y del pueblo unitariamente concebido, al que nos referimos, por
ejemplo, cuando hablamos de Francia o de Alemania.
V III. La vida comunitaria se realiza mediante la convivencia
y el obrar común de muchos de acuerdo con el proyecto de una
comunidad perfecta. Pero éste sólo puede ser eficaz merced a un
orden que asigna a los individuos el papel que les corresponde en
la obra total o en sus distintos episodios. Ese orden, ya lo dijimos,
presupone la distinción entre gobernantes y gobernados. E l hombre,
que se reconoce como señor de sí mismo, tiene conciencia de que,
junto con la de autodeterminarse, se le ha impuesto la tarea de ejer
cer señorío sobre otros y, a la vez, la de constituirse en obediente
súbdito.
¿Cómo puede el orden político, cuyo sentido consiste en hacer
de la libertad uña fuerza formadora de la historia, conciliar el des
pliegue de esa libertad con la exigencia de constituir un poder efi
caz y, por ende, coactivo?
La primera respuesta es: hay que conceder a todos cierta parti
cipación en la voluntad de dominio, en su dignidad y en su respon
sabilidad. De aquí que el límite entre el gobernante y el gobernado
no deba ser absoluto.
La otra respuesta es: la dominación de tipo político sólo puede
existir como exteriorización de un orden interno de autodominio.
Tal orden es producto de la educación. E l florecimiento —o la deca
dencia— de la vida estatal dependen, pues, de una vida cuya natu
raleza es no-estatal.
La libertad interior que nos permite dominar sirviendo y sirvien

do dominar, presupone un ya adquirido estado de autoseñorío. Pero
esta expresión únicamente adquiere pleno sentido si postulamos, res
pecto de nosotros, una dualidad análoga a la exterior de señor y
súbdito. Sólo el que es señor de sí mismo puede, legítimamente, eri
girse en amo de la libertad de los demás.
IX. Un Estado sin fuerza es un contrasentido, pero el Estado
fuerte puede ser bueno o malo. En cambio, un Estado débil, por
bien intencionado que su gobierno resulte, es malo ya por su misma
debilidad.
La fuerza de un Estado no debe medirse, sin embargo, por la
abundancia de medidas coactivas, pues la agresividad es un disfraz
de la carencia de fuerza.
En el sentido más lato, por fu erza debe entenderse la capacidad
de producir efectos, y el grado de aquélla depende de la intensi
dad de éstos. En un sentido menos amplio, fu erza significa: poder
del hombre sobre el hombre. Este poder debe ser puesto al servicio
de fines buenos. Una voluntad que no quiere sino la fuerza, carece
en realidad de contenido (p. 110).
El pod,er político no ha de ser ni simple fuerza espiritual ni mera
fuerza bruta, sino una mezcla de ambos. Por ello dice Max Weber
que “el Estado es una relación de dominación del hombre sobre los
hombres, apoyada por medios legítimos de fuerza”.68
E l Estado se enfrenta con su poder a la fuerza del hombre vio
lento. Justifica así lo que de otro modo sería censurable. Para que
no se dude de tal justificación conviene revisar, una y otra vez, los
límites que separan al Estado de una banda de ladrones (p. 118).
Pues lo que dentro de un orden de dominación transforma al poder
en fuerza legítima es la justicia.
X. Como forma de dominación, el Estado no sólo tiene fuerza,
sino fuerza suprema —sum m a potestas—. Es “soberano”, y la sobera
nía es la nota que lo distingue de otras formaciones análogas.
Por “soberanía” debe entenderse la “unidad universal de deci
sión” que encama en el gobierno del Estado y no reconoce poder
igual o supraordinado al suyo. La palabra “gobierno” se refiere tanto
a la sede de la fuerza (no a su origen) como a las manos en que ésta
se encuentra y a la forma de su manejo. Las dos significaciones se
hallan tan estrechamente ligadas, “que los inventores de la filosofía
política, los griegos” (p. 126) pudieron partir del supuesto de que la
98 M. W eber, Politische Schriften (Escritos politicos), Tübingen, 1958, p&g. 495.

(C ita de Kuhn.)
respuesta a la pregunta: ¿quién gobierna?, depende de la que se dé

al interrogante sobre el cóm o, es decir, sobre la form a del gobierno.
Surgió así la doctrina que distingue las formas políticas atendiendo
al número de los dominantes: monarquía, oligarquía, democracia.
Al plantearse Aristóteles el problema del mejor régimen, en el
sentido de “relativamente” mejor, adquirió el convencimiento de que,
en buena parte, al menos para el mundo griego, las ventajas de la
monarquía y la aristocracia eran cosa del pasado. La consideración
de los fenómenos económicos, sobre todo, le condujo a una nueva
interpretación de las tres formas de constitución. Y se percató de
que la relación entre gobernante y gobernados sólo puede regularse
de modo satisfactorio cuando existe una relación igualmente satis
factoria entre ricos y pobres.
De qué manera el examen del problema económico-social trans
forma el sentido de la doctrina sobre las tres formas correctas y las
tres incorrectas de constitución, se advierte, especialmente, en la que
ocupa el tercer puesto entre las correctas, y a la que Aristóteles da
el nombre de "o'/.i-úa. o, simplemente, “constitución”. En realidad,
la -rcoXiTEÍa o repú blica, es concebida por Aristóteles como combina
ción de dos de las formas incorrectas, la democracia y la oligarquía,
cuyos defectos deben quedar neutralizados cuando esas formas se
enlazan en vista de la pacífica unión de ricos y pobres.
XI. La voluntad común, como tal, no es capaz de actuar ni de
decidir; es el “motor”, no el “orientador” de la comunidad, y necesita,
a su vez, de orientación. E l dominio es la condición formal que la
convierte en obrar común, es decir, en actividad política.
Así como la persona deviene una por la unidad de su voluntad,
la comunidad sólo existe merced al querer común que la anima. Y
así como la voluntad personal se hace una por el fin que la consti
tuye, del mismo modo la voluntad común se forma en vista del bien
de todos.
X II. E l concepto “Estado” designa no tanto una comunidad,
cuanto la “forma” de ésta. “Forma” no quiere decir aquí estructura
rígida, sino actividad que se despliega en una no interrumpida suce
sión de actos de la voluntad común.
Concebido como forma, el Estado ha menester de lo formado, y
el substrato a que da forma recibe el nombre de pu eblo estatal. Pero
ello no agota el substrato del Estado. Hay que añadir, como ele
mento igualmente esencial, el territorio. E l Estado es, también, ins
titución, y la institución exige una sede firme.
La tierra sostiene al hombre. Y aun cuando éste no ha surgido
de ella en la forma descrita por el mito platónico, el hombre, al

morir, vuelve a su seno.
X III. El Estado se halla orgánicamente estructurado. No sólo
con tiene a sus partes, sino que las pen etra; y éstas llevan en sí al
todo del cual depende su existir (p. 185).
El Estado no es, empero, un organismo. Compararlo con una
totalidad natural provoca el ocultamiento de su esencia humana. Es
verdad que la ley de las totalidades naturales vale también para él:
el bien d e las partes d ep en d e d el bien d el todo. En cierto sentido,
la parte lleva al todo dentro de sí. “La mano se levanta automática
mente cuando la cabeza está en peligro” (p. 186). Pero la relación
orgánica entre el Estado y sus componentes, entre los grupos y los
individuos, encuentra un límite en la humanidad de los últimos. El
bien común humano sólo resulta efectivo cuando es reconocido por
los individuos como un bien y querido como tal. A diferencia de las
totalidades naturales, la que llamamos “Estado” únicamente existe en
cuanto se justifica. Y el juicio justificador incumbe a los ciudadanos.
XIV. A cada uno de los tres momentos constitutivos del Estado:
dominio, comunidad de vida y realización del derecho, corresponde
un fin esencial. Esta correspondencia puede ser representada por
una proporción de tres miembros:
Dominio: orden = comunidad de vida que mantiene su cohesión
merced al bien común: bienestar en la libertad — realización del
derecho: igualdad en la paz.
Los mencionados fines son aspectos del bonum humanum, y en
su entrelazamiento adquiere expresión el hecho de que el E stado
existe para el hom bre.
Este, como individuo, es quien recon oce las reglas del orden,
qu iere el bien general y exige igualdad; en virtud de aquel recon o
cim iento, de ese qu erer y de esta exigencia se eleva sobre la autori
dad del Estado.
Las determinaciones de carácter teleológico que corresponden a
los momentos constitutivos de la estatalidad, se complementan entre
sí, pero, al propio tiempo, entre ellas existe una relación de tensión.
El orden adquiere vida cuando realiza la libertad, y únicamente
puede aspirar al título de orden humano si respeta la igualdad.
Entre el bienestar en la libertad y la ley de la igualdad' existe
también una relación de tensión. No sólo como individuo, sino como
miembro de un grupo, el hombre se halla expuesto a la tentación de
obtener libertad a costa de la libertad.
Y ¿qué significa esa igualdad que —sea cual fuere la forma en
que se la determine— tiene que imponerse a la fáctica desigualdad

de los hombres?
La primera respuesta es que el principio d e tod o d erech o es la
justicia (p. 192). Este principio no lo pone el Estado, ni es inven
ción suya; se trata de una “condición de posibilidad” del ser y el
devenir de la organización política. Lo propio vale para los otros
elementos del bonutn politicum : el orden garantizado por la autori
dad y la libertad en el bienestar. Se dan con la humana naturaleza
y, en tal sentido, existen antes del Estado, aun cuando sólo gracias
a él y dentro de él revelen su común pertenencia y su unidad
esencial.
¿Qué es la justicia?. . . De acuerdo con su form a —de ella hay
que tratar primeramente— es el principio de un orden peculiar —el
jurídico— que no se identifica con el de dominación, sino que le
sirve de base y lo circunda.
La relación de dominio, que, de acuerdo con su fin esencial, es
creadora de un orden, es inmanente al cuerpo político. En cambio,
el bienestar en la libertad resulta, a un tiempo, inmanente y trascen
dente: como fruto de una comunidad de vida bien organizada surge
en ella, pero también d e ella. Cosa diversa ocurre con el orden jurí
dico que emana del principio-de justicia. Aún cuando debe penetrarlo
y circundarlo, de acuerdo con su sentido existe excéntricamente res
pecto de cada cuerpo político concreto (p. 193).
C A P IT U L O IV
E L SISTEMA NORMATIVO
Y SU ESTRUCTURA
1. SO BRE L A N EC E SID A D D E D IST IN G U IR E N T R E SISTE M A

NORMATIVO Y O RD EN JU R ID IC O
Los análisis realizados en las secciones 1 a 5 del capítulo primero

de esta obra nos llevaron a la conclusión de que es necesario dis
tinguir los conceptos de sistem a norm ativo y orden jurídico concreto.
Quienes han abordado el tema de la definición del derecho con
sideran que tales conceptos son equivalentes o, para expresarlo con
mayor rigor, no tienen conciencia de que es preciso distinguirlos.
En la literatura jurídica de lengua alemana, inglesa, italiana, fran
cesa y española, las expresiones Rechtsordnung, leg al order, ordina-
m ento giuridico, ordre juridique y orden jurídico, son aplicadas a los
conjuntos de normas que tienen vigencia en un país en cierto mo
mento de su historia. Incluso los que subrayan, como Norberto
Bobbio,1 la conveniencia de enfocar las cuestiones generales de nues
tra disciplina no desde el punto de vista de una teoría de la norma,
sino desde el ángulo visual de la del orden jurídico, refieren siempre
este término a los preceptos que se hallan en vigor en tal o cual
lugar y época. Proceden así, entre otros, los contemporáneos Hans
Nawiasky,2 Helmut Coing,3 Hermann Kantorowicz,4 Karl Larenz,5
1 Cfr. N. Bobbio, Teoría dell’ ordinamento giuridico, Cap. I.

2 Hans Nawiasky, Allgem eine Rechtslehre, Zweite Auf!., Verlagsanstalt Benziger
& Co. A. G ., Zürich, 1948, pág. 2.
8 H elm ut Coing, Grundzüge der Rechtsphilosophie, W alter de Gruyter, Berlin,
1950, E rster H auptteil, Zweites Kapitel, págs. 15 y siguientes.
* Hermann Kantorowicz, D er Begriff des Rechts, Vandenhoeck & Ruprecht in
Göttingen, 1957. “E l derecho es un conjunto de reglas que prescriben una conducta
externa v pueden ser invocadas ante los tribunales.” I II, pág. 36.
5 K arl Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft. Springer Verlag, Berlin,
1960, I I, E rster Kapitel, 1, pág. 144.
183
Bemhard Rehfeldt6 y Arthur Kaufmann.7 Todos ellos dan el nombre

de orden jurídico a lo que nosotros llamamos sistem a norm ativo.
No puede desconocerse, como lo .señalamos ya en la sección 8 del
capítulo primero de este tratado, que el sistem a ju rídico tiene su
propia estructura y que, e o ipso, entre las normas que lo integran
existen nexos que permiten considerarlo como totalidad ordenada;
pero una cosa es el orden que exhiben esos preceptos, y otra, muy
distinta, el d e carácter con creto que deriva de la sujeción de la
conducta a dicho sistema. Por ello afirmamos que entre éste y el
orden real que dimana de la mayor o menor eficacia de sus dispo
siciones existe una diferencia semejante a la que media entre el sis
tem a clasificatorio que se adopta para la ordenación de una biblio
teca y el orden que resulta de la aplicación de ese sistema al material
ordenable. El método de clasificación, para seguir con el ejemplo, es
un conjunto de reglas sobre el modo y manera en que los libros
deben ser ordenados, y responde, por ende, a un propósito ordena
dor; el orden con creto de la biblioteca supone, en cambio, que esas
reglas han sido realm ente aplicadas, lo que permite considerarlo
como resultado o con secuencia de la actividad ordenadora. Análoga
mente debemos distinguir, en la órbita del derecho, entre las normas
formuladas para la regulación del comportamiento y el orden ema
nante de los actos de observancia libre o de imposición coactiva de
esos preceptos.
En T eoría deW ordinam ento giuridico, N. Bobbio ha hecho ver
cómo, si bien existen diversos ensayos sobre la naturaleza y estruc
tura de la norma de derecho, aún no contamos con un tratado exhaus
tivo sobre las múltiples cuestiones que plantean, no sólo la existen
cia, sino incluso el concepto del orden jurídico. “Los problemas del
derecho han sido tradicionalmente discutidos desde el ángulo visual
de la norma, considerada como un todo que existe por sí, más bien
que desde el punto de vista de la norma como parte de una totali
dad más amplia que la comprende.” 8 El ejemplo más característico
de esta manera de proceder es la primera gran obra de Kelsen, H aupt-
p roblem e d er Staatsrechtslehre,9 en que el jefe de la Escuela Vienesa
construye, sobre los cimientos del análisis estructural de la proposi
ción jurídica, el vasto edificio de sus doctrinas sobre el derecho y
* B em hard Rehfeldt, Einführung ín die Rechtswissenschaft, W alter de Gruyter,

Berlín, 1962, Kapitel I, pág. 7.
7 A. Kaufmann, R echt und Sitttíchkeit J. C B . M ohr (P au l S ie b e ck ), Tübingen,
1964, I y I I.
8 Bobbio, Teoría delV ordinamento giuridico, pág.- 4.
9 Kelsen, Hauptprobleme der Staatsrechtslehre, entwicketi aus der Lehre vom
Rechtssatze. Verlag von J. C. B . M ohr (P au l S ieb eck ), Tübingen, 1911.
EL SISTEMA NORMATIVO Y SU ESTRUCTURA 185
el Estado. Es cierto que Kelsen hace, en dicha obra, amplias consi

deraciones sobre el sistema normativo, al que da también, como los
autores que anteriormente recordamos, el nombre de orden jurídico
(R echtsordnung); pero estas consideraciones parten siempre del estu
dio de la norma de derecho. En escritos posteriores, Kelsen ha puesto
cada vez mayor énfasis en la noción de sistema; y, en su G eneral
Theory o f Law and State, de 1945, cuyas dos grandes partes se
intitulan, respectivamente, N om ostatics y N om odynam ics, descubri
mos ya un tratamiento autónomo del asunto.10 Lo propio debe de
cirse de T eoría d ell’ordinam ento giuridico; pero aun cuando Bobbio
destaca con extraordinario acierto los aspectos institucionales del
derecho,11 ordinam ento giuridico sigue siendo, para él, un conjunto
d e normas, y no el orden con creto que deriva de la mayor o menor
eficacia de éstas.
La obra que acabamos de citar es, según declaración de su autor,
complemento indispensable de T eoría d ella norm a giuridica, publi
cada en 1958.12 E l jurista italiano está convencido de que el problema
central de la filosofía del derecho, es decir, la definición universal
de lo jurídico, no puede resolverse satisfactoriamente dentro del
marco —a sus ojos demasiado estrecho— de la doctrina de las normas,
por lo que es necesario tomar en cuenta el modo en que esos precep
tos obtienen eficacia dentro de “una organización, asaz compleja,
que determina la naturaleza y la entidad de las sanciones, e indica
qué personas deben aplicarlas y ejecutarlas”.13
Quien se proponga resolver aquel problema deberá, pues, tomar
un camino opuesto al de casi todos los autores y, en vez de partir de
la norma, hacer en primer término un análisis de la noción de orden
jurídico. Por ello escribe Bobbio “que no hay órdenes jurídicos por
que existan normas jurídicas distintas de otras no jurídicas, sino que
hay normas jurídicas porque existen órdenes jurídicos distintos de
otros no jurídicos. El término ‘derecho’, en la acepción más común
de derecho objetivo, designa un tipo de sistema normativo, no un
tipo de norma”.14
La idea de que el integrado por las normas no es la totalidad,
sino un aspecto o elem en to del orden jurídico, fue claramente ex
10 Kelsen, T eo ría g en er a l d e l d e r e c h o y d e l E sta d o , Trad. de E . García Máynez,

2» ed. Imprenta Universitaria, México, 1958. Primera parte, X , págs. 129 y si,guien-
tes. V er también R ein e R ech tsleh re, Zweite Aufl., Verlag Franz Deuticke, W ien,
1960, V , págs. 196 y siguientes.
11 Bobbio, T eo ría d e lla n orm a g iu ridica, Cap. I , 3.
12 Bobbio, T eo ría d ell’ ord in am en to g iu ridico, Cap. I, pág. 3.
18 Bobbio, T eo ría d e ll’ ord in am en to giu ridico, Cap. I, 2, pág. 7.
14 Bobbio, obra citada en la nota anterior, pág. 18.
puesta por Santi Romano en un libro que apareció hace ya casi tres
décadas. En dicha obra leemos estas palabras: “Si se quiere definir
un orden jurídico en su integridad, no se puede tomar en cuenta
solamente sus diversas partes, o lo que como tales se considere, es
decir, las normas que a él pertenecen, para declarar después que es
el conjunto de éstas; hace falta, ni más ni menos, captar la nota
peculiar, la naturaleza de dicho conjunto o todo. Ello podría no ser
necesario si se admitiera que un orden jurídico se reduce a la suma
aritmética de varias normas, del mismo modo que una ley, un regla
mento —vistos, por lo demás, desde un ángulo material y extrínseco—
no son sino una sucesión de determinados artículos que es posible
adicionar entre sí. Pero si se acepta, como es indudable, que un
orden jurídico, en el susodicho sentido, no es un agregado de varias
partes, sean o no éstas simples normas, sino una unidad por sí —y
una unidad, adviértase bien, no artificial u obtenida por un proce
dimiento de abstracción, sino efectiva y concreta— al propio tiempo
se debe reconocer que ese orden es algo diverso de los elementos
materiales que lo componen. Debe también subrayarse que no es
posible tener un concepto adecuado de las normas de un orden jurí
dico sin anteponer a éstas la correspondiente noción unitaria. Por
ello, también, no se puede lograr una idea correcta de los diversos
miembros del hombre, o de las ruedas de una máquina, si no se sabe
de antemano qué son el hombre o esa máquina.” 1516
Sobre la importancia del aspecto institucional del derecho y la
necesidad de no confundir el arden jurídico con su sistem a d e nor
m as han insistido igualmente, en fechas menos lejanas, el jurista
suizo Hans Barth 18 y el sociólogo alemán Theodor Geiger,17 de cuyas
doctrinas hablaremos en el capítulo quinto' de esta obra.
Lo que aquí nos interesa esclarecer es la diferencia entre aquellos
conceptos. El de orden con creto lo desenvolveremos con mayor am
plitud en el capítulo siguiente; por ahora, nuestra tarea consiste en
analizar la otra noción.
15 Santi Romano, U ordinamento giuridico, I I Edizione, Sansoni, Firenze, 1946,

página 11.
16 Hans Barth, D ie Id ee der Ordnung. Beiträge zu einer politischen Philosophie.
E ugen Rentsch Verlag, Erlenbach-Zürich und Stuttgart, V II, 3.
17 Theodor Geiger, Vorstudien z u einer Soziologie des Rechts (Estudios prelimi
nares para una sociología del derecho) H . Luchterhand Verlag, Neuwied am Rhein
und Berlin, 1964, E rster Teil, I y II.
E L SISTEMA NORMATIVO Y SU ESTRUCTURA 187
2. C U E STIO N E S QUE PLANTEA E L CONCEPTO

JU R ID IC O D E SISTEM A
Sistem a norm ativo, en la órbita del derecho, es e l conjunto d e nor

mas qu e están en vigor en determ in ado lugar y época. La primera
cuestión, en torno de tal sistema, es la de sus fu en tes. Consiste en
inquirir de qué manera son creados los preceptos que lo integran, y
quién o quiénes tienen el deber de crearlos. Problemas conexos son
el de clasificación d e las fu en tes y el de las reglas a qu e cada uno
d e los procesos creadores de d erech o se encuentra sujeto.
Un segundo punto, relacionado con la existencia de los sistemas
jurídico-normativos, se refiere a su estructura, y estriba en determi
nar qué relaciones median entre las normas que los componen, dónde
reside su fundamento y de qué índole es.
En tercer término debe investigarse qu é consecuencias y princi
pios derivan, para aqu ellas normas, d el carácter sistem ático d e la
totalidad a qu e perten ecen . En conexión con este tópico habrá que
resolver dos cuestiones. Atañe la primera a la coheren cia interna de
los mismos sistemas. Para resolverla es necesario indagar si entre las
normas que los constituyen hay o no con tradicciones y, en el su
puesto de que existan, inquirir de acuerdo con qué criterios podemos
eliminarlas.
Un cuarto problema versa sobre lo que los juristas italianos lla
man com pletezza. Como en nuestro idioma no disponemos de un
vocablo que traduzca fielmente ese término, o sus equivalentes en
otras lenguas, tendremos que servirnos de una expresión cuyo sen
tido se aproxime al de aquella palabra. Pensamos que las más con
venientes son plenitud o integridad. Con ellas se alude al atributo
de un ordenamiento que carece de lagunas. En relación con este
punto es indispensable ofrecer una definición rigurosa de las últimas;
examinar la cuestión, largamente debatida, de si en verdad existen,
y aludir a las teorías que, después de responder afirmativamente,
exponen los métodos de que los órganos jurisdiccionales deben valer
se para colmar los vacíos, no sólo de la obra (leí legislador, sino de
todo el sistema de normas.3*
3. E L PROBLEM A D E LAS F U E N T E S
Se; da el nom bre d e fu en tes a los procesos, form alm ente regulados,
qu e condicionan la producción d e norm as d e derecho. De manera
más rigurosa podría decirse que fu en tes form ales, como también se
les llama, son los supuestos d e cuya realización s e h ace depen der
el nacim iento d e norm as jurídicas d e ín dole gen eral.18 Como esos
supuestos son establecidos —con la sola excepción a que luego aludi
remos— por otras normas del sistema, es preciso reconocer que la
regulación de aquellas fuentes (legislación, costumbre, etc.), pre
supone la existencia de los preceptos que las regulan y, por ende, la
de una fu en te originaria de que las otras derivan y en la que encuen
tran el fundamento de su legitimidad. Por ello se afirma que e l dere
ch o regula su propia creación y su propia reform a o, expresado en
distinto giro, que la validez de las normas emanadas de las fuentes
que el legislador originario instituye sólo puede tener su fundamento
en otras normas de grado superior, a fortiori preexistentes. Por regla
general, la constitución, o norm a básica en sen tido jurídico-positivo,
determina de qué modo, y con sujeción a qué requisitos, el legislador
com ún, u otros órganos a quienes se faculta para producir derecho,
pueden crear normas genéricas o reformar las que ya estaban en
vigor. Lo dicho revela que las emanadas dé la actividad del consti
tuyente, del legislador ordinario y de los facultados para producir
preceptos jurídicos abstractos, pueden.ser reguladoras o d e la con
ducta d e los particulares o d e la d e ciertos órganos a quienes se facul
ta, ya para crear preceptos de la primera especie, ya para el desem
peño de otras funciones de orden público. Las que se dirigen a los
particulares reciben el nombre de norm as d e com portam iento; las
otras, el de norm as d e com peten cia o d e estructura.19
En toda constitución, escribe Bobbio, “hay normas que atribuyen
directamente facultades o imponen directamente deberes a los ciu
dadanos, como, verbigracia, las concernientes a los derechos de liber
tad; pero también existen otras que regulan el procedimiento a que
las Cámaras deben sujetarse para ejercitar el poder legislativo y
que, en consecuencia, nada estatuyen en relación con los particula
res, limitándose a establecer de qué modo otras normas que sí se
dirigen a éstos podrán ser creadas. En cuanto a las leyes ordinarias,
tampoco puede decirse que todas se refieran directamente a los ciu
dadanos; muchas de ellas, como las penales y gran parte de las de
carácter procesal, tienen como fin impartir instrucciones al juez sobre
el modo y manera en que debe formular las normas individuales y
concretas que llamamos sentencias; o bien, no son normas de com
portamiento, sino reguladoras de la producción de otras normas”.20
18 Cfr. E . G arcía Máynez, In tro d u cció n a l estu d io d e l d e r e c h o , Cap. V.

18 Cfr. E . G arcía M áynez, In tro d u cció n a l estu d io d e l d e r e c h o , V I, 4 3 . A lf Ross,
O n L a to a n d Ju stice, Stevens & Sons Lim ited, London, 1958, 2 , 7 , pág. 32.
2 0 Bobbio, T eo ría d e ll’ ord in am en to giu ridico, pág. 36.
Es n e c e s a r i o p e r c a t a r s e d e q u e t a n t o la e x i s t e n c i a d e lo s f a c u l ta
d os p a r a p r o d u c i r d e r e c h o c o m o la de las d is p o s i c io n e s q u e d e t e r m i
n a n los p r o c e d im ie n t o s p a r a la c r e a c ió n d e o tra s n uevas, l ó g ic a m e n t e
p r e s u p o n e n la d e l le g is l a d o r q u e in stitu y ó a eso s ó r g a n o s y la d e las
r e g l a s n o r m a t i v a s d e o r g a n i z a c i ó n y c o m p e t e n c i a . Al l a d o d e la s
fuentes derivadas t i e n e , p u e s , q u e h a b e r o t r a originaria o, c o m o a lg u
n o s d i c e n , u n a fuente de las fuentes. L a c o n s titu c ió n es el fu n d a m e n to
d e t o d o s lo s p r e c e p t o s q u e d e e l l a d i m a n a n ; p e r o c u a n d o n o s p r e
g u n t a m o s p o r e l d e las le y e s c o n s t i t u c i o n a l e s , d e s c u b r i m o s q u e ya
n o p u e d e r e s i d i r e n u n a n o r m a p o s itiv a de m a y o r r a n g o , p o r q u e , si
a s í f u e r a , e sa s le y e s p e r d e r í a n su c a r á c t e r básico, e n e l s e n t i d o j u r í -
d ic o - p o s i ti v o de e s te t é r m i n o . S i se a d m i t e , c o m o lo h a c e m o s n o s o
tro s, q u e la r a z ó n d e v a lid e z d e la f u n d a m e n t a l n o se e n c u e n t r a en
o t r a n o r m a p o s it iv a d e m ay o r, j e r a r q u í a , t e n d r e m o s q u e r e c o n o c e r
q u e la f u e r z a o b l i g a t o r i a d e a q u é l l a s ó l o p u e d e f u n d a m e n t a r s e :
a) desde un punto de vista axiológico-material, e n lo s valores q u e a t r a
vés d e l c u m p l i m i e n t o de esa n o r m a y d e las q u e d e e l l a p r o c e d e n
r e s u l t e n , e n m a y o r o m e n o r m e d i d a , r e a l i z a d o s p o r sus d e s t i n a t a
r io s ; b) desde un punto de vista formal, e n u n a norma básica no positiva
q u e n o s p e r m i t a e n t e n d e r , p o r u n a p a r t e , la s f a c u l t a d e s d e l p o d e r
c o n s t i t u y e n t e y, p o r o t r a , la o b l i g a c i ó n d e lo s p a r t i c u l a r e s y lo s
ó r g a n o s d e l E s t a d o d e c u m p l i r los p r e c e p t o s q u e d i r e c t a o i n d i r e c
t a m e n t e e m a n e n d e l e j e r c i c i o d e la m e n c i o n a d a f a c u l t a d ; e ) desde
un punto de vista sociológico-jurídico, e n la existencia del poder consti
tuyente, c u a n d o é s t e d i s p o n e d e f u e r z a b a s t a n t e p a r a a s e g u r a r e l
f u n c i o n a m i e n t o d e la o r g a n i z a c i ó n p o l í t i c a y la n o r m a l e f i c a c i a d e
las n o r m a s e n v ig o r.
B o b b i o e x p o n e en estos té rm in o s la segun d a de las tres fu n d a m e n -
t a c io n e s : “C a d a n o r m a p r e s u p o n e u n p o d e r n o r m a t i v o , p u e s n o r m a
s i g n if ic a i m p o s i c i ó n d e d e b e r e s ( im p e r a ti v o , m a n d a t o , p r e s c r i p c i ó n ,
e t c . ) ; y ya h e m o s v isto q u e , a llí d o n d e h ay o b l i g a c i ó n hay, t a m b i é n ,
p o d e r. C o n s e c u e n t e m e n t e , si e x i s t e n n o r m a s c o n s t i t u c i o n a l e s , d e b e
e x i s t ir el p o d e r n o r m a t iv o d el cu al d e riv a n : e s e p o d e r es e l d e n o m i
n a d o c o n s t it u y e n te . S e trata del ú ltim o o, si se p r e f i e r e , d e l s u p r e m o
u o r i g i n a r i o d e u n o r d e n a m i e n t o j u r í d i c o . ” Pero si to d o p o d e r p r e s u
p o n e , a su vez, u n a n o r m a q u e lo f a c u lta p a r a p r o d u c i r o t r a s , d a d o
e l c o n s t i t u y e n t e c o m o p o d e r ú lt im o es i n d i s p e n s a b l e p r e s u p o n e r la
e x i s t e n c i a d e la n o r m a q u e le a tr ib u y e e s a f a c u l ta d . A h o r a b i e n : tal
n o r m a es la f u n d a m e n t a l . “M i e n tr a s , p o r u n la d o , c o n c e d e a lo s ó r
g a n o s c o n stitu cio n a le s el p o d e r de f o r m u la r n o r m a s v á lid a s , p o r o tr o
im p o n e , a to d o s a q u e llo s a q u ie n e s las p r e s c r i p c i o n e s c o n s t i t u c i o n a
le s se d ir i g e n , la o b lig a c ió n de o b e d e c e r l a s . L a f u n d a m e n t a l es, a u n
tiempo, atributiva e imperativa, según que la consideremos desde

el punto de vista del poder a que da origen o desde el ángulo visual
de la obligación que de ella dimana. Cabe formularla de este modo:
‘E l constituyente está autorizado a crear normas obligatorias para
toda la colectividad’; o bien: ‘La colectividad está obligada a obedecer
las que emanen del poder constituyente’.” 212
Cuando hablamos, en el capítulo primero, de la tesis husserliana
sobre las relaciones entre valor y deber ser,23 vimos cómo toda pro
posición normativa presupone la existencia de otra, no normativa, re
ferida a la valoración que le sirve de base. De acuerdo con este plan
teamiento, que en lo substancial coincide con el de los principales
representantes de la axiología fenomenológica, Max Scheler y Nicolai
Hartmann,23 norma y deber ser encuentran siempre su fundamento
en un valor. Esta última, la de valor, representa, pues, la noción pri
m aria o fundante; aquéllas son nociones fundadas. Colígese de aquí
que tanto la norma fundamental, en sentido jurídico-positivo, como
las creadas de acuerdo con ella, pueden justificarse, desde un punto
de vista filosófico, si se atiende no a la form a en que han sido esta
blecidas, sino a los valores que, a través de los actos de aplicación y
observancia, son realizados por los destinatarios.
En cuanto a la tercera de las tres fundamentaciones, hay que
advertir que quienes la defienden suelen reforzarla invocando con
sideraciones axiológicas y, en primer término, la de que todo sistema
jurídico eficaz asegura la realización de una serie de valores como,
por ejemplo, los de orden y legalidad.24 Pero, en todo caso, esas
consideraciones tienen que referirse a normas cuya observancia esté
garantizada por los instrumentos de poder de que la organización
política dispone. Lo mismo debe decirse de las otras dos especies de
fundamentación. Acerca del respectivo valor de cada una hablaremos
en la parte final de este tratado. Por el momento sólo deseamos
recordar que la primera de las tres corresponde a una actitud crítica,
de índole filosófica, frente al con ten ido de las normas vigentes; la
segunda, a la actitud dogm ática que adoptan y tienen necesaria
mente que adoptar, por la lógica interna de su propia posición, los
órganos del Estado y, la tercera, a la actitud realista y em pírica del
sociólogo del derecho, para quien sólo son normas genuinas las que
21 Bobbio, obra citada en la nota anterior, pág. 52.

22 Supra, Cap. I, 9.
23 Cfr. M. Scheler, D er Formalismus in der E thik und d ie máteriále W ertethik,
3 Aufl. Max Niemeyer Verlag, H alle a.d.S., 1927, I I T eil, IV , 2 , y Nicolai Hartmann,
Ethik, E rster T e il V I, 18.
24 Cfr. Hans Kelsen, Reine Rechtslehre. Zweite Aufl., V erlag Franz Deuticke,
W ien, 1960, I, 6.
efectivamente r i g e n la vida de u n a c o m u n id a d en u n m o m e n t o d ad o de
su h is t o r ia .25
La n orm a fu n d a m e n t a l hipotética, c o m o K e l s e n la l l a m a , e s u n
p r e s u p u e s t o d e t o d o o r d e n y c u m p le , r e l a t i v a m e n t e a la s r e g l a s de
é s te , la m is m a f u n c i ó n q u e se a trib u y e a lo s postulados de u n sistema
c i e n t í f i c o . “S e t r a t a - e x p l i c a B o b b i o - d e las p r o p o s i c i o n e s p r i m i t i
vas d e la s q u e o t r a s se d e d u c e n ; p e r o e l la s n o s o n , a su vez, d e d u -
c i b l e s . L o s p o s t u l a d o s s o n e s t a b l e c i d o s o p o r c o n v e n c i ó n o p o r su
p r e t e n d i d a e v i d e n c i a . L o p r o p i o h a d e a s e v e r a r s e d e la n o r m a f u n
d a m e n t a l: c o n s titu y e u n a c o n v e n c ió n o, si se q u ie r e , u n a p r o p o s i c ió n
e v i d e n t e q u e se c o l o c a e n e l v é r t i c e d e l s i s t e m a , a f i n d e q u e las
d e m á s n o r m a s d e l m is m o p u e d a n ser re fe r id a s a ella. A la p re g u n ta :
¿ e n q u é se b a s a la n o r m a f u n d a m e n t a l ? d e b e r e s p o n d e r s e q u e n o
tie n e n in g ú n f u n d a m e n to , ya que, de te n e rlo , n o se ria la f u n d a m e n ta l,
pu esto que h a b r í a o tr a su p e rio r fr e n te a la que se h a lla rla en re la c ió n
de d e p e n d e n c ia . Por ta n to , siem p re q u e d a ría a b ie r to el p r o b le
m a d e l f u n d a m e n t o d e e s a n o r m a su p e rio r, y só lo p o d r í a r e s o lv e r s e
h a c ie n d o r e f e r e n c i a a o t r a n o r m a o a c e p t a n d o la n u e va c o m o p o s tu
l a d o . T o d o s i s t e m a t i e n e u n i n i c i o . P r e g u n t a r s e p o r lo q u e e s t á
d e t r á s es c u e s t i ó n i n f e c u n d a . L a ú n i c a r e s p u e s t a q u e p u e d e o f r e
c e r s e a q u ie n in q u ie r e p o r el fu n d a m e n to del f u n d a m e n to es q u e p ara
d e s c u b r ir lo h ay q u e sa lir del siste m a . E n lo q u e r e s p e c t a a la n o r m a
f u n d a m e n t a l c a b e s o s t e n e r q u e , si tal p r o b l e m a e x i s t e , n o es ya j u r í
d ic o , p u e s su s o lu c i ó n h a d e b u s c a r s e e x t r a m u r o s d e l s i s t e m a p a r a
f u n d a r e l c u a l a q u e l l a n o r m a es p o s t u l a d a . ”26
H e m o s d i c h o q u e , al la d o d e la f u e n t e origina ria, e x i s t e n o t r a s ,
derivadas d e la p r i m e r a . L a m á s im p o r t a n t e de las d e l s e g u n d o tip o ,
e n la m a y o r í a d e lo s s i s t e m a s m o d e r n o s , es la legislación. D e b e m o s
aquí in sistir en u na c u e stió n te rm in o ló g ic a que h e m o s to ca d o en
a n t e r i o r e s t r a b a j o s . 27 S u e l e d e c ir s e q u e la ley es u n a d e las f u e n t e s
f o r m a l e s del d e r e c h o . Pero, b ie n vistas las cosas, aq u é lla n o es fu en te,
s i n o p ro d u cto d e la a c t i v i d a d l e g i s l a t i v a . E l p ro ceso , f o r m a l m e n t e
r e g u l a d o , q u e c u l m i n a e n la c r e a c i ó n d e p r e c e p t o s l e g a l e s , e s la
fu en te d e lo s ú l t i m o s . D e m a n e r a a n á l o g a , e l q u e lle v a al e s t a b l e c i
m i e n t o d e las tesis ( i n t e r p r e t a t i v a s o de i n t e g r a c i ó n ) que c o n stitu y e n
la j u r i s p r u d e n c ia o b liga to ria d e l a S u p r e m a C o r t e d e j u s t i c i a , es
f u e n t e f o r m a l d e d ic h a s t e s i s .28 S o s t e n e m o s q u e las f u e n t e s so n pro-
25 C f r . E . G a r c í a M á y n e z , L a definición del derecho. Ensayo de perspectivismo jurídico, 2a

e d . U n iv e rsid a d V e ra cru z a n a , X a la p a , 1 9 6 0 , C a p . I X , e ).
26 B o b b io , Teoría d ell’ ordinamento giuridico, p á g . 5 7 .
Introducción a l estudio del derecho,
27 C f r . E . G a r c í a M á y n e z , C a p . V, 2 6 .
28 C f r . E . G a r c í a M á y n e z , o b r a c i t a d a e n l a n o t a a n t e r i o r , C a p . V, 3 3 .
cesos que conducen a la creación de normas jurídicas de carácter

genérico, porque cada uno de ellos está constituido por una serie
de etapas, a través de las cuales los órganos creadores de derecho
realizan los supuestos condicionantes de la producción de nuevas nor
mas. Por ejemplo: los artículos 71 y 72 de la Constitución P olítica de
los Estados Unidos M exicanos y 3 y 4 del C ódigo Civil para el Dis
trito, enumeran los requisitos de cuya observancia depende el naci
miento de las leyes de rango federal. Estas son produ cto del proceso
legislativo regulado por aquellos preceptos, en tanto que su fuente
es el proceso de que derivan. Si, para seguir con el ejemplo, examina
mos las condiciones que deben quedar cumplidas por los órganos que
intervienen en el susodicho proceso, podremos darnos cuenta de que,
como ocurre con las demás fuentes, tales condiciones exclusivamente
se refieren a la form a en que las iniciativas de ley deben ser presen
tadas, discutidas, aprobadas, etc., y no a la m ateria de las leyes que
se trate de crear. Lo expuesto permite entender tanto el calificativo
de form ales que se aplica a dichos procesos, como la posibilidad de
que, sin poner en tela de juicio la validez extrínseca de las normas
creadas por el legislador, el contenido de éstas se moteje, a veces, de
inconveniente o injusto. Pero es claro que el aserto de que la ley for
malmente válida carece, cuando es injusta, de valor intrínseco, sólo
puede hacerse aplicando, a la consideración de su contenido, crite
rios completamente distintos del único que, desde el punto de vista
de los órganos estatales, debe tomarse en cuenta. Se comprende así
que el poder público nunca haga depender de los juicios que los par
ticulares eventualmente formulen sobre la justicia o injusticia de las
normas emanadas de los citados procesos, la fuerza obligatoria de
éstas.29
Las fuentes derivadas de la originaria no tienen siempre igual
importancia, ni se hallan todas en un mismo nivel. En nuestro país,
como es sabido, la costumbre está subordinada a la legislación. Que
remos decir que los preceptos de oriundez consuetudinaria sólo son
jurídicamente obligatorios cuando el legislador les confiere expresa
mente tal carácter. Por ello se afirma que, en México, la costumbre
es fu en te delegada. Se habla de delegación cuando la ley establece
que, a falta de precepto aplicable a determinada controversia, el juez
debe recurrir a reglas nacidas del uso.
En un ensayo titulado “Zur Problematik des Gewohnheitsrechts”,
29 Cfr. E . G arcía Máynez, “Validez formal y validez m aterial en sentido jurídico-

positivo y validez objetiva o intrínseca en sentido axiológico”, en S y m posiu m so b r e
d e r e c h o n atural y axiología. X I I I Congreso Internacional de Filosofía, Centro de
Estudios Filosóficos, U.N .A.M ., México, 1963, págs. 83-97.
Walter Heinrich analiza qué relaciones median entre las fuentes con
suetudinaria y legislativa. De acuerdo con su tesis, la costumbre
jurídica puede ser de tres clases: 1) d elegan te; 2) d eleg ad a; 3)
derogatoria.
“La delegante se da cuando por medio de una norma no escrita
se autoriza a determinada instancia para crear derecho escrito.” 30
En el caso, la costumbre se halla supraordinada a la ley. Existe la
misma relación en la monarquía absoluta cuando el monarca, cuya
situación jurídica se encuentra regulada por la costumbre, expide
disposiciones legales de carácter general.
Hay d erech o consuetudinario d eleg ad o siempre que el legislador
remite a normas consuetudinarias para la solución de determinadas
controversias. En tal hipótesis, la costumbre se halla subordinada al
derecho escrito; es, como dice Félix Somló, “costumbre jurídica se
cundaria”.31 A la esfera del derecho consuetudinario delegado per
tenecen también, según Heinrich, los usos mercantiles (U sances,
V erkehrsitten, etc.).32
El consuetudinario delegado no puede ser contradictorio de los
preceptos de la ley. Pero la delegación establecida por el legislador
no es superflua ni carece de importancia, como en ocasiones se afir
ma. Sirve, al menos, para desvanecer cualquier duda sobre la vigen
cia de ciertos usos y costumbres populares”.33
A veces, la costumbre se desenvuelve en sentido opuesto al del
derecho legislado. Es el caso de la llamada derogatoria. Heinrich
admite la posibilidad de que se forme aun cuando se le niegue ex
presamente validez, como ocurre, verbigracia, entre nosotros.34
Según lo indicamos en la sección 5 del capítulo II de esta obra,
el legislador puede hacer delegaciones en favor de normas no jurí
dicas, las de orden moral, por ejemplo. En virtud de tal delegación,
éstas resultan incorporadas al sistema del órgano aplicador y, en
consecuencia, se transforman en preceptos de derecho.
La necesidad, en que el autor de la ley a veces se encuentra, de
recurrir a disposiciones oriundas de ordenamientos preexistentes o
diversos, sirve de base a ciertos autores, como Bobbio, para distin
guir dos especies de fuentes indirectas, las recon ocidas y las d eleg a
30 W alter H einrich, “Zur Problem atik des Gewohnheitsrechts”, en Recueil

cTétudes sur les sources du droit, en l’honneur de François Gény, Paris, 1934, Tomo
I I , pág. 292.
31 F . Somló, Juristische Grundlehre, Zweite Aufl., Leipzig, 1937, pág. 350.
32 Artículo citado en la nota 30, pág. 294.
33 Idem.
das.3S En el caso de las primeras existe una recepción de normas ya

hechas, jurídicas o de otra clase; en el de las segundas, el legislador
delega en un órgano de inferior jerarquía el poder de producir derecho.
La diferencia existe, según creemos, cuando se permite la incor
poración, al sistema jurídico, de normas que no proceden de las fuen
tes formales (cual ocurre tratándose de delegaciones referidas a nor
mas de moralidad positiva); pero, en los demás casos, siempre hay
reconocimiento de los preceptos creados por los órganos en cuyo
favor la delegación se hace.
“Un ejemplo típico de fuente delegada —según Bobbio— es el
reglamento respecto de la ley. Los reglamentos son, como las leyes,
normas generales y abstractas; pero, a diferencia de aquéllas, su pro
ducción suele ser confiada al ejecutivo por delegación del legislativo,
y una de sus funciones es integrar leyes demasiado genéricas, que
sólo contienen directivas ¿enerales y no podrían ser aplicadas sin
ulterior especificación.” 36
E l jurista italiano considera que el otorgamiento, a los particula
res, del llamado poder negocial, da origen también a una fuente dele
gada.37 Sería preferible, en tal hipótesis, no hablar de fuente de dere
cho, porque la autonomía de aquéllos está siempre sujeta a normas
que necesariamente la recortan, y los actos a través de los cuales se
ejercita son, eo ipso, aplicadores de dichas normas. Lo propio vale,
en nuestro sentir, para la actividad jurisdiccional, en la medida en
que aplica normas genéricas. Sólo cuando da origen a preceptos gene
rales de interpretación o integración, como ocurre en el caso de la
jurisprudencia obligatoria de nuestra Suprema Corte de Justicia,
puede decirse que el proceso que lleva a la creación de esos precep
tos (las llamadas tesis) tiene el carácter de fuente formal.38 E n el
fondo se trata de una cuestión terminológica, puesto que fuentes
formales únicamente son, para nosotros, los procesos que conducen
a la creación de normas de índole abstracta.
4. T E S IS D E K E L SE N SO B R E LA E ST R U C TU R A PIRAMID AL
D E L SISTE M A NORMATIVO
El jefe de la Escuela Vienesa presenta, en varias de sus obras, la

famosa doctrina de la pirámide jurídica, que desenvuelve y profun
35 T eo ria d e ll’ ord in am en to g iu rid ico, Cap. I I, 1.

36 O bra citada en la nota precedente, pág. 28.
37 Bobbio, opu s cit., pág. 29.
38 Cfr. E . García Máynez, In trod u cción a l estu d io d e l d e r e c h o . V , 33.
diza las ideas expuestas por su colega Adolf Merkl en un libro que
vio la luz en 1917: Das R echt im L ich te sein er Anwendung (E l d ere
ch o a la luz d e su aplicación). E l resumen que sigue se basa en la
segunda —completamente refundida— edición alemana de T eoría
Ju rídica Pura (R eine R echtslehre, Franz Deuticke, Wien, 1960).
Si concebimos al derecho .como sistema normativo, tendremos
que esclarecer, ante todo, qué es lo que fundamenta su unidad, y
cuándo puede decirse que tal o cual norma pertenece a dicho siste
ma. Habrá que inquirir por qué valen los preceptos del mismo o, para
expresarlo en otro giro, cuál es la razón de su fuerza vinculante.
Declarar que una norma “vale” significa que es obligatoria o, en
diferentes palabras, que sus destinatarios deben hacer u omitir lo
que manda. E l fundamento de su validez reside en otras normas de
rango más alto. La fuerza obligatoria de las reglas normativas no
debe nunca buscarse en un hecho, por ejemplo, en qué tal o cual
autoridad las haya promulgado. Los Diez Mandamientos obligan,
afirma Kelsen, no por la entrega de sus tablas en el Monte Sinaí, ni
la validez del precepto que ordena amar al prójimo se funda en lo
dicho por Jesús en el Sermón de la Montaña. E l fundamento de las
normas del Decálogo, y de la que exige que amemos al prójimo como
a nosotros mismos, está en otras de mayor jerarquía, de las cuales la
primera dice que los mandamientos de Dios deben ser obedecidos
y la segunda ordena cumplir con los de su Hijo.3®
El simple hecho de que alguien mande algo no permite consi
derar que el mandato es válido, esto es, que sus destinatarios estén
obligados a obedecerlo. “Normas válidas sólo puede expedirlas una
autoridad competente; y la competencia únicamente puede fundarse
en la norma que autoriza a un sujeto a formular otras normas.” *40‘
La que constituye el fundamento de otra u otras se encuentra
supraordinada a éstas. Pero la búsqueda de la razón de la fuerza
vinculante de cada regla no puede, como la de la causa de un
efecto, prolongarse indefinidamente. Tiene que concluir en esa norma
última cuya existencia presuponemos, y a la que otorgamos el cali
ficativo de suprem a. Por su mismo carácter, no puede haber sido
establecida por una autoridad a quien otra norma superior hubiera
facultado para crearla. “Su validez no es derivable de ninguna de
mayor rango, y el fundamento de su fuerza obligatoria no puede
ya ser puesto en tela de juicio.” 41 La norma fundamental condiciona
3;> Kelsen, R ein e R ec h tsleh re, Zweite Aufl., V , 34, pág. 196
40 Obra citada en la nota anterior, pág. 197.
41 Idem.
la unidad de cada orden y representa la razón de validez de todas

las referibles a ese común fundamento.
Sabemos ya que, para Kelsen, hay dos tipos o especies de siste
mas: los estáticos y los dinám icos. Declarar que las disposiciones de
un ordenamiento estático son válidas, significa que obligan a los
destinatarios en virtud de su contenido o, dicho de otro modo, que
su validez es referida a una norm a suprem a frente a cuya materia
la de las restantes puede subsumirse C5mo lo particular bajo lo ge
neral. Ello naturalmente significa, de acuerdo con la doctrina kelse-
niana, que la validez material de aquélla es evidente, y tal concepto
de evidencia remite “al de una razón práctica o legisladora”.42 Sólo
que el último de estos conceptos resulta insostenible, porque “la
razón sirve para conocer, no para querer” y la postulación de normas
es un acto de voluntad. No hay, pues, ninguna cuya fuerza obligato
ria “sea evidente”. Lo que ocurre, cuando se les atribuye tal carácter,
es o que se tiene la creencia de que fueron establecidas por Dios o
por una autoridad sobrehumana, o que derivan de una costumbre
inmemorial que se juzga indiscutible.
Los sistemas de índole dinámica se caracterizan, en cambio, por
que en ellos la norma fundamental —no histórica, sino supuesta—
contiene las reglas de acuerdo con las cuales las demás normas —ge
nerales o individuales— deben ser creadas. E l aserto de que cual
quiera de ellas pertenece a un orden de tal especie significa que fue
establecida en consonancia con dichas reglas, por lo que su validez
dimana del cumplimiento de éstas, no de lo que la norma estatuye.
“La fundamental ofrece sólo la razón de validez, no el contenido de
los preceptos de un ordenamiento. Tal contenido únicamente puede
ser determinado por actos a través de los cuales la autoridad facul
tada por aquella norma o las facultadas por esa autoridad, formulan
las prescripciones del sistema.” 43
Los principios estático y dinámico aparecen unidos cuando la
norma fundamental hipotética se limita a facultar a una autoridad
para crear derecho, y esta autoridad, o las delegadas por ella, formu
lan normas en las que se ordena determinado comportamiento a los
destinatarios, y de las cuales otras pueden ser deducidas mediante
operaciones lógicas.
Como, para Kelsen, el orden jurídico tiene naturaleza formal-
dinámica, dentro de éste “cualquier contenido puede ser derecho”.44
42 R ein e R ec h tsleh re, Zweite Aufl., pág. 198.

44 Obra y edición citadas, pág. 201.
EL. SISTEMA NORMATIVO Y SU ESTRUCTURA 197
La validez de una norma no debe, por ende, ser negada si es con

tradictoria de otra que no pertenece al sistema.
La fundamental hipotética se distingue, como constitución en sen
tid o lógico-jurídico, de la que ha sido positivam ente establecid a.
“Aquélla representa el punto inicial de un procedimiento: el de
creación del derecho positivo.” 45
Si relativamente a un orden de índole dinámica, preguntamos, por
ejemplo, por qué el acto del verdugo que ahorca a un condenado a
muerte es ejecución de una sanción penal y no un asesinato, la
respuesta será que su antecedente reside en una norma jurídica, indivi
dualizada, la sentencia del juez que ordenó la ejecución. Si en seguida
inquirimos en qué se apoya la sentencia, descubriremos su funda
mento en las leyes penales que estatuyen en qué condiciones —que
en el caso concreto se dan— debe la pena capital ser impuesta. La
misma cuestión puede replantearse relativamente a esas normas ge
néricas, y entonces se responde que el Código Penal vale porque fue
promulgado por la asamblea legislativa con sujeción a los requisitos
que la constitución enumera.
Cuando se investiga el fundamento de esta última, la solución
quizás consista en referirla a otra anterior, de acuerdo con la cual
se formuló la vigente; hasta que se llega a una primera constitución
que no fue creada en la misma forma, es decir, a una constitución
surgida de un movimiento revolucionario o, lo que es igual, de la
ruptura violenta del precedente orden jurídico. Si se toma en cuenta
el del Estado —no el del derecho internacional— y se pregunta por
el fundamento de la primera constitución histórica, “entonces la
respuesta sólo puede ser —si se renuncia a referir la validez de la cons
titución estatal y la de las normas establecidas de acuerdo con ella
a una norma creada por una autoridad metajurídica, Dios o la natu
raleza —que la validez de esa constitución, el reconocimiento de
que es obligatoria, tiene que presuponerse, si ha de ser posible inter
pretar los actos que se realicen de acuerdo con la misma como crea
ción o aplicación de normas generales válidas y los ejecutados al
aplicarlas como creación o aplicación de normas individuales igual
mente válidas”.46 Y como estamos hablando de la fundamental de
un orden jurídico o, de acuerdo con la tesis kelseniana, de un sistema
que ordena actos coactivos, la proposición que describe dicha norma
tiene que ser ésta: ”Los actos coactivos deben decretarse en la forma
y condiciones en que la primera constitución histórica y las normas

46 O bra y edición citadas, pág. 203.
conformes con ella lo estatuyan”. O, de manera más breve: “Hay que
conducirse como la constitución lo disponga.” 47
Si ahora indagamos qué nexos .existen entre las normas de un
sistema formal-dinámico, tendremos que reconocer que si un precepto
de derecho vale cuando ha sido creado en la forma señalada por otro
del sistema, el primero se encuentra subordinado al segundo. La
norma reguladora de la creación de otra posee mayor rango que
ésta; la producida de acuerdo con ella es de menor jerarquía. El
jurídico no es, por ende, un orden compuesto por normas situadas
en un mismo nivel, sino estratificación de distintos niveles de reglas
normativas. Y su unidad depende de la conexión, consistente en que
“la validez de una norma creada de acuerdo con otra descansa en
ésta última, cuya validez se funda también en otras; regreso que a la
postre conduce a la fundamental hipotética. Esta es, por tanto, el
supremo fundamento, y de ella depende la unidad de todas las co
nexiones de creación jurídica”.48
Dentro del orden estatal, la constitución, en sentido jurídico-posi-
tivo, es el peldaño más alto de la pirámide. Por constitución, en la
acepción m aterial del vocablo, Kelsen entiende la o las normas posi
tivas por medio de las cuales se regula la creación de otras normas
generales. La constitución, en ese sentido material, puede ser creada,
ya por lá vía consuetudinaria, ya legislativamente. Como, en la última
hipótesis, aparece en un documento, se habla entonces de constitu
ción escrita, para distinguirla de la emanada de la costumbre.
Ese documento recibe también el nombre de constitución en sen
tido form al. Kelsen reconoce que no sólo contiene disposiciones sobre
la creación de normas jurídicas abstractas, sino sobre asuntos “políti
camente importantes”, lo mismo que otras que impiden que sus pre
ceptos puedan ser derogados o modificados en la forma en que es
posible hacerlo cuando se trata de las demás leyes.
Después de la constitución, en sentido jurídico-positivo, el pel
daño inmediatamente inferior es el de las normas generales creadas
consuetudinariamente o por vía legislativa. Las constituciones de los
Estados modernos instituyen, prácticamente sin excepción, a los ór
ganos competentes para crear los preceptos que luego habrán de ser
aplicados, ya por los tribunales, ya-por otras autoridades. La adminis
tración y la justicia se encuentran, pues, dentro de la estructura esca
lonada del sistema, más abajo de la legislación, aun cuando ello no
es indispensable, ya que puede ocurrir que se faculte a esas autori
47 Idem.
dades para establecer las normas que habrán de aplicar a los casos
de que conozcan.49
E l derecho sólo puede ser aplicado por los órganos de la admi
nistración y la justicia cuando se hallan expresamente facultados para
hacerlo. Si tal facultad no les es concedida por la constitución, en el
sentido jurídico-positivo de este vocablo, la aplicación del ius m oiibus
constitutum y, especialmente, de costumbres opuestas a la ley, sólo
puede tener validez si se presupone que el fundamento de tal
aplicación reside en la norma suprema, empleado ahora al término
en sentido lógico.50
La creación de preceptos jurídicos generales se halla a menudof
repartida en dos niveles. Ocurre así, por ejemplo, en la relación de
las leyes reglamentarias con las reglamentadas y, también, en el
caso de los decretos. “La diferencia entre ley y decreto adquiere
especial importancia —escribe Kelsen— cuando la ley constitucional
encomienda la tarea de crear normas generales a un Parlamento ele
gido por el pueblo, pero permite, a la vez, la ulterior especificación
de éstas por normas genéricas que expiden ciertos órganos adminis
trativos; o, en casos de excepción, faculta al gobierno, en vez de
facultar al Parlamento, para expedir ciertas normas generales o todas
las que en tales casos resulten necesarias.’’ 5152
Las de índole abstracta (legislativas o consuetudinarias) deben
ser aplicadas por órganos competentes, es decir, por las autoridades
judiciales y administrativas. Ello exige que previamente se determine
cuándo una persona está capacitada para el desempeño de esas tareas.
Es necesario establecer, además, el procedimiento a que el ejercicio
de tales funciones ha de quedar sometido. “La aplicación de una
norma genérica a un caso concreto consiste en la creación de una
norma individual, es decir, en la individualización (o concretización)
de la genérica.” 82 Las que los tribunales y los órganos administrativos
deben aplicar cumplen, por ende, una función doble: 1) determina
ción de los órganos aplicadores y del procedimiento a que éstos han
de sujetarse; 2) determinación del contenido de las normas que a
través de los procedimientos administrativos o judiciales deberán
ser creadas.
Lo expuesto explica la diferencia entre norm as d e d erech o ad je
tivo (o form al) y de d erech o substantivo (o m aterial). La primera
denominación corresponde a las normas generales que regulan la or-
*ÿ Kelsen, obra y edición citadas, pág. 230.

ganización y el procedimiento de las autoridades judiciales y admi

nistrativas; la segunda, a las que determinan el contenido de los
actos de tales autoridades.
E l nexo entre las oriundas de la legislación y la costumbre y su
aplicación por los mencionados órganos no difiere del que existe
entre la constitución y esas normas generales. Cuando éstas son pro
ducidas, la constitución es aplicada; del mismo modo, cuando los
jueces y otras autoridades producen normas individuales, al hacerlo
aplican las correspondientes normas genéricas. Así como las produci
das legislativamente o por costumbre son determinadas en su aspecto
formal y, posiblemente también, en el material, por las de la consti
tución, es decir, por otras de grado superior, las individuales produ
cidas por los jueces y los órganos de la administración son, a su vez,,
material y formalmente, determinadas por normas genéricas de ori
gen consuetudinario o legislativo. La constitución (en el sentido
material de la palabra) generalmente instituye a los órganos de la
legislación y el procedimiento legislativo, y encomienda al legislador
ordinario la determinación del contenido de las leyes. “Sólo excep
cionalmente, y con eficacia que se manifiesta de manera negativa,
determina la materia de las normas que habrán de ser creadas, en
cuanto excluye tales ó cuales contenidos.” 53
Puede, pues, decirse que la que determina la producción de otra
es aplicada cuando la segunda es producida. En tal sentido, la ap lica
ción del derecho es, al propio tiempo, creación de éste. Los concep
tos de creación y aplicación no se contraponen de manera absoluta.
Todo acto jurídico es, al mismo tiempo, aplicación de una norma de
rango superior y norma emanante de tal aplicación. Pero el princi
pio sufre dos excepciones, de las cuales una está constituida por la
norma fundamental y la otra por la ejecución de los actos coactivos.
Si consideramos al orden jurídico del Estado sin relacionarlo con un
derecho internacional supraordinado a él, la norma fundamental sólo
determina la creación de la constitución, pero no es aplicadora de
otra norma más alta. En cambio, la constitución es creada por apli
cación de la norma fundamental, del mismo modo que las generales
de derecho consuetudinario o legislativo aplican la constitución y las
individualizadas derivan de la genéricas que les sirven de funda
mento. Sólo los actos coactivos ordenados en normas individuales son
siempre aplicación de las últimas, mas no tienen ya carácter norma
tivo. “Por ello, la aplicación del derecho es o creación de una norma

inferior con fundamento en otra superior, o ejecución de un acto

coactivo normativamente prescrito.” 54
Los actos creadores y aplicadores del derecho deben ser distin
guidos de los de cum plim iento. C um plim iento es, para Kelsen, la
conducta a cuyo opuesto contradictorio se enlaza, como sanción, un
acto coactivo. Se trata del proceder por el cual la sanción puede evi
tarse, o de la observancia de la obligación jurídica constituida por la
sanción. “Creación, aplicación y cumplimiento del derecho son fun
ciones jurídicas, en el sentido más lato dé este vocablo. El ejercicio
de una facultad legal puede recibir también el nombre de cumpli
miento. Pero sólo la creación y la aplicación son funciones jurídicas
en sentido específico y estricto.” 55
Si ahora nos referimos al nexo entre los órdenes jurídicos nacional
e internacional, y aceptamos, como muchos lo hacen, que el segundo
sólo vale cuando es reconocido por el primero, la cuestión relativa al
fundamento de validez del ius gentium se resuelve diciendo que re
side en la norma hipotética del orden político eficaz y soberano de
que el otro resulta una de las partes. Dicha norma constituye no sólo
la razón de validez de la constitución, sino la del derecho internacio
nal reconocido por ella.
La situación cambia por completo si el derecho internacional no
es concebido como parte integrante del nacional, sino como supra-
ordinado a todos los órdenes nacionales y único soberano.
Cuando se acepta el “primado” del orden internacional, el fun
damento de los nacionales no es ya una norma hipotética, sino una
norma positiva de aquél. “Suele ser descrita diciendo que, de acuerdo
con el derecho internacional general, un gobierno que, independien
temente de. otros, ejerce control efectivo sobre la población de deter
minado territorio, es un gobierno legítimo, y el pueblo que vive bajo
tal gobierno en ese territorio es un Estado, en el sentido que el dere
cho internacional da a esta voz.” 56 En el caso, una norma de derecho
internacional general autoriza a un individuo, o a un grupo de indi
viduos, sobre la base de una constitución eficaz, a crear y aplicar,
como gobierno legítimo, un orden coactivo, “con lo que legitima a
éste como orden válido para el ámbito territorial de su eficacia y a
la comunidad constituida por el mismo orden como Estado en sen
tido internacional; y, ello, independientemente de que el gobierno
haya llegado al poder por el camino establecido por una constitu

202 FILOSOFIA. DEL DERECHO
ción anterior o por la vía revolucionaria”.57 Lo que realmente ocurre,

en la segunda hipótesis, es que el derecho internacional hace de la
revolución triunfante un procedimiento legítimo de creación jurídica.
La razón inmediata de la fuerza obligatoria del orden nacional
reside, de acuerdo con la doctrina del primado del derecho de gentes,
en una norma positiva de este último; pero cuando se pregunta por
el fundamento del orden internacional la respuesta sólo puede ser
que tal fundamento se encuentra en la norma suprema del mismo, la
cual, como auténtica norma básica, no puede ser “puesta”, sino “su
puesta”. Es la hipótesis bajo la cual el llamado derecho internacional
general, es decir, la's normas en mayor o menor medida eficaces que
regulan las relaciones recíprocas de los Estados, pueden ser conside
radas por éstos como obligatorias. Se trata de normas consuetudina
riamente creadas por la conducta de los Estados, es decir, por la de
los hombres que, de acuerdo con las respectivas constituciones, fun
gen como sus gobernantes.
La fundamental del ius gentium puede expresarse así: ‘Los Esta
dos, es decir, sus gobiernos, deben conducirse, en sus relaciones recí
procas, de tal o cual manera; o bien: ‘Un Estado debe ejercer actos
coactivos contra otro bajo las condiciones y en la forma que corres
ponda a la costumbre estatal’ ”.5859
Un punto en que la Teoría Jurídica Pura pone particular énfasis
es el relativo a la “esencia” de la norma fundamental (ya se trate
de la del derecho interno, ya de la del derecho de gentes).69 Para
comprender tal esencia es preciso percatarse de que esa norm a sienv-
p re está referida, d e m anera inm ediata, a una constitución eficaz,,
creada en form a expresa o por costum bre. La Grudnorm no es, por
tanto, “producto de una libre invención”.60 Cuando la presupone
mos, ello no ocurre de manera arbitraria, como si se pudiera elegir
entre diversas normas fundamentales.
Sólo si se admite que existe el deber de conducirse de acuerdo
con una constitución normalmente eficaz, es posible interpretar el
“sentido subjetivo” del acto por el cual esa constitución se promulga
y el de todos los realizados de acuerdo con ella, en el “sentido obje
tivo” de los mismos actos, es decir, como normas jurídicas “objetL
vamente válidas”.61
En el caso no se toma en cuenta qué contenido han de tener las
57 Id em .
60 Id em .
61 Id em .
leyes constitucionales o las demás que por- aplicación de éstas se

creen; tampoco la justicia o injusticia del orden o el hecho de que
garanticen una situación de paz dentro de la comunidad. En otras
palabras: al presuponer la norma fundamental no se afirma ningún
valor trascendente en relación con el derecho positivo.62
Su fundamentación se establece por medio de un razonamiento
silogístico: la premisa mayor está constituida por la expresión (Aus-
sage) de una norma según la cual los mandatos de determinada per
sona o grupo de personas deben ser obedecidos; la menor da expre
sión al hecho de que esa persona o personas han ordenado que hay
que conducirse de tal o cual manera, y la conclusión expresa la vali
dez de la norma que estatuye que debe uno conducirse de esa ma
nera. Por ejemplo: “Debemos obedecer los mandamientos de Dios.
Dios ha ordenado obedecer a los padres. Luego lo que éstos ordenen
debe ser obedecido.” 63
5. DISCUSIÓ N D E ALG U N O S ASPECTO S D E LA T EO R ÍA

D E L A PIR A M ID E JU R ID IC A
I. De los problemas que plantea la tesis de Kelsen sobre la es

tructura escalonada de los sistemas jurídicos, el más importante se
refiere a la norm a fundam ental hipotética. Si nos preguntamos por
el trasfondo doctrinal de tal concepto, encontraremos lo siguiente.
Kelsen juzga que el derecho sólo puede concebirse como conjunto
sistemático de normas cuando no sólo su unidad, sino el fundam ento
d e su validez, son referidos a una norma suprema, “no histórica, sino
supuesta”. Este enfoque presupone, en nuestro sentir, una serie de
juicios de valor que Kelsen no siempre formula, pero que se hallan
implicados por su propia posición. De éstos, el primero, según cree
mos, es que el d erech o positivo, entendiendo por tal un sistema de
reglas de conducta dotadas de eficacia al que su preador (o sus
creadores) atribuyen naturaleza jurídica, es valioso por el simple
hecho de existir. La misma idea podría expresarse de este modo: la
preservación y el desarrollo de toda comunidad exigen que la con
ducta de sus componentes se halle sujeta, en el aspecto jurídico, a
un orden regulador, “a un sistema de normas cuya unidad está cons
tituida por un fundamento común de validez”. Tal fundamento es
una norma básica (Grundnorm) de la que deriva la fuerza vinculante
62 Idem.
de las demás del sistema.64 Para que un orden social merezca que lo
consideremos como “derecho” es indispensable que tenga carácter
coactivo, es decir, que amenace los actos socialmente indeseables con
ciertos males: “privación de la vida, de la salud, de la libertad o de
bienes económicos o de otra índole”.65
Aun cuando todos los jurídicos son, para Kelsen, órdenes de la
indicada especie, suelen diferir respecto de las condiciones a que, de
acuerdo con cada uno, la coacción se encuentra sujeta, esto es, la
conducta contraria “a la que debe ser provocada por el estableci
miento de las consecuencias sancionadoras”.66 Esa conducta contraria
a la condicionante de los actos coactivos es la “conforme al derecho”
o, en otras palabras, “al valor jurídico” (R echtsw ert) que a través del
cumplimiento de las reglas del sistema se espera realizar”.67
Kelsen habla de valores d el d erech o no sólo en este pasaje; en la
siguiente página de su R eine R echtslehre expresamente reconoce que
cuando el orden jurídico fija las condiciones en que la coacción —como
fuerza física— puede ser ejercitada, al propio tiempo protege a los
sujetos del orden contra el empleo de la violencia por otros sujetos.
“Cuando la protección llega a cierto mínimum, se habla de seguri
dad colectiva.” Esta protección mínima contra el uso de la fuerza
existe “si el orden jurídico instituye, en favor de la comunidad, el
monopolio de la coacción, que no es incompatible, por cierto, con
el principio —limitado a casos excepcionales— de la defensa legí
tima”.68
La seguridad colectiva tiene una meta: la paz. “Esta consiste,
precisamente, en el no empleo del poder físico. En cuanto el ordeg
jurídico señala las condiciones en que, .y determina a los individuos
mediante cuyos actos el uso de la fuerza debe producirse, es decir,
en cuanto instituye, en favor de la comunidad, el monopolio de la
coacción, pacifica a esta comunidad por él constituida. Sólo que la paz
del derecho es relativa, no absoluta. Pues nunca excluye el empleo
de la violencia, de la coacción física entre los hombres. No es un
orden libre de coacción, como aquel a que aspira un anarquismo
utópico.” 69
Además, como ese orden sólo puede prescribir ciertas acciones y
omisiones, la existencia y la libertad humanas nunca se hallan total
64 Kelsen, obra y edición citadas, págs. 196 y siguientes.

mente restringidas por el derecho. E l orden jurídico puede limitar,

en mayor o menor medida, la libertad individual, “según el grado en
que la someta a sus prescripciones. Pero siempre resulta salvaguar
dado, en favor de los particulares, un mínimum de libertad, de no
sujeción jurídica, esto es, un sector de su existencia en el que no pe
netran ningún mandato ni prohibición ninguna”.70
Si, pese a todas sus reservas, Kelsen reconoce que el derecho rea
liza valores como los de seguridad colectiva, libertad y paz, rió se
entiende por qué declara que las normas de éste pueden tener “cual
quier contenido”, como tampoco se entiende su tajante afirmación
de que la única forma en que podemos conceder naturaleza jurídica
a un sistema regulador del comportamiento consiste en referir su
validez a una norma fundamental hipotética.
II. Uno de los mayores méritos de la axiología fenomenológica
es, sin duda, haber establecido, con claridad meridiana, la relación
correcta entre las nociones de valor y d eb er ser.
“Todo deber ser —enseña Scheler— está fundado sobre los valores;
en cambio, los valores no están fundados, de ningún modo, sobre el
deber ser. Antes bien, puede verse sin gran dificultad que dentro
de la totalidad de aquéllos solamente se hallan en vinculación inme
diata con el deber ser los que se apoyan en el ser (o en el no ser,
respectivamente) de valores, conforme a nuéstros axiomas indicados
al principio. Esos axiomas decían: ‘El ser del valor positivo es, en
sí mismo, un valor positivo’, el ser del valor negativo es, én sí mismo,
un valor negativo’.” 71
Mientras que dentro de la filosofía práctica de Kant todo valor
ético deriva del sometimiento de la voluntad a la norma del deber (o
imperativo categórico), Max Scheler y Nicolai Hartmann invierten
la proposición: el valor moral no se funda en el deber, sino al con
trario: todo deber (y, añadimos nosotros, no únicamente los de índole
ética) presupone la existencia de, valores. No tendría ningún sentido
decir, por ejemplo, que el hombre d eb e ser leal con sus amigos, si la
lealtad no fuese valiosa.
De este modo queda refutada la tesis de que la validez de un
sistema sólo puede establecerse cuando la razón de su fuerza vincu
lante es referida a una norma fundamental “no histórica, sino
supuesta”.
Cabe, por tanto, sostener —y no pocos lo han hecho— que el orden
jurídico eficaz vale y se justifica no sólo por su eficacia, sino en
71 Max Scheler, D er Fn rm alism us in d e r E th ik u n d d ie m a tería le W erte th ik , 3
Aufl. Max Niemeyer Verlag H alle a.d. S, 1927, págs. 19 y siguientes.
cuanto ésta condiciona la realización de una serie de fines valiosos,
como los de justicia, seguridad y bien común.72
Podría argüirse que todo valor sirve de fundamento a la norma
que exige realizarlo y que, en consecuencia, la validez de un sistema
y, por ende, la de su constitución —en el sentido positivo del térmi-
nno— han de ser referidas a la siguiente norm a básica: “Los destina
tarios del sistema —particulares u órganos— deben realizar, a través
de la observancia del derecho vigente, los valores para cuyo logro
aquél fue instituido.”
El argumento sería correcto; pero es claro que la referencia a una
norma que exigiera sujetarse a todos los preceptos fundados en ella,
tendría que remitimos a una valoración en la que dicha norma se
fundaría.7*
Recuérdese cómo, para Kelsen, los sistemas normativos tienen
siempre, frente a la “conducta socialmente deseada”, carácter me
dial.74 Si, vistos desde este ángulo, son instrum entos al servicio de los
fines que los órganos de creación jurídica pretenden obtener, es evi
dente que tales órgano? atribuyen valor positivo a las finalidades
perseguidas. Como el logro de cualquier propósito exige el empleo de
medios idóneos, resulta indebido afirmar que el elemento material
de las normas del derecho es indiferente, o que el legislador está
facultado para ordenar lo que le plazca, con tal de que se someta a
las disposiciones que regulan la creación de otras nuevas.
No pretendemos, por supuesto, desconocer que ciertas leyes, lejos
de dar vida a los valores a que su sistema tiende, conducen a resulta
dos totalmente indeseables. Pero ello sólo demuestra la ineptitud de
los encargados de legislar, y en modo alguno altera, sino por el con
trario, confirma, el carácter teleológico de su tarea.
Si, relativamente a los problemas y conflictos que la vida en
común suscita, el legislador tiene la misión de estatuir cómo esos
problemas y conflictos d eben ser resueltos, no parece quedar ninguna
duda sobre el sen tido norm ativo de las correspondientes soluciones.
En otras palabras: como la finalidad esencial de los órganos creado
res del derecho es, de acuerdo con la tesis kelseniana, ordenar, con
el carácter de sanciones, tales o cuales actos coactivos contra quienes
observen una conducta contraria a la socialmente deseada, es decir,
a la prescrita por la “norma secundaria”, es obvio que ni ésta, ni
72 Cf. N. Bobbio, G iusnaturalism o e p ositivism o g iu ridico. Edizioni di Comunità,

M ilano, 1965, pàg. 84.
73 Recuérdese lo expuesto en la sección 11 del Cap. I sobre las relaciones entre
norma fundamental y valoración básica.
ninguna otra del sistema puede tener “cualquier contenido”, ya que

es indispensable, al menos, que no consista en una mera enunciación.
Ello ha sido visto con toda claridad por uno de los más sagaces
expositores de la Teoría Jurídica Pura: Robert Walter.75 Al discutir
hasta qué punto podemos considerar al orden jurídico como sistema
estático o como sistema dinám ico, Walter sostiene que para responder
a tal pregunta hay que partir de un análisis de la norma básica.
“Su presuposición —escribe— es puramente dinámica. Pues esa
norma sólo puede ser presupuesta, nunca derivada. Presuponerla es
ún acto d e vojuntad —no arbitrario, sino condicionado por considera
ciones de economía de pensamiento.” 76
Si examinamos tal norma “descubriremos que hay en ella un ele
mento estático (o de contenido) y un elemento dinámico (o funcio
nal). La parte dinámica se manifiesta dé modo* muy claro. Pues lo
que determina es que las prescripciones del constituyente, es decir,
de quien dispuso cómo han de crearse las normas coactivas (Zwangs-
normen), tienen validez. La fundamental lo faculta para establecer,
mediante un acto de voluntad, un conjunto de reglas de conducta.
Pero en el caso también existe un elemento de naturaleza material.
Pues no se autoriza al constituyente para que formule cualquiera
especie de regulación, sino para que señale reglas sobre la creación
de normas coactivas. Cuando —presupuesta la norma fundamental—
se pregunta por qué la constitución es válida, para contestar no
basta hacer referencia a la autoridad del constituyente, sino que es
necesario inquirir si la regulación por él formulada es, en efecto,
regulación del proceso creador de aquellas normas. Por tanto, su tarea
no es puramente dinámica, sino estático-dinámica”.77 Podría decirse
que, desde el punto de vista dinámico, al constituyente le está permi
tido crear, por actos de su voluntad, una regulación, pero sólo en la
medida en que ésta tenga por objeto la creación de normas coactivas.
Como la constitución instituye a un legislador para que las for
mule, “la actividad de ese legislador no es puramente dinámica. Pues
lo decisivo no es sólo un acto voluntario, sino también la cualidad del
precepto, es decir, su carácter coactivo. La determinación del con
tenido se produce dinámicamente, pero la form a, es decir, el mencio
nado carácter, hállase prescrita de antemano. Luego para saber si la
norma ha sido creada, es indispensable realizar un acto de conoci
75 Robert W alter, D er A u fb au d e r R echtsordn u n g. E in e rech tsth eo retisch e U nter

su chu n g a u f G ru n dlage d er R ein en R ech tsleh re, Leykam Verlag, Graz, 1964, päg. 32.
70 W alter, o p u s eit., pag. 32.
77 W alter, o p u s cit., päg. 33.
zuo ■PllAJaur JA D C iL i tiLnr,v.nu
miento respecto de su forma, pues en lo que atañe a su materia basta

la referencia a la voluntad del legislador”.78
Walter llega así a la conclusión de que no todo lo que el autor de
la ley estatuye tiene, necesariamente, carácter jurídico, por ejemplo,
“que el tiempo debe ser agradable”. “La voluntad de aquél se habría
manifestado en el caso, pero sin crear derecho, por no tratarse de una
disposición coactiva.” 79
La distinción entre form a y m ateria es, aquí, incorrecta,80 como
el ejemplo claramente lo indica. Si bajo la “forma” de una ley se dice
que “el tiempo debe ser bueno” o que “se felicita por su cumpleaños
al Primer Ministro”, no estaremos ante normas jurídicas, porque el
elemento m aterial de esas falsas “leyes” no sería normativo. Y el argu
mento vale no sólo para las disposiciones coactivas, sino para todas
las demás.
Por otra parte, la diferencia entre “normas coactivas” y “reglas
para la creación de normas coactivas” (Zwangsnormerzeugungsregeln),
prueba, como Walter expresamente lo reconoce, que el constituyente
no sólo está facultado para establecer las de la primera especie, sino
también las de la segunda. Estas se encuentran supraordinadas a las
otras, puesto que regulan su forma de creación.
“La constitución, en sentido formal, usualmente contiene no sólo
disposiciones sobre quién está facultado para crear normas (organiza
ción legislativa) y cómo se debe proceder para crearlas (procedi
miento legislativo) sino otras que señalan límites materiales, en la
medida en que —reserva que sólo puede comprenderse de acuerdo
con principios de orden técnico— únicamente encomienda al legisla
dor, a fin de que lo regule, un sector materialmente determinado
(competencia) o excluye ciertas especies de regulación (contrarias,
verbigracia, a la igualdad) o relativas a otros asuntos (derechos fun
damentales y de libertad, prohibición de la pena de muerte, etc.).” 8182
III. En ponencia presentada en 1963 al X III Congreso Interna

cional de Filosofía, sostuvimos que la tesis de que un precepto se
funda en la norma básica y, por tanto, pertenece al sistema que en
cuentra en dicha norma el fundamento de su validez, permite dos
78 Idem .
79 W alter, opus cit., pág. 33, nota 71.
80 Cfr. E . G arcía M áynez, L ó g ica d el con cepto jurídico, Cap. III.
82 E . García Máynez, “Validez formal y validez material en sentido jurídico posi
tivo, y validez objetiva o intrínseca en sentido axiológico” en Symposium sobre d ere
ch o natural y axiología, Centro de Estudios Filosóficos de la Universidad Nacional
Autónoma, México, 1963, pág. 84.
interpretaciones diferentes.82 De acuerdo con una de ellas, su sentido

es que el precepto cuya fuerza obligatoria se discute fue creado en la
forma prescrita por las reglas que estructuran los procesos conocidos
con el nombre de fu en tes form ales. Pero si tomamos en cuenta el nexo
entre esas normas y la constitución (en el sentido jurídico-positivo
del término) podremos percatarnos de que hay casos en que el cum
plimiento de los requisitos de aquel proceso es condición necesaria,
m as n o su ficien te, d e validez. Para que, en tales casos, pueda hablarse
de suficiencia es indispensable que el con ten ido del precepto emana
do de la fuente formal no se oponga al de otros de rango más alto,
que én ocasiones son, además de los constitucionales, todos los que
forman parte de un sistema parcial más amplio. Como ejemplo puede
servir el artículo 133 de la Constitución Política de los Estados Uni
dos Mexicanos.83 Tal artículo dispone que si un juez local encuentra
que una ley de su Estado es contradictoria de otra federal, debe
aplicar la última y abstenerse de dar aplicación a la primera. Aun
cuando ésta haya sido creada en forma correcta, tal circunstancia no
puede interpretarse como condición suficiente de validez. E l funda
mento es bastante si el contenido de la ley formulada de acuerdo con
los requisitos que enumera la constitución local, no es incompatible
con el de ningún precepto del sistema formado por la Constitución
de la República y demás leyes federales.
“En la medida en que la prueba del segundo requisito exige el
examen del contenido de la norma, a la luz de disposiciones de ma
yor altura, cabe hablar de validez jurídica tanto en sentido form al
como en sentido m aterial. Pero como en ninguno de los dos casos se
trata de la bondad o justicia intrínsecas del precepto, a fin de cuentas
resulta que la validez de los positivos obedece a condiciones de orden
extrínseco, ya que incluso cuando hay que atender al elemento mate
rial de esos preceptos para determinar si son válidos, lo que se ana
liza no es su justicia objetiva, sino su compatibilidad o concordancia
con otros del mismo orden.” 84 No es, pues, correcta la tesis kelse-
niana de que las normas establecidas de acuerdo con las reglas de
creación jurídica pueden tener cualquier contenido.
IV. Deseo referirme ahora, en actitud crítica, al concepto de
norma no-independiente (unselbständige Rechtsnorm ), que de mane
ra tan prolija expone Kelsen en la segunda edición de su R eine
R echtslehre.85
83 Artículo citado en la nota anterior, pág. 85.

84 Id em .
85 Kelsen, o p u s cit., pág. 55.
Cuando una ley ordena determinado comportamiento y otra pres

cribe una sanción para el caso de que el primer precepto no sea
acatado, tales normas “se hallan esencialmente ligadas entre sí”.86
Ello resulta clarísimo si un sistema normativo —como el jurídico—
ordena cierta conducta en cuanto enlaza a la contraria, con el carác
ter de sanción, un acto coactivo. Si una ley expedida por el Parla
mento contiene una norma que ordena cierta conducta y otra que
enlaza una sanción a la inobservancia, “la primera no es indepen
diente, sino que está vinculada en forma esencial a la segunda, pues
sólo determina —de modo negativo— el supuesto a que la sanción se
enlaza. Y cuando la segunda establece positivamente el supuesto
condicionante de la consecuencia sancionadora, la primera resulta,
desde el ángulo visual de la técnica legislativa, enteramente super-
flua. Por ejemplo, si en un Código Civil encontramos la norma de
que el deudor debe devolver al acreedor la suma prestada, y hay
otra según la cual si el deudor no devuelve lo prestado es posible
—mediante demanda del acreedor— que la deuda se haga efectiva
en el patrimonio del mutuatario, todo lo que la primera estatuye
hállase negativamente contenido, como condición, en la segunda”.87
Más que de normas no-independientes, en el caso debería ha
blarse, según Robert Walter, de partes o elem en tos de una norma
jurídica, pues las que Kelsen llama “no independientes” siempre re
sultan, “en conexión con otras partes o elementos del sistema, nor
mas jurídicas completas y, fuera de esa conexión, no son tales
normas”.88
El de “norma jurídica no-independiente”, referido a la sancionada,
es, pues, como lo revela el argumento anterior, un concepto contra
dictorio.
Por lo demás, pretender que el carácter jurídico de los preceptos
sancionados depende de la existencia de los sancionadores, equivale
a la afirmación —incongruente con otras del propio Kelsen —de que
lo jurídicamente esencial, en el caso de los “sistemas dinámicos”, no
son los fin es que persiguen los órganos creadores de derecho, sino los
actos coactivos, que en rigor sólo fungen como medios para asegurar,
en mayor o menor escala, la eficacia de los preceptos sancionados.
Kelsen expresamente sostiene que el derecho es una técnica cuyo
fin estriba en lograr, por “motivación indirecta”,89 que los sometidos
al orden observen la conducta socialmente deseada y se abstengan de
86 Idem.
87 Idem.
88 W alter, opus cit., pág. 19.
89 Kelsen, obra y edición citadas, I, 6 a ).
la socialmente dañina. Este planteamiento, del más puro corte teleo-

lógico, demuestra que el logro de la conducta socialmente útil y la
evitación de la socialmente perjudicial son fin es inm ediatos del sis
tema, y que, relativamente a éstos, los actos coactivos tienen el carác
ter de m edios. Si los medios están al servicio de las finalidades, y tanto
su naturaleza como su valor dependen de la naturaleza y el valor de
las segundas, malamente puede decirse que la existencia de las normas
sancionadas depende de la de las sancionadoras, o que sólo éstas son
normas genuinas. Sabemos ya que una norma puede ser jurídica aun
cuando no esté sancionada por otra del sistema. De aquí se colige que
sólo las sancionadoras son no-independientes, en el sentido que Kelsen
da a tal expresión, ya que lógicamente presuponen la existencia de las
sancionadas. L a función esen cial d el d erech o no consiste en e l ejercicio
d e actos coactivos, sino en e l logro d e fin es cuya consecución dep en d e
d e la eficacia d e sus normas. Desligados de su esencial conexión con
las finalidades del orden, esos actos no tienen, por sí mismos, valor
ninguno. Y, dentro de esa conexión, son instrum entos al servicio de
aquellas finalidades, por lo que el valor que les atribuimos no es
propio o in trín seco90 sino derivado del que corresponda a los fines a
que sirven.
El lema de la “pureza metódica”,*91 lejos de ser iluminante, se basa
en un desconocimiento de la conexión de que estamos hablando y,
por ende, su aplicación oscurece y limita las perspectivas del jurista.
Bien dice Krawietz que “la referencia del derecho positivo a cier
tos fines (Z w eckbezogen heit d es positiven R echts) no es algo acceso
rio o secundario, que la teoría no tenga necesidad de tomar en consi
deración. Ello resulta claro cuando se piensa, por ejemplo, en el
volumen de la intervención estatal en el ámbito de la economía, in
tervención que generalmente se produce bajo la forma de la ley y
constituye un hecho normal de la vida económica moderna. En el caso
de estas directrices legales se trata, típicamente, de acciones dirigi
das a una meta, de presiones o influencias para el logro de fines
específicos de orden práctico, que permiten orientar en cierta medida
la economía social del mercado. Esta cualidad final (teleológica) del
derecho positivo, referida a finalidades prácticas, ha sido, hasta ahora,
escasamente pensada hasta sus últimas consecuencias teóricas. Una
doctrina que no penetre mental y conceptualmente en ella, no puede
pretender para sí el rango de teoría general del derecho. Cuando
mucho podrá valer como teoría parcial menesterosa de complemen-
60 Cfr. E . García Máynez, É tica, Cap. II.

91 Cfr. Kelsen, R ein e R ec h tsleh re, I , 1.
tación, en cuanto se muestra hermética ante un importante fenó

meno jurídico”.92
V. Volviendo a la distinción entre sistem as dinám icos y sistem as
estáticos, deseamos adherirnos a la crítica que, a propósito del se
gundo de tales conceptos, Amedeo Conte hace a Kelsen.
“Es falso —escribe Conte— que haya ordenamientos estáticos en
el sentido kelseniano, es decir, en los que todo grado superior deter
mine no sólo la validez, sino el contenido de las normas inferiores.
La tesis es falsa; verdadera es su contradictoria. En los ordenamientos
estáticos al m enos un grado (el de la norma fundamental), única
mente determina la validez y no la materia de las normas de grado
inmediatamente inferior. (La fundamental del Decálogo: ‘Yo soy el
señor tu Dios’, lo revela ejemplarmente, pues nada dice del conte
nido de los Diez Mandamientos).” 93
Además, prosigue Conte, tampoco es verdad “que haya ordena
mientos dinámicos en el sentido de Kelsen, es decir, en los que todo
grado superior determine sólo la validez de las normas inferiores.
La tesis es falsa; verdadera es su contradictoria. En los ordenamien
tos dinámicos ningún grado determina toda la validez de las normas
de grado inferior; cada grado es condición necesaria, pero insufi
ciente, de validez de las normas inferiores”.94
Tanto este argumento, como el expuesto al referimos al artícu
lo 133 de la Constitución P olítica d e los E stados Unidos M exicanos
y al establecer la distinción entre validez form al y validez m aterial,
en sentido positivo, presuponen la existencia del principio lógico-
ju rídico d e razón suficiente. Tal principio se enuncia así: toda norma
d e d erech o, para ser válida, ha m enester d e un fundam ento suficiente
d e validez. No se trata, según lo expuesto en otra obra,95 de una
simple aplicación, al campo del derecho, del principium rationis suf-
ficien tis de la lógica clásica. Pues mientras éste expresa qu e todo
ju icio, para ser verdadero, ha m enester d e una razón su ficien te,96 el
jurídico enseña que toda norma, para ser válida, necesita un funda
mento suficiente de validez.
Es importante percatarse de que, si bien tal principio hace depen
9 2 W erner Krawietz, Das positive R ech t und sein e Funktion, kategoriale und
m ethodologische Überlegungen zu einer funktionalen R echtstheorie. Duncker & Humblot,
Berlin, 1967, pág. 17.
83 Amedeo Conte, Art. "Ordinamento giuridico”, en Novissimo D igesto Italiano ,
Tom o X I I, pág. 50.
94 Idem.
9 5 C fr. E . G ard a Máynez, Introducida a la lògica jurídica. Fondo de Cultura
Econòm ica, México, 1951, Cap. IV , págs. 130 y siguientes.
96 Idem.
der la validez de toda norma de cierto fundamento, no d ice en qué

consiste éste. El fundamento no reside en la norma misma, sino en
algo que con ella se relaciona y le sirve de base. La aplicación del
principio exige, por tanto, la de un criterio que no ofrece la lógica,
sino el derecho positivo. Dentro de nuestro sistema, por ejemplo, el
más importante de los criterios de validez, en el sentido positivo de
esta expresión, es el que brinda el artículo 133 de la Constitución
Federal.97 Este precepto claramente demuestra que la ley creada de
acuerdo con las reguladoras de la correspondiente fuente formal,
puede no ser válida, si se opone contradictoriamente a otra norma de
rango superior.
El párrafo segundo del mismo artículo impone a los jueces loca
les el deber de ajustarse a las normas del derecho federal, a pesar
de las disposiciones en contrario que pueda haber en las constitu
ciones o leyes de los Estados. Consígnase así la regla lex prior derogat
posteríori, de acuerdo con la cual los jueces de las entidades federa
tivas están obligados a resolver, en favor de la norma federal o cons
titucional, los conflictos derivados de la oposición contradictoria
entre éstas y las constituciones o leyes de las mismas entidades.98
Por ello, el que una ley local haya sido creada en la forma pres
crita por la correspondiente constitución, es condición necesaria, pero
no su ficien te, d e validez. El fundamento sólo es suficiente si el con
tenido del precepto no se opone al de ninguno de los integrantes del
sistema jurídico de rango superior.99 El criterio que permite estable
cer la suficiencia del fundamento deriva de lo estatuido por el artícu
lo que hemos venido citando.
6. EL PROBLEMA ANTINÓMICO
El ejemplo que acabamos de examinar revela que en las disposi

ciones del artículo 133 constitucional hállanse implicados dos princi
pios de la lógica jurídica: el de razón suficiente y el de contradic
ción.100 Este último expresa que dos normas d e d erech o que se oponen
contradictoriam ente no pueden ser válidas am bas. El principio pre
supone, mas no prueba, la posibilidad de las antinomias. Es, pues,
necesario indagar si éstas realmente existen y, en caso de que exis
tan, cómo es posible eliminarlas.
97E . G arcía Máynez, In trod u cción a la ló g ica ju ríd ica, Cap. I , 5.

98Id em .
99 Id em .
i " Cfr. E . García Máynez, In trod u cción a la ló g ica ju rídica, Cap. I, 1.
Pero a la pregunta: ¿hay, en la órbita del derecho, antinomias

genuinas?, sólo se puede responder cuando se ha definido con rigor
- el concepto de oposición contradictoria. Pues bien podría ocurrir que
las antinomias fueran sólo aparentes, y que, para destruir tal apa
riencia, bastase una interpretación correcta de los textos legales. En
tal coyuntura, el problema antinómico sería sólo un aspecto o faceta
del hermenéutico.
En otro sitio hemos defendido la tesis 101 de que la tarea inter
pretativa se ejerce no en relación con las norm as mismas, sino rela
tivamente a las expresiones empleadas por los órganos creadores de
derecho. Dichas expresiones son medios de que aquellos órganos se
valen al cumplir su función específica. La labor del intérprete estri
ba en descubrir las normas expresadas por tales órganos, y al conoci
miento de éstas sólo puede llegarse a través de la interpretación de
las expresiones que las envuelven.
Lo que distingue a un precepto de otro de idéntica estructura es,
según lo explicamos en nuestra L óg ica d el con cepto jurídico, su ele
mento m aterial, es decir, el contenido de la norma. La determinación
de éste >elemento material —e individualizante— constituye el obje
tivo de la faena hermenéutica. Toda norma abstracta tiene siempre
un supuesto y una disposición.102 Para aplicarla a cualquiera de los
casos que su hipótesis preyé o, lo que es igual, para enlazar a la
realización de esa hipótesis las consecuencias de derecho que la dis
posición enumera, ante todo hay que establecer la ap licabilid ad del
precepto, cosa que sólo puede lograrse cuando la exégesis de la
expresión jurídica ha llegado a su término. La actividad hermenéu
tica es, por ende, con ditio sine qu a non del proceso aplicador. f
Lo que hemos dicho, en general, de la aplicabilidad, vale tam
bién, como es obvio, en relación con las antinomias. Pues si éstas
existen, su existencia sólo podrá comprobarse cuando, a través de la
interpretación de las correspondientes formas éxpresivas, el juez des
cubra que un mismo hecho ha sido objeto de una regulación contra
dictoria.
• Para sostener que dos normas regulan contradictoriamente un
hecho, no basta, naturalmente, que cada una le atribuya consecuen
cias jurídicas distintas. La simple discrepancia de sus partes disposi
tivas no implica contradicción. Es cierto que las disposiciones que
se contradicen son discrepantes, pero su discrepancia es sui generis,
ya que una de ellas p roh íbe la misma conducta perm itida por la
101 In trod u cción a l estu dio d e l d e r e c h o . Cap. X X III, 166-170.

102 c f r . L ó g ic a clel ju icio ju rídico, Cap. I , 2, págs. 21 y 22.
otra. Ahora se comprenderá por qué decíamos que entre el problema

antinómico y el hermenéutico hay una conexión necesaria. ¿Cómo
puedo, en efecto, decir que de dos normas cuyo supuesto es igual una
prohíbe lo que la otra permite, si antes no he descubierto, gracias
a la interpretación de las correspondientes expresiones, el significado
de los preceptos antagónicos? ¿Bastará, empero, para que hablemos
de antinomia, la comprobación de que uno de ellos prohíbe y el
otro permite el mismo proceder? ¿Qué obstáculo habría en aplicar
preceptos que, respectivamente, prohíben y permiten la misma con
ducta, pero a sujetos distintos, o en momentos y circunstancias di
ferentes?
El encargado de aplicar normas abstractas a situaciones particu
lares sólo se enfrenta a una antinomia auténtica cuando el conflicto
entre la prohibición y el facultamiento condiciona la absoluta incom
p atibilidad de la norma que prohíbe y la que faculta o, lo que es
igual, cuando, en virtud de tal incompatibilidad, la aplicación simul
tánea de esos preceptos resulta im posible.103
Si no hay conflicto antinómico entre preceptos cuyos supuestos
coinciden, el problema se reduce a establecer la com patibilidad de
las correspondientes disposiciones, lo que exige la previa interpreta
ción de las formas expresivas empleadas por los órganos creadores
de derecho. Aun cuando de las normas con supuestos comunes una
prohíba y la otra permita la misma conducta, de antinomia sólo podrá
hablarse si el facultamiento y la prohibición se refieren a los mismos
sujetos, en condiciones iguales de espacio y tiempo. Aplicando al
caso la doctrina kelseniana de los cuatro ámbitos de validez104 puede
decirse, a manera de resumen, que dos norm as d e d erech o se oponen
contradictoriam ente si, y sólo si, teniendo ám bitos iguales d e validez
m aterial, espacial y tem poral, una perm ite y la otra p roh íbe a los
m ism os sujetos la mism a conducta. Este principio sólo se aplica a
preceptos de un mismo sistema, porque, si los de contenido contra
dictorio pertenecen a sistemas diferentes, es decir, a ordenamientos
cuya norma básica es distinta, no hay realmente antinomia. E l con
cepto de oposición contradictoria puede, por ende, precisarse así:
d os norm as d e d erech o d e un m ism o sistem a se oponen contradicto
riam ente si, y sólo si, teniendo ám bitos iguales d e validez m aterial,
esp acial y tem poral, una perm ite y la otra p roh íbe a un m ism o sujeto
la m ism a conducta. (
• Hay también oposición contradictoria entre precéptos jurídicos
cuando uno de ellos ordena y el otro p roh íbe a los mismos sujetos,
103 Cfr. E . García Máynez, L ó g ic a d e l ra ciocin io ju rídico, I I , 1.
Cfr. Kelsen, R ein e R ech tsleh re, I, 4, c ) .
en condiciones iguales de espacio y tiempo, el mismo proceder. E n el

caso se habla de conflicto antinómico porque cuando se impone a
una persona un deber jurídico, implícitamente se le otorga el derecho
de hacer lo prescrito. Esta oposición es un caso especial de la que
existe entre lo prohibido y lo permitido, de acuerdo con el siguiente
principio de la ontología formal del derecho: “Todo lo que está
jurídicamente ordenado está jurídicamente permitido.” 105
Los dos casos, general y especial, de oposición contradictoria,
pueden, de acuerdo con lo expuesto, enunciarse así:
1. Dos normas jurídicas son contradictorias cuando una prohíbe
y la otra permite a un sujeto la misma conducta, en condiciones igua
les de espacio y tiempo.
2. Si una norma p roh íbe y la otra ordena a un sujeto el mismo
acto, en iguales condiciones de espacio y tiempo, esas normas se
oponen contradictoriamente, porque la segunda permite de modo
tácito lo que la primera prohíbe de modo expreso.
Antes de referirnos a las reglas de derecho positivo que permiten
resolver conflictos antinómicos, es indispensable preguntar si el pro
blema que tales conflictos plantean no es sólo un aspecto del de
determ inación d e la vigencia.
La duda surge cuando se toman en cuenta algunas aplicaciones
de la regla lex posterior derogat priori, o se piensa en preceptos como
el que dispone que “la ley sólo queda abrogada o derogada por otra
posterior que así lo declare expresamente o que contenga disposicio
nes total o parcialmente incompatibles con la ley anterior”.106
En nuestra L óg ica d el raciocin io jurídico ofrecemos el siguiente
ejemplo: si una ley perm ite y otra posterior p roh íbe establecer expen
dios de bebidas embriagantes en los centros de trabajo, no hay duda
de que sus contenidos son incompatibles. Aun cuando en la segunda
no se diga que la otra queda derogada, su índole derogatoria no
puede ponerse en tela de juicio, ya que se opone contradictoriamente
a la primera. Pero el hecho de que la incorporación de la segunda al
sistema provoque —por incompatibilidad de sus disposiciones— la
extinción de la otra, impide el surgimiento de una antinomia. El con
flicto lógico entre preceptos incompatibles presupone —como dice
Kelsen—, que los términos de la relación son siem pre dos. Luego en
el caso de derogación de la ley anterior por la subsecuente que la
contradice, no hay (ni puede haber) coexisten cia —dentro del siste
ma a que sucesivamente pertenecen— de los preceptos derogado y
derogatorio. Cuando hay antinomia, no es admisible que los precep
105 Cfr. E . G arcía Máynez, In trod u cción a la ló g ica jurídica, V I, 8 , pág. 190.
106 C fr. E . G arcía Máynez, L ó g ic a d e l raciocin io ju rídico, II, 1.
tos incompatibles valgan en forma simultánea; cuando hay deroga

ción (implícita o expresa), la norma derogada y la derogatoria no
pueden coexistir como elementos del sistema de que sucesivamente
forman parte. Además, en el caso de la derogación, aquellas normas
no siempre son contradictorias; basta con que haya discrepancia en
el contenido de sus disposiciones. El propósito del legislador, en el
caso, no ofrece duda: lo que busca es substituir la ley derogada por
otra de igual supuesto y disposición diferente.
Algunos autores han sostenido, al tratar de las antinomias entre
preceptos legales coetán eos y d e igual rango, que se destruyen de
modo recíproco, es decir, que tienen, a un tiempo, el carácter de dero
gados y derogatorios. Y afirman tal cosa porque no puede aplicárseles
el principio lex posterior derogat priori, ni tampoco el inverso lex
prior derogat posteriori. No el primero, por tratarse de normas con
temporáneas; no el segundo, por tener las dos el mismo nivel dentro
de la escala jerárquica.
Este planteamiento no nos parece correcto, pues para que haya
“derogación”, en el sentido técnico del vocablo, es indispensable que
la elim inación de la norma derogada por la derogatoria haga imposi
ble la coexistencia de ambas dentro del sistema a que sucesivam ente
pertenecen. Ello es clarísimo en situaciones como las que regula el
artículo 9 del Código Civil del Distrito Federal, mas no en las de
pretendida “derogación recíproca”, ni en las que caen bajo el princi
pio lex prior derogat posteriori.
Cuando hay oposición contradictoria entre preceptos coetáneos
y de igual jerarquía, el problema no se resuelve aplicando el princi
pio de la derogación recíproca, porque no es posible, ni lógica, ni
ontológicamente, solucionarlo en una tercera form a, diversa de la que
establecen las disposiciones antagónicas. “Si la antinomia consiste,
por ejemplo, en que una norma p roh íbe y la otra perm ite a un tribu
nal incluir en un plazo los días feriados, ¿cuál sería la tercera so
lución? O esos días d eben o no d eben incluirse en el cómputo:
tertium non datur. Hablar, en la especie, de derogación recíproca,
equivaldría, por tanto, a declarar que en el plazo con que estamos
ejemplificando es y no es obligatorio incluir los días festivos. Volva
mos al otro ejemplo: si de dos normas coetáneas de igual nivel una
permite y la otra prohíbe a todo el mundo abrir expendios de bebi
das embriagantes en los centros de trabajo, el carácter contradictorio
de sus disposiciones elimina, asimismo, la posibilidad de otra solu
ción, y reduce al absurdo la tesis de la derogación mutua.” 107
107 O bra citada en la nota precedente, pág. 100.

218 FILOSOFIA DEL DEHECHO
Queda por examinar si cuando se hace valer el principio lex prior

derogat posteriori hay o no derogación de la norma de menor altura.
Si el conflicto antinómico surge, por ejemplo, en t e una ley constitu
cional y otra ordinaria, en sistemas como el mexicano, la Constitu
ción prohíbe al juzgador hacer declaraciones generales sobre consti-
tucionalidad, y sólo lo autoriza a proteger al quejoso contra el acto
reclamado.108 La prohibición no persigue otro fin que limitar el exa
men del asunto al caso especial de que el tribunal conoce. Ello equi
vale a-resolver la antinomia en favor del precepto de mayor rango y
a admitir la invalidez del otro, no en relación con hechos futuros,
sino exclusivamente con el planteado en el juicio.
En el caso, no puede, pues, decirse que hay derogación de la ley
contradictoria de un precepto constitucional, ya que ésta no queda
excluida del ordenamiento. Lo único que se niega es su aplicabilidad
al asunto de que el tribunal conoce. El conflicto antinómico es plan
teado, y resuelto, exclusivam ente en relación con ese caso.
También es posible que el constituyente se limite a estatuir que
los órganos que expidan leyes contradictorias de la suprema incurri
rán en responsabilidad, o que no ofrezca ninguna pauta para la solu
ción de conflictos entre disposiciones incompatibles, del mismo o de
diverso rango. En cualquiera de estas hipótesis la antinomia sólo
puede ser resuelta por los encargados de aplicar los distintos precep
tos, y es claro que tienen que optar por alguno de ellos, ya que no
es posible que apliquen los dos. Corresponde al derecho positivo
establecer si, en el supuesto anterior, cualquier órgano está facultado
para hacer la elección, o ésta incumbe, en forma exclusiva, a los
jurisdiccionales.109
En la hipótesis a que se refiere al segundo párrafo de nuestro
artículo 133 constitucional tampoco hay derogación del precepto de
menor jerarquía. Pues éste sólo deja de aplicarse al caso sometido
al conocimiento del juez local.
Lo anteriormente expuesto revela que de antinomia sólo puede
hablarse, en el ámbito del derecho, cuando dos preceptos de un mis
mo sistema se oponen contradictoriamente. La afirmación de que
entre ellos hay conflicto antinómico exige no sólo el conocimiento de
lo que debe entenderse por oposición contradictoria entre normas
jurídicas, sino el de los criterios que permiten determinar la perte
nencia de éstas al sistema del órgano aplicador.
Una vez establecido que dos preceptos contradictorios pertenecen
a un mismo ordenamiento (por haber sido creados de acuerdo con
ios Cfr. Art. 133.
109 Cfr. E . García Máynez, In trod u cid a a la ló g ica ju rídica, II, 5 y 6 .
otras normas del sistema), es indispensable decidir cuál de ellos debe

aplicarse al caso previsto por la hipótesis común. E l criterio para la
solución de la antinomia no lo ofrece la lógica, sino el derecho posi
tivo. Hay, pues, que distinguir las norm as en con flicto de las de
solución d e su antagonism o. Estas son, precisamente, las que indican
cómo debe resolverse el problema. Pero también debemos distinguir
los criterios para la solución de conflictos antinómicos, de los que
permiten establecer la perten encia de las normas contradictorias al
sistema del órgano aplicador.
Cuando existe oposición contradictoria entre juicios enunciativos
sólo se sabe cuál es verdadero y cuál es falso si se dispone de un
criterio d e v e r d a d cuando la contradicción existe entre normas de
un mismo sistema jurídico, en cambio, sólo puede determinarse cuál
es válida y cuál inválida si se dispone de un criterio de validez, Pero
así como en el caso de aposición contradictoria entre enunciaciones
el criterio de verdad no lo ofrece la lógica, sino la teoría del conoci
miento, en el de oposición contradictoria entre preceptos jurídicos el
criterio de validez tampoco lo brinda aquella disciplina, sino el dere
cho positivo.
Para que haya antinomia, en la órbita del derecho, es necesario
que los preceptos antagónicos pertenezcan al sistema que ofrece el
susodicho criterio o, cuando menos, que sea posible “incorporarlos”
o “referirlos” de algún modo a ese sistema, en virtud de una “dele
gación”. La ley puede establecer, verbigracia, que los jueces están
facultados para colmar analógicamente una laguna y que, a falta de
disposición análoga aplicable, les está permitido llenar aquélla por
aplicación de un principio de derecho natural.
A los casos de oposición contradictoria entre normas de derecho
Kelsen les da el nombre de ‘conflictos lógicos’, para distinguirlos de
los que denomina ‘teleológicos’. “Nos hallamos en presencia de un
conflicto lógico cuando una norma estatuye el contenido a y otra
del mismo sistema estatuye el contenido no a; por ejemplo, no debes
matar nunca’ y ‘debes en caso de guerra matar a los enemigos’.” 110
Tratándose de los conflictos lógicos, o antinómicos, como nosotros
preferimos decir, el contenido de las normas que les dan origen es
siempre incompatible. No ocurre lo propio con los conflictos teleoló
gicos, porque, en ellos, no hay incompatibilidad lógica de las dispo
siciones normativas. E l conflicto puede expresarse “con ayuda de dos
frases que no implican una contradicción lógica, y su fórmula es: ‘o
debe ser’ y no a debe ser’; pero hay conflicto cuando el cumpli
110 Cfr. Kelsen, E l con trato y e l tratad o, trad. E . García Máynez 19, pág. 85.
miento de una de las dos normas significa un perjuicio para el fin

presunto de la otra. Ejemplo: está prohibido, por razones religiosas,
hollar un terreno sagrado o, lo que es igual, una norma en vigor esta
tuye que el que penetre en ese sitio debe ser castigado. Otra del
mismo ordenamiento obliga a todos los individuos a acudir en auxilio
de aquellos cuya vida está en peligro, cuando el salvamento sea po
sible sin poner en grave riesgo al salvador; es decir, una norma vi
gente dispone que si alguien no presta socorro a una persona cuya
vida peligra, debe sufrir un castigo. Imaginemos el caso de un niño
que cae a un estanque situado en el terreno prohibido. En tal hipó
tesis resulta imposible cumplir el deber de salvar la vida del niño sin
dejar de cumplir el de no penetrar en el sitio vedado. La situación
puede ser descrita en las dos siguientes frases: si salvas la vida del
niño serás castigado, porque has penetrado en el terreno prohibido.
Si no salvas al niño, para evitar la entrada al sitio sagrado, también
se te aplicará un castigo. Ello significa que, de acuerdo con el dere
cho vigente, el sujeto se encuentra en una situación en que será cas
tigado en los dos casos. La situación se caracteriza por el hecho de
que no hay sino dos modos de conducirse, y ambos constituyen una
conducta ilícita, la condición de una sanción. Evitar ésta resulta
imposible”.111
En el caso del ejemplo ofrecido por Kelsen no hay conflicto anti
nómico, porque no puede decirse que una de las normas prohíba y la
otra permita la misma conducta a los mismos sujetos, en condicio
nes iguales de espacio y tiempo. Pero sí existe pugna d e d eberes, en
la medida en que, para hacer lo estatuido por una de las normas
resulta ineludible faltar al cumplimiento de la otra. O, para decirlo
de otra manera: lo que de acuerdo con uno de esos preceptos es acto
de obediencia, de acuerdo con el otro resulta condicionante de una
sanción.
Tampoco hay verdadera antinomia en las hipótesis que Karl
Engisch estudia en D ie E inheit d er Rechtsordnung (L a unidad d el
orden jurídico), y a las que da los nombres de contradicciones técn i
cas (techn ische W idersprüche), contradicciones estim ativas (W ertungs-
w idersprüche) y contradicciones entre principios (Prinzipienw ider-
sprüche).
Las contradicciones técn icas (que en realidad no son contradic
ciones, sino incongruencias terminológicas y conceptuales) derivan
del hecho, bien conocido, de que el legislador no siempre confiere
a los términos que emplea un sentido constante, o de la circunstan-
111 Kelsen, E l co n tia to y e l tratado, pág. 85.

cía de q u e e n d iv e rso s lu g a re s de u n m is m o c ó d ig o o e n t e x t o s l e g a
les d istintos a p a r e z c a n d e fin ic io n e s d ife r e n te s de u n m is m o c o n c e p t o .
S u c e d e así, se g ú n E n g is c h , c o n la n o c i ó n d e a b o r t o d e lic t u o s o (Abtrei-
:ung), q u e e n e l p r i m e r p a r á g r a f o d e l a r t i c u l o 2 1 8 d e l S t . G. B .
C ó d ig o P en al) t i e n e u n s e n t id o m á s e s t r e c h o q u e e l q u e e l a u to r de
la ley le o t o r g a e n el ú lt im o p a r á g r a f o d e l m is m o a r t i c u l o ; o c o n la
p a l a b r a posesión ( Besitz), e m p l e a d a c o n s i g n i f i c a d o s d i s c r e p a n t e s en
el B . G. B . ( C ó d i g o C ivil) y e n e l a r t íc u lo 2 4 6 d e l P e n a l . 112 Es e v i
d en te que en esto s caso s n o hay c o n flic to a n tin ó m ic o , sin o , co m o
a r r ib a d ijim o s, in c o n g ru e n c ia te rm in o ló g ic a y c o n c e p tu a l. I n c o n g r u e n
c ia s c o m o la s q u e E n g i s c h s e ñ a l a s u e l e n d a r o r i g e n a p r o b l e m a s
i n t e r p r e t a t i v o s y d e a p l i c a c i ó n , m a s n o m e r e c e n e l n o m b r e d e con
tradicciones ( Widersprüche ), y a q u e n o se t r a t a d e c o n f l i c t o s e n t r e
n o r m a s d e c o n t e n i d o in c o m p a t ib le , es d ecir, de las c u a le s u n a p r o h í b a
v la o t r a p e r m i t a a los m is m o s su je to s la m is m a c o n d u c t a , e n c o n d i
c i o n e s ig u a le s d e e s p a c i o y t ie m p o .
No h ay t a m p o c o c o n t r a d i c c i ó n n o r m a t iv a , en el s e n t id o d e f in i d o
p o r n o s o t r o s , t r a t á n d o s e d e las contradicciones estimativas ( Wertungs-
siderprüche ) a q u e E n g is c h se r e f i e r e e n su lib r o s o b r e la u n id a d d el
o rd e n j u r í d i c o . 113*
D i c h o au to r e n c u e n tra u n a c o n t r a d ic c ió n e s t i m a t i v a ” e n e l h e c h o
de q u e el C ó d i g o P e n a l A le m á n a tr ib u y a c o n s e c u e n c i a s m á s se veras
a u n d e l it o m e n o s g ra v e que las a t r ib u i d a s a o t r o m ás g r a v e , c o m o
vem o s e n el caso del i n f a n t ic id i o (Art. 2 1 7 St. G. B ) e n r e l a c i ó n co n
los h o m ic i d io s s im p le y c a lific a d o . Pero a q u í, c o m o el p r o p io E n g is c h
lo r e c o n o c e , n o h a y u n a a n t i n o m i a , s i n o u n a “i n c o n s e c u e n c i a ” d el
le g isla d o r. 1 1 4 L o que en tales casos re a lm e n te o c u rre es q u e el a u to r
de la ley v io la el p r i n c i p i o f u n d a m e n t a l q u e o r d e n a t r a t a r las s itu a
c io n e s ig u a le s e n f o r m a s u b s t a n c i a l m e n t e ig u a l (y las d e s i g u a l e s e n
f o r m a d e s i g u a l , p r o p o r c i o n a l m e n t e a su d e s i g u a l d a d ) . 115
P a r e c i d a s a las m a l l l a m a d a s contradicciones estimativas s o n la s
( i g u a l m e n t e m a l l l a m a d a s ) contradicciones entre principios ( P rin-
zipienwidersprüche) q u e a p a r e c e n , se g ú n E n g i s c h , c u a n d o “u n a p a r t e
de un o r d e n j u r í d i c o , o el o r d e n j u r í d i c o to ta l so n le g i s l a t i v a m e n t e
e s t r u c t u r a d o s de a c u e r d o co n p e n s a m i e n t o s o p u e s to s , sin que la d i
v e r s i d a d d e lo s p r i n c i p i o s e n c u e n t r e u n f u n d a m e n t o e n la de los
á m b ito s v it a le s o b je t o de r e g u la c i ó n ” . 116 E n s e m e j a n t e s c a s o s n o hay
112 K a r l Engisch, Die Einheit der Rechtsordnung, C arl W inters Universitätsbuch

h a n d l u n g , H e i d e l b e r g . 1 9 3 5 , IV, p ä g . 43.
113 E n g i s c h , opus cit., IV, p ä g . 5 9 .
lH Idem.
115 E n g i s c h , opus cit., IV, p ä g . 6 2 .
U6 E n g i s c h , opus cit., IV, p ä g . 6 4 .
sólo incongruencia terminológica o conceptual, sino discrepancia en

los principios básicos y en la aplicación de éstos a situaciones de la
experiencia jurídica cuya índole no justifica tal discrepancia. Ello pue
de ser fuente de injusticias, pero no engendra un con flicto antinó
m ico, en la acepción técnica de la expresión.
7. LAGUNAS- D E L SISTEM A NORMATIVO
I. Antes de replantear el debatido problema de si existen o no

las llamadas lagunas, y de inquirir, caso de que existan, qué debe
entenderse por tales, deseamos precisar una cuestión terminológica:
de lagunas sólo debe hablarse en relación con la ley, .o, para decirlo
más rigurosamente, con las fuentes de creación jurídica, no con el
derech o. A reserva de justificarlo más tarde, sostenemos, desde un
principio, que, de haber lagunas, éstas únicamente existen en los
ordenamientos legales, el ius m oribus constitutum o las tesis de la lla
mada jurisprudencia obligatoria.
De acuerdo con la opinión dominante, por laguna se entiende una
deficiencia de aquellos ordenamientos.117 Bobbio, que ha estudiado
muy a fondo este tópico, escribe al respecto: "Se dice que existe una
laguna del derecho (o, también, en el derecho) cuando en determi
nado ordenamiento jurídicb falta una regla a la que el juez pueda
referirse para resolver tal o cual controversia. Un ordenamiento que
contiene lagunas se llama ‘incompleto’, por lo que el problema que a
ellas se refiere es conocido como el de la integridad (com pletezza) o
no integridad (incom pletezza) de ese ordenamiento.
“Para definir el requisito de la integridad, conviene compararlo
con otro, el de la coherencia. Se llama ‘coherente’ el ordenamiento
en que no existen normas incompatibles; llámase, en cambio, ‘com
pleto’ aquel en que existe siempre una norma o la incompatible con
ésta. A la inversa: es ‘incoherente’ el ordenamiento en que encontra
mos tanto la norma que regula un hecho (fattispecie) como la incom
patible con ella; es incompleto, aquel en que no existe ni la norma
que regula determinado hecho ni su contradictoria. Expresado en
otro giro: ‘coherencia’ significa, tratándose de un ordenamiento, au
sencia de toda situación en que pertenezcan al sistema dos normas
opuestas entre sí; ‘integridad’ quiere decir, en cambio, ausencia de toda
situación en que dos normas antagónicas pertenezcan al sistema.118
117 Cfr. L e p r o b lè m e d e s lacu n es en D roit. Travaux du Centre National de

Logique, Bruxelles, 1968. Véase, por ejemplo, el estudio d e P. Foriers, págs. 9-31.
1 18 N. Bobbio, "L acu n e del diritto”, en N ovissim o d ig esto italian o, Tomo IX ,
página 419.
EL SISTEMA NORMATIVO Y SU ES TRUCTURA 223
C i r c u n s c r i b i e n d o c o n sus d e f i n i c i o n e s e l p u n t o m á s c o n t r o v e r t i d o ,
Paul F o rie rs e s c r ib e : “G e n e r a lm e n te d e cim o s que hay la g u n a del
d e r e c h o (o ta m b ié n , en el d e r e c h o ) c u a n d o e n u n o r d e n j u r í d i c o falta
u n a n o r m a de que el j u e z pued a h a c e r uso p ara . resolver d e te rm in a d o
caso. Ig u a lm e n te a firm a m o s -a u n q u e co n m e n o r f r e c u e n c ia - que
h ay l a g u n a d e l d e r e c h o c u a n d o la r e g l a q u e f i g u r a e n u n o r d e n a
m i e n t o p a r a la s o l u c i ó n d e tal o c u a l a s u n t o , n o le p a r e c e al j u e z
o p o rtu n a , sa tis fa cto ria o ju s ta .
“E n e s ta h i p ó t e s i s - p r o s i g u e F o r i e r s - se h a b l a , p o r lo d e m á s , de
falsa la g u n a , y se a f ir m a que es falsa p o r q u e f o r m a l m e n t e e x i s t e u n a
re g la que el j u z g a d o r h a b r á de descartar.
“L a v e r d a d e r a la g u n a es u n a la g u n a su frid a ; la falsa, u n a la g u n a
c r e a d a . L a p r i m e r a se im p o n e c o m o c o n s e c u e n c ia de u n a c o m p r o b a
c i ó n ; la s e g u n d a , c o m o r e s u l t a d o d e u n a d e c i s i ó n , d e u n a c t o d e
„ v o lu n ta d . P e r o a m b a s c o l o c a n al j u r i s t a y al f i l ó s o f o f r e n t e a lo s
m is m o s p r o b l e m a s ” . 119
O b s é r v e s e c ó m o los au to , es c ita d o s h a b l a n d e la g u n a s “d el d e r e
c h o ” o “e n e l d e r e c h o ”, p e s e a q u e , a la p o s t r e , r e c o n o c e n q u e las
d e f i c i e n c i a s o v a c ío s só lo a p a r e c e n e n la o b r a d e l l e g i s l a d o r o , en
g e n e r a l , e n las n o r m a s o r iu n d a s de las f u e n t e s f o r m a l e s de c r e a c i ó n
ju ríd ic a .
F o r i e r s d e c l a r a , p o r e j e m p l o , q u e “la s f a l s a s l a g u n a s ” s o n u n
caso especial de antin om ia, en cuanto “la n o rm a escrita existente es c o n
t r a d ic t o r i a d e o t r a D o e s c r i t a q u e se o b t i e n e d e la i d e a de j u s t i c i a ,
d el i n t e r é s so c ia l o d el b i e n c o m ú n ”. 120 Si e l p r o b l e m a a n t i n ó m i c o y
el de las la g u n a s d i f i e r e n e n t r e si, la d i f e r e n c i a r e s id e e n que “m i e n
tras en el s e g u n d o de los caso s la c o n t r a d i c c i ó n se e l i m i n a d e g o lp e ,
e n el p r i m e r o , es d e c ir , e n el d e ‘fa ls a l a g u n a ’, h a y q u e p a s a r p o r
u n a e t a p a intermedia, q u e es e l r e c o n o c i m i e n t o d e u n v a c ío , c i e r t a
m e n t e n o d e l d e r e c h o , sin o de la ley e s c r i t a ”. 121
L as l a g u n a s t é c n i c a s so n , t a n t o p a r a F o r i e r s c o m o p a r a B o b b i o ,
“v e r d a d e r a s l a g u n a s ”, p e r o a s u m e n tal c a r á c t e r p o r q u e c o n s is te n en
la a u s e n c i a “p u r a y s i m p l e ” d e u n a r e g u l a c i ó n , r e l a t i v a m e n t e a los
m e d i o s c a p a c e s d e c o n d u c i r al c u m p lim ie n to de u n a n o r m a e x p r e s a .
L a f o r m a e n q u e s e g ú n lo s m e n c i o n a d o s j u r i s t a s d e b e n las la g u n a s
té c n ic a s se r c o lm a d a s , c o r r o b o r a n u e stro a s e r to de que, p a r a e l l o s , 122
lo s v a c ío s n o lo so n - n i p o d r í a n s e r l o - d el d e r e c h o , s in o d e lo q u e
119 O b r a y a r t í c u l o c i t a d o s e n l a n o t a 1 1 7 , p ág . 9.
120 F o r i e r s , a r t í c u l o c i t a d o e n l a n o t a 117, pág. 10.
121 F o r i e r s , a r t í c u l o c i t a d o , p á g . 11.
122 C fr. N . B o b b io , a r t í c u l o c i t a d o , 2.
Bobbio llama “el ordenamiento jurídico”, entendiendo por tal las

normas emanadas de las fuentes formales (legislación, costumbre, etc.).
Antes de justificar en forma más amplia aquel aserto; de ofrecer
una definición de las lagunas y de inquirir si es verdad que unas
son “aparentes” y otraS “reales”, consideramos indispensable, por
razones metodológicas, examinar las doctrinas de quienes aseveran
que hablar de “vacíos” o “deficiencias” del sistema normativo es algo
que sólo puede hacerse en virtud de una ficción.
II. Punto de partida de casi todos los estudios recientes sobre el
problema es el famoso discurso leído en 1903 por Ernst Zitelmann,
al tomar posesión del rectorado de la Universidad de Bonn.123
Zitelmann juzga que las cuestiones básicas, en torno del asunto,
deben formularse así:
1) ¿Qué son las lagunas?
2) ¿Cómo deben llenarse, si es que realmente existen?
“Sabemos con cuánta frecuencia ocurre que al lado de una
región, de un territorio visitado por toda clase de viajeros, existe
otro igualmente atractivo, pero que permanece, sin embargo, en el
olvido. Y así ocurre con la naturaleza de las lagunas jurídicas: casi
todos la pasan por alto. Sólo algunos han pisado este territorio des
conocido; Quizás el primero que en él entró fue Brinz, ese eminente
pensador que, apartándose siempre de los caminos trillados, buscaba
senderos propios; pero una vez allí, sólo tocó el problema de manera
superficial, y apenas si alguien lo siguió en su camino.” 124
Si hacemos a un lado los casos que, por su misma naturaleza, no
son objeto de regulación jurídica, y recordamos, en relación con las
lagunas, que el juez debe colmarlas, tendremos que reconocer que
antes de que éste las llene, el derecho, “tal como a primera vista se
nos ofrece*’, tiene siempre vacíos, y, una vez que han sido colmados,
no puede ya tenerlos.125
La circunstancia desagradable de que el derecho o, “para usar un
giro más prudente”, la ley, sea necesariamente lagunosa, puede ex
plicarse si se tiene en cuenta ‘la pobreza del pensamiento teórico
frente a la riqueza de la realidad”, y se recuerda que en la vida diaria
surgen siempre “casos nuevos que ningún legislador humano hubiera
podido prever”.
Para precisar cuándo suele hablarse de “vacíos” de la obra del
123 E . Zitelmann, “Las lagunas del derecho”, trad. de C. G. Fosada, en el volu

men titulado L a cien cia d e l d e r e c h o , Editorial Losada, S. A. Buenos Aires, 1949,
páginas 287-322.
124 Zitelmann, obra y trad. citadas, pág. 290.
legislador, Zitelmann parte de una serie de ejemplos, tomados, casi

todos, de la práctica jurídica de los tribunales alemanes. He aquí
algunos:
a) Tanto en el Código de Comercio que estaba en vigor en 1903,
como en el precedente, había diversas reglas sobre conclusión de
contratos y, en materia de policitación, admitíanse dos hipótesis: la
de oferta entre presentes y la de propuesta dirigida a un ausente.
En el primer caso considerábase rechazada la oferta de no haber
aceptación inmediata; en el segundo, concedíase un plazo para resol
ver. Pero, al inventarse el teléfono, resultó posible que un ausente
aceptase, de inmediato, la propuesta telefónicamente formulada. Como
el Código de Comercio no había podido prever semejante posibili
dad, los jueces alemanes declararon que en dicho Código existía, al
respecto, una laguna, y la colmaron aplicando, por analogía, la nor
ma sobre aceptación de una propuesta entre presentes.
Mas —pregunta Zitelmann— ¿puede realmente afirmarse, en el
caso, la existencia de un hueco en la legislación? Indudablemente
que no, pues el Código que estaba en vigor cuando se inventó el
teléfono contiene una norma expresa y clara sobre policitación diri
gida a un ausente. “No cabe la menor duda —añade Zitelmann— que
los contratos por teléfono se realizan entre ausentes; ¡el berlinés en
Berlín, con el cual ,trato telefónicamente desde Bonn, está en Berlín
y no en Bonn!” 1267128 Pero los tribunales encontraron inadecuada la
norma general sobre conclusión de contratos entre ausentes, y resol
vieron la dificultad por aplicación del precepto relativo a la pro
puesta entre presentes. Resulta clarísimo que “quisieron introducir
un cambio”, y no “suplir” una deficiencia.127
Zitelmann analiza después un ejemplo de derecho penal. E l admi
nistrador de una finca, injustamente despedido, induce a un criado
a que prenda fuego al granero del dueño que lo había separado de su
cargo. “E l criado había ya producido el incendio, pero antes de des
cubrirse las llamas y de que se siguieran causando más daños, el
administrador, impulsado por el miedo v el arrepentimiento, había
a p a g a d o por sí mismo el fuego; un caso del llamado arrepentimiento
d ilig e n te (tätige R eue).” 32i< En aquel entonces esta forma de arre
pentimiento se consideraba como excluyente sólo en relación con el
ejecutor del delito, no en relación con los instigadores. Al decidir se
sostuvo que un indudable olvido del le g isla d o r había dado origen a
la laguna, y la deficiencia se subsanó a p l ic a n d o el precepto que

exime de castigo al autor material que da pruebas del llamado arre

pentimiento diligente.
Comentario de Zitelmann: “La norma jurídica general reza: el
autor será castigado tan pronto como la consumación del hecho haya
tenido lugar.” Es, pues, indiferente que evite o no las consecuencias
del delito; por ello es que al ladrón se le castiga aun cuando devuel
va lo que robó. “Esta norma general adáptase en absoluto al incen
diario y al que lo haya inducido”; por tanto, aquí realmente no hay
laguna. Pero los tribunales creyeron justp aplicar aquella norma, y
extendieron al instigador la excepción relativa al autor material que
se arrepiente y evita las consecuencias dañosas del hecho delictuoso.
Tercer caso: de acuerdo con nuestro Código Civil —decía Zitel
mann— es posible que las obligaciones se contraigan condicional
mente. Una persona puede, por ejemplo, sujetar la compra de una
casa a la condición de que tengan éxito las gestiones que realiza para
conseguir trabajo en la ciudad donde el inmueble se encuentra. Pero
en Bonn ocurrió lo siguiente: un casero escribe el primero de octubre
una carta a su inquilino, notificándole que el primero de enero debe
desocupar el cuarto que ocupa, pero sólo en el supuesto de que “el
hijo político del dueño sea trasladado a Bonn, como se está gestio
nando”.129 Planteado ante los tribunales el problema de si el aviso
condicional de desocupación tenía validez, se resolvió que carecía de
ella, porque en las notificaciones de esa especie se debe conceder
un plazo al inquilino, a fin de que disponga de tiempo para buscar
otro alojamiento, lo que, por la índole de la condición, resultaba im
posible en el caso. En opinión de Zitelmann, el problema pudo ha
berse resuelto aplicando la norma que permite sujetar a condición
cualquier acto jurídico. Como el aviso al inquilino era de tal natura
leza, no hay duda de que, lejos de colmar un vacío, lo que realmente
se hizo fue crear una excepción a la regla aplicable.
Otro ejemplo: el Código Civil establece que el riesgo sufrido por
una cosa sólo afecta al comprador a partir de la entrega, a menos
que se haga enviar la mercancía a otra ciudad, porque entonces le
corresponde el riesgo del traslado.
Supongamos que alguien adquiere un espejo en Bonn Norte y
pide que se lo envíen a su casa, que se halla en Bonn Sur. En el
camino el espejo es roto por un muchacho que lanza una piedra y
luego desaparece. Como la ley no hace la hipótesis de envíos dentro
de una misma ciudad, ¿quién debe soportar el riesgo? “En el caso de
envío desde Bonn Sur a Godesberg ( pueblo de las cercanías de Bonn),

el riesgo sería de cuenta del comprador. ¿Es que no debe soportarlo

también tratándose de un trayecto igualmente largo dentro de
B o n n . . . ? ”. . . El Tribunal Supremo Hanseático de Hamburgo con
sideró que había una laguna en la ley, y la llenó analógicamente, ha
ciendo pesar el riesgo sobre el comprador.13013Pero, comenta Zitelmahn,
el Código estatuye que el vendedor soporta el riesgo hasta el mo
mento de la entrega, precepto perfectamente aplicable al envío den
tro de una población. E l Tribunal de Hamburgo no llenó, pues, un
vacío; modificó, estimando que su aplicación sería injusta en el caso,
la regla general.
Ültimo ejemplo: “El derecho romano, que rigió en Alemania has
ta 1900, concedía al propietario, en caso de daño sufrido en alguna
cosa de su pertenencia, un determinado derecho a exigir del autor
del daño reparación del perjuicio.” Ahora bien: “en un viaje por
mar, una persona cualquiera desea escanciar vino en una copa; otra,
intencionalmente, tropieza con ella en forma tal que la copa cae al
suelo y se rompe; perjuicio indudable. ¿Pero qüe sucede —pregunta
el jurista romano— si la copa dulcemente rueda al agua? Suponiendo
siempre, claro está, la intención del autor”. El propietario se queda
sin la copa, pero ésta no se rompe. “Tal vez en el momento mismo
la ha pescado un melenudo tritón y se la ha ofrendado como obse
quio a su más ardiente y secretamente amada nereida. El caso es
que la copa no está rota ni estropeada y, por ello, el primitivo derecho
romano se resistió a admitir la consecuencia de la indemnización.”
Pero otra vez se habló de laguna y ésta se suplió más tarde, “consi
derando por analogía el hecho como un daño efectivo causado en la
99 l O I
cosa .
El análisis de sus ejemplos lleva a Zitelmann a la conclusión de
que el aserto: “la ley tiene vacíos”, simplemente encubre el deseo
de substituir la norma aplicable por otra que al juez le parece más
justa. Trátase, por tanto, de “falsas lagunas”. Es necesario percatarse,
prosigue Zitelmann, de que un hecho sólo produce efectos jurídicos
si una norma los enlaza a la realización de aquél. En cambio, para
que los efectos no se produzcan, “ninguna regla hace falta”.132 Aun
cuando dentro de un sistema no exista ningún precepto que declare
lícitas las acciones respecto de las cuales no se haya dispuesto lo con
trario, tal precepto está "im plícito en todo ordenamiento. Detrás o
por encima de los artículos que sancionan un acto con una pena, un
deber de indemnización o cualquiera otra consecuencia de derecho,
13(1 Zitelmann, obra y trad. citadas, pág. 299.

“encontramos siempre la regla general negativa” según la cual, fuera

de los casos especiales aludidos, todos los actos están libres de indem
nización o castigo, por lo que las normas expresas que atribuyen con
secuencias legales a un hecho constituyen una excepción” a esa
regla implícita. Cuando se habla de lagunas, lo que en realidad
ocurre es que el juzgador, a falta de semejante excepción, la establece
m otil proprio, so pretexto de que si el legislador hubiera tenido cono
cimiento del caso, él mismo habría formulado una norma distinta.
Es, pues, obvio, que si el juez se aparta de la regla general negativa
y declara que en la ley existe una deficiencia, lejos de llenar un
vacío, realmente introduce una nueva excepción a esa regla. Pero
aquí surge un escollo. Tendremos, en efecto, que preguntar si el
juez, cuando análogamente o en cualquiera otra forma, formula una
regía nueva para decidir el asunto de que conoce, crea realm ente
derecho. Tal vez se diga que ni puede ni quiere crearlo; sólo pre
tende resolver la situación que le ha sido planteada. “Pero si no es
derecho nuevo lo que crea, ¿aplica entonces un derecho que no es de
recho?” 133 Tal extremo resulta inadmisible, porque el magistrado
tiene el deber de dictar sus resoluciones de acuerdo con normas
jurídicas. En el caso de la analogía hay la pretensión de que la sen
tencia se basa en derecho ya existente, es decir, en normas que, gra
cias a una operación mental, el aplicador ha descubierto dentro del
sistema. Pero, de acuerdo con Zitelmann, no es el juez el único lla
mado a pronunciarse; la dificultad puede presentársele a cualqier
persona, igualmente obligada a buscar una respuesta jurídica, que
analógicamente puede descubrir. De lo anterior se sigue que debe
haber “una regla jurídica universal que declare que los preceptos
obtenidos por esos procedimientos mentales eran ya d erech o antes de
qu e e l juez los form ulara”. Y esa regla podría expresarse así: “es
derecho lo que la ley establece, pero con ciertas alteraciones ( amplia
ciones o limitaciones) a las que se llega por medio de procedimien
tos analógicos”. “Una norma jurídica de tal especie fue, en efecto,
formulada por el primer proyecto de nuestro Código Civil: remitía
a la analogía y a la decisión según el espíritu de la ley, aunque con
la inexacta indicación, según hemos visto, de que se tratara de casos
para los cuales no contenía la ley precepto alguno; después se su
primió esta indicación del proyecto de Código, a causa de que era
innecesario hacerla y, por eso, a pesar de la supresión, nada se ha
cambiado.” 134
Los ejemplos a que nos hemos referido lo son de falsas lagunas;
pero ello supone, según Zitelmann, que hay otras “verdaderas”, las
que algunos llaman “técnicas”. Estas se presentan cuando el legisla
dor establece una regla para la solución de tal o cual negocio, mas
nada estatuye sobre los medios de que es preciso echar mano para
dar cumplimiento a esa regla. Es el caso, como diría Foriers, de una
laguna “sufrida”; los anteriores lo son de una laguna “creada” 135
Zitelmann da el siguiente ejemplo: “En el año 1880 se escapó un
cajero de una sociedad comercial berlinesa con 150,000 marcos; la
casa perjudicada había ofrecido por su captura un premio de 5,000
marcos. En la búsqueda y aprehensión del autor, que se consiguió
finalmente en Kiel, participaron varias personas y entre ellas fue
repartida equitativamente la recompensa, siendo partícipes los em
pleados de policía de Kiel, los cuales recibieron por ello 500 marcos.
Les pareció muy exigua esta parte y presentaron una demanda con
tra la sociedad, exigiendo el pago total de la suma.” 136 Según el
derecho prusiano particular aplicable, no había duda sobre la obli
gación en que estaba la entidad perjudicada de pagar 5,000 marcos
a los que intervinieron en el descubrimiento y prisión del autor; peío
la ley no indicaba si los diversos participantes estaban autorizados
para cobrar como un acreedor único, por (fracciones iguales o en
cualquiera otra forma. E l deber de hacer el pago era incuestionable
en la especie; sólo hacía falta un criterio de distribución de la re
compensa. Para resolver el problema, los tribunales aplicaron por
analogía un precepto según el cual, en materia de concursos de índole
científica o artística, había que atenerse, en la hipótesis de que re
sultare necesario distribuir el premio entre varios, al juicio de quien
había instituido el galardón.
Otro caso: una ley dispone que en determinadas circunstancias,
dentro de una sociedad, por ejemplo, hay que elegir a una persona
para el desempeño de ciertas funciones; pero no se regula el proce
dimiento electoral. La finalidad impuesta por la norma es clara: debe
hacerse una elección. La laguna consiste en que nada se dice sobre
los medios que es preciso poner en práctica para el logro de aquel
propósito.
Hay también laguna técnica, según nuestro autor, cuando legis
lativamente se estatuye que en tal o cual hipótesis deben pagarse
intereses legales, mas no se fija el monto de éstos.
Pero, pregunta Zitelmann: ¿no iremos demasiado lejos al hablar
en estos casos de lagunas? Pues muchas veces la ley señala in abs
tracto la consecuencia jurídica de un hecho, y deja al juez en liber
tad para individualizarla. Piénsese, por ejemplo, en la llamada “esca

la de penas”. Tratándose delúobo común, que se castiga con prisión,
“la pena puede durar desde un día hasta cinco años”; existen, por
consiguiente, 1826 penas posibles. ¿Cuál debe ser impuesta?. .. O
bien, en caso de lesiones y privación de libertad, el juez debe decre
tar el pago de una indemnización equitativa. ¿Cuál ha de ser su
monto? Parece claro que aquí no debe hablarse de lagunas, pues la
ley dice todo lo que en una regla general debe decirse, y la indeter
minación parcial de sus prescripciones sirve al propósito de que el
magistrado disponga de un margen de holgura para ponderar las
peculiaridades de cada negocio.137138
La conclusión final de los análisis de Zitelmann es que las lagu
nas son de dos clases, y que mientras en el primer caso (es decir, en
el de las “falsas’’) el problema consiste en corregir la ley, en el segundo
(o sea, en el de las “técnicas”), se trata de com pletarla. Pero la acti
vidad del que intenta corregirla o completarla no es jamás “pura
mente lógica; las operaciones mentales por las que se llega al resul
tado descansan en juicios axiológicos, y lo que los teóricos llaman
decisión por analogía, aun cuando se asemeja al raciocinio de que
habla la doctrina clásica, en realidad difiere de él profundamente”.133
III. Examinemos ahora la tesis kelseniana.
De acuerdo con la doctrina tradicional —escribe Kelsen— el dere
cho vigente no es aplicable a un caso concreto de la experiencia ju
rídica si ninguna norma genérica de"aquél se refiere a éste.139 Háblase
entonces de laguna, y se afirma que el juez, para colmarla, debe
crear la norma aplicable. Quienes así razonan no advierten que la
aplicación del derecho en vigor, “como inferencia de lo general a lo
particular”, no es posible en tal hipótesis, ya que falta una de las
premisas del raciocinio, la constituida por la norma abstracta.140 La
concepción tradicional es errónea, “ya que se basa en la ignorancia
de que, cuando el orden jurídico no establece, a cargo de un indivi
duo, la obligación de observar determinado comportamiento, en rea
lidad permite su ejecución y su omisión. No es, por tanto, imposible
aplicar al caso el derecho en vigor, como lo pretende la teoría domi
nante. Es cierto que, en la misma hipótesis, no es aplicable una
norma aislada, pero sí el orden jurídico total. Debe tenerse en cuenta,
además, que no se habla de ‘lagunas” en todas las situaciones en que
ningún precepto impone, al actor o al demandado, la obligación que
137 Id em .
138 Zitelmann, obra y trad. citadas, pag. 319.
130 Kelsen, R ein e R ech tsleh re, Zweite Aufl. pag. 251.
140 Id em .
(según la parte contraría) existe a cargo del primero o del segundo.

En realidad, sólo se afirma que hay un vacío si la ausencia de cierta
norma parece, por razones jurídico-políticas, indeseable al aplicador.
Olvídase así que aplicar el orden jurídico no sólo puede resultar in
conveniente o injusto cuando éste no contiene un precepto genérico
para la solución del caso sometido al conocimiento del tribunal. Tam
bién cuando esa norma genérica existe puede su aplicación conside
rarse injusta o inconveniente. (Tratándose, por ejemplo, de una nor
ma que lo mismo se aplica al robo seguido de asesinato que al hecho
de que un hijo, por piedad, y a ruego de su padre incurablemente
enfermo, dé muerte a éste). Empero, en ninguna de tales hipótesis
existe un vacío, ya que en ambas es posible aplicar el derecho en
vigor. A ello debe añadirse la consideración de que el juicio que mo
teja de indeseable o injusta la falta de determinada norma es una
valoración relativa en sumo grado, que de ningún modo excluye la
valoración contraria”.141
A pesar de todas estas objeciones, prosigue Kelsen, la teoría tra
dicional obstinadamente pretende que hay casos en que el derecho
no puede ser aplicado, por ausencia de una norma relativa al negocio
de que el tribunal conoce. Típica, al respecto, es la siguiente dispo
sición del Código Civil Suizo: “La ley es aplicable a todas las cues
tiones jurídicas para las que contiene una determinación según el
texto o la interpretación de aquélla. Si de la ley no puede obtenerse
ningún precepto, el juez debe decidir de acuerdo con el derecho con
suetudinario. y, a falta de éste, según la regla que habría establecido
como legislador”. Ello presupone “que el derecho suizo puede no ser
lógicamente aplicable a un caso concreto sometido a la decisión de
un tribunal helvético”.142 Pero como él sistema jurídico también se
aplica cuando el juez rechaza una demanda, fundándose en que tal
sistema no contiene una norma genérica que imponga al demandado
el deber que el actor le atribuye, no hay duda de que el supuesto en
que el precepto transcrito descansa “constituye una ficción”, y ésta
consiste en que el defecto que se atribuye a cierta norma de un
orden legal, “es presentado como imposibilidad lógica de su aplica
ción”.143 Lo que induce al legislador a tal extremo es la idea de que,
en ciertas situaciones no previstas por él, aplicar aquella norma podría
ser inconveniente o injusto. Por ello autoriza, en tal hipótesis, a subs
tituir dicha norma por otra que, según el órgano jurisdiccional, se
adapta mejor a las peculiaridades del asunto que trata de resolver.
141 Kelsen, obra y edición citadas en la nota 139, pág. 252.

142 Idem .
143 Kelsen, obra y edición citadas en la nota 139, pág. 253.
Para formular correctamente esa autorización —es decir, prescin

diendo de ficciones— habría, según Kelsen, que decir: si la aplicación
de un orden jurídico le parece al tribunal, de acuerdo con sus ideas
político-morales, inconveniente o injusta, el tribunal puede resolver
‘ según su libre apreciación”.144
Kelsen tampoco acépta que las llamadas “técnicas” sean verda
deras lagunas. Pues o se trata de vacíos en el primer sentido del
vocablo, es decir “de una discrepancia entre un derecho positivo y
un derecho deseado”, o de una “indeterminación” resultante del ca
rácter de “marco” inherente a toda norma abstracta.145* Ocurre lo
primero si una ley estatuye, tratándose, por ejemplo, del contrato de
compra-venta, que el vendedor está obligado a entregar la cosa y,
de lo contrario, a indemnizar a la otra parte, mas no determina quién
debe sufrir el riesgo, cuando la cosa, sin culpa de los contratantes,
perece antes de la entrega. En realidad, prosigue Kelsen, no es que
la ley nada determine; lo único que no dice es que el vendedor queda
liberado del deber de entregar la mercancía o indemnizar al compra
dor. Es, pues, claro que el riesgo debe soportarlo el primero de los
dos sujetos.
El segundo caso se presenta, verbigracia, cuando la ley prescribe
que tal o cual órgano debe ser elegido, mas no regula el procedi
miento electoral. Ello significa que cualquiera de los posibles es lícito,
y que el facultado para hacer que la ley se cumpla, puede, de acuer
do con su criterio, decidir cómo debe hacerse la elección.
IV. En nuestra L óg ica d el raciocinio jurídico hemos hecho una
extensa crítica de las ideas de Zitelmanp. y Kelsen. Aquí nos limita
remos a resumir los argumentos expuestos en esa obra.148
Tratándose de las lagunas que Zitelmann denomina “aparentes”,
creemos que de “apariencia” sólo cabe hablar cuando se hace una
interpretación literal de los preceptos conexos con el asunto sometido
al conocimiento del juzgador y »se desconoce la existencia de normas
o principios im plícitos en tales preceptos, que el juez puede descu
brir si su tarea hermenéutica se basa, no en el sentido textual, sino
en el contextual de los mismos, y se halla iluminada, además, por las
valoraciones que constituyen el “trasfondo” axiológioo de la actividad
legislativa.
Sabemos ya que, para Zitelmann, el procedimiento que los jueces
emplean cuando hablan de lagunas consiste en señalar excepciones
a una norma general, porque estiman que el legislador habría hecho
444 Id em .
140 nE . García Máynez, L ó g ic a d e l raciocin io ju rídico, págs. 4 6 y y siguientes.
E t, SISTEMA NORMATIVO Y SU ESTRUCTURA 233
lo mismo, de haber tenido conocimiento de la situación que se trata

de resolver. Recordemos el ejemplo del teléfono. Si sólo nos atenemos
a las palabras de la norma “en caso de propuesta hecha a un ausen
te, el policitado dispondrá de x días para decidir”, no hay duda de
que tal norma podría ser aplicada a la aceptación de una propuesta
telefónica. Pero si interpretamos en forma sistem ática, y no pura
mente filológica, los dos preceptos de que relativamente al ejemplo
habla Zitelmann, fácilmente advertiremos que lo jurídicamente esen
cial, en el caso, no es el hecho de la ausencia o la presen cia de los
sujetos, sino la posibilidad o im posibilidad dé aceptación inm ediata
de la oferta. Estas hipótesis son las que el autor de la ley realmente
tuvo en cuenta; y si, en vez de formularlas, únicamente se refirió a
las de oferta entre presentes y policitación dirigida a un ausente, fue
porque en la época en que se promulgó el Código que contenía las
correspondientes disposiciones, aún no se había inventado el teléfono.
Esas disposiciones se redactaron de distinto modo porque se quiso
atribuir consecuencias jurídicas diversas a la realización de dos su
puestos diferentes: el de oferta que era posible aceptar de inmediato
y el de policitación que no podía ser inmediatamente aceptada. Pero
como lo imposible al promulgarse aquel Código resultó hacedero
más tarde, no hay duda de que el legislador no pudo, antes de la in
vención del teléfono, considerar como posible lo que entonces no
tenia ese carácter. Tampoco es dudoso que la norma relativa a la
policitación dirigida a un ausente sólo debe aplicarse cuando el me
dio empleado para transmitir la propuesta no trae consigo la posibili
dad de que el policitado acepte de inmediato. Semejante interpretación
queda justificada cuando se piensa en el propósito de la distinción
establecida por el legislador al formular las normas de que hemos
venido tratando. Es, pues, claro que el caso queda resuelto por un
precepto im plícito en ellas, y que ese precepto podría explicitarse
así: “Cuando hay posibilidad de aceptación inmediata de una oferta,
y ésta es inmediatamente aceptada, el policitado no dispone de un
término para resolver o retractarse.” Este precepto im plícito es más
amplio que los expresos, porque los casos en que existe la indicada
posibilidad no son sólo los de oferta entre presentes, sino los de
oferta telefónica dirigida a un ausente. Si llamamos A a la primera
de las normas expresas y B a la segunda, podremos, pues, decir: no
es cierto que la norma B, a la que se señala una excepción (en el
caso de oferta telefónica) sea más general que A; lo que ocurre es
sólo que la disposición de aquélla únicam ente debe enlazarse a los
casos de oferta en que el ausente se encuentra imposibilitado para
decidir de inmediato.
En forma análoga podría argumentarse relativamente al ejemplo

del incendio. Pues si interpretamos en forma contextual, y no pura
mente filológica, el precepto que sanciona al instigador y el que exime
de castigo al autor material que oportunamente se arrepiente y evita
el daño que habría resultado de la consumación del delito, al punto
nos percatamos de que en esos preceptos hállase implícito otro más
genera] que el segundo, en cuyo supuesto caben no sólo los casos de
arrepentimiento diligente del autor material, sino aquellos en que el
instigador se arrepiente y evita las consecuencias dañosas del hecho
delictuoso. La norma implícita podría, pues, explicitarse así: “Si el
autor o el instigador del delito de incendio se arrepienten y evitan
el daño que habría producido la consumación, el juez deberá eximir
los de pena.” La aplicación de este precepto al instigador introduce
una excepción al que lo castiga sin prever la posibilidad del arre
pentimiento activo y, al propio tiempo, extiende al mismo sujeto la
excepción establecida en el que sólo se refiere al autor material que
se arrepiente y evita las consecuencias dañosas.
El análisis de los anteriores ejemplos, y el que siguiendo el mis
mo método podría hacerse de los demás que ofrece Zitelmann, re
vela, como certeramente dice Wilhelm-Claus Canaris, que en todos
esos casos —y en cualquiera otro del mismo jaez— el criterio que nos
conduce al descubrimiento de la laguna es el pH ncipio d e la igualdad
positiva. Tal principio exige que la ley sea completada ( ¡obsérvese
bien, “completada”, no “corregida”!) igualando el caso no regulado
expresamente al expresamente regulado. El camino que conduce a tal
comprobación es precisamente la analogía, es Niecir, “el procedi
miento por el cual demostramos la semejanza de los hechos o, para
decirlo con más rigor, la igualdad de sus elementos esenciales”.147 Y
es claro que el juicio sobre lo que en aquéllos es jurídicamente esen
cial o inesencial es de índole axiológica, y sólo puede formularse
válidamente cuando se funda en los principios generales implícitos
en el sistema que el juez debe aplicar. Estamos, por ello, totalmente
acordes con Theodor Heller cuando afirma que los esfuerzos ten
dientes a fundar el razonamiento p er analogiam en consonancia con
los medios que ofrece la lógica tradicional, están condenados al fra
caso,148 y que “lo específicamente jurídico” de la norma de derecho
147 C. W . Canañs, “D e la maniere de constater et de com bler les lacunes de la

loi en droit allemand”, en el volumen titulado L e p r o b lè m e d e s lacu n es en droit,
Travaux du Centre National de Recherches de Logique, Bruxelles, 1968, pág. 170.
Véase también el libro de Canaris D ie FeststeU ung v o n L iic k e n im G ezetz, Berlin,
1964, primer capítulo.
448 Theodor Heller, L o g ik u n d A xiologie d e r a n a lo g en R echtssan w en du n g. W alter
de Gruyter, Berlin, 1961, II, 1, pàgs. 89 y siguientes.
no puede ser descubierto mediante un análisis lógico dé ésta, ya que

no depende de su “estructura formal” y sólo puede captarse si se
toma en cuenta el “sentido social” de la normación que el legislador
establece. Tal normación supone, según Canaris, que los hechos,
jurídicamente regulados han sido objeto de una valoración previa, y
que tal valoración lleva al autor de la ley a enlazar a tales hechos
determinadas consecuencia? legales.149 La norma de derecho es, por
ende, “en un doble respecto”, realidad valorada: “aparece como re
sultado de valoraciones y, al propio tiempo, como pauta o criterio
de otras valoraciones futuras”.150
Más clara es la existencia de las lagunas cuando la ley se limita
a convertir en fin de nuestra actividad cierta forma de conducta
cuya omisión prohíbe, mas no indica de qué medios hemos de ser
vimos pará cumplir con lo prescrito. La deficiencia, en tales casos,
atañe a los ráedios, no a los fines; pero como tenemos el deber
de realizar éstos, lógica y jurídicamente estamos facultados (d e m odo
im plícito) para recurrir a cualquier procedimiento, con tal de que
esté permitido. Así como en el orden de la técnica el deseo de realizar
una finalidad exige poner en práctica los medios conducentes a
ella, del mismo modo, en el jurídico, el deber de observar un com
portamiento que la ley ordena sin determinar de qué medios hemos
de valemos para cumplir con lo ordenado, paralelamente implica el
derecho de optar entre todos los posibles, con tal de que no estén
prohibidos. Hablar, en la especie, de una norma im plícita no es una
ficción, ni algo que el intérprete o el aplicador gratuitamente supon
gan; es exigencia que dimana tanto de la índole del sistema' cuanto
de la naturaleza del caso que se trata de resolver.
Analicemos ahora el concepto de norma general negativa (Allge-
m einer negativer Grundsatz), o principio gen eral negativo, como,
según la pertinente indicación de Amedeo Conte, debe traducirse el
término alemán.151 De acuerdo con Zitelmann, aquel principio ex
presa que todos los comportamientos no ordenados ni prohibidos por
los preceptos de un sistema, son jurídicamente lícitos.
Primera observación: en vez de lícitos, debiera decirse “jurídica
mente libres” (o “potestativos”), puesto que se trata de aquellos cuya
ejecución y cuya omisión se encuentran permitidas. Es cierto que
tales comportamientos tienen el atributo positivo de la licitud, pero
éste corresponde, por igual, a la ejecución de los ordenados y a la
14? H eller, o p u s cit., pág. 89.

150 H eller, o p u s cit., pág. 94.
151 Cfr. Amedeo G. Conte, artículo “Norma generale negativa”, en el N ovissim o
d ig esto italian o, Tom o X I.
omisión de los prohibidos. Conte llama “indiferentes” a los que Zitel-

mann denomina “lícitos”; pero el término propuesto por el jurista
italiano tampoco nos satisface, porque induce a pensar que las con
ductas a que se aplica son jurídicamente adiáforas, cuando en reali
dad se trata de las integrantes del sector de la libertad jurídica.132
En el fondo, esta discrepancia es terminológica, ya que, como se in
dica en la nota 2) del artículo “Norma generale negativa” escrito por
Conte para el N ovissim o digesto italiano, “indiferente (lícito, adiá-
foro) es el comportamiento del cual se permiten tanto la comisión
como la omisión”.133
La norma general negativa es una norma o principio sobre
las normas que, dentro de un sistema, ordenan o prohíben (o, en
otros términos, sobre las que prescriben, ya la ejecución, ya la
omisión, de determinado proceder). Trátase, escribe Conte, de una
norma metalingüística, es decir, que pertenece al metalenguaje,
ya que no es norma sobre comportamientos, sino sobre normas. “Para
la norma general negativa, una norma prescriptiva es norma válida
de un ordenamiento si, y sólo si, es validada según las reglas de for
mación del lenguaje del ordenamiento, o validable según las reglas
de transformación del mismo ordenamiento (por ejemplo, la que pres
cribe o admite la interpretación analógica). Ninguna otra norma
prescriptiva es válida; válidas son todas y sólo las normas prescrip-
tivas validadas según reglas de formación o validables de acuerdo
con reglas de transformación. El de las normas prescriptivas válidas
es un conjunto cerrado.” 152315415
E l error de la tesis de Zitelmann sobre la norma general negativa
consiste, a nuestro entender, en que el autor alemán la refiere, en
forma exclusiva, a las normas expresas de carácter prescriptivo. Pero
si se acepta, como creemos haberlo demostrado, que al sistema jurí
dico de un país pertenecen no sólo las normas expresas, sino también
las normas y los principios im plícitos a cuyo conocimiento puede
llegarse por la vía de la interpretación sistemática,135 entonces es
claro que un h ech o no previsto por una norma expresa de índole
prescriptiva, puede, de acuerdo con otra norma o' con un principio
general implícitos en el sistema, recibir una calificación deóntica dis
tinta de la que según la doctrina de Zitelmann habría que aplicarle
152 Cfr. E . García Máynez, In trod u cción a la lóg ica jurídica. Fondo de Cultura
Económ ica, México, 1951, Segunda parte, 21-15.
153 Artículo citado en la nota 151, pág. 3 3 0 del tomo X I del N ovissim o d ig esto
italian o.
154 Id em ,
155 0 f r. e . G arcía Máynez, L ó g ic a d e l raciocin io ju rídico, pág, 38.
(es decir, de la de “indiferente”, como dice Conte, o “lícito potesta

tivo”, como nosotros decimos). Nuestro análisis de los ejemplos de
Zitelmann así lo demuestra. Y esto vale, según creemos, aun cuando
dentro de un ordenamiento no exista una regla de transformación
como la que Conte menciona.
Si, en los casos en que existe esa regla de transformación, cual
ocurre en el ordenamiento jurídico italiano, sostenemos (siguiendo a
Conte en este punto) que esa regla puede validar la norma de inte
gración analógicamente formulada, entonces malamente puede soste
nerse que, en tal hipótesis, lejos de llenar una laguna, el juez corrige
la ley. Lo correcto sería decir que la com pleta, ya que resuelve el
caso por aplicación de una norma im plícita. Esta última no es creada,
sino descu bierta por el magistrado, por lo que su actividad, para
emplear una expresión alemana, tiene entonces el carácter de autén
tica R echtsfindung. El descubrimiento de la norma aplicable es,
precisamente, lo que permite colmar la laguna. No se trata, por
ende, de laguna del derecho, sino de las normas expresas del sistema
del órgano aplicador.
Relativamente a Kelsen, examinaremos, en primer término, la
tesis de que en todos los casos que el derecho no prohíbe a un sujeto
determinado comportamiento, tal sujeto está implícitamente facul
tado para observarlo u omitirlo, pues el orden jurídico no establece
solamente el deber de conducirse de cierto modo (en la medida en
que la conducta contraria es condicionante de una sanción); también
garantiza la libertad de hacer o no hacer aquello a lo que no se está
obligado. Esto explica, además, por qué impone a cada sujeto tanto
la obligación de no impedir al otro lo que se le permite cuanto la
de no exigirle que ejecute la conducta prohibida.
El error de esta doctrina está en no advertir que los principios
“lo que no está jurídicamente prohibido está jurídicamente per
mitido” y el inverso: “lo que no está jurídicamente permitido está
jurídicamente prohibido”, son juicios enunciativos y, por ende, no
pueden servir como pautas para suprimir lagunas o resolver casos
concretos de la experiencia jurídica. En diversos trabajos 156 hemos
sostenido que no se trata de normas —explícitas o implícitas— sino
de enunciados que expresan determinadas conexiones de orden for
mal entre lo jurídicamente prohibido y lo jurídicamente permitido y,
156 Cfr. E . García Máynez, “Los1 principios generales del derecho y la distinción
entre principios jurídicos normativos y no normativos”, en Scrìtti giurìdici in m em oria
d i Piero Calam andrei. (A rtículo reproducido cn mi libro Ensayos filosófico-jurídicos
1934/1959. Universidad Veracruzana, Xalapa, 1959, págs. 2 7 9 -2 9 9 .)
eo ipso, asumen el mismo carácter an alítico de todos los integrantes

de la ontologia formal del derecho y de la lógica jurídica.
E l siguiente diagrama claramente indica las formas que la con
ducta regulada por el derecho puede asumir:
El círculo grande de la izquierda representa gráficamente la clase

de las conductas lícitas, o jurídicam ente perm itidas, esto es, de las
que pueden observarse e» ejercicio d e un derecho. El otro círculo
grande representa la de las conductas ilícitas, o jurídicam ente prohi
bidas, esto es, la de las que implican la violación d e un d eber. Habla
mos de conductas, y no de actos, porque el comportamiento humano
puede manifestarse, según dijimos en el capítulo primero de està
obra,157158tanto bajo la forma del hacer cuanto bajo la del om itir. La de
conducta es, por tanto, noción gen érica; las de acto y om isión son
nociones específicas.
Los círculos representativos de las clases L e í no se cortan,
précisamente porque éstas no tienen miembros comunes. Si una con
ducta (acción u omisión) pertenece a la clase L , no puede, a la
vez, pertenecer a la clase I, y viceversa. Ello nos permite formular
el principio ontológico-jurídico d e contradicción, según el cual “si una
conducta está jurídicamente regulada, no puede hallarse, al mismo
tiempo, prohibida y permitida. Sólo puede, en realidad, estar prohi
bida o permitida, como lo expresa el principio ontològico jurídico d el
tercio excluso.168
Declarar que “lo que no está jurídicamente permitido está jurí
dicamente prohibido” equivale, por ende, a decir que si una con
ducta (acción u omisión) no pertenece a la clase I, pertenece a la
clase L, y si no pertenecerá la clase L pertenece a la clase I.
L divídese en dos subclases: la de los com portam ientos jurídica
m en te obligatorios (acciones u omisiones) y la de los com portam ien
157 Cfr. Capítulo I, 10.
158 c f r . E . García Máynez, L ó g ic a d e l ra ciocin io ju rídico I, 4 , pág. 53.
tos jurídicam ente libres (acciones u omisiones). Estas subclases (Li

y L 2 ), agotan el ámbito de L, como el dibujo lo indica.
La clase de los comportamientos jurídicamente obligatorios (L i)
está incluida en L , por la sencilla razón de que lo jurídicamente
obligatorio siempre está permitido: Si las conductas ordenadas no
estuviesen permitidas, sólo podrían hallarse prohibidas, de acuerdo
con el principio del tercio excluso; pero, en tal hipótesis, hallaríanse,
a la vez, prohibidas y ordenadas, lo que es contradictorio. Por consi
guiente, la jurídicamente ordenada (acción u omisión) está jurídi
camente permitida.
Si bien toda conducta obligatoria es lícita (o, en otras palabras,
se encuentra permitida), no toda conducta lícita es obligatoria. Ade
más de la clase de las ordenadas (L i), dentro de L existe la de las
conductas libres (L 2 ). L tiene el carácter de suma lógica de Li y ¿ 2 ,
En el diagrama, L i está representada por el círculo menor, en tanto
que a L 2 corresponde la zona anular que rodea a L i. Forman parte
ae L -2 todas las conductas lícitas de las cuales se permite tanto la
ejecución como la omisión. (Asistir a un concierto sinfónico, por
ejemplo.)
La diferencia entre actos jurídicamente ordenados y jurídicamen
te libres, o potestativos, consiste en que, mientras el sujeto del deber,
en el caso de los primeros, tiene el derecho de ejecutarlos, pero no el
de omitirlos, el facultado para realizar los segundos tiene siempre
el derecho de optar entre la ejecución y la omisión. Los que forman la
clase L 2 integran el sector de la libertad jurídica; por ello resulta
incorrecto darles el calificativo de jurídicam ente in diferen tes (o adiá-
foros). No pertenecen a un espacio jurídicam ente vacío, sino a una
de las clases de la conducta regulada por el derecho. Y la prueba de
que no son jurídicamente indiferentes está en que la ley los pro
tege.153
Los principios generales de que hemos tratado presuponen la
iden tidad de las distintas formas de la conducta jurídicamente regu
lada con ellas mismas. Puede, pues, hablarse de otro principio onto-
lógico-jurídico, que expresa la identidad de lo jurídicamente permi
tido con lo jurídicamente permitido, de lo jurídicamente prohibido Con
lo jurídicamente prohibido, etc.159160 Los enunciados “lo que no está
jurídicamente prohibido está jurídicamente permitido” y “lo que no
159 E l derecho de optar entre la ejecución y la omisión de los comportamientos

que no están jurídicam ente ordenados ni jurídicamente prohibidos (facu lta s optan di)
es correlativo de un deber universal de respeto. Cfr. In tro d u cció n a la ló g ica ju rídica,
Segunda parte, V I, 14.
160 Obra citada en la nota anterior, Primera parte, V.
está jurídicamente permitido está jurídicamente prohibido” son for

mulaciones negativas del mismo principio general, ya que afirman la
identidad de “lo no jurídicamente prohibido y “lo no jurídicamente
permitido” con “lo jurídicamente permitido” y “lo jurídicamente
prohibido”.
Pero los principios generales de la ontología formal del derecho
y de la lógica jurídica no deben ser confundidos con aquellos otros
igualmente generales, no ontológicos ni lógicos, sino axiológicos, de
que el juez suele servirse para la integración de lagunas. La dife
rencia reside en que los últimos tienen carácter norm ativo, en tanto
que los primeros son enunciados que expresan conexiones de índole
formal entre las diversas especies de la conducta regulada por el
derecho.
Mientras los de índole axiológica se hallan im plícitos en las dis
posiciones vigentes o pueden ser incorporados, como pautas integra-
doras, a los ordenamientos legales, los ontológico-jurídicos y lógico-
jurídicos, precisamente porque no son norm as,Nno forman parte de
esos ordenamientos, pese a lo cual se imponen a los legisladores y a
los jueces, en la medida en que expresan una serie de conexiones
necesarias entre las diversas clases del comportamiento jurídicamente
regulado y los preceptos integrantes de cada sistema. En tanto que
los normativos confieren derechos o estatuyen obligaciones, los otros
dan expresión a verdades universales de naturaleza apriorística. Por
ello hemos sostenido que la forma en que se imponen al legislador o
al magistrado “no es la de las reglas normativas, sino la peculiar e
irresistible de las verdades de razón”.161
Como los principios generales de carácter axiológico resultan, por
esencia, violables, y los no normativos necesarios e inviolables, nin
gún sentido tendría ordenar o prohibir la observancia de los segun
dos. E stos no sirven, en consecuencia, para integrar lagunas, puesto
que ni confieren derechos ni ofrecen criterios sobre lo que jurídica
mente debe hacerse u omitirse. Además, siempre han menester, desde
el punto de vista de sus posibles aplicaciones, de un com plem ento,
que sólo el derecho positivo puede darles. Por ejemplo: el ontológico-
jurídico de inclusión expresa que “si una conducta está jurídicamente
ordenada está jurídicamente permitida”, mas no ofrece ningún crite
rio para determinar cuándo un comportamiento es obligatorio. Esto
último sólo puede saberse si se recurre a las prescripciones jurídicas
o, dicho de otro modo: la aplicación de aquel principio presupone el
conocimiento de que una conducta x es objeto de un deber y, por
181 Véase el artículo citado en la nota 156, 4.

ende, la existencia de la norma que la ordena. Y como, en materia

de lagunas, nunca sabemos, antes de llenarlas, si el caso no previsto
corresponde a un comportamiento jurídicaipente prohibido, jurídica
mente permitido, jurídicamente libre o jurídicamente obligatorio, los
principios ontológico-jurídicos resultan ineficaces para hacer tal de
terminación, puesto que la presuponen. Consecuentemente, cabe afir
mar que los que dicen “lo que no está jurídicamente prohibido está
jurídicamente permitido” y “lo que no está jurídicamente permitido
está jurídicamente prohibido”, sólo pueden ser referidos a casos con
cretos cuando se conoce la calificación jurídica —o como algunos di
cen, deón tica— de la conducta o, en otros términos, cuando se sabe que
tal o cual comportamiento está jurídicamente vedado o, por el con
trario, jurídicamente permitido.
En su artículo “Teoría pura del derecho y teoría egológica”,162
Kelsen sostiene que el juicio “todo aquello que no está jurídicamente
prohibido está jurídicamente permitido”, da expresión a un principio
técn ico d el d erech o positivo. “El principio consiste en que el legis
lador permite un determinado comportamiento humano sólo con no
prohibirlo, sin necesidad de expedir una disposición constitutiva de
la permisión, o, lo que es igual, sin necesidad de enlazar a ese com
portamiento ninguna consecuencia sancionadora. Este “hallarse per
mitido’ tiene la misma significación de un “no hallarse prohibido’. La
permisión jurídica de una conducta no puede describirse por refe
rencia a una función permisiva del derecho; sólo se puede describir
negativamente, por referencia a la función ordenadora y prohibitiva,
esto es, prescriptiva, de éste. Como el ‘estar permitido’ es idéntico
al “no estar prohibido’, la conducta no prohibida está permitida, y la
no permitida está prohibida.” 163
Sólo que, para Kelsen, el verbo “permitir” encierra a veces un
sentido que no es el “puramente negativo” de “lo no prohibido”, sino
“un significado positivo”, como cuando se dice “que el ordenamiento
jurídico permite’ al acreedor el ejercicio de una acción contra el
deudor moroso, o que la Constitución ‘permite’ al Parlamento hacer
leyes. ‘Permitir’ significa aquí lo mismo que ‘autorizar’, conferir un
poder jurídico o facultar a alguno para producir una consecuencia
jurídica querida por éL Para conferir tal ‘permisión’ —en el sentido
de poder jurídico— es indispensable una determinación positiva del
legislador. Y a esta forma de permisión no le es aplicable el postulado
‘lo que no está prohibido está permitido’. Pero que a un sujeto dis
162 Publicado en la R evista d e la F a cu lta d d e D ere c h o d e M éxico, Tomo I I I , nú

mero 10, abril-junio, 1953, págs. 169-207.
163 Artículo citado en la nota precedente, pág. 174.
tinto del acreedor no se le prohíba ejercitar una acción de pago

contra el deudor (o, lo que es igual: que no se prescriba ninguna
consecuencia sancionadora en relación con tal ejercicio), no significa
que ese sujeto esté facultado- para ejercitar dicha acción, es decir,
para provocar las consecuencias jurídicas que de acuerdo con la ley
debe aquélla producir”.*163164
El pasaje anterior confirma la tesis, sostenida por nosotros en
diversos trabajos,165* de que los principios de la ontología formal del
derecho no son juicios sintéticos, sino proposiciones analíticas. Los que
Kelsen denomina “principios técnicos”*del derecho positivo, no son los
juicios analíticos “lo que no está jurídicamente prohibido está jurídica
mente permitido” y “lo que no está jurídicamente permitido está jurídi
camente prohibido”, sino los sintéticos según los cuales “lo que no está
expresam ente prohibido debe ( en ciertos casos) considerarse como im
plícitam en te permitido” y “lo que no está expresam ente permitido debe
(en ciertos casos también) considerarse como im plícitam ente prohi
bido”. E l primero suele aplicarse en el ámbito del derecho privado;
el segundo, en el del derecho público, cuando se trata de determinar,
dentro de un régimen de facultades expresas, cuáles son las atribu
ciones de determinados funcionarios. Empero, ninguno de los dos es
absoluto, como lo demuestra el hecho de que conducen a resultados
contrapuestos y lo corrobora la circunstancia de que su utilización
presupone el conocimiento de la esfera de aplicabilidad de cada uno.
La tesis kelseniana sobre la inexistencia de las llamadas lagunas
técn icas tampoco es aceptable. “En el caso en que la ley dispone
que una asamblea, para obrar válidamente, debe haber sido convo
cada por quien la preside, y el problema consiste en convocarla para
elegir a quien ha de presidirla”, no puede afirmarse, según Kelsen,
que estemos ante una laguna, porque el sentido de la ley es claro:
“la asamblea debe ser convocada por su presidente, aunque éste no
exista”.106 De aquí se infiere que, si bien semejante disposición es
un disparate, no podemos negar su existencia, ni olvidar que las le
yes, en cuanto obras humanas, a veces carecen de sentido. La difi
cultad está en que liria “ley” de aplicación imposible, como la del
ejemplo, no puede ser válida, ni resolver el problema que dicho
autor plantea (suponiendo, naturalmente, que su exégesis fuera
correcta). ¿No es, pues, obvio, que estamos frente a un vacío, y que
164 Idem .
163 Cfr. E . G arcía Máynez, Introducción a la lógica jurídica, Cap. V , y L ógica
d el raciocinio jurídico, I I, 9.
188 Kelsen, T eoría pura d el derecho, 1!) ed. Traducción castellana d e Moisés Nilve,
Eudeba, 1960, pág. 175.
EL SISTEMA NORMATIVO Y SU ESTRUCTURA. 243
es necesario colmarlo? Pero el camino que conduce a la solución no

consiste en reducir al absurdo, con una interpretación literal y, por
ende, defectuosa, el precepto que ordena que la asamblea, para
actuar de modo legítimo, debe ser convocada por su presidente.1671689
V. En su artículo “Lacune del diritto”, del N ovissim o digesto
italiano ,108 Norberto Bobbio precisa, con gran rigor, la diferencia entre
los conceptos de lo lícito “como indiferente” y “como jurídicamente
regulado”. Hace la distinción al tratar de las teorías del “espacio
jurídico vacío” y de la “norma general exclusiva”.
De acuerdo con la primera teoría, defendida en Alemania por
Bergbohm y por Santi Romano en Italia, “la esfera de actividad de
todo hombre puede considerarse dividida, desde el ángulo visual del
derecho, en dos sectores: el limitado por normas jurídicas y el que
éstas dejan libre, o sea, el espacio jurídico lleno y el espacio jurídico
vacío. Con esta consecuencia: que una conducta, o pertenece al pri
mer espacio y es entonces jurídicamente relevante, o pertenece, al
segundo, y entonces es jurídicamente irrelevante. Tertium non datur.
En esta división de esferas no se ve dónde puedan situarse las lagu
nas, entendidas como falta o insuficiencia de regulación jurídica:
hasta donde ésta llega no hay vacíos, y fuera de ella sólo existe la
actividad indiferente al derecho, que no puede llamarse ‘laguna’ de
éste, del mismo modo que la orilla de un río no se puede llamar
‘laguna’ del río”.109
De acuerdo con la otra doctrina, “primeramente expuesta por
Zitelmann” y acogida “con algunas variantes” por Donati,170 sigue
diciendo Bobbio, toda norma particular, reguladora de tal o cual ■
comportamiento, encuéntrase acompañada por una norma general,
casi siempre implícita, “que excluye de toda regulación los demás
comportamientos posibles (por ejemplo: la que prohíbe fumar ex
cluye la prohibición de todos los comportamientos diversos del fumar,
esto es, los permite). En otras palabras: las normas nacen y nunca
se mueven solas, sino en pareja: la particular inclusiva va acompa
ñada de la general exclusiva, que la sigue como su propia sombra:
Pero, si es así, esas normas, reunidas, ocupan todo el espacio ocupa-
ble y, por tanto, no dejan sitio a ninguna laguna”.171
Característica común de estas teorías es su división de la activi
dad jurídicamente regulada en dos partes, y sólo en dos. “Pero se
107 Cfr. E . García Máynez, In trod u cción a l estu dio d e l d er ech o , Cap. X X III.
168 N ovissim o d ig esto italian o, Tomo IX.
169 N. Bobbio, artículo citado, pág. 421 del Tomo IX del Novissimo digesto ita
liano.
170 Id em .
171 Id em .
distinguen en cuanto lo que para la primera es la esfera de lo jurídi

camente irrelevante, o de lo lícito como indiferente, para la segunda
es la esfera de lo regulado por la norma exclusiva, es decir, de lo
lícito como jurídicamente permitido.” 172
El defecto de ambas consiste, según Bobbio, en que se presentan
como válidas para todo ordenamiento, cuando en verdad sólo valen
bajo ciertas condiciones: “La primera presupone, para ser válida, una
norma de este tipo: ‘Todo lo que no está expresam ente regulado es
jurídicamente irrelevante’; la segunda presupone esta otra: ‘Todo lo
que no está expresam ente prohibido ni ordenado, está jurídicamente
permitido’.” 173
Como norma general del primero o del segundo tipo, sigue di
ciendo Bobbio, puede considerarse, de acuerdo con las diversas inter
pretaciones, el principio nullum crim en sine lege. Pero sería incorrecto
decir que tal principio se halla implícito en todo sistema jurídico.
La prueba está en que si no se formula expresamente, se presupone
otro muy diverso, “según el cual todo lo que no está expresamente
regulado, antes de que se le considere como jurídicamente irrelevante
(o permitido), puede hacerse entrar, mediante la interpretación ana
lógica o el recurso a los principios generales no expresos, en el sistema
normativo de que se trate. En la mayor parte de los sistemas jurídi
cos, junto a la norma general limitativa o exclusiva, hay otra, igual
mente general, pero extensiva o inclusiva, según la cual todo lo que
no está expresamente regulado puede hacerse entrar, con ayuda de
los recursos hermenéuticos tradicionalmente admitidos o explícita
mente recomendados, en las reglas expresas”.174
Las palabras finales del pasaje anterior nos parecen muy certeras,
y vienen a demostrar que cuando se habla de lagunas lo que en
realidad quiere señalarse es una inadecuación o discrepancia entre
los preceptos expresos del sistema que el juez debe aplicar y otros
im plícitos en aquél, a cuyo conocimiento y explicitación puede lle
garse con procedimientos hermenéuticos adecuados. Pero si el sistema
del aplicador no es exclusivamente concebido como el conjunto de
las normas expresas formuladas por los órganos de creación jurídica
o, dicho con otras palabras, si se comprende que a ese sistema perte
necen también las normas y principios normativos generales implícitos
en las primeras, entonces resulta obvio que el sistema así consi
derado ni tien e ni pu ede ten er lagunas, y que el campo de sus posi
bles aplicaciones es un espacio jurídico cerrado de cuyos dos secto
172 Id em .
173 Id em .
174 Id em .
res, el de lo perm itido y el de lo prohibido, el primero se divide (y

agota) en dos subsectores: el de lo jurídicamente obligatorio (L i) y
el de lo jurídicamente potestativo ( ¿ 2 ). Es, pues, incorrecto confun
dir éste último con el ámbito de que forma parte, es decir, con el de
lo jurídicamente lícito, ya que al segundo pertenece también, como
claramente lo indica el esquema de la página .238, el subsector de lo
jurídicamente obligatorio. Es igualmente incorrecto afirmar que las
conductas jurídicamente potestativas son jurídicamente irrelevantes.
Irrelevante, desde el ángulo visual del derecho, es el espacio que
rodea al jurídicamente lleno, es decir, lo que, por su intrínseca natu
raleza, ni es ni puede ser objeto de regulación jurídica. Distinguir lo
jurídico de lo no jurídico no es cuestión sencilla, ya que presupone
el conocimiento de las notas que deben darse en una conducta para
que podamos considerarla como objeto posible de aquella regula
ción. Jurídicamente regulable es sólo, para nosotros, el comporta
miento que, por su naturaleza intrínseca, puede ser materia de una
normación bilateral, externa y coercible. Ello es consecuencia de la
definición del derecho que ha servido de base a todos nuestros des
arrollos.
Lo que hemos expuesto sobre las lagunas de la ley y, en general,
de las que a veces presentan las normas oriundas de las fuentes for
males del derecho, quedará nuevamente confirmado cuando estu
diemos los métodos de que el juez puede servirse para colmar
aquéllas.
Pero el análisis de los procedimientos de integración no debe ser
abordado aquí, sino en el capítulo siguiente.
8. LA REGULACIÓN JURIDICA
En el capítulo segundo de esta obra sostuvimos la tesis de que

una de las notas diferenciales del derecho, en cuanto regulación de
la conducta humana, es la bilateralidad. Pero, de acuerdo con nuestra
posición, esa nota no es, ni puede ser, atributo de cada norma indivi
dualmente considerada; corresponde a la regulación jurídica, enten
diendo por tal la conexión, necesaria y recíproca, de un precepto que
obliga y otro que faculta. La fórmula que tradicionalmente se emplea
para expresar la estructura lógica de la norma de derecho ( “ si a es,
debe ser b ”), tiene el defecto de que sólo alude a una de las conse
cuencias normativas, pasando por alto el otro térmilio de la rela
ción. Aquel enunciado únicamente es aceptable si se entiende que las
palabras “debe ser b ” hacen referencia a un deber que en todo caso
es correlativo de un derecho. La regulación jurídica, a diferencia de
la creada por normas de otra especie, no es simplemente im perativa,

sino im perativo-atributiva. Mientras las reglas convencionales y los
preceptos de la moral obligan, pero» no facultan, aquella regulación
facu lta y obliga a un tiempo, por lo que certeramente se ha dicho
que los deberes que de ella dimanan no son sólo deberes, sino
deu das.175
En el caso de los preceptos jurídicos, la cópula cumple siempre dos
funciones.176 Una es la de referen cia, por la cual las consecuencias de
derecho son enlazadas a los sujetos cuya conducta se regula; otra, la
im perativo- atributiva, qué consiste en imputar al obligado y al preten
sor los deberes y facultades a que da origen la realización del hecho
condicionante. En la nprma “el patrono debe indemnizar al obrero
que ha sufrido un accidente de trabajo”, la cópula no sólo refiere al
patrono una de las consecuencias de derecho, sino que le impone una
obligación, correlativa de la facu ltad que la norma atributiva concede
al otro sujeto. Pero; ¿puede decirse que la que obliga al primero a
indemnizar confiere al propio tiempo al segundo el derecho de exigir
que se le indemnice? ¿O se trata de dos preceptos distintos, pero
interdependientes, uno imperativo y otro atributivo?.. . En nuestra
L ógica d el juicio jurídico hemos expuesto la opinión que estimamos
correcta: la norma que impone el deber no se confunde con la que
atribuye el derecho, ya que en un caso la persona objeto de la regu
lación es el obligado y, en el otro, el pretensor. Además, en el primer
caso, la conducta a que el predicado se refiere es objeto de un deber,
en tanto que, en el segundo, es objeto de un derecho.
Los preceptos integrantes de la regulación bilateral no siempre
tienen ambos carácter explícito, pero cada uno es im plicante del
otro, aunque el segundo no se formule de manera expresa. Por ejem
plo, si el explícito dispone: “el que descubra un tesoro en terreno
ajeno tiene el deber de entregar la mitad del tesoro al dueño del
predio”, el implícito tendrá que referirse al otro aspecto del mismo
vínculo, y habrá que explicitarlo así: “el dueño del predio en que un
tesoro es descubierto, tiené derecho a exigir del descubridor la mitad
del tesoro”. Las dos normas se hallan recíprocam en te fundadas, en
el sentido que Husserl da a esta expresión. Cuando la explícita alude
al aspecto activo, la implícita hace referencia al pasivo; cuando, por
el contrario, la explícita hállase referida al pasivo, la implícita lo está
al otro término de la relación. Empero, nada impide que las dos
tengan carácter expreso. En tal coyuntura, la fórmula completa de la
175 G . Radbruch, In trod u cción a la cien cia d e l d e r e c h o , pág. 12 de la traducción

de Luis Recaséns Siches.
178 Cfr. E . García Máynez, L ó g ic a d e l ju icio ju rídico, I I , 5.
regulación bilateral sería: “Si el hecho condicionante se produce, el

obligado debe observar tal o cual conducta, cuya realización puede
exigirle, en ejercicio de ün derecho, el sujeto pretensor”.
Es necesario percatarse de que las dos normas, la prescriptiva y
la atributiva, siem pre se refieren a un solo vínculo jurídico. Entre
ellas hay una relación semejante a la que existe entre los enunciados;
“a es mayor que b ” y “b es menor que a”. “Ambas proposiciones
—escribe Ilusserl— dicen patentemente cosas distintas; son diferentes
no sólo gram atical, sino m entalm ente, esto es, por su contenido de
significación. Pero ambas expresan la misma situación objetiva. Una
misma cosa es de dos maneras concebida y enunciada predicativa
mente. Ya definamos en uno u otro sentido (y cada definición tiene
su propio derecho) lo que sea objeto’ del enunciado, siempre serán
posibles enunciados con distinta significación, pero referidos al mis
mo objeto’.” 177
Si por “objeto” de la regulación entendemos el vínculo que ésta
crea entre el obligado y el pretensor, no hay duda de que las normas
integrantes de aquélla, precisamente en cuanto se hallan referidas al
mismo “objeto”, son equivalentes, en el sentido husserliano del tér
mino, como son equivalentes, en el ejemplo del autor de Investiga
cion es lógicas, los enunciados “a es mayor que b ” y “b es menor que
<f, ya que describen aspectos diversos de una y la misma relación
matemática.
Como la regulación bilateral resulta de la conexión necesaria de
un juicio atributivo y otro imperativo, recíprocamente (fundados, es
obvio que la cópula de éstos no se. agota en un simple d eber ser, y
que aquí radica la diferencia entre ella y la de los normativos no
jurídicos. Mientras los segundos imponen al sujeto a quien su propia
regulación concierne deberes que en ningún caso son correlativos de
derechos, los primeros imponen deberes correlativos de facultades u
otorgan derechos correlativos de obligaciones. Lo anterior explica
que, en ellos, la cópula se exprese, ya por medio del verbo d eber, ya
mediante giros como tener derecho, estar facidtado, etc.
Por su carácter imperativo-atributivo, la cópula -júrídica no impu
ta las consecuencias de derecho a los sujetos de la regulación como
cu alidades suyas o expresión de ciertas características de su conducta
real, sino, en un caso, como exigencia de que el obligado se comporte
en la forma prescrita y, en el otro, como perm isión, concedida al
pretensor, para proceder de tal o cual manera. “La referencia a cada
uno de los sujetos implica una referencia correlativa al otro, puesto
177 E . Husserl, In v estig acio n es lóg icas, trad. Morente y Gaos, Tomo II, pág. 54.
que imponer a uno un deber supone otorgar, al otro, el derecho de

exigir el cumplimiento; del mismo modo que atribuir a uno un dere
cho implica imponer a otro (u otros), el deber de observar la con
ducta exigida para la satisfacción de las facultades del pretensor.” 178
Decir que las normas atributiva y prescriptiva se implican de
manera recíproca, equivale a sostener que son juicios d e carácter
relaciona!.
En nuestra L óg ica d el juicio jurídico hemos expuesto, siguiendo
las ideas de Jules Lachelier,179 en qué difieren tales juicios de los que
estudia la lógica clásica.180 Recordemos los aspectos esenciales de
esa distinción.
Los del primer grupo contienen el análisis de una existencia: “el
sujeto representa esta existencia en sí y en su fondo; el predicado la
representa en su determinación o en su forma. La palabra es’ inter
viene en ellos con toda la plenitud de su sentido metafísico, por lo
cual ‘Pedro es hombre’ significa que existe, esto es, que se presenta
ante su propia conciencia o la de los otros bajo la forma de la huma
nidad. Los juicios de la segunda especie, por el contrario, operan una
simple aproximación entre dos seres exteriores uno al otro, como
pueden serlo dos hombres o dos ciudades”.181 La diferencia se advier
te con toda claridad si comparamos los predicativos “Pedro es hom
bre” o “Pedro es mortal” con los relaciónales “Pedro es hijo de
Pablo” o “Fontainebleau es menor que Versalles”.
En el caso de los primeros, la conversión182 no siempre puede
efectuarse sin que sufran notables modificaciones, lo que no ocurre
con los del otro grupo. El aserto “todos los metales son buenos con
ductores del calor” se transforma, cuando lo convertimos, en “algu
nos buenos conductores del calor son metales”. Para convertir este
enunciado resulta indispensable modificar la cantidad, dando a las
palabras “buenos conductores del calor” un sentido distinto del que
tienen en la otra proposición. En la primera aluden a una cualidad de
todos los metales; en la segunda, designan un ob jeto substancial.
En el caso de “Pedro es hijo de Pablo” o “Fontainebleau es me
nor que Versalles”, la conversión puede hacerse, en cambio, sin que
el sentido de los términos se altere. La fórmula “S' es P” del juicio
predicativo es substituida en la logística por “x R y”, símbolo de las
1?8 E. G arcía M áynez, Lógica del juicio jurídico, pág. 37.

179 Cfr. Ju le s L ach elier, Études sur le syllogisme, A lcan, Paris, 1907, págs. 39-58.
180 Lógica del juicio jurídico, Cap. II, 7.
181 L ach elier, opus cit., pág. 43.
' 8 2 Cfr. Fran cisco M iró Q uesada, Lógica, B ib lio teca d e la Sociedad P eruana de
Filosofía, Lim a, 1946, págs. 48-52.
relaciones diádicas.183 “x” e “y” designan los términos relacionados;

“R” la relación que los une. “x” corresponde al que sostiene el sentido
de la relación, o concepto referente; “y” al relacionado con “oí, o
concepto relato, y “R” al concepto relacional. En “Pedro es hijo de
Pablo”, el referente es “Pedro” (x ); el relacional “hijo de” (R ) y el
relato “Pablo” (y).
Todo concepto relacional (R ) tiene un converso (R ), que permite
invertir los términos sin que el nuevo juicio deje de hacer referencia
a la situación objetiva descrita por el anterior. Si volvemos a los
ejemplos “Pedro es hijo de Pablo” y “Fontainebleau es menor que
Versalles” y efectuamos la conversión, los juicios conversos serán,
respectivamente, “Pablo es padre de Pedro” y “Versalles es mayor
que Fontainebleau”. Los de cada pareja son equivalentes, pues aun
cuando significan cosas distintas, se refieren a una misma situación,
si bien ésta es consideradá en cada caso desde un diverso punto de
vista.184
De acuerdo con Russell, todas las relaciones diádicas poseen un
sentido, de modo que, a menos de que los términos sean idénticos, la
relación de “%” con “y” podrá siempre distinguirse de la que existe
entre “y” y “oí’. Si, por ejemplo, el vínculo entre Pablo y Pedro es la
paternidad, diremos que Pablo (x) es padre de Pedro (y ), mas no
podremos decir que éste es padre de aquél.185
Además, de acuerdo con el propio Russell, toda relación tiene
una conversa, es decir, una relación tal que “x R y” implica a “y R x”
y se halla implicada por ella. Proposiciones como “Luis está a la
izquierda de Juan ” y “Juan está a la derecha de Luis” son, pues, equ i
valentes.
En los juicios de inherencia, el predicado se refiere a una deter
minación del objeto-sujeto; en los relaciónales no hay ningún con
cepto cuya función consista solamente en predicar algo del objeto
a que el otro alude. Los conceptos conexos “Luis” y “Juan”, en el
último ejemplo, se determinan mutuamente o, para expresarlo en
distinta forma, ostentan, a la vez, el carácter de determinantes y
determinados, pues si Luis está a la izquierda de Juan, Juan está a la
derecha de Luis. Por ello se ha escrito que “en el juicio predicativo
los elementos conexos son de diferente clase morfológica, mientras
que en el relacional son de la misma clase”.186
183 Cfr. B. Russell, L os principios d e la m atem ática, trad. Juan Carlos Grinberg,
Espasa-Calpe, Argentina, S. A., Buenos Aires — México, 1948, págs. 53-57.
184 Recuérdese el pasaje de Investigaciones L ógicas citado en la nota 177.
185 C fr. B . Russell, Principia M athem atica, Second Edition, Cam bridge, 1950, I,
página 33.
186 M iró Quesada, opu s cit., pág. 51.
Si volvemos a la regulación jurídica, descubriremos que su estruc

tura es relacional en un doble sentido: 1) en cuanto de la realiza
ción de los supuestos de las normas que la integran depende el naci
miento de las consecuencias normativas, lo que significa que éstas
se encuentran condicionadas por tal realización; 2) en cuanto la rea
lización del supuesto jurídico engendra obligaciones que, como dice
Radbruch, no sólo son deberes, sino deudas, lo que necesariamente
determina la existencia de derechos correlativos y, por tanto, la de
un vínculo entre el (o los) sujetos del derecho y el (o los) sujetos
del deber. Los términos de la primera relación son el h ech o jurídico
y las consecuencias norm ativas (deberes y facultades); los de la se
gundabas personas objeto de la regulación bilateral o, en otras pala
bras, el oblig ad o y el pretensor.
En el caso de la norma: “si un trabajador sufre un accidente de
trabajo, el patrono debe pagarle una indemnización”, el h ech o de que
un trabajador tenga un accidente necesariamente condiciona el naci
miento de las consecuencias que la disposición legal señala. Tales
consecuencias hállanse condicionadas por el hecho jurídico o, para
decirlo de otra manera, éste es condicionante de aquéllas. Pero las
consecuencias se traducen, a su vez, en una relación, la de carácter
interpersonal entre patrono y trabajador. La que media entre x (pa
trono) e y (trabajador), queda expresada, en el caso, por el con
cepto relacional “debe pagar una indemnización”. Pero como todo
juicio relacional tiene un converso, la norma prescriptiva “el patrono
debe pagar una indemnización al obrero que ha sufrido un accidente
de trabajo” es im plicante de, y se halla implicada por, la siguiente
atributiva: “el obrero que ha sufrido un accidente tiene el derecho
de exigir del patrono el pago de una indemnización”. Como los tér
minos de la norma prescriptiva son x, R e y , podemos decir que el
d eb er de x frente a y es correlativo del d erech o de y frente a x.
Luego si x (patrono) tiene el deber de pagar una indemnización a y
(obrero que ha sufrido un accidente de trabajo), y tiene el derecho
de exigir de x el pago de tal indemnización. El con cepto converso
del relacional “tiene el deber de” es, por tanto, “tiene el derecho de”.
Ambos se coim plican, por lo cual se dice que no hay deber jurídico
frente al que no exista un derecho subjetivo, ni derecho subjetivo al
que no corresponda un deber jurídico.
Como el nacimiento de los deberes y facultades de los sujetos de
cada vínculo depende de que se produzca el hecho condicionante,
podemos decir, a manera de resumen: “D ado el h ech o jurídico, el
pretensor tien e el d erech o d e observar tal o cual conducta y, córrela-
ticam ente, el obligado d eb e asum ir la qu e hace posible el ejercicio y

cabal satisfacción de las facu ltad es d el pretensor.”
Este enunciado expresa la recíproca implicación de las normas
atributiva y prescriptiva o, como también puede decirse, de los jui
cios relaciónales directo y converso. Como éstos son equivalentes, ya
que, pese a su diverso significado, están referidos a una y la misma
situación relacional, poco importa que, para expresarla, nos valgamos
del primero o del segundo. Es, pues, indiferente que, al legislar, el
autor de la ley se valga de la forma atributiva o de la forma prescrip
tiva. Y lo es, porque, sea cual fuere la empleada, ésta es siempre
implicante de la otra. O, para decirlo en distinta forma: si aquél
impone a un sujeto el deber de observar tal o cual conducta frente
a otros sujetos, im plícitam ente concede a éstos el derecho de exigir
del obligado el cumplimiento de su obligación, y al revés.
Desde el punto de vista de la lógica clásica, los elementos de las
normas integrantes de la regulación legal son el sujeto, el predicado
y la cópula. Incidiendo en el ejemplo del accidente de trabajo, esos
elementos pueden expresarse así:
N orm a atributiva:
Su p u esto jurídico: “Si u n o brero sufre un accid e n te de

tra b a jo ,
D isp o sició n atributiva:
Sujeto: el o brero
C óp ula: tien e el d ere ch o de
P r ed ic a d o : exigir el p ag o de una in d em n izació n
a l patro n o ”
N orm a prescriptiva:
S u p u esto jurídico: “Si un o brero su fre un a c cid e n te d e

tra b a jo ,
D isp o sició n prescriptiva:
Sujeto: el patron o
C ó p u la : tie n e el d eber de
P r ed ic a d o : in d em nizar al tra b a ja d o r”
De acuerdo con la lógica relacional, los elementos de los precep

tos atributivo y prescriptivo se indicarían de este modo:
Su p u esto jurídico: “Si un ob rero sufre un accid en te de

trabajo,
D isp o sició n atributiva:
T érm in o referente: “el obrero
C o n c e p to relacional: tiene el d erech o de exigir el p ago

de u n a indem nización al
T érm in o relato: p atron o; y, correlativam en te
D isp o sició n prescriptiva:
T érm in o referente: el p atron o
C o n ce p to relacional: tien e el d eb er d e in dem nizar al

T érm in o relato: trab ajad or”
En el segundo esquema, el concepto relacional y el término relato

ocupan el sitio de la cópula y del concepto predicado, pero no hay
coincidencia completa entre aquélla y el concepto relacional, ni
entre el predicado y el término relato. Pero, según lo expuesto en
L óg ica d el juicio jurídico, los mencionados esquemas pueden fusio
narse en un tercero, e

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