ESCRITORIO JURÍDICO BADELL & GRAU

Régimen Cambiario

Posibilidad de expresar una obligación en moneda extranjera

Posibilidad de expresar una obligación en moneda extranjera

1. Obligaciones pactadas en moneda de pago o en moneda de cuenta

A los fines de determinar si existe la posibilidad de expresar una obligación en moneda

extranjera debe distinguirse lo que se entiende como moneda de pago strictu sensu y la
moneda de cuenta.

Al respecto, la doctrina se ha referido a la moneda de cuenta como aquella que “se usa
para expresar el valor de las obligaciones y los precios. El dinero de cuenta surge con las
deudas donde el pago está diferido en el tiempo y listas de precios que ofrecen contratos
para la compraventa. (…) El dinero de cuenta es la unidad en la cual se representan los
valores de las cosas, pudiendo ser el dinero, en el sentido de pago, una cosa diferente en
el tiempo cuando el dinero de cuenta guarda su estabilidad en el tiempo”[1]. Mientras que
la moneda de pago es entendida como el medio que se usa para pagar una deuda[2].

Se puede distinguir entonces, el dinero en el cual se establece la obligación pecuniaria

(moneda de cuenta) y el dinero como medio de extinción de una obligación (moneda de
pago). Por lo que, en el cumplimiento de las obligaciones en moneda extranjera se debe
distinguir si la moneda extranjera está expresada como moneda de cuenta (moneda
alternativa), o como moneda de pago.

Cuando en una obligación la moneda se fija como moneda de cuenta, ella fija el quantum de
la obligación en una moneda extranjera[3], ya que se pretende que la moneda de cuenta
funcione como una fórmula de reajuste o estabilización de la obligación pecuniaria frente a
eventuales variaciones del valor interno de la moneda de curso legal. Es decir, que se
establece para el deudor una obligación alternativa, en la cual puede liberar entregando la
moneda extranjera o su equivalente en moneda de curso[4].

Sin embargo, cuando la moneda extranjera se establece como moneda de pago, el deudor,
sujeto a las normas de control de cambio de su domicilio, sólo se libera entregando la suma
en moneda extranjera, por lo que, en estos casos, el deudor no se libera entregando el
equivalente en moneda de curso legal.

Por lo tanto, pudiera afirmarse que en Venezuela las obligaciones expresadas en moneda
extranjera se presumen, salvo convenio en contrario, como obligaciones en moneda de
cuenta. Así lo establece el artículo 128 de la Ley del Banco Central de Venezuela[5], cuya
regla general es que en toda obligación estipulada en moneda extranjera, ésta última se ha
de considerar como moneda de cuenta o de cálculo, con lo que el deudor tiene la posibilidad
de librarse a través del pago del equivalente en bolívares del monto indicado en moneda
extranjera, calculado dicho equivalente a la tasa de cambio existente para el momento del
pago. De ese modo, el deudor siempre se libera entregando a su acreedor el equivalente
de la moneda extranjera, en moneda de curso legal para la fecha del pago.

En un sentido similar, el artículo 449 del Código de Comercio[6] establece que “siempre que
se estipule que una letra de cambio ha de ser pagada en una clase de moneda que no
tenga curso en el lugar de pago, la cantidad de la misma puede ser pagada teniendo en
cuenta su valor el día en que el pago sea exigible, en la moneda del país (moneda de curso
legal en el lugar de pago) a menos que el librador haya estipulado que el pago deberá
realizarse en la moneda indicada (cláusula de pago efectivo en moneda extranjera)” Por lo
que, el ordenamiento jurídico parece adoptar la denominada regla del lugar del pago, la
cual se extiende a permitir que el deudor escoja entre pagar la obligación en moneda
extranjera o en la moneda de curso legal del lugar de pago.

Así, incluso lo reconocen los Principios de Unidroit[7]. En concreto, el artículo 6.1.9, de los
referidos Principios establece lo siguiente:

“ARTÍCULO 6.1.9. Moneda de pago

(1) Si una obligación dineraria es expresada en una moneda diferente a la del lugar del
pago, éste puede efectuarse en la moneda de dicho lugar, a menos que:

(a) dicha moneda no sea convertible libremente; o

(b) las partes hayan convenido que el pago debería efectuarse sólo en la moneda en la
cual la obligación dineraria ha sido expresada.

(2) Si es imposible para el deudor efectuar el pago en la moneda en la cual la obligación

dineraria ha sido expresada, el acreedor puede reclamar el pago en la moneda del
lugar del pago, aun en el caso al que se refiere el párrafo (1)(b)”.

En consecuencia, se hace necesario determinar, en las obligaciones pactadas en moneda

extranjera, si ésta se entenderá establecida como moneda de cuenta o como moneda de
pago. De lo contrario, podría afirmarse que la moneda extranjera se ha previsto como una
moneda de cuenta, en el entendido que el deudor puede librarse de su obligación con el
pago del equivalente en bolívares según la tasa cambiaria a la fecha de pago[8].

2. Del régimen de control de cambio

Ahora bien, si las partes han pactado expresamente una obligación en moneda extranjera
es preciso estudiar si es posible realizar el pago de la obligación en una moneda distinta a
la moneda de curso legal, en virtud del control de cambios que rige en Venezuela.
El control de cambios es, en un sentido amplio, toda norma jurídica dirigida a restringir o
regular el acceso de un sujeto a los mercados internacionales de divisas, por razón de su
nacionalidad o de su domicilio. Los sistemas de control de cambios, a veces, igualmente
establecen restricciones en la libre negociación de la moneda del país. Usualmente, bajo
los sistemas de control de cambios absolutos, los nacionales de un país no tienen la libertad
de contratar en moneda extranjera y la tenencia de la moneda extranjera está restringida[9].

Ahora bien, podemos observar que en el ordenamiento jurídico venezolano no existen

disposiciones que obliguen el uso forzoso de la moneda de curso legal, en el entendido que
el curso forzoso implica que todas las obligaciones contratadas en un país deben pactarse
exclusivamente en moneda de curso legal y el deudor sólo puede liberarse mediante el
pago de moneda de curso legal. De ese modo, se pretende evitar la contratación de
obligaciones como referencia a moneda extranjera o mediante el pago con moneda
extranjera.

Sin embargo, el artículo 128 de la Ley del Banco Central de Venezuela establece que “Los
pagos estipulados en monedas extranjeras se cancelan, salvo convención especial, con
la entrega de lo equivalente en moneda de curso legal, al tipo de cambio corriente en el
lugar de la fecha de pago” (énfasis añadido). Es decir, que de conformidad con lo previsto
en la referida norma, existe la posibilidad de pactar obligaciones en moneda extranjera, por
lo que, puede afirmarse que no existe un control de cambios estricto que obligue el curso
forzoso del bolívar. Bajo el sistema de control de cambios venezolano, es posible que los
residentes en Venezuela conserven cuentas en el extranjero, o sea, no es imposible, la
tenencia de moneda extranjera.

Así incluso lo sostuvo la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, al señalar
que “se considera que la inserción de las políticas cambiarias no invalidó las contrataciones
pactadas en moneda extranjera pagaderas dentro del territorio de la República, sino que
modificó su cumplimiento”[10]. Por lo que afirmó que “en Venezuela no está expresamente
prohibida la celebración de pactos cuyo cumplimiento, sea estipulado en moneda
extranjera, siempre y cuando los mismos se adapten al marco cambiario existente”.

Para conocer la dificultad o imposibilidad del cumplimiento de una obligación pactada en

moneda extranjera en virtud del régimen de control de cambios debe analizarse si la
obligación es pagadera dentro o fuera del país.

Si la obligación es pactada para ser pagada en moneda extranjera como moneda de cuenta
dentro del territorio venezolano, el deudor podría –en teoría- pagar la obligación (i) en la
moneda extranjera; o (ii) en la moneda de curso legal, utilizando la tasa de cambio oficial
para la fecha de pago.

En ese sentido, no existe una prohibición genera que impida prever el cumplimiento de la
obligación en moneda extranjera, toda vez que la ley le permite al deudor pagar el
equivalente con la moneda de curso legal.

Ahora bien, con relación al cumplimiento de la obligación con el pago en moneda extranjera,
el artículo 8 de la Ley del Régimen Cambiario y sus Ilícitos[11] establece que la compra y
venta de divisas se realiza “a través de los mecanismosadministrados por las autoridades
competentes del régimen de administración de divisas, a los que se refiere el artículo 6 del
presente Decreto Ley, se realizará en los términos y condiciones que prevean las
Convenios Cambiarios que rijan dichos mecanismos y demás normativas dictadas en
desarrollo de aquéllos y en las Convocatorias respectivas” (énfasis añadido).

Es decir, que de conformidad con la precitada norma si bien la tenencia de divisas no está
prohibida, la compra y venta de la misma está restringida a ser realizada mediante los
mecanismos de control dictados por el Ejecutivo Nacional.

De ese modo, el Convenio Cambiario Nro. 27[12] (en lo sucesivo “Convenio Cambiario”),
estableció las Normas para operaciones en divisas realizadas a través del SICAD II, para
realizar operaciones de compra y venta, en moneda nacional, de divisas en efectivo así
como de títulos valores denominados en moneda extranjera, emitidos por la República, sus
entes descentralizados o por cualquier otro ente, público o privado, nacional o extranjero,
que estén inscritos y tengan cotización en los mercados internacionales.

Mediante el Convenio Cambiario se permite a las personas naturales y jurídicas acceder a

la compra y venta de divisas por medio de las cuentas abiertas en bancos nacionales en
moneda extranjera, de conformidad con lo previsto en la Resolución N° 13-02-01 dictada
por el Banco Central de Venezuela[13] (en adelante, “Resolución”).

No obstante, el artículo 6 de la Resolución establece que el titular de la cuenta mantenida

en monedas extranjeras podrán movilizar únicamente a través de “retiros totales o parciales
en moneda de curso legal en el país, el tipo de cambio vigente, transferencias hacia cuentas
en el exterior, cheques del banco depositario girados contra sus corresponsales en el
exterior, o mediante instrucciones de débito para pagos de gastos de consumo y retiros
efectuados con tarjetas de débito en el exterior, asimismo, los titulares de dichas cuentas
podrán optar por ordenar a las instituciones depositarias a adquirir, por su cuenta, en los
mercados financieros internacionales, títulos denominados en moneda extranjera”.

Por lo que, conforme a lo previsto en la Resolución, si bien resulta posible que el deudor
adquiera divisa dentro del territorio venezolano, el particular sólo podría movilizar las divisas
a cuentas en el exterior y no podría acceder a divisas líquidas dentro del territorio
venezolano.

En consecuencia, podría afirmarse que una obligación puede ser pactada en moneda
extranjera como moneda de pago cuando sea convenido su cumplimiento fuera del territorio
venezolano; mientras que si la obligación se ha convenido para ser cumplida dentro del
territorio venezolano, vista la imposibilidad de realizar pagos en divisas, necesariamente la
moneda extranjera debiera ser pactada como moneda de cuenta.

3. Prohibiciones contenidas en normas especiales

Por otra parte, resulta importante señalar algunas limitaciones que prevé el ordenamiento
jurídico para pactar obligaciones en moneda extranjera.

En materia de arrendamientos inmobiliarios, el parágrafo segundo del artículo 17 de la Ley

de Arrendamientos Inmobiliarios[14] establece que “en los contratos de arrendamiento en
los cuales las partes hayan pactado el pago del alquiler en moneda extranjera, se
considerará al inquilino liberado de su obligación principal cuando acredite el pago
equivalente en moneda nacional”. Es decir, que en materia de arrendamientos inmobiliarios,
cuando las obligaciones sean pactadas en moneda extranjera, se entenderá que el inquilino
ha cumplido con el pago del arrendamiento cuando realice el pago en el equivalente en
bolívares.

Por su parte, el artículo 23 de la Ley Especial de Protección al Deudor Hipotecario de

Vivienda[15] establece que “la contratación celebrada o referenciada en moneda extranjera
es inconstitucional e ilegal. En consecuencia, se prohíben todo tipo de contratos de ventas
con financiamientos, créditos hipotecarios, operaciones de compraventa y opciones de
compra, para la adquisición de vivienda en moneda extranjera, y quienes hayan celebrado
contratos constituidos o referenciados en moneda extranjera, deberán reponer a su estado
original en bolívares, tomando como referencia el precio de la venta establecido en el primer
documento de opción de compra, o el documento de compra venta si este fue el primero,
al tipo de cambio vigente para la fecha del contrato, publicado por el Banco Central de
Venezuela. Salvo que las partes hubieren convenido una mejor tasa de cambio para el
opcionante o comprador, en cuyo caso ésta será aplicable”.

Por otra parte, debemos destacar que el artículo 53 de la Ley para la Defensa de las
Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (Ley DEPABIS)[16] establecía la obligación
de indicar el precio de los bienes y servicios en moneda de curso legal. No obstante, el
referido instrumento legal quedó derogado por la Ley Orgánica de Precios Justos[17], y no
establece ninguna obligación de indicar los precios de los bienes y servicios en bolívares.

En consecuencia, de conformidad con lo previsto en el ordenamiento jurídico venezolano,

la obligación pactada en moneda extranjera se presumirá como moneda de cuenta y el
deudor se liberará entregando su equivalente en bolívares a la tasa corriente a la fecha de
pago,[18] es decir, que el pago de la obligación, debe computarse a cambio oficial
establecido para el momento del pago y no para cuando la misma fue establecida.
Asimismo, salvo que la ley especial disponga lo contrario, se pueden pactar las obligaciones
en moneda extranjera como moneda de pago, para lo cual debe haber un pacto expreso
que así lo establezca, en este caso, sin embargo, por las limitaciones vigentes en materia
de control de cambios, el pago sólo podría efectuarse en el extranjero mediante
transferencia bancaria y no en territorio nacional.

[1] RODNER, James-Otis. El Dinero. Obligaciones de dinero y de valor, la inflación y la deuda en moneda
extranjera. Academia de Ciencias Políticas y Sociales. Caracas. 2005, p. 77.

[2] RODNER. Op cit., p. 75.

[3] RODNER, James-Otis. Las Obligaciones en Moneda Extranjera.1ª Edición, Caracas, 1983,
Editorial Sucre.

[4] GIRAL PIMENTEL, José Alfredo. Ley contra los ilícitos cambiarios y contratos en moneda extranjera. El
Nacional, 2006, p. 21.

[5] Publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.419 del 7 de mayo de 2010.

[6] Publicado en la Gaceta Oficial Nro. 475 Extraordinaria del 21 de diciembre de 1995.

[7] Tomado de la página web:

http://www.unidroit.org/spanish/principles/contracts/principles2010/blackletter2010-spanish.pdf

[8] Sentencia de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, del 6 de agosto de 2012.
Exp. AA20-C-2012-000134 (Caso: SMITH INTERNATIONAL DE VENEZUELA C.A. vs PESCA BARINAS
C.A.).

[9] RODNER. El Dinero. Op cit., p. 325.

[10] Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, del 2 de noviembre de 2011. Exp.
09-1380 (Caso: MOTORES VENEZOLANOS, C.A. (MOTORVENCA).

[11] Publicada en la Gaceta Oficial Nro. 6.126 Extraordinario del 19 de febrero de 2014.

[12] Publicado en la Gaceta Oficial Nro. 40.368 de fecha 10 de marzo de 2014.

[13] Publicada en la Gaceta Oficial N° 40.109 del 13 de febrero de 2013.

[14] Publicada en la Gaceta Oficial Nº 36.845 del 7 de diciembre de 1999.

[15] Publicada en la Gaceta Oficial Nº 38.756 del 28 de agosto de 2007.

[16] Publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.358 del 1 de febrero de 2010.

[17] Publicada en la Gaceta Oficial Nº 40.340 del 23 de enero de 2014.

[18] Sentencia de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, del 6 de agosto de 2012.
Exp. Nro. AA20-C-2012-000134 (Caso: SMITH INTERNATIONAL DE VENEZUELA C.A. vs PESCA
BARINAS C.A.)