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Estudio Jurídico

Julián Palacín Abogados

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2.1. Demanda de acción popular para que se declare la


inconstitucionalidad de la R.M. 412-2011-MTC/02 de fecha
10/06/11 expedida por el Ministro de Transportes el 10/06/11 que
aprueba el Memorandum de Entendimiento entre las autoridades
de aeronáutica civil de la República del Perú y de la República de
Chile1 en la que se me solicitó que en defensa de los intereses del
Perú me desempeñe como abogado en el proceso Exp. Nº 00107-
2016 ante la 3º Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima
que en el fondo cuestiona que se haya excluido al Ministerio de
Relaciones Exteriores en las Actas o Memorandas de
Entendimiento entre autoridades de aeronáutica civil en el 2007 y
2011 firmadas con Chile. 2

2.2. Mi opinión jurídica como abogado defensor de esta causa que se


ventila en la 3º Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima
Exp. Nº 00107-2016 iniciada por un despacho congresal es la
siguiente:

I. LA R.M. Nº 412-2011/MTC VIOLA EN EL PRINCIPIO DE


RECIPROCIDAD3 Y ES INVALIDA POR INFRACCION A LA
CONSTITUCION Y A LA LEY

1.1. Que, el acto administrativo RM Nº 412-2011/MTC02 de fecha


10/06/11, y el Memorándum de Entendimiento4 firmado por

1
Esta demanda del despacho congresal se presentó el 22/04/16 a la 3º Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima Exp. Nº
00107-2016, fue contestada por el Procurador especializado en materia constitucional del Ministerio de Justicia Julio César Galindo
Vásquez, la vista de la causa fue el día de hoy miércoles 10 de agosto. El 25 de julio de 2016 el despacho congresal me legitimó como
abogado defensor y el 9 de agosto presenté en 82 páginas mi alegato oral por escrito en el que adjunté la posición del Ministerio de
Relaciones Exteriores al Congreso en el Oficio Nº RE (GAB)-3-0A/303 de la Ministra de Relaciones Exteriores Ana María Sánchez de
Ríos al señor congresista Elías Rodríguez Zavaleta Presidente de la Comisión de Relaciones Exteriores del Congreso.
2
Soy de la opinión que cualquier Acta o Memoranda de Entendimiento entre las autoridades de aeronáutica civil debe participar el
Ministerio de RR EE y su aprobación de acuerdo al Art. 57º de la Constitución debe ser hecha por el Presidente de la República y por
el Ministro de Transportes y de RR EE vía Decreto o Resolución Suprema.
3
“Cada país cede a otro algo en función a lo que a su vez por su parte, desea obtener en la aplicación actualizada del antiguo
precepto romano “do ut des”. “La reciprocidad presupone un intercambio de derechos aerocomerciales igual, similar o equitativo,
que apertura para las líneas aéreas involucradas la posibilidad de ejercitar posteriormente los servicios de transporte aéreo
internacional en las rutas que los Estados han acordado a través del intercambio de derechos aerocomerciales”. Ver libro Curso en
Post Grado en Derecho Aéreo y Espacial, Julián Palacín Fernández. Tomo III, p. 1523, Lima 1992, imprenta Editora Piedul SRL.
4
La procuraduría del MTC en la Contestación de la demanda confunde la naturaleza jurídica de un Tratado o Convenio bilateral que
verse sobre la soberanía y dominio del Estado de conformidad al Art. 56º inciso 2) de la Constitución con las Actas o Memorandas

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la autoridad de Aeronáutica Civil del Perú en la persona del


Director de la DGAC5, Ramón Gamarra Trujillo, Jefe de la
Delegación Peruana, Director General De Aeronáutica Civil
del Ministerio de Transportes y Comunicaciones, es inválido
ya que se ha dictado violando la Constitución y a la ley.6

1.2. El Colegiado debe tener en cuenta que la RM Nº 412-


2011/MTC02 de fecha 10/06/11, objeto de la presente acción
popular es inválida, en la medida que haya sido dictado
violando la Constitución y la ley, es decir estamos ante un acto
inválido de conformidad al Art. 8º de la Ley 27444 Ley
Procedimiento Administrativo General.7

1.3. El Colegiado debe tener en cuenta los antecedentes de la


relación aérea Perú-Chile en donde el Perú el 6 y 7 de abril
del 2011 firmó con Chile un Memorándum de Entendimiento
suscrito entre las autoridades de aeronáutica civiles de la
República del Perú y de la República de Chile sin
reciprocidad8, lo que originó la expedición de la R.M. Nº 412-
2011-MTC/02 que además de infringir la Constitución
infracciona el Art. 98º de la Ley 27261 Ley de Aeronáutica

de Entendimiento entre autoridades de Aeronáutica Civil que pueden negociar y suscribir en materia de cooperación y asistencia la
DGAC sobre temas técnicos en coordinación con el Ministerio de Relaciones Exteriores, en consecuencia el punto controvertido es
si el Director de la DGAC y el Ministro de Transportes están facultados por la Constitución sin consentimiento del Ministerio de
Relaciones Exteriores a otorgar unilateralmente quintas libertades a Chile en la ruta Santiago-Lima-Nueva York y Santiago-Lima-Los
Angeles y viceversa que en 16 años ha originado una facturación de cuatro mil millones de dólares a Lan Airlines sin que en el
Memorándum anticonstitucional se le haya exigido compensaciones económicas que ante la falta de reciprocidad exige el Art. 98º
inciso d) de la Ley 27261 Ley de Aeronáutica Civil del Perú. No existe reciprocidad porque a cambio del mercado norteamericano al
Perú se le otorgó la Isla de Pascua hacia el Sur y durante 16 años no hubo un solo vuelo y no se transportó un solo pasajero en
empresas de aviación designadas por el Perú.
5
Dirección General de Aeronáutica Civil del Perú en adelante DGAC.
6
El Art. 10º de la Ley 27444 establece que son vicios del acto administrativo en este caso la RM Nº 412-2011-MTC/02 la
contravención a la Constitución, a las leyes y a las normas reglamentarias.
7
La R.M. 412-2011-MTC/02 que aprueba el Memorándum de Entendimiento entre las autoridades de aeronáutica civil del Perú y
Chile, violan la Constitución y la Ley, ya que entrega sin reciprocidad segmentos de quinta libertad a Chile sin exigirles las
compensaciones económicas que establece el Art. 98º inciso d) de la Ley 27261 Ley de Aeronáutica Civil del Perú.
8
La reciprocidad se basa en el principio en el romano “do ut des”, es decir doy para que des, nosotros es decir el Perú, le otorgó a
Chile el mercado norteamericano en quintas libertades, que significó ventas brutas de aproximadamente de cuatro mil millones de
dólares en 16 años en cambio de rutas a la Isla de Pascua que no significó ingreso alguno para el Perú, en consecuencia el legislador
peruano sabiamente en el Art. 98º de la Ley 27261 Ley de Aeronáutica Civil del Perú establece que ante la ausencia de reciprocidad,
el Perú podía exigir una compensación equivalente que hubiera significado al 5% de ingresos en dicho periodo por doscientos
millones de dólares y si no se hubieran otorgado estas quintas libertades a Chile en dicho periodo las empresas designadas por el
Perú como Lan Perú, Taca, Avianca Perú, Peruvian Airlines y las líneas aéreas designadas por los Estados Unidos hubieran operado
en terceras y cuartas libertades dichas rutas.

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Civil del Perú, en donde el legislador estableció los criterios


para el otorgamiento de los derechos aerocomerciales. Es
decir, la cuestión previa, es que estamos ante un tema de
soberanía porque se está entregando segmentos de quinta
libertad a Chile sin reciprocidad y sin exigirle las
compensaciones económicas que exige el Art. 98º inciso d)
de la Ley 27261 en consecuencia el colegiado debe de tener
presente que la Constitución Política del Estado en el Art. 56º
exige que los Tratados de aviación en temas de soberanía
deben ser aprobados por el Congreso antes de la ratificación
del Presidente de la República y lógicamente deben llevar la
firma del Ministro de Transportes y del Ministerio de
Relaciones Exteriores a través de un Decreto Supremo como
lo norma el Art. 12º del Reglamento de la Ley de Aeronáutica
Civil del Perú.9 Si el Poder Ejecutivo a través del Ministerio de
Transportes deseaba usar su facultad consagrada en el Art.
57º de la Constitución Política y celebrar convenio aéreo con
Chile, sin el requisito de la aprobación previa del Congreso en
temas que no sean de soberanía, debía expedir un Decreto
Supremo firmado por el Presidente de la República, Alan
García Pérez de ese entonces, refrendado por el Ministro de
Relaciones Exteriores y el Ministro de Transportes y
Comunicaciones como lo dice claramente el Art. 12º del
Reglamento de la Ley de Aeronáutica Civil del Perú, “los que
para entrar en vigencia dice la norma, deben ser ratificados
por Decreto Supremo refrendado por el Ministro de
Transportes”. El acto objeto de la presente acción popular,
en ninguno de los casos cumplió con los Arts. 56º y 57º de la
Constitución y con el Art. 12º del Reglamento de la Ley de
Aeronáutica Civil del Perú.

9
Ver Art. 56º de la Constitución Política del Perú.

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1.4. Ingresando al contenido aerocomercial litigioso, “la relación


aérea bilateral Perú –Chile, además de cumplir con los
requisitos constitucionales y legales referidos en el punto 1.3
debió basarse exclusivamente en terceras y cuartas
libertades en aplicación al Art. 98º inciso b) de la Ley 27261.
La demanda de transporte aéreo entre el territorio peruano y
el territorio de Chile deben ser atendidos exclusivamente por
los transportadores designados por ambos países en terceras
y cuartas libertades sujetándose a la capacidad que se
autorice de conformidad al Art. 98º inciso b) de la Ley 27261
de Aeronáutica Civil del Perú”.10

En consecuencia, cumpliendo los requisitos legales y


constitucionales del Art. 56º y 57º de la Constitución aun en
ese supuesto, “no se podía negociar, ni autorizar ningún
tráfico de quinta libertad, en razón a que dicha negociación u
otorgamiento afecta el principio de soberanía y de
reciprocidad, salvo compensación económica a favor del
Estado peruano”.11

“Se tiene que tener en cuenta que la Ley de Aeronáutica Civil


del Perú, Ley 27261 en su Artículo 98º establece el derecho a
pedir una compensación económica ante la ausencia de
reciprocidad a una transportadora como LAN Chile, que
utiliza comercialmente estas rutas y vende millones de
dólares en sus segmentos de quinta libertad en las rutas a Los
Angeles y Nueva York. El Director de la DGAC y Ministros de
Transportes 2011, le han otorgado sin reciprocidad y vía
Resolución Ministerial que no tienen la naturaleza jurídica de
ser constitucionalmente un convenio aéreo y sin exigirle las

10
Ver Artículo “Revisión del Convenio Aéreo Perú Chile sería señal de respeto a nuestra soberanía, Julián Palacín Fernández, Revista
del Aeroclub del Perú p.p. 8-15, Año 12 Nº 26, Diciembre 2015.
11
Ibíd.

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compensaciones económicas que ordena el referido


dispositivo legal (Art. 98º inciso d) de la Ley 27261) que está
vigente desde mayo del 2000 lo que agravia a los intereses
económicos del Estado peruano”. 12

“Una estricta reciprocidad en el ejercicio de los derechos de


tráfico entre Perú y Chile, es decir entre un país dotado por
empresas débiles –Perú- y un país como –Chile- que
manejan, no solo los derechos de tráfico a nivel internacional,
sino el 70% del mercado interno y el 45% del mercado
internacional del Perú es totalmente ficticia y su aplicación
resulta utópica. También resulta inaplicable el principio
cuando la reciprocidad no se puede materializar por falta de
potencialidad del tráfico”. 13

“Es decir, el status aeropolítico, en el 201114 con el Ministro


de Transportes Enrique Cornejo Ramírez en el gobierno de la
época, era totalmente desfavorable para los intereses
aerocomerciales del Perú y sin embargo las autoridades de
aeronáutica civil DGAC del MTC le otorgan a Chile 84
segmentos de quinta libertad a Estados Unidos y a otros
países del mundo a cambio de quintas libertades a la Isla de
Pascua y el Polo Sur para ser turismo y visitar –pingüinos-
sin considerar que el mercado aerocomercial y turístico más
lucrativo del mundo está en EEUU., precisamente a los
Angeles y Nueva York, es decir si el negociador peruano no
le otorgaba a Chile segmentos de quinta libertad estas rutas

12
Ibíd.
13
Ibíd.
14
El Comité Consultivo del Ministerio de Transportes 2005 y el Director General de Aeronáutica Civil nombrado por el Presidente
Alejandro Toledo en enero del 2006, cuando llegó el nuevo gobierno en julio de ese año con la nueva Ministra de Transportes
Verónica Zavala Lombardi, se opusieron entregarles quintas libertades a Chile en las negociaciones aerocomerciales que terminaron
con una R.M. en el 2007 en donde previamente la titular de la cartera de transportes cesó al Director General de Aeronáutica Civil
que se oponía, originando la primera Acta o Memoranda de Entendimiento aprobada por Resolución Ministerial que otorgó
segmentos en quintas libertades a Chile sin reciprocidad y sin exigirle compensaciones económicas a Chile que estuvo vigente hasta
el 10/06/11 que fue sustituido por otro acto administrativo en este caso la Resolución Ministerial impugnada Nº 412-2011-MTC/02.

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entre Perú y Estados Unidos, pudieron ser servidas en


terceras y cuartas libertades por las líneas aéreas nacionales
designadas por el Perú” y por las líneas de los Estados Unidos
de Norteamérica lo que prueba que los argumentos del
Procurador Público15 en el extremo de que se hubiera
afectado los derechos del consumidor no tiene fundamento
alguno.16

No puede la demandada hablar de consecuencias negativas


de declararse fundada la demanda invocando los derechos
del consumidor sin tener en cuenta que precisamente la
entrega de nuestros derechos soberanos a no otorgar quintas
libertades a Chile sin reciprocidad, permitió que Chile hoy, a
través de Lan Airlines y su filial Lan Perú tengan un
cuasimonopolio y una posición de dominio en el mercado
internacional y en el mercado interno en donde los
consumidores peruanos si tuvieran que adquirir un pasaje
aéreo nacional o internacional de un día para otro tienen que
pagar tarifas aéreas cuatrocientos y quinientos por ciento más
caras que las que paga cualquier otro ciudadano consumidor
de cualquier parte del mundo. 17

15
Los Procuradores públicos deben defender los intereses permanentes del Estado en materia de aeronáutica civil, contemplados
en la Ley 27261 Ley de Aeronáutica civil del Perú y el respeto a las normas constitucionales del Art. 56º y 57º de la Constitución que
protege el derecho de los consumidores y no a los funcionarios públicos y a los gobiernos que a través de estos hubieran infringido
la Constitución en agravio del Estado peruano especialmente en el punto controvertido en el que Chile licitó y le cobró a Lan Airlines
millones de dólares por las rutas que le regalaron en quintas libertades los Ministros de Transportes en el 2007 Verónica Zavala
Lombardi y en el 2011 Enrique Cornejo Ramírez.
16
Ibíd.
17
El Reglamento de la Ley de Aeronáutica Civil del Perú D.S. Nº 050-2001-MTC establece en su Art. 218 que: “En todos los casos
que se otorgue a un transportador aéreo derechos aerocomerciales no previstos en un acuerdo, convenio o instrumento
internacional a un transportador extranjero, el respectivo Permiso de Operación o Permiso de Vuelo conlleva como condición
obligatoria la equitativa reciprocidad para los transportistas nacionales la cual estará expresada en un documento de compromiso
emitido por la autoridad aeronáutica del país de la peticionaria o, en su defecto, el pago de una compensación económica
equivalente para la República del Perú a ser determinada por la DGAC, durante el periodo que subsista la falta de reciprocidad.
El pago de la compensación económica es exigible a partir del momento en que la DGAC notifica de la obligación de pago al
transportador extranjero. Es decir, se tiene que evaluar si durante el periodo objeto de la investigación la empresa aérea chilena
Lan Airlines ha utilizado derechos aerocomerciales no previstos en un Acuerdo y/o ha utilizado un permiso de operación o permisos
de vuelo, sin reciprocidad para las empresas de aviación nacional. En el supuesto que durante determinado periodo no haya existido
reciprocidad, de conformidad a la norma antes citada era potestativo de la Dirección General de Aeronáutica Civil DGAC, de acuerdo
a lo previsto en la última parte del referido Art. 218 del D.S. Nº 050-2001-MTC, notificar dicha obligación al transportador extranjero.
Es decir, a partir de la fecha en que la DGAC del MTC hubiera notificado dicha obligación, el pago de la compensación económica a
favor del Estado Peruano era exigible. En el supuesto que una línea aérea extranjera estuviera operando especialmente segmentos
de quinta libertad sin una equitativa reciprocidad y la DGAC no hubiera exigido el pago de compensación económica a que se refiere
la última parte del Art. 218 del D.S. Nº 050-2001/MTC estaríamos frente a un posible lucro cesante responsabilidad del Ministerio

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El colegiado puede, luego de leer nuestra tesis argumentativa,


tomar el teléfono y solicitar que se le cotice un billete de
pasaje en la ruta Lima-Nueva York-Lima o Lima-Los Angeles-
Lima para el día de mañana y se va a encontrar con la
sorpresa que tendrá que pagar entre 2,000 a 2,600 dólares
que afecta lógicamente los derechos del consumidor, ya que
sí los Directores de Aeronáutica Civil y los Ministros de
Transporte hubieran cumplido su obligación de tener un
mercado más abierto y de mayor competencia para abaratar
las tarifas y lograr un servicio low cost, hoy un pasajero
nacional o un turista extranjero no debería pagar en estos
segmentos más de 700 dólares por pasaje ida y vuelta a
Nueva York o a Los Angeles. 18

“La Dirección General de Aeronáutica Civil –DGAC- desde la


vigencia de la Ley 27261 en mayo del 2011, jamás ha

de Transportes y Comunicaciones, en la persona del Ministro, quien de conformidad al Art. 8.1., Ley 27261 es la única autoridad de
aeronáutica civil del Perú. Dentro de este contexto considero que la Dirección General de Aeronáutica Civil del Perú en las
negociaciones aéreas con la Autoridad Aeronáutica Civil de Chile debió instrumentar los principios aeropolíticos de la Ley 27261 Ley
de Aeronáutica Civil antes mencionada y defender la tesis dentro del más puro ámbito jurídico, oponiéndose a admitir la prevalencia
de intereses económicos particulares de grupos de poder o empresariales públicos o privados del vecino país de Chile en la
regulación de los servicios de transporte aéreo internacional y en la defensa de los intereses del Perú. La continuación de una
aeropolítica en contra de los intereses del Perú y discriminatoria en contra de las empresas de aviación, capital 100% peruanas en
expresa contradicción a las normas jurídicas de aeronáutica civil vigentes antes citadas, afectará los intereses nacionales y la
supervivencia y por ende el crecimiento y expansión a que tienen derecho las empresas de aviación que son de bandera peruana,
porque no solo operan aeronaves de esta matrícula, sino que están constituidas por inversiones de capitales netamente peruanos,
con tripulaciones peruanas, y talleres aeronáuticos peruanos. Debemos recordar que el legislador peruano en la dación de la Ley
27261, Ley de Aeronáutica Civil del Perú en mayo del 2000 abrió las puertas a que el capital extranjero, realice cabotaje en el
territorio peruano en expresa contradicción con el Art. 7 del Convenio sobre Aviación Civil Internacional que establece que cada
Estado tiene derecho a negar a las aeronaves de más Estado contratante el permiso para embarcar en su territorio, pasajeros, correo
o carga para transportarlo mediante remuneración o alquiler con destino a otro punto situado en su territorio. En la relación Perú
Chile se debió asegurar que las empresas “peruanas” de capital mayoritariamente extranjero operan con aeronaves de matrícula
peruana, con sistemas de intercambio de aeronaves que no afecten el principio de reciprocidad real y efectiva, con tripulaciones
peruanas, y con talleres aeronáuticos nacionales, con reciprocidad para las inversiones peruanas en transporte aéreo, para que no
solo no pueden expandir sus operaciones a nivel internacional, sino que exista equidad en el mercado que lamentablemente hoy
tiene un cuasi monopolio de estas empresas en el ejercicio de los derechos de tráfico del Perú, además de una posición dominante
sin reciprocidad y mientras la Dirección General de Aeronáutica Civil en ejercicio de sus funciones y atribuciones aeropolíticas en los
últimos 7 años se ha limitado a permitir, estas posiciones de dominio que terminarán con el estatus aeropolítico actual que nos
presenta en algunos casos en alta temporada, tarifas altas en perjuicio de los usuarios de no corregirse las distorsiones y manejar
adecuadamente las relaciones aéreas internacionales del Perú de conformidad a las normas de aeronáutica civil vigentes en la
referida Ley 27261, el único perjudicado será el consumidor y el Perú. En síntesis el Ministro de Transportes y Comunicaciones que
es la única autoridad de Aeronáutica Civil del Perú de conformidad al Art. 8.1 de la Ley 27261 debió dar instrucciones aeropolíticas
diferentes a los Directores Generales de Aeronáutica Civil, responsables de las sucesivas negociaciones aerocomerciales con Chile
en donde se ha debido tener en cuenta en las negociaciones aerocomerciales con este país, en razón a que el principio aeropolítico
consagrado por el legislador peruano en el Art. 98 inc. d) de la Ley 27261 que faculta al Estado Peruano a recibir una compensación
económica ante la ausencia de reciprocidad, principio y norma jurídica que la autoridad de aeronáutica civil del Perú debió aplicar
escrupulosamente en las negociaciones aéreas Perú Chile a fin de que en el otorgamiento de cualquier segmento de quinta libertad
a la transportadora chilena, el Estado Peruano reciba la compensación económica que ordena la referida ley. Ver Libro Línea aérea
de bandera de bajo costo, Julián Palacín Fernández, Lima 2011, Ediciones www.aeronoticias.com.pe p.p. 139-142.
18
Ver Libro Línea aérea de bandera de bajo costo, Julián Palacín Fernández, Lima 2011, Ediciones www.aeronoticias.com.pe

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negociado con Lan Airlines posibles compensaciones


económicas ante la falta de reciprocidad que prevé al Art. 98º
inciso d) de la Ley 27261, Ley de Aeronáutica Civil del Perú
que en todo caso se pudieron tratar en una relación en donde
no existe reciprocidad”.19

“Es importante destacar que la reciprocidad aeronáutica


internacional se relaciona con dos o más Estados soberanos
que se intercambian “libertades del aire”, o “privilegios” o más
exactamente derechos aerocomerciales que deben de ser
ejercidos por las líneas aéreas designadas. “Cada país cede
al otro algo en función a lo que a su vez por su parte, desea
obtener en la aplicación actualizada del antiguo precepto
romano “do ut des”. No obstante, la forma que se le quiera
otorgar a la reciprocidad, esta se efectiviza y se presupone un
intercambio de derechos aerocomerciales igual, similar o
equitativo”.20

“No puede ser equitativo, el ejercicio de derecho de quinta


libertad otorgados a Lan Airlines para ejercer sin reciprocidad
real y efectiva y sin compensación económica a favor del
Estado Peruano derechos de quinta libertad como lo viene
haciendo la empresa de aviación designada por la República
de Chile, Lan Airlines, a cambio de mercados
aerocomerciales sin valor económico internacional para el
Perú21, salvo que se considere que el ejercicio de derechos
de quinta libertad para hacer turismo y visitar pingüinos pueda

19
Ver Artículo “Revisión del Convenio Aéreo Perú Chile sería señal de respeto a nuestra soberanía, Julián Palacín Fernández,
Revista del Aeroclub del Perú p.p. 8-15, Año 12 Nº 26, Diciembre 2015.
20
Ibíd.
21
Isla de Pascua, Polo Sur, es decir mercados que no tienen ningún atractivo para las empresas peruanas y la Resolución impugnada
le priva del mercado a Nueva York y Los Angeles a las empresas peruanas y se los otorga en cuasimonopolio a Lan Airlines la línea
aérea de bandera de Chile.

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tener algún interés potencial para alguna línea aérea peruana,


lo cual nos exime de mayores comentarios”. 22

“La igualdad jurídica entre los Estados en cuestión Perú-Chile,


dentro de la comunidad internacional es en la práctica la
perfecta desigualdad”, en razón a la abismal diferencia que
existe entre la industria aérea chilena y la peruana. El
intercambio de los derechos aerocomerciales entre ambos
Estados debe por ende ser gobernado por el principio de la
reciprocidad, en la medida de que sea justa “y para ello no
debemos olvidar que la justicia desde Aristóteles consiste en
tratar en forma desigual los desiguales”.23

“En síntesis, la desigualdad de las partes derivadas de la


diferencia de los respectivos poderes aéreos para este tipo de
operaciones aéreas internacionales, da pie para distintas
formulaciones o criterios de interpretación de la reciprocidad
aeronáutica, de la igualdad de oportunidades, de la igualdad
de resultados o beneficios o de las compensaciones”.24

“El principio de la igualdad de oportunidades opera en el


supuesto que las líneas aéreas designadas estén
teóricamente o matemáticamente en posibilidad de utilizar los
derechos. Históricamente, el ejercicio de derecho de quinta
libertad por las líneas aéreas chilenas en el espacio aéreo
peruano solo ha favorecido a Chile y a su industria aérea, en
razón a que ninguna línea aérea peruana puede ejercer
segmentos de quinta libertad a mercados más allá de Chile
que tienen un valor cero. Es decir cambiamos el mercado
norteamericano por un hipotético mercado para visitar

22
Ver Artículo “Revisión del Convenio Aéreo Perú Chile sería señal de respeto a nuestra soberanía, Julián Palacín Fernández,
Revista del Aeroclub del Perú p.p. 8-15, Año 12 Nº 26, Diciembre 2015.
23
Ibíd.
24
Ibíd.

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pingüinos en el Polo sur, lo que aeropolíticamente ha


significado que el Perú renuncie al principio de igualdad de
oportunidades y a la reciprocidad real y efectiva en el
intercambio de los derechos aerocomerciales en su relación
aérea Perú Chile”. 25

“Debemos recordar que el primer documento de Política


Aérea del Perú redactado por la Comisión de Juristas
Expertos en Derecho Aéreo en virtud de la Resolución
Suprema 0080-83-TC26 establecía que la política aérea del
Perú debería estar basada en los principios de tercera y
cuarta libertad del aire y que la quinta libertad deberá tener
carácter suplementario o complementario al trafico principal y
se otorgará con carácter excepcional y de preferencia cuando
el tráfico de tercera y cuarta libertad no se encuentre servido
en forma suficiente por las líneas aéreas designadas por la
parte contratante. Es importante que se tenga en cuenta que
la Doctrina Peruana de Derecho Aéreo se enroló en la
Doctrina Ferreira “que se constituyó como una respuesta
latinoamericana al modelo Bermudas” a través de la
sustentación del Principio de la co-propiedad de los tráficos y
que ha servido al pensamiento aeropolítico latinoamericano
para defender el ideal de justicia en el manejo de las
relaciones aéreas internacionales y que su Despacho debe
considerar en las negociaciones aéreas Perú Chile, en
aplicación del Art. 98 inciso b) de la Ley 27261, Ley de
Aeronáutica Civil del Perú”. 27

25
Ibíd.
26
Ver en Aeronoticias: Presidente Belaúnde nombró a juristas para solucionar impase aéreo Perú-USA en 1983
http://aeronoticias.com.pe/noticiero/index.php?option=com_content&view=article&id=57580:presidente-belaunde-nombro-a-
juristas-para-solucionar-impase-aereo-peru-usa-en-1983&catid=98:noticias
27
Ibíd.

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“La Dirección General de Aeronáutica Civil del Perú en las


negociaciones aerocomerciales de Perú y Chile del 2011
debió seguir los procedimientos que establece el Art. 56º y/o
57º de la Constitución Política y en el asesoramiento al Poder
Ejecutivo debió tener en cuenta:

 La soberanía del Perú.

 La propiedad del tráfico, es decir el Perú es titular del


tráfico aéreo que se genera dentro del territorio incluido
el espacio aéreo que se genera dentro del territorio
incluido el espacio aéreo y el mar territorial donde ejerce
soberanía y jurisdicción, por lo tanto el tráfico tiene que
considerarse como un “bien” que integra el patrimonio
nacional.

 El tráfico de nación a nación es un “todo” o una “unidad”


de su comercio mutuo.

 Intercambio de los derechos de tráfico en terceras y


cuartas libertades entre los dos países en base al
principio de igualdad de oportunidades y reciprocidad. 28

 La supresión total de los derechos de quinta libertad para


las líneas aéreas designadas por el Perú y Chile, salvo
que se exija en el Tratado, Convenio o Acuerdo Bilateral,
una compensación económica que tiene que realizar a
favor del Estado Peruano, la línea aérea LAN AIRLINES
por el ejercicio de segmentos de quinta libertad en el
territorio peruano en aplicación al Art. 98º inciso d) de la
Ley 27261, Ley de Aeronáutica Civil del Perú, que de

28
Ver libro Línea aérea de bandera de bajo costo, Julián Palacín Fernández, editado por Aeronoticias p.p. 132-142
https://es.scribd.com/doc/192155127/Linea-Aerea-de-Bandera

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haber sido aplicado en su oportunidad, en mayo del


2011, cuando entró en vigencia este dispositivo legal29 le
hubiera significado al Estado Peruano ingresos por más
de 200 millones de dólares, con lo que se hubiera podido
equipar Aeroclubes y subvencionar servicios de
transporte aéreo a zonas sin servicios en todo el territorio
nacional”.30

“Es importante tener en cuenta que la Ley 27261, Ley de


Aeronáutica Civil del Perú, dice: Art. 98º- De los criterios
para el otorgamiento de los derechos aerocomerciales.
En el otorgamiento de Permisos de Operación para
prestar el servicio de transporte aéreo internacional, la
Dirección General de Aeronáutica Civil del Perú tendrá
en cuenta los siguientes criterios:” 31

a) “Que, se asegure a los transportadores aéreos


nacionales el libre ejercicio de los derechos de
sobrevuelo y de aterrizaje técnico sin fines
comerciales (Primera y Segunda Libertad del Aire).

b) Que, la demanda de transporte aéreo entre el


territorio peruano y el de un determinado país se
atienda, en lo posible con transportadores de ambos
países, sujetándose la capacidad que se autorice, a
razones de interés público y supletoriamente, a las
necesidades presentes y futuras de los tráficos
embarcados en el territorio peruano que sean
desembarcados en aquel país o viceversa (Tercera y
Cuarta Libertad del Aire). El mismo criterio se

29
La ley 27261, el art. 98º de la ley 27261.
30
Ibíd.
31
Ibíd.

13
Estudio Jurídico
Julián Palacín Abogados

aplicará respecto de los tráficos que realice todo


transportador extranjero desde terceros países a la
República del Perú y viceversa (Quinta Libertad del
Aire);

c) Que, los tráficos regionales y fronterizos sean, en lo


posible, atendidos por transportadores peruanos y
del país que se trate, de conformidad con los
instrumentos internacionales. Asimismo, se podrá
establecer un régimen especial en caso sea
necesario.

d) Que, el otorgamiento de todo derecho aerocomercial


a un transportador extranjero se sujete a lo
establecido en las leyes y reglamentos nacionales y
en los acuerdos, convenios o instrumentos
internacionales, o en ausencia de éstos se
condicione a la equitativa reciprocidad o a una
compensación económica equivalente para la
República del Perú, y

e) Que, se promueve la consolidación, la continuidad y


el desarrollo de los servicios de transporte aéreo, en
beneficio y seguridad de los usuarios”.32

“El Reglamento de la Ley de Aeronáutica Civil del


Perú D.S. Nº 050-2001-MTC establece en su Art.
218º que, “en todos los casos que se otorgue a un
transportador aéreo derechos aerocomerciales no
previstos en un acuerdo, convenio o instrumento
internacional a un transportador extranjero, el
respectivo Permiso de Operación o Permiso de Vuelo

32
Ibíd.

14
Estudio Jurídico
Julián Palacín Abogados

conlleva como condición obligatoria la equitativa


reciprocidad para los transportistas nacionales la cual
estará expresada en un documento de compromiso
emitido por la autoridad aeronáutica del país de la
peticionaria o, en su defecto, el pago de una
compensación económica equivalente para la
República del Perú a ser determinada por la DGAC,
durante el período que subsista la falta de
reciprocidad”.33

“El pago de la compensación económica es exigible a


partir del momento en que la DGAC notifica de la
obligación del pago al transportador extranjero”. 34

“Es decir, se tiene que evaluar si durante el período


objeto de la investigación la empresa aérea chilena
Lan Airlines ha utilizado derechos aerocomerciales
no previstos en un Acuerdo y/o ha utilizado un
permiso de operación o permisos de vuelo, sin
reciprocidad para las empresas de aviación
nacional”.35

“En el supuesto que durante determinado período no


haya existido reciprocidad, de conformidad a la
norma antes citada era potestativo de la Dirección
General de Aeronáutica Civil DGAC, de acuerdo a lo
previsto en la última parte del referido Art. 218 del
D.S. Nº 050-2001-MTC, notificar dicha obligación al
transportador extranjero. Es decir, a partir de la fecha
en que la DGAC del MTC hubiera notificado dicha

33
Ibíd.
34
Ibíd.
35
Ibíd.

15
Estudio Jurídico
Julián Palacín Abogados

obligación, el pago de la compensación económica a


favor del Estado Peruano era exigible”.36

“En el supuesto que una línea aérea de bandera de


Chile Lan Airlines hoy Latam de capital extranjero
estuviera operando específicamente segmentos de
quinta libertad sin una equitativa reciprocidad para el
Perú y la DGAC no hubiera exigido el pago de
compensación económica a que se refiere la última
parte del Art. 218º del D.S. Nº 050-2001/MTC
estaríamos frente a un posible lucro cesante
responsabilidad del Ministerio de Transportes y
Comunicaciones, en la persona del Ministro, quien de
conformidad al Art. 8.1, Ley 27261, es la única
autoridad civil del Perú”. 37

“Dentro de este contexto considero que la Dirección


General de Aeronáutica Civil del Perú en las
negociaciones aéreas con la autoridad Aeronáutica
Civil de Chile debió instrumentar los principios
aeropolíticos de la Ley 27261 Ley de Aeronáutica
Civil antes mencionada y defender la tesis dentro del
más puro ámbito jurídico, oponiéndose a admitir la
prevalencia de intereses económicos particulares de
grupos de poder o empresariales públicos o privados
del vecino país de Chile en la regulación de los

36
Ibíd.
37
El comportamiento de los Directores Generales de Aeronáutica Civil del Perú en el año 2007-Carlos Puga Pomareda- y en el
2011 Ramón Gamarra Trujillo que lograron sendas Resoluciones Ministeriales que pretendieron convertirse en convenios aéreos,
en un contexto que no tenían poderes de representación ni cumplieron con los requisitos de los Arts. 56º y 57º de la Constitución,
se agrava porque existió dolo para que Chile usufructúe quintas libertades sin pagar compensaciones en el Perú y que lucre con el
regalo peruano, licitando y cobrándole a Lan Airlines por estas Resoluciones lesivas a la dignidad nacional, máxime si la Comisión
de Derecho Aeronáutica del Colegio de Abogados de Lima siendo Presidente Julián Palacín Fernández alertó con documentos y
opiniones en los distintos medios de comunicación.

16
Estudio Jurídico
Julián Palacín Abogados

servicios de transporte aéreo internacional y en la


defensa de los intereses del Perú”.38

“La continuación de una aeropolítica en contra de los


intereses del Perú y discriminatoria en contra de las
empresas de aviación, capital 100% peruanas en
expresa contradicción a las normas jurídicas de
aeronáutica civil vigentes antes citadas, afectará los
intereses nacionales y la supervivencia y por ende el
crecimiento y expansión a que tienen derecho las
empresas de aviación que son de bandera peruana,
porque no solo operan aeronaves de esta matrícula,
sino que están constituidas por inversiones de
capitales netamente peruanos, con tripulaciones
peruanas, y talleres aeronáuticos peruanos”. 39

“Debemos recordar que el legislador peruano en la


dación de la Ley 27261, Ley de Aeronáutica Civil del
Perú en mayo del 2000 abrió las puertas a que el
capital extranjero, realice cabotaje en el territorio
peruano en expresa contradicción con el Art. 7º del
Convenio sobre Aviación Civil Internacional que
establece que cada Estado tiene derecho a negar a
las aeronaves de más Estado contratante el permiso
para embarcar en su territorio, pasajeros, correo o
carga para transportarlo mediante remuneración o
alquiler con destino a otro punto situado en su
territorio”.40

38
Ibíd.
39
Ibíd.
40
Ibíd.

17
Estudio Jurídico
Julián Palacín Abogados

“En la relación Perú Chile se debió asegurar que las


empresas “peruanas” de capital mayoritariamente
extranjero operen con aeronaves de matrícula
peruana, con sistemas de intercambio de aeronaves
que no afecten el principio de reciprocidad real y
efectiva, con tripulaciones peruanas y con talleres
aeronáuticos nacionales, con reciprocidad para las
inversiones peruanas en transporte aéreo, para que
no solo no puedan expandir sus operaciones a nivel
internacional, sino que exista equidad en el mercado
que lamentablemente hoy tiene un cuasi monopolio
de estas empresas en el ejercicio de los derechos de
tráfico en el Perú, además de una posición dominante
sin reciprocidad y mientras la Dirección General de
Aeronáutica Civil del Perú en ejercicio de sus
funciones y atribuciones aeropolíticas en el año 2007
y 2011 se ha limitado a permitir, estas posiciones de
dominio que terminarán con el estatus aeropolítica
actual que nos presenta en algunos casos en alta
temporada, tarifas altas en perjuicio de los usuarios
que de no corregirse las distorsiones y manejar
adecuadamente las relaciones aéreas
internacionales del Perú de conformidad a las normas
de aeronáutica civil vigentes en la referida Ley 27261,
el único perjudicado será el consumidor y el Perú”.41

“En síntesis el Ministro de Transportes y


Comunicaciones que es la única autoridad de
Aeronáutica Civil del Perú de conformidad al Art. 8.1
de la Ley 27261 debió dar instrucciones diferentes a
los Directores Generales de Aeronáutica Civil,

41
Ibíd.

18
Estudio Jurídico
Julián Palacín Abogados

responsables de las sucesivas negociaciones


aerocomerciales con Chile en donde se ha debido
tener en cuenta en las negociaciones
aerocomerciales con este país, en razón a que el
principio aeropolítico consagrado por el legislador
peruano en el Art. 98º inciso d) de la Ley 27261 que
faculta al Estado Peruano a recibir una
compensación económica ante la ausencia de
reciprocidad, principio y norma jurídica que la
autoridad de aeronáutica civil del Perú debió aplicar
escrupulosamente en las negociaciones aéreas Perú
-Chile del 2011, a fin de que en el otorgamiento de
cualquier segmento de quinta libertad a la
transportadora chilena, el Estado Peruano reciba la
compensación económica que ordena la referida ley
y de esta forma, el Estado Peruano a través de la
DGAC pudo tener la fuente de financiamiento para
promover la capacitación del personal aeronáutico
nacional, mediante el apoyo a la creación y desarrollo
de las Escuelas de Aviación Civil, de tripulantes
técnicos, Aeroclubes, Centros de Instrucción y
Asociaciones Aerodeportivas en general, ordenados
por el Art. 4º inciso e) de la Ley 27261”.42
“Asimismo, con un criterio de descentralización y para
apoyar a las regiones más alejadas de la capital y
especialmente las zonas de frontera con estos
recursos económicos que nunca se han percibido y
que constituirían un lucro cesante en agravio del
Estado se pudo promover la integración del territorio
nacional especialmente a las zonas geográficamente
alejadas”.43

42
Ibíd.
43
Ibíd.

19
Estudio Jurídico
Julián Palacín Abogados

II. INFRACCION A LA LEY 27261 POR FALTA DE RECIPROCIDAD

2.1. El Memorándum de Entendimiento del 22/03/07 firmado con


Chile por el entonces Director General de Aeronáutica Civil
Carlos Puga Pomareda y ratificado por la Ministra de
Transportes Verónica Zavala Lombardi según R.M. Nº 147-
2007-MTC/02 del 23/03/07 es el antecedente administrativo
de infracción a la Constitución que estuvo vigente hasta las
negociaciones de un nuevo Memorandum de Entendimiento
con Chile del 7/04/11 siendo Director de Aeronáutica Civil
Ramón Gamarra Trujillo y ratificado por el Ministro de
Transportes Enrique Cornejo Ramírez a través de la R.M. Nº
412-2011-MTC/02 del 10/06/11 objeto del petitorio de
inconstitucionalidad es además nulo como acto administrativo
porque ha sido dictado violando el ordenamiento jurídico,
especialmente el Art. 98 de la Ley 27261 que establece los
criterios para el otorgamiento de los derechos
aerocomerciales, norma que está gobernada por el principio
de la reciprocidad44.

2.2. El Convenio sobre Aviación Civil Internacional, suscrito y


ratificado por el Perú conocido también como Convenio de
Chicago de 1944, es la piedra angular del Derecho Aéreo.
Tuvo por objeto actualizar las normas sobre Aviación Civil
Internacional. Actualmente es el tratado normativo más
importante en relación al Derecho Público Internacional
Aeronáutico o aéreo.

44
El Perú entregó a Chile segmentos de quinta libertad a Estados Unidos en este acto administrativo nulo a cambio rutas al Asia
Pacífico con escala en la Isla de Pascua que tienen valor cero para el Perú y de las cuales, en los últimos años no se ha realizado un
solo vuelo, mientras a Estados Unidos en quinta libertad en 18 años a Lan Airlines le ha significado ventas de billetes de pasajes por
más de 3,000 millones de dólares. El regalo peruano en este acto administrativo anticonstitucional y antijurídico originó que Chile
licite el regalo peruano y le cobre a Lan por estas rutas y segmentos en quinta libertad en aplicación al Código Aeronáutico chileno.

20
Estudio Jurídico
Julián Palacín Abogados

2.3. Los Principios del Derecho aéreo contenido en el Convenio


de Chicago que gobiernan las leyes de aeronáutica o
códigos aeronáuticos de los países miembros son:

2.3.1. Principio de buena fe (artículo 4)


2.3.2. “Uso indebido de la aviación civil. Cada Estado
contratante conviene en no emplear la aviación civil para
propósitos incompatibles con los fines del presente
Convenio”.
2.3.3. Principio de igualdad de los Estados (artículos 1 y 7)
2.3.4. Artículo 1. “Soberanía. Los Estados contratantes
reconocen que todo Estado tienen soberanía plena y
exclusiva en el espacio aéreo situado sobre su territorio”.
2.3.5. Artículo 7. “Cabotaje. Cada Estado contratante tiene
derecho a negar a las aeronaves de los demás Estados
contratantes el permiso de embarcar en su territorio
pasajeros, correo o carga para transportarlos, mediante
remuneración o alquiler, con destino a otro punto situado
en su territorio. Cada Estado contratante se compromete
a no celebrar acuerdos que específicamente concedan
tal privilegio a base de exclusividad a cualquier otro
Estado o línea aérea de cualquier otro Estado, y a no
obtener tal privilegio exclusivo de otro Estado”.
2.3.6. Principio de soberanía (artículos 1 y 2) Los Estados
contratantes reconocen que todo Estado tienen
soberanía plena y exclusiva en el espacio aéreo situado
sobre su territorio”.
2.3.7. “Territorio. A los fines del presente Convenio se
consideran como territorio de un Estado las áreas
terrestres y las aguas territoriales adyacentes a ellas que
se encuentren bajo la soberanía, dominio, protección o
mandato de dicho Estado”.

21
Estudio Jurídico
Julián Palacín Abogados

2.3.8. Principio de reciprocidad, hace alusión a la


correspondencia que debe existir entre un Estado y otro,
en el curso de las relaciones internacionales. El
Convenio de Chicago -y el Derecho Internacional
Público, en su conjunto- acoge el principio de
reciprocidad en el manejo de las relaciones aéreas,
como un punto de capital importancia.

2.4. El estudio del régimen jurídico del espacio aéreo es uno de


los temas fundamentales que tenemos que abordar para
tratar de encontrar el principio de soberanía que gobierna la
aviación civil internacional y que los Estados pusieron en
vigencia en el Convenio de Paris de 1919 y en el vigente
Convenio de Chicago de 1944, y las normas constitucionales
y legales45 que deben regir el comportamiento de nuestras
autoridades de Aeronáutica Civil en la negociación y
suscripción y del Ministro de Transportes en la ratificación de
convenios aéreos bilaterales46 en la búsqueda de tutelar los
intereses del Perú en la utilización y uso del espacio aéreo 47.

2.5. La soberanía es el poder jurídico que tiene el Estado para


hacer valer dentro del ámbito de sus competencias, su ley, su
jurisdicción, y fundamentalmente su facultad coercitiva. 48 En
consecuencia el colegiado debe tener presente que la
Resolución impugnada otorgó quintas libertades a Chile sin
reciprocidad impidiendo que el Estado peruano, ante la
disponibilidad de esas rutas Lima-Los Angeles-Lima y Lima-

45
Arts. 56º y 57º de la Constitución y Arts. 12º, 216 al 229 del Reglamento de la Ley de Aeronáutica Civil del Perú.
46
Los ex Ministros de Transportes Verónica Zavala y Enrique Cornejo ratificaron los convenios aéreos bilaterales con Chile firmado
con la DGAC en el 2007 y 2011 sin reciprocidad, es decir, otorgando segmentos de quinta libertad a Chile a Estados Unidos sin exigir
compensaciones económicas.
47
El espacio aéreo como patrimonio económico de la Nación es un principio que incorporamos en el primer proyecto de Política
Aérea que tuvo el Perú en su historia, según Resolución Suprema 0080-83-TC, que el Presidente Fernando Belaunde encargó a una
comisión de juristas expertos en Derecho Aéreo, que tuve el honor de presidir del 05/08/83 al 05/09/83.
48
El Perú ejerce soberanía sobre su espacio aéreo y es responsabilidad constitucional del Ministro de Transportes que en la firma
de los Convenios bilaterales se tutelen los intereses nacionales en la utilización y uso del espacio aéreo.

22
Estudio Jurídico
Julián Palacín Abogados

Nueva York-Lima proceda a aplicar el Art. 219º de la Ley de


Aeronáutica Civil del Perú que dice: “las rutas, frecuencias o
derechos aerocomerciales que correspondan al Estado
peruano y que se encuentren disponibles para su
otorgamiento a los transportadores nacionales, son
publicadas por la DGAC periódicamente”, pero esto no
sucede en estas rutas, porque inconstitucionalmente la
Resolución impugnada se las ha reservado a la línea de
bandera de Chile Lan Airlines postergando a los
transportadores nacionales.

2.6. La problemática del espacio aéreo puede ser analizada desde


dos ángulos visuales simultáneamente, lo que confirma la
integralidad de la materia en lo que se refiere a las normas de
derecho privado y de derecho público que la informan.49

2.7. Desde que el hombre inventó el aparato o mecanismo


denominado aeronave, surgieron las posiciones doctrinarias
de libertad y soberanía que fueron resueltas en el Convenio
de París en 1919 y Convenio de Chicago de 1944 que
consagró la soberanía del Estado subyacente. 50

2.8. El reconocimiento por el Derecho Internacional de la


soberanía de los Estados sobre el espacio aéreo que cubre
su territorio, nos conduce al tema de la relación entre el
ejercicio del poder soberano y su sujeción al Derecho
Internacional.51

49
Ver Curso de Post Grado en Derecho Aéreo y Espacial. Julián Palacín Fernández Tomo I, p. 147, editado por la Comisión
Interamericana de Juristas Expertos en Derecho Aéreo y Espacial-CIJEDAE. Lima 1991.
50
Ver Curso de Post Grado en Derecho Aéreo y Espacial. Julián Palacín Fernández Tomo I, p. 247, editado por la Comisión
Interamericana de Juristas Expertos en Derecho Aéreo y Espacial-CIJEDAE. Lima 1991.
51
Ver Curso de Post Grado en Derecho Aéreo y Espacial. Julián Palacín Fernández Tomo I, p. 251, editado por la Comisión
Interamericana de Juristas Expertos en Derecho Aéreo y Espacial-CIJEDAE. Lima 1991.

23
Estudio Jurídico
Julián Palacín Abogados

2.9. El ámbito territorial está integrado por los espacios terrestres,


marítimos y aéreos, el territorio de un Estado es inviolable y
en este ámbito territorial los Estados ejercen su soberanía,
competencia y jurisdicción territorial, y el ejercicio del poder
soberano del Estado está sujeto al Derecho Internacional,
tanto general como convencional.52

2.10. La soberanía del Estado le permite intercambiar con otros


Estados derechos aerocomerciales para servicios regulares y
no regulares y, de esta forma a través de Tratados o
Convenios bilaterales, entre las autoridades de Aeronáutica
Civil53 los Estados se autorizan el embarque y desembarque
de pasajeros, correo y carga en sus respectivos territorios. 54

2.11. Los Estados se otorgan la primera libertad del aire de


sobrevolar el espacio aéreo sin aterrizar, la segunda libertad
del aire de escala técnica, y la tercera y cuarta libertad de
embarcar y desembarcar pasajeros en sus respectivos
territorios.55

2.12. Consideramos que, la facultad de comunicación a través del


transporte aéreo es un derecho inalienable de las naciones. 56

2.13. El tráfico de país a país es un todo esencial de integración y


comercio común.57 Las relaciones en los intercambios

52
Ver Curso de Post Grado en Derecho Aéreo y Espacial. Julián Palacín Fernández Tomo I, pp. 252-253, editado por la Comisión
Interamericana de Juristas Expertos en Derecho Aéreo y Espacial-CIJEDAE. Lima 1991.
53
Ver opinión legal del Convenio Perú-Chile 2007 del Presidente de la Comisión Consultiva de Derecho Aeronáutico y Aviación
Comercial del Colegio de Abogados de Lima. Julián Palacín Fernández de fecha 16/07/07 solicitada por la Fiscalía Provincial
Especializada en la investigación preliminar Nº 09-2007. Estudio Jurídico Julián Palacín Abogados CCDACAL –CAL en once pag.
54
Los convenios aéreos bilaterales tienen que estar gobernados por el Principio de la reciprocidad.
55
Las dos primeras libertades del aire son inofensivas, el sobrevuelo y la escala técnica son otorgadas por los países del mundo para
garantizar la comunicación entre los pueblos y el otorgamiento de las terceras y cuartas libertades constituyen derechos de uso
común y que son intercambiados en convenios bilaterales o actas de entendimiento entre los Estados.
56
Ver Política aérea del Perú, declaración de principio R.S. 0080-83-TC de la Comisión de Juristas Expertos en Derecho Aéreo que
presidiera Julián Palacín Fernández en agosto 1983, publicada en la Revista peruana de Derecho Aeronáutico y del Espacio, año 1,
Nº1 pp. 9-14.
57
Ibid.

24
Estudio Jurídico
Julián Palacín Abogados

aerocomerciales se realizarán sobre la base de igualdad de


oportunidades conjuntamente con los principios de
reciprocidad real y efectiva.58

2.14. La política aérea del Perú está basada en los principios de la


tercera y cuarta libertad del aire.59

2.15. La quinta libertad no debe otorgarse. En principio, y solo por


excepción operara en tanto dure la imposibilidad del país de
efectuar el tráfico que le corresponde con reciprocidad real y
efectiva.60

III. RELACION AEREA BILATERAL CON CHILE

3.1. Los Directores Generales de Aeronáutica Civil del Perú el 23


de marzo del 2007 y el 7 de abril del 2011 incurrieron en una
interpretación anticonstitucional de los Arts. 56º y 57º de la
Constitución y realizaron actos administrativos denominadas
Actas o Memorandas de Entendimiento que según el Art. 12º
del Reglamento de la Ley de Aeronáutica Civil del Perú, solo
tenían competencia para cooperación administrativa de
índole técnica no para el intercambio de derecho de tráfico y
estos actos administrativos fueron aprobados por sendas
Resolución es Ministeriales del MTC, la primera el 23/03/07
R.M. Nº 147-2007-MTC/02 que tuvo vigencia hasta abril del
2011 en donde el R.M. impugnada Nº 412-2011-MTC/02 de
fecha 10/06/11 entró en vigencia en la relación aérea Perú-
Chile.

58
Ibid.
59
Ibid.
60
Ibid.

25
Estudio Jurídico
Julián Palacín Abogados

3.2. La relación aérea bilateral Perú Chile debió respetar los Arts.
56º y 57º de la Constitución, el Art. 98º de la Ley 27261 y los
Arts. 12º, 216º al 229º del Reglamento de la Ley 27261, y en
los Memorándums de Entendimiento aprobados por la R.M.
Nº 147-2007-MTC/02, que tuvo vigencia hasta abril del 2011
y la R.M. 412-2011/MTC02 impugnada, debían respetar las
normas constitucionales y legales y de esta forma se hubiera
podido garantizar que el Perú hubiera tenido una relación
bilateral con Chile basado en la tercera y cuarta libertad del
aire. La demanda de transporte aéreo entre el territorio
peruano y el territorio de Chile deben ser atendidos
exclusivamente por los transportadores designados por
ambos países en terceras y cuartas libertades sujetándose a
la capacidad que se autorice de conformidad al Art. 98º. Inciso
b) de la Ley 27261, Ley de Aeronáutica Civil del Perú. 61

3.3. Los Directores Generales de Aeronáutica Civil, en la


negociación de los actos administrativos denominados
Memorandas no pudieron advertir que jurídicamente estos no
son Tratados o Convenios aéreos a tenor de lo dispuesto por
los Arts. 56º y 57º de la Constitución y los Ministros de
Transportes que los ratificaron62 expidieron actos
administrativos nulos, en razón a que éstos fueron expedidos
violando el ordenamiento constitucional y jurídico peruano y
además no debieron negociar ni autorizar ningún tráfico de
quinta libertad a favor de Chile, ya que dicha negociación u
otorgamiento afectaba el principio de reciprocidad, salvo
63
compensación económica a favor del Estado peruano.

61
Ver Informe Los intereses nacionales y el espacio aéreo, Julián Palacín Fernández, Comisión de Relaciones Exteriores del Congreso
de la República, Grupo de trabajo de seguimiento de convenios aéreos 13/02/15 e Informe oral
https://www.youtube.com/watch?v=cMbqXFNkf6c

62
En el 2007 Verónica Zavala Lombardi y en el 2011 Enrique Cornejo Ramírez.
63
Curso de Post Grado en Derecho Aéreo y Espacial, Tomo III, página 1567, Dr. Julián Palacín Fernández, editado por la Comisión
Interamericana de Juristas Expertos en Derecho Aéreo y Espacial, Lima – Perú 1992. La Comisión de Juristas Expertos en Derecho
Aéreo que elaboró el primer proyecto de política aérea que tuvo el Perú en su historia fue nombrada por R.S. 080-83-TC por el ex

26
Estudio Jurídico
Julián Palacín Abogados

3.4. “Una estricta reciprocidad en el ejercicio de los derechos de


tráfico entre Perú y Chile, es decir, entre un país dotado por
empresas débiles, Perú, y un país como Chile, que maneja no
solo los derechos de tráfico a nivel internacional, sino el 70%
del mercado interno, es totalmente ficticia y su aplicación
resulta utópica. También resulta inaplicable el principio
cuando la reciprocidad no se puede materializar por la falta
de potencialidad del tráfico” 64 y eso es lo que tiene que
entenderse, ya que cambiar la Isla de Pascua que tiene valor
cero para las empresas peruanas a cambio del mercado
norteamericano que es el más importante turísticamente
hablando del mundo, y sin pedir compensaciones, viola el Art.
98º de la Ley 27261, los Arts. 216º al 229º de su Reglamento.

3.5. “Es decir, el status aeropolítico en el 2007 y el 2011 era


totalmente desfavorable para los intereses aerocomerciales
del Perú. Sin embargo las autoridades de aeronáutica civil
DGAC del MTC del 2007 y 2011, le otorgaron a Chile
segmentos de quinta libertad a Estados Unidos a cambio de
quintas libertades al Asia Pacifico con escala en la Isla de
Pascua, sin considerar que el mercado aerocomercial y
turístico más lucrativo del mundo está en EEUU, en este caso
la ruta Santiago-Lima-Los Angeles y Santiago-Lima-Nueva
York que ha significado un mercado de 150 mil pasajeros al
año aproximadamente, habida cuenta de la importante
colonia peruana que vive en Estados Unidos o sea, si el
negociador aéreo peruano-DGAC-no le otorgaba a Chile
segmentos de quinta libertad, estas rutas entre Perú y

Presidente Fernando Belaúnde Terry la presidió el Dr. Julián Palacín Fernández y la integraron los juristas Alfredo Gildemeister
Martínez, Guillermo Velaochaga Miranda y Gonzalo Torres.

64
Ver opinión legal del Convenio Perú-Chile 2007 del Presidente de la Comisión Consultiva de Derecho Aeronáutico y Aviación
Comercial del Colegio de Abogados de Lima. Julián Palacín Fernández de fecha 16/07/07 solicitada por la Fiscalía Provincial
Especializada en la investigación preliminar Nº 09-2007. Estudio Jurídico Julián Palacín Abogados CCDACAL –CAL en once pag. 1

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Estados Unidos, podían ser servidas en terceras y cuartas


libertadas por las líneas aéreas designadas por el Perú,
incluida LAN PERÚ”65, Taca Perú, Avianca Perú, que operan
a través de Transamerican Airlines, Peruvian Airlines en la
década pasada las líneas aérea peruanas desaparecidas que
nunca pudieron operar estas rutas.

3.6. En el principio de soberanía de los estados permite a éstos


vincularse a otros contrayendo obligaciones mediante los
tratados o convenios bilaterales previstos en los Arts. 56º y
57º de la Constitución Política y pueden desvincularse por su
mera voluntad mediante una denuncia, es por ello al merituar
la inconstitucionalidad o ilegalidad de la RM 412-2011-
MTC/02 se tiene que tener en cuenta la relación entre el
derecho internacional y el derecho interno, es decir la
transposición de normas emanadas de un Tratado o convenio
aéreo bilateral requerirá de ciertos trámites establecidos en la
legislación interna peruana, si es un tratado (Art. 56º de la
Constitución) deberá ser aprobado por el Congreso antes de
su ratificación por el Presidente de la República refrendado
por el Ministro de Transportes y Relaciones Exteriores. En el
supuesto que sea Convenio dentro de los alcances del Art.
57º de la Constitución, no requiere la aprobación previa del
Congreso pero necesita de un Decreto Supremo debidamente
refrendado por el Ministro de Transportes y coordinado con el
Ministerio de Relaciones Exteriores. Las Actas o Memorandas
de Entendimiento que pueda hacer la DGAC con ratificación
Ministerial se refieren a convenios de cooperación y
asistencia en materia de aeronáutica civil de índole técnico en

65
La pregunta que yo me hago, es si Lan Perú es peruana o chilena, porque si fuera peruana hubiera tenido que oponerse a el
acuerdo aéreo bilateral del 2007 y 2011, ya que si el Perú, le negaba a Chile operar en quintas libertades, las rutas a Nueva York y
Los Angeles a favor de Lan Airlines, el grupo Lan no iba a perder este mercado y lógicamente iba a cambiar su estrategia comercial
y operar estas rutas en terceras y cuartas libertades, lo que significaba más ingresos económicos para Lan Perú, más trabajo para
sus pilotos, hostesses y mecánicos. https://www.youtube.com/watch?v=LJfkqTckBCM

28
Estudio Jurídico
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aplicación del Art. 12º del Reglamento de Aeronáutica Civil


del Perú.

3.7. Es decir, si los Directores de Aeronáutica Civil, del MTC, y los


Ministros de Transportes de los años 2007 y 2011, mediante
actos administrativos y sin cumplir las normas
constitucionales y la legislación interna “han negociado
acuerdos o actas de Aeronáutica Civil con Chile”, contra
los intereses nacionales y favoreciendo abiertamente a los
intereses de Chile y de su línea aérea de bandera ex Lan
Airlines, hoy Lan Airlines disfrazando estas Actas
administrativas aprobadas por Resolución Ministerial como si
fueran Tratados Art. 56º de la Constitución o Convenios Art.
57º de la Constitución.

3.8. Es importante destacar que en la relación aérea bilateral con


Chile debemos actuar según la reciprocidad aeronáutica
internacional en la que se relaciona con dos o más Estados
soberanos que intercambian libertades del aire, privilegios, o
más exactamente, derechos aerocomerciales que deben de
ser ejercidos por las líneas aéreas designadas. Cada país
cede al otro algo en función a lo que a su vez por su parte,
desea obtener en la aplicación actualizada del antiguo
precepto romano do ut des. No obstante la forma que se le
quiera otorgar a la reciprocidad, ésta se efectiviza así.
Presupone un intercambio de derechos aerocomerciales
igual, similar o equitativo66 y claro, para el informe Nº 002-
2014-MTC12/POA que se nos remitiera a la Comisión de
Seguimiento de los convenios aéreos del Congreso de la
República que pretende justificar el Acta o Memorándum de

66
Ver opinión legal del Convenio Perú-Chile 2007 del Presidente de la Comisión Consultiva de Derecho Aeronáutico y Aviación
Comercial del Colegio de Abogados de Lima. Julián Palacín Fernández de fecha 16/07/07 solicitada por la Fiscalía Provincial
Especializada en la investigación preliminar Nº 09-2007. Estudio Jurídico Julián Palacín Abogados CCDACAL –CAL en once pag. 2

29
Estudio Jurídico
Julián Palacín Abogados

Entendimiento administrativo Perú-Chile del abril del 2011,


aprobada por la Resolución Ministerial impugnada que no
tiene naturaleza jurídica ni de tratado ni de convenio aéreo y
es inequitativo y en la práctica es un regalo histórico de
millones de pasajeros y miles de millones de dólares a Chile
y a su línea aérea de bandera Lan Airlines a cambio de rutas
al Asia Pacífico que no le han significado ingreso alguno a
líneas aéreas nacionales.

3.9. Esta Acta de Conversaciones o actos administrativos


firmadas por las autoridades de Aeronáutica Civil de Perú y
Chile en el 2007 y 2011 mereció una R.M. 412-2011-MTC/02
del 10/06/11 firmada por el Ministro de Transportes del Perú
Enrique Cornejo Ramírez, quien ratifica el Memorándum de
Entendimiento suscrito entre ambas autoridades
aeronáuticas67 debió seguir el camino constitucional previsto
en los Arts. 56º o 57º de la Constitución, que fue incumplido
en consecuencia, la demanda es fundada.68

3.10. El análisis de la inconstitucional Acta de Conversaciones


Perú-Chile del 7/04/11 me lleva a afirmar que no puede ser
equitativo el ejercicio de derechos de quinta libertad
otorgados a Chile para ser ejercidos por Lan Airlines en las
rutas Santiago-Lima-Nueva York y Santiago-Lima-Los
Ángeles a cambio y a favor del Perú de rutas al Asia Pacífico
que tienen valor aerocomercial cero, es decir, no hay
reciprocidad real y efectiva a favor del Perú y el otorgamiento
de las rutas vía la Isla de Pascua que no tienen valor

67
Ver R.M. Nº 412-2011-MTC/02 del 10/06/11.
68
Ver Informe Los intereses nacionales y el espacio aéreo, Julián Palacín Fernández, Comisión de Relaciones Exteriores del Congreso
de la República, Grupo de trabajo de seguimiento de convenios aéreos 13/02/15 e Informe oral
https://www.youtube.com/watch?v=cMbqXFNkf6c

30
Estudio Jurídico
Julián Palacín Abogados

aerocomercial por la potencialidad del tráfico y porque nunca


fueron utilizadas estas rutas por línea aérea peruana alguna
en consecuencia nuestras autoridades de Aeronáutica civil al
no negociar compensación económica a favor del Estado
Peruano69, por los derechos de quinta libertad que le
otorgamos a Chile o simplemente no otorgar estos derechos
incurrieron en una grave omisión e interpretación en los
derechos soberanos que tiene el Perú en la utilización y uso
del espacio aéreo.

3.11. Es decir, las autoridades de Aeronáutica Civil del Perú y los


Ministros de Transportes en el 2007 y el 2011 nunca se dieron
cuenta que intercambiamos el mercado aéreo
norteamericano en quintas libertades, sin reciprocidad, a
cambio de rutas, que tienen valor económico cero. El Perú en
su relación aérea bilateral con Chile viene intercambiando el
mercado norteamericano a cambio de mercados
aerocomerciales sin valor económico, salvo que se considere
que el ejercicio de derechos de quinta libertad para hacer
turismo y visitar pingüinos pueda tener algún interés para
alguna línea aérea peruana, lo cual nos exime de mayores
comentarios.70

3.12. “La igualdad jurídica de los Estados en cuestión, Perú-Chile


dentro de la comunidad internacional es en la práctica la
perfecta desigualdad, pues existe una abismal diferencia
entre la industria aérea chilena y la peruana. El intercambio
de los derechos aerocomerciales entre ambos Estados debe

69
El MTC trata en el informe Nº 002-2014-MTC-12POA de justificar que un acuerdo de 1993 del sector transportes le exoneró a
Chile de pagar compensación alguna por el uso de quintas libertades, entonces que hace un Ministro con un buen asesoramiento
en Política Aérea, pues denuncia este acuerdo lesivo a los intereses nacionales y no le permite a Chile apoderarse de un mercado
sin pagar compensaciones, o en todo caso nos hubiera permitido forzar que las líneas aéreas peruanas operen estas rutas en terceras
y cuartas libertades.
70
Ver Informe del Presidente de la Comisión Consultiva de Derecho Aeronáutico y Aviación Comercial del CAL, Julián Palacín
Fernández del 16/07/07 expedido a solicitud de la 2º Fiscalía Especializada en delito de corrupción de funcionarios en 11 páginas.

31
Estudio Jurídico
Julián Palacín Abogados

por ende ser gobernado por el principio de la reciprocidad, en


la medida de que sea justa, y para ello no debemos olvidar
que la justicia, desde Aristóteles, consiste en tratar en forma
desigual a los desiguales71. En síntesis, la desigualdad de
las partes derivadas de la diferencia de los respectivos
poderes aéreos para este tipo de operaciones
internacionales, da pie a distintas formulaciones o criterios de
interpretación de la reciprocidad aeronáutica, de la igualdad
de oportunidades, de la igualdad de resultados o beneficios o
de las compensaciones”. 72

3.13. Debemos recordar que el primer documento de Política Aérea


del Perú redactado por la Comisión de Juristas Expertos en
Derecho Aéreo, en virtud de la Resolución Suprema 0080-83-
TC, establecía que la política aérea del Perú debería estar
basada en los principios de tercera y cuarta libertad del aire,
y que la quinta libertad deberá tener carácter suplementario o
complementario al tráfico principal, otorgándose con carácter
excepcional, y de preferencia, cuando el tráfico de tercera y
cuarta libertad no se encuentre servido en forma suficiente
por las líneas aéreas designadas por la parte contratante. 73

3.14. Es importante que se tenga en cuenta que la Doctrina


Peruana de Derecho Aéreo se enroló en la Doctrina Ferreira.
Ésta se constituyó como una respuesta latinoamericana al
Modelo Bermudas a través de la sustentación del Principio
de la co-propiedad de los tráficos y ha servido al pensamiento

71
Ver opinión legal del Convenio Perú-Chile 2007 del Presidente de la Comisión Consultiva de Derecho Aeronáutico y Aviación
Comercial del Colegio de Abogados de Lima. Julián Palacín Fernández de fecha 16/07/07 solicitada por la Fiscalía Provincial
Especializada en la investigación preliminar Nº 09-2007. Estudio Jurídico Julián Palacín Abogados CCDACAL –CAL en once pag. 3.

72
Ver opinión legal del Convenio Perú-Chile 2007 del Presidente de la Comisión Consultiva de Derecho Aeronáutico y Aviación
Comercial del Colegio de Abogados de Lima. Julián Palacín Fernández de fecha 16/07/07 solicitada por la Fiscalía Provincial
Especializada en la investigación preliminar Nº 09-2007. Estudio Jurídico Julián Palacín Abogados CCDACAL –CAL en once pag. 3.

73
Ver Revista peruana del derecho aeronáutico y del espacio. Año 1, Nº1 1985.

32
Estudio Jurídico
Julián Palacín Abogados

aeropolítico latinoamericano para defender el ideal de justicia


en el manejo de las relaciones aéreas internacionales. Su
Despacho debe considerar en las negociaciones aéreas Perú
Chile, en aplicación al Art. 98° inciso b) de la Ley 27261, Ley
de Aeronáutica Civil del Perú.74

3.15. La Dirección General de Aeronáutica Civil del Perú en las


negociaciones aerocomerciales de Perú y Chile del 2011 ha
debido tener en cuenta:

a) La soberanía del Perú.

b) La propiedad del tráfico, es decir el Perú es titular del


tráfico aéreo que se genera dentro del territorio incluido el
espacio aéreo y el mar territorial donde ejerce soberanía y
jurisdicción. Por lo tanto el tráfico tiene que considerarse
como un “bien” que integra el patrimonio nacional.

c) El tráfico de nación a nación es un “todo” o una “unidad”


de su comercio mutuo.

d) Intercambio de los derechos de tráfico en terceras y


cuartas libertades entre los dos países en base al principio
de igualdad de oportunidades y reciprocidad.

e) Supresión total de los derechos de quinta libertad para las


líneas aéreas designadas por el Perú y Chile, salvo que se
exija en el Convenio Bilateral, Actas, o Memorándums de
Entendimiento entre autoridades de aeronáutica civil, una
compensación económica que tiene que realizar a favor

74
Ver Informe Los intereses nacionales y el espacio aéreo, Julián Palacín Fernández, Comisión de Relaciones Exteriores del Congreso
de la República, Grupo de trabajo de seguimiento de convenios aéreos 13/02/15 e Informe oral
https://www.youtube.com/watch?v=cMbqXFNkf6c

33
Estudio Jurídico
Julián Palacín Abogados

del Estado Peruano, la línea aérea LAN AIRLINES por el


ejercicio de segmentos de quinta libertad en el territorio
peruano en aplicación al Art. 98º inciso d) de la Ley 27261,
Ley de Aeronáutica Civil del Perú, que de haber sido
aplicado en su oportunidad, del 2011 cuando entró en
vigencia este dispositivo legal, le hubiera significado al
Estado Peruano ingresos por más de 200 millones de
dólares, con lo que se hubiera podido equipar Aeroclubes
y subvencionar servicios de transporte aéreo a zonas sin
servicios en todo el territorio nacional.

3.16. Es importante tener en cuenta que la Ley 27261, Ley de


Aeronáutica Civil 27261 del Perú, dice:

Art. 98. - De los criterios para el otorgamiento de los derechos


aerocomerciales
En el otorgamiento de Permisos de Operación para prestar el
servicio de transporte aéreo internacional, la Dirección
General de Aeronáutica Civil tendrá en cuenta los siguientes
criterios:

a) Que se asegure a los transportadores aéreos


nacionales el libre ejerció de los derechos de sobrevuelo y de
aterrizaje técnico sin fines comerciales (Primera y Segunda
Libertad del Aire)

b) Que la demanda de transporte aéreo entre el territorio


peruano y el de un determinado país se atienda, en lo posible,
con transportadores de ambos países, sujetándose a la
capacidad que se autorice, a razones de interés público y,
supletoriamente, a las necesidades presentes y futuras de los
tráficos embarcados en el territorio peruano que sean

34
Estudio Jurídico
Julián Palacín Abogados

desembarcados en aquel país o viceversa (Tercera y Cuarta


Libertad del Aire). El mismo criterio se aplicará respecto de
los tráficos que realice todo transportador extranjero desde
terceros países a la República del Perú y viceversa (Quinta
Libertad del Aire)

c) Que los tráficos regionales y fronterizos sean, en lo


posible, atendidos por transportadores peruanos y del país
que se trate, de conformidad con los instrumentos
internacionales. Asimismo, se podrá establecer un régimen
especial en caso sea necesario.

d) Que el otorgamiento de todo derecho aerocomercial


a un transportador extranjero, se sujete a lo establecido en los
acuerdos, convenios o instrumentos internacionales, o en
ausencia de éstos se condicione a la equitativa reciprocidad o
a una compensación económica equivalente para la
República del Perú.

e) Que se promueva la consolidación, la continuidad y el


desarrollo de los servicios de transporte aéreo, en beneficio y
seguridad de los usuarios.75

3.17. El Reglamento de la Ley de Aeronáutica Civil del Perú D.S.


Nº 050-2001-MTC establece en su Art. 218 que:

“En todos los casos que se otorgue a un transportador aéreo


derechos aerocomerciales no previstos en un acuerdo,
convenio o instrumento internacional a un transportador

75
Ver Informe Los intereses nacionales y el espacio aéreo, Julián Palacín Fernández, Comisión de Relaciones Exteriores del Congreso
de la República, Grupo de trabajo de seguimiento de convenios aéreos 13/02/15 e Informe oral
https://www.youtube.com/watch?v=cMbqXFNkf6c

35
Estudio Jurídico
Julián Palacín Abogados

extranjero, el respectivo Permiso de Operación o Permiso de


Vuelo conlleva como condición obligatoria la equitativa
reciprocidad para los transportistas nacionales, la cual estará
expresada en un documento de compromiso emitido por la
autoridad aeronáutica del país de la peticionaria o, en su
defecto, el pago de una compensación económica
equivalente para la República del Perú a ser determinada por
la DGAC, durante el periodo que subsista la falta de
reciprocidad”.76

El pago de la compensación económica es exigible a partir del


momento en que la DGAC notifica de la obligación de pago al
transportador extranjero.”

Es decir, se tiene que evaluar si durante el periodo objeto de


la investigación, la empresa aérea chilena Lan Airlines ha
utilizado derechos aerocomerciales no previstos en un
Acuerdo y/o ha utilizado un permiso de operación o permisos
de vuelo, sin reciprocidad para las empresas de aviación
nacional.77

En el supuesto que durante determinado periodo no haya


existido reciprocidad de conformidad a la norma antes citada,
era potestativo de la DGAC, de acuerdo a lo previsto en la
última parte del referido Art. 218 del D.S. Nº 050-2001-MTC,
notificar dicha obligación al transportador extranjero. 78

76
Ver Informe Los intereses nacionales y el espacio aéreo, Julián Palacín Fernández, Comisión de Relaciones Exteriores del Congreso
de la República, Grupo de trabajo de seguimiento de convenios aéreos 13/02/15 e Informe oral
https://www.youtube.com/watch?v=cMbqXFNkf6c

77
Ver Informe Los intereses nacionales y el espacio aéreo, Julián Palacín Fernández, Comisión de Relaciones Exteriores del Congreso
de la República, Grupo de trabajo de seguimiento de convenios aéreos 13/02/15 e Informe oral
https://www.youtube.com/watch?v=cMbqXFNkf6c

78
Ver Informe Los intereses nacionales y el espacio aéreo, Julián Palacín Fernández, Comisión de Relaciones Exteriores del Congreso
de la República, Grupo de trabajo de seguimiento de convenios aéreos 13/02/15 e Informe oral
https://www.youtube.com/watch?v=cMbqXFNkf6c

36
Estudio Jurídico
Julián Palacín Abogados

Es decir, a partir de la fecha en que la DGAC del MTC hubiera


notificado dicha obligación, el pago de la compensación
económica a favor del Estado Peruano era exigible. 79

Dentro de este contexto considero que la Dirección General de


Aeronáutica Civil del Perú en las negociaciones aéreas con la
Autoridad Aeronáutica Civil de Chile, debió instrumentar los
principios aeropolíticos de la Ley 27261, Ley de Aeronáutica
Civil antes mencionada, y defender la tesis dentro del más puro
ámbito jurídico, oponiéndose a admitir la prevalencia de
intereses económicos particulares de grupos de poder o
empresariales públicos o privados del vecino país de Chile en
la regulación de los servicios de transporte aéreo internacional
y en la defensa de los intereses del Perú. 80

La continuación de una aeropolítica discriminatoria en contra


de los intereses del Perú, en expresa contradicción a las
normas jurídicas de aeronáutica civil vigentes antes citadas,
afectará los intereses nacionales, la supervivencia y por ende,
el crecimiento y expansión a que tienen derecho las empresas
de aviación que son de bandera peruana, porque no solo
operan aeronaves de esta matrícula, sino que están
constituidas por inversiones de capitales netamente
peruanos, con tripulaciones peruanas, y talleres aeronáuticos
peruanos.81

79
Ver Informe Los intereses nacionales y el espacio aéreo, Julián Palacín Fernández, Comisión de Relaciones Exteriores del Congreso
de la República, Grupo de trabajo de seguimiento de convenios aéreos 13/02/15 e Informe oral
https://www.youtube.com/watch?v=cMbqXFNkf6c

80
Ver Informe Los intereses nacionales y el espacio aéreo, Julián Palacín Fernández, Comisión de Relaciones Exteriores del Congreso
de la República, Grupo de trabajo de seguimiento de convenios aéreos 13/02/15 e Informe oral
https://www.youtube.com/watch?v=cMbqXFNkf6c

81
Ibíd.

37
Estudio Jurídico
Julián Palacín Abogados

Debemos recordar que el legislador peruano en la dación de


la Ley 27261, Ley de Aeronáutica Civil del Perú, en mayo del
2000, abrió las puertas a que el capital extranjero realice
cabotaje en el territorio peruano en expresa contradicción con
el Art. 7° del Convenio sobre Aviación Civil Internacional, que
establece que cada Estado tiene derecho a negar a las
aeronaves de lo demás Estados contratantes, el permiso para
embarcar en su territorio, pasajeros, correo o carga para
transportarlo mediante remuneración o alquiler con destino a
otro punto situado en su territorio.82

En la relación Perú - Chile se debió asegurar que las


empresas “peruanas” de capital mayoritariamente extranjero,
operarán con aeronaves de matrícula nacional, con sistemas
de intercambio de aeronaves que no afectarán el principio de
reciprocidad real y efectiva, con tripulaciones propias, y con
talleres aeronáuticos nacionales con reciprocidad para las
inversiones peruanas en transporte aéreo. No solo para que
no puedan expandir sus operaciones a nivel internacional,
sino que exista equidad en el mercado que lamentablemente
hoy tiene un cuasi monopolio de estas empresas en el
ejercicio de los derechos de tráfico del Perú, además de una
posición dominante sin reciprocidad. Sin embargo, la DGAC,
en ejercicio de sus funciones y atribuciones aeropolíticas en
los últimos 7 años, se ha limitado a permitir estas posiciones
de dominio haciendo que a la larga (pues empresas van y
empresas vienen) los únicos perjudicados sean el consumidor
y el Perú.83

En síntesis, el Ministro de Transportes y Comunicaciones,


única autoridad competente en aviación civil, de conformidad

82
Ibíd.
83
Ibíd.

38
Estudio Jurídico
Julián Palacín Abogados

al Art. 8.1° de la Ley 27261, debió dar instrucciones


aeropolíticas a los Directores Generales de Aeronáutica Civil
responsables de las sucesivas negociaciones
aerocomerciales con Chile en el 2007 y 2011; dando
manifiesta importancia al principio aeropolítico consagrado
por el legislador peruano en el Art. 98° inc. d) de la Ley 27261
que faculta al Estado Peruano a recibir una compensación
económica ante la ausencia de reciprocidad. Principio y
norma jurídica que tendría que haberse aplicado
escrupulosamente en las negociaciones aéreas, a fin de que
en el otorgamiento de cualquier segmento de quinta libertad a
la transportadora chilena, el Estado Peruano recibiera la
compensación económica que ordena la referida ley.84

3.18. La última Comisión Consultiva de Aeronáutica Civil estuvo


presidida por el Embajador del Ministerio de Relaciones
Exteriores Augusto Arzubiaga S. quien el 27/06/05 expidió un
informe Nº 0481282P/D que recomendó que los derechos
aerocomerciales entre Perú y Chile se limiten a derechos de
tercera y cuarta libertad, lo que habría originado el poder
fáctico que tiene Chile en perjuicio de la soberanía aérea del
Perú tenga como consecuencia que los Ministros de
Transportes sucesivos incurriendo en responsabilidad
constitucional cierre este organismo creado por ley porque
sus opiniones eran incómodas y no hubieran permitido
entregar quintas libertades sin reciprocidad a Chile en los
lesivos Memorándum de Entendimiento firmados por los
Directores de Aeronáutica Civil en el 2007 y en el 2011
ratificados por los Ministros de Transportes y Comunicaciones
de la época.85

84
Ibíd.
85
Ver medio probatorio Nº 63.

39
Estudio Jurídico
Julián Palacín Abogados

IV. FALTA DE FUNDAMENTO EN LOS ARGUMENTOS DE LA


PROCURADURIA

Con falta de motivación la procuraduría en su escrito Nº1 de


Contestación de demanda afirma que la demanda debe ser declarada
improcedente señalando como primer fundamento:

“el parámetro del control está compuesto


por normas constitucionales o con rango
de ley, y en ningún modo por normas
infralegales. En razón de ello deben
desestimarse argumentos que pretendan
que el órgano jurisdiccional determine la
inconstitucionalidad o ilegalidad de la
norma impugnada confrontándola con una
norma también de rango infralegal”.86

El colegiado debe tener en cuenta que esta afirmación de la


procuraduría carece de fundamento y sentido lógico, en razón a que el
Art. 200º inciso 5) de la Constitución establece que la acción popular
procede por infracción de la Constitución y de la ley y la RM Nº 412-
2011/MTC/02 se expidió sin la opinión y firma del Ministerio de
Relaciones Exteriores sin tener en cuenta que el Art. 12º del
Reglamento de la Ley de Aeronáutica Civil del Perú D.S. 050-
2001/MTC establece que el Director de Aeronáutica Civil en
coordinación con el Ministerio de Relaciones Exteriores puede negociar
y suscribir acuerdos en materia aerocomercial, los que para entrar en
vigencia deben ser ratificados mediante Decreto Supremo
debidamente refrendado por el Ministro de Transportes y

86
Fundamento 5 del Escrito Nº 1-cursiva y negrita es nuestra.

40
Estudio Jurídico
Julián Palacín Abogados

Comunicaciones, es decir nunca se firmó un Decreto Supremo que


debía ser firmado por el Presidente de la República, por el Ministro de
Transportes y Comunicaciones y por el Ministro de Relaciones
Exteriores, lo que prueba que se infringió la Constitución y la ley 27261
Ley de Aeronáutica Civil del Perú y su Reglamento. 87

Es decir, no exige la norma que regula la acción popular, como lo indica


la opinión desacertada de la Procuraduría, que la incompatibilidad sea
necesariamente entre normas constitucionales y/o con rango de Ley, lo
que sí sería posible si se hubiese interpuesto una demanda de
inconstitucionalidad, pero no es el caso. Y a mayor abundamiento de
ello puede precisarse el artículo 76º del Código Procesal
Constitucional, que confirma nuestra pretensión.

Del mismo modo, señala la Procuraduría, que “la norma impugnada


debe ser de carácter general” (Fundamento 6), y en tal sentido, afirma
que “una norma de carácter general es aquella que establece
derechos y/u obligaciones a la ciudadanía en general, o a un
sector de ella. Esto es, debe advertirse el carácter impersonal de
la disposición impugnada”. No obstante, afirma la Procuraduría que
de declararse fundada la demanda de acción popular “traería
consecuencias negativas y afectaría los siguientes derechos de los
usuarios y consumidores” (Fundamento 80), esto es, la Resolución
Ministerial Nº 412-2011-MTC/02. NO TIENE CARÁCTER GENERAL,
pero su ilegalidad SI AFECTARIA A LA GENERALIDAD DE
USUARIOS Y CONSUMIDORES.

El colegiado podrá advertir, que quienes desde el Ministerio de


Transportes han venido expidiendo actos administrativos,
usurpando las facultades constitucionales del Congreso de la
República y del Presidente de la República en materia de tratados

87
Ver Arts. 56º y 57º de la Constitución Política.

41
Estudio Jurídico
Julián Palacín Abogados

Art. 56º del la Constitución o convenios aéreos Art. 57º de la


Constitución, firmando actas y Resoluciones Ministeriales que
aprueban Actas de Entendimiento entre autoridades de
Aeronáutica Civil a través de la cual un Director General de la
DGAC, ha venido firmando documentos en donde otorgaban
derechos aerocomerciales y rutas en quinta libertad a Chile sin
reciprocidad y sin exigir compensaciones económicas sin tener
competencia ni poderes, porque además ni el Ministro de
Transportes por Resolución Ministerial podía suscribir acuerdos
sin que los mismos fueran aprobados por Decreto Supremo
firmado por el Presidente de la República y el Ministro de
Relaciones Exteriores, es que el Director de la DGAC solo tiene
competencia para negociar y suscribir convenios de cooperación
y asistencia técnica administrativa no puede negociar, ni otorgar
derechos aerocomerciales porque la Ley 27261 y su Reglamento
especialmente el Art. 12º se lo prohíbe y esto ha originado que desde
el Ministerio de Transportes y Comunicaciones entre el 2007 y 2011 se
le otorguen a Chile segmentos de quinta libertad sin compensaciones
económicas a favor del Estado peruano, lo que ha significado un
daño al Estado lo que tendrá que cuantificarse porque además, son los
consumidores los que se han afectado ya que tienen que pagar en la
ruta a Los Angeles y Nueva York en Lan Airlines que tiene el
cuasimonopolio tarifas aéreas 100% más caras a las que podrían
cobrar los transportadores aéreos peruanos o las low cost que se
hubieran podido autorizar en dichos segmentos que estos funcionarios
públicos del MTC ilegal e inconstitucionalmente se los entregaron en
cuasimonopolio a Chile la ruta Lima-Los Angeles y Lima-Nueva York
que pudieron ser operadas en terceras y cuartas libertadas por Taca
Perú, Avianca Perú, Trans American Airlines Perú, Peruvian Airlines y
las compañías designadas por Estados Unidos.

Lo más importante es que este acto administrativo ilegal y


anticonstitucional la RM 412-2011-MTC/02 que es una Acta

42
Estudio Jurídico
Julián Palacín Abogados

administrativa o Memorándum de Entendimiento cuya competencia era


la cooperación y asistencia en aeronáutica civil dentro del alcance del
Art. 12º del Reglamento de Aeronáutica Civil del Perú y no la de un
convenio aéreo o tratado en el que se otorgan derechos de tráfico y que
requiere de un Decreto Supremo firmado por el Presidente de la
República, por el Ministro de Transportes y por el Ministro de
Relaciones Exteriores con la aprobación del Congreso de la República
es que Chile con este regalo peruano licitó las rutas en quintas
libertades a Estados Unidos que le regaló esta R.M. 412-2011-MTC/02,
impugnada y le cobró a Lan Airlines. 88

Asimismo, señala la Procuraduría que “al tratarse de un proceso de


carácter abstracto, solo se deben exponer por la parte
demandante y demandada, así como considerar por las
autoridades jurisdiccionales al momento de resolver, razones
jurídicas que permitan evaluar la compatibilidad de la norma
infralegal y de carácter general con la Constitución y/o la Ley.
Aquellas cuestiones de hecho o presunciones sobre una
determinada aplicación de las normas no forman parte del análisis
que debe realizarse en un proceso de carácter objetivo como lo es
el proceso de acción popular” (Fundamento 10 del Escrito Nº 1-
cursiva y negrita es nuestra)

El colegiado podrá advertir que la Procuraduría se contradice ya que


inicialmente señala en el fundamento 6 del Escrito Nº 1 que no se
puede establecer un control entre la norma constitucional y una de
rango infralegal y ahora indica en el fundamento 10 del Escrito Nº 1 que
el Juez al momento de resolver debe evaluar razones jurídicas para
establecer la compatibilidad de las normas mencionadas. La
demandada niega inicialmente el presupuesto de la evaluación entre la

88
Ver Informe de la Comisión Consultiva de Aeronáutica Civil del MTC que recomienda que la relación aérea Perú-Chile se debe dar
en terceras y cuartas libertades de fecha 27/06/05 en documento PD041282 dirigido al señor Roberto Rodríguez Galloso Director
General de Aeronáutica Civil en relación al Oficio 07871-2005-MTC/12 del 22/06/05.

43
Estudio Jurídico
Julián Palacín Abogados

infracción a la Constitución y la RM 412-2011/MTC.02 que ahora lo


confirma.

En relación a lo expresado, el colegiado debe tener presente “que


aquellas cuestiones de hecho o presunciones sobre una determinada
aplicación de las normas no forman parte del análisis que debe
realizarse en un proceso de carácter objetivo como es el proceso de
acción popular”, y debido a ello consideramos que debe desestimarse
en todos sus extremos los fundamentos 80 al 97 del Escrito Nº 1 de la
Procuraduría al contestar la demanda, pues contrario sensu, considerar
ello sería estimar cuestiones de hecho y presunciones realizadas por
la Procuraduría sobre la posible aplicación de la RM 412-2011/MTC.02,
lo que a todas luces no forma parte del análisis que debe realizarse en
un proceso de carácter objetivo como lo es el proceso de acción popular
planteado.

La Procuraduría confunde, cita instrumentos internacionales no


aplicables, y trata de crear pruebas inexistentes en su exposición sobre
las supuestas consecuencias negativas de declararse fundada la
demanda, fundamento 80 al 97 del Escrito Nº 1.

Es realmente un argumento incongruente pretender que un país


soberano que tiene que intercambiar derechos de tráfico basados en
las terceras y cuartas libertades como lo establece el Art. 98º inciso b)
de la Ley 27261, renuncie vía una R.M. a que sus empresas designadas
operen los tráfico Lima-Los Angeles y Lima-Nueva York y se los
entregue a un tercer país Chile para que vía esta R.M. inconstitucional
se quede con el cuasimonopolio de estos tráficos en quinta libertad y
cuando el Perú reclame vía Poder Judicial en sentencia consentida y
ejecutoriada la utilización de estas rutas para sus empresas aéreas
designadas el Procurador sostenga que un país que ejerce soberanía
afecte el derecho de sus consumidores, nada más errado, porque
precisamente el cuasimonopolio aerocomercial en estas rutas que le

44
Estudio Jurídico
Julián Palacín Abogados

hemos dado anticonstitucionalmente a Chile ha originado el perjuicio


de los consumidores que tiene que pagar un promedio de dos mil
dólares por cada billete de pasaje aéreo, con un sobre costo del cien
por ciento.

En consecuencia, es el usuario el consumidor peruano y el turista


extranjero el perjudicado con este sobrecosto en las tarifas que
pagamos todos en las rutas a Nueva York y Los Angeles que le hemos
regalado a Chile, impidiendo que las empresas de aviación peruana
presten estos servicios con tarifas aéreas mucho más bajas.

No se entiende qué quiere expresar la demandada cuando habla de la


Ley de Aeronáutica Civil y su Reglamento en este extremo de los
derechos de los consumidores y de la decisión Nº 619 de la Comunidad
Andina de Naciones, ya que Chile no pertenece a la Comunidad
Andina, en consecuencia este es otro de los graves errores de
percepción jurídica de la Procuraduría que además no ha tenido en
cuenta que los consumidores tienen derecho a adquirir pasajes aéreos
internacionales de bajo costo y lógicamente cuando un país le otorga
el cuasimonopolio a otro país de ciertas rutas como Nueva York y Los
Angeles, son los pasajeros o consumidores los que se perjudican como
se prueba con el Informe que realizó la Comisión de Seguimiento de
Convenios Aéreos del Congreso de la República con la coordinación
del Congresista Roberto Angulo Alvarez, demandante de esta acción
popular.

Lo que debe llamar la atención al colegiado que la Procuraduría sin


ningún rigor jurídico cita que de acuerdo al Convenio de Montreal de
1999 y dice en esta con una expresión incoherente al declararse
fundada la demanda también se afecta los derechos de los
consumidores, confundiendo el ámbito público del derecho aéreo que
está relacionado con el ejercicio de la soberanía con los derechos y
obligaciones que nacen del contrato del transporte aéreo.

45
Estudio Jurídico
Julián Palacín Abogados

El colegiado debe tomar nota que la Procuraduría seguramente no


debe tener claro que el Convenio de Montreal de 1999 o Convenio para
la Unificación de ciertas reglas para el Transporte Aéreo Internacional,
reconoce la importante contribución del Convenio para la unificación de
ciertas reglas relativas al transporte aéreo internacional, firmado en
Varsovia el 12 de octubre de 1929, en adelante llamado Convenio de
Varsovia, y de otros instrumentos conexos para la armonización del
derecho aeronáutico internacional privado, lo que nos lleva a la primera
contradicción de la Procuraduría, confunde el derecho aéreo
internacional en su esfera pública-intercambio de derecho de tráfico-
con el derecho internacional privado, es decir no tiene nada que ver el
Convenio de Montreal de 1999 con los derechos de los consumidores
en relación al ejercicio de la soberanía de los Estados, al firmar
convenios aéreos con otros Estados.

Los Estados reconociendo la necesidad de modernizar y refundir el


Convenio de Varsovia y los instrumentos conexos reconocieron la
importancia de asegurar la protección de los intereses de los usuarios
del transporte aéreo internacional y la necesidad de una indemnización
equitativa fundada en el principio de restitución; es decir estamos
hablando de indemnizaciones por accidente de aviación o por
incumplimiento del contrato de transporte aéreo. 89

Es por ello que reafirmando la conveniencia de un desarrollo ordenado


de las operaciones de transporte aéreo internacional y de la circulación
fluida de pasajeros, equipaje y carga conforme a los principios y
objetivos del Convenio sobre Aviación Civil Internacional, hecho en
Chicago el 7 de diciembre de 1944;
convencidos de que la acción colectiva de los Estados para una mayor
armonización y codificación de ciertas reglas que rigen el transporte

89
Ver Convenio de Montreal de 1999 en el Libro Línea aérea de bandera de bajo costo, Julián Palacín Fernández, Lima 2011,
ediciones www.aeronoticias.com.pe; p. 405.

46
Estudio Jurídico
Julián Palacín Abogados

aéreo internacional mediante un nuevo convenio es el medio más


apropiado para lograr un equilibrio de intereses equitativo; es decir este
instrumento internacional norma las reglas indemnizatorias del derecho
privado aéreo, no legisla sobre los derechos del consumidor.

En el Ámbito de aplicación, el Convenio de Montreal de 1999 se aplica


a todo transporte internacional de personas, equipaje o carga efectuado
en aeronaves, a cambio de una remuneración. Se aplica igualmente al
transporte gratuito efectuado en aeronaves por una empresa de
transporte aéreo. La expresión transporte internacional significa todo
transporte en que, conforme a lo estipulado por las partes, el punto de
partida y el punto de destino, haya o no interrupción en el transporte o
transbordo, están situados, bien en el territorio de dos Estados Partes,
bien en el territorio de un solo Estado Parte si se ha previsto una escala
en el territorio de cualquier otro Estado, aunque éste no sea un Estado
Parte. El transporte entre dos puntos dentro del territorio de un solo
Estado Parte, sin una escala convenida en el territorio de otro Estado,
no se considerará transporte internacional para los fines del presente
Convenio.

El transporte que deban efectuar varios transportistas sucesivamente


constituirá, para los fines del presente Convenio, un solo transporte
cuando las partes lo hayan considerado como una sola operación, tanto
si ha sido objeto de un solo contrato como de una serie de contratos, y
no perderá su carácter internacional por el hecho de que un solo
contrato o una serie de contratos deban ejecutarse íntegramente en el
territorio del mismo Estado.90

No alcanzamos a comprender por qué un país que se niegue a otorgar


soberanamente segmentos de quinta libertad a otro país estaría
violando el Convenio de Montreal de 1999 que no tiene absolutamente

90
Ver Convenio de Montreal de 1999 en el libro “Línea Aérea de bandera de bajo costo”, Julián Palacín Fernández, Lima 2011,
Ediciones www.aeronoticias.com.pe p.p. 405 y s.s.

47
Estudio Jurídico
Julián Palacín Abogados

nada que ver, ya que hay que entender el Sistema de Varsovia y la


historia del Convenio de Varsovia de 1929, el Protocolo de la Haya de
1955, el Acuerdo de Montreal de 1966 IATA-CAB, el Protocolo de
Guatemala de 1971, los Protocolos de Montreal de 1975, y el Convenio
de Montreal de 1999. 91

Si la tesis del Procurador en relación a que el Convenio de Montreal


estaría siendo violado por el Perú si se declara fundada la demanda,
significaría que los Estados no ejercen soberanía, es decir el Convenio
sobre Aviación Civil Internacional en su Art.1 sobre soberanía, dice que
los Estados contratantes reconocen que todo Estado tiene soberanía,
plena y exclusiva en el espacio aéreo situado sobre su territorio 92, es
decir la soberanía es el poder jurídico que tiene un Estado para hacer
valer dentro del ámbito de sus competencias su ley, su jurisdicción y su
poder coercitivo. No otorgar quintas libertades y por ende entregar la
soberanía del país otorgando derechos aerocomerciales a otro país
ante la falta de reciprocidad, es una decisión que está dentro del ámbito
del poder soberano de los Estados, lo que origina que esas rutas o
segmentos de ruta que le regalamos a Chile puedan ser servidas por
empresas peruanas; en consecuencia, el Convenio de Montreal de
1999 se aplica al contrato del transporte aéreo, que es aquel por el cual
el transportador aéreo se obliga a trasladar personas o cosas por vía
aérea de un punto a otro a cambio de un precio determinado 93 y no es
punto controvertido los derechos del consumidor, ya que todo pasajero
que aborde cualquier línea aérea de servicio de transporte aéreo
internacional al adquirir un billete de pasaje se somete al marco
normativo del sistema de Varsovia y en este caso del Acuerdo de
Montreal de 1999 en consecuencia la afirmación de la Procuraduría en

91
Ver Libro Curso de Post Grado en Derecho Aéreo y Espacial, Julián Palacin Fernández. Cap. XVI Contrato de Transporte Aéreo,
Lima 1991, Editorial Piedul, p.p. 975-1149.
92
Ver Libro La OACI y la CLAC en el desarrollo del Transporte Aéreo en la Región, Julián Palacín Fernández, Lima 1994, editado por
la Comisión Interamericana de Juristas Expertos en Derecho Aéreo y Espacial (CIJEDAE), p. 528.
93
Ver Libro Curso de Post Grado en Derecho Aéreo y Espacial, Julián Palacin Fernández. Tomo II, Cap. XVI Contrato de Transporte
Aéreo, Lima 1991, Editorial Piedul, p.p. 975.

48
Estudio Jurídico
Julián Palacín Abogados

este extremo carece de conexión lógica y no tiene fundamento jurídico


alguno.

Tenemos que entender que el derecho aéreo es el conjunto de


principios y normas de derecho público y privado, de orden interno e
internacional, que regulan las instituciones en relaciones jurídicas
nacidas de la actividad aeronáutica o modificadas por ella94, la
Procuraduría confunde las normas de derecho público (soberanía) con
las normas de derecho privado (Convenio de Montreal), que regulan el
contrato de transporte aéreo, lo que clarifica que de declararse fundada
la demanda no afecta los derechos de ningún consumidor, ya que las
empresas de transporte aéreo internacional designadas por el Perú y
los Estados Unidos servirán esas rutas en terceras y cuartas libertades.

Tampoco es coherente la Procuraduría cuando afirma que el Art. 65º


de la Constitución protege el interés de los consumidores y los
usuarios, ya que debemos leer este Artículo que dice: “El Estado
defiende el interés de los consumidores y usuarios. Para tal efecto
garantiza el derecho a la información sobre los bienes y servicios que
se encuentra a su disposición en el mercado”95.

Como podemos apreciar el Estado no ha podido informar a los usuarios


que existen servicios de transporte aéreo en la ruta Lima-Nueva York-
Lima y Lima-Los Angeles-Lima operados por líneas aéreas nacionales
porque estas rutas se le ha reservado la DGAC del Perú y el Ministerio
de Transportes cuasi monopólicamente a la línea de bandera de Chile
Lan Airlines y tampoco la DGAC ha podido asignar estas rutas a líneas
aéreas nacionales porque no hay disponibilidad de frecuencias y claro
está tampoco se le ha otorgado a ninguna low cost extranjera
directamente porque se le estaría afectando los intereses económicos

94
Ver Libro Curso de Post Grado en Derecho Aéreo y Espacial, Julián Palacin Fernández. Tomo I, Cap. I Del Derecho Aéreo en general,
Lima 1991, Editorial Piedul, p.p. 13-14
95
Ver Art. 65º de la Constitución.

49
Estudio Jurídico
Julián Palacín Abogados

de Chile que la Resolución impugnada protege en beneficio de Lan


Airlines y en perjuicio de los consumidores peruanos y extranjeros.96
Es importante analizar, por ejemplo, que si el Perú no le hubiera
otorgado estas quintas libertades a Chile, Lan Airlines se hubiera
obligado a programar esos vuelos en terceras y cuartas libertades a
través de su filial Lan Perú invirtiendo más en el Perú, contratando más
pilotos peruanos, más hostess peruanas facturando más, pagando más
impuestos, utilizando más gasolina de aviación en el Perú, es decir, la
utilización del espacio aéreo debe tener en cuenta que este ámbito es
patrimonio económico del Estado peruano y los beneficios de su
utilización y uso deben revertir en la economía del Perú y la Resolución
impugnada hace es que la explotación comercial de estas rutas
beneficien a la economía de Chile. 97

Lo que no entiende la Procuraduría que la decisión soberana de un


Estado no afecta, si no que protege el beneficio de sus consumidores,
ya que les permite a través de sus empresas nacionales de aviación
acceder a una gama de productos y servicios, que en las rutas Lima-
Los Angeles y Lima-Nueva York no se da, ya que los pasajeros
peruanos para su transportación dependen de Lan Airlines quien ha
postergado y le ha privado de sus derechos aerocomerciales en
terceras y cuartas libertades a las empresas de aviación designadas
por el Perú como podría ser Lan Perú, Taca Perú, su operadora
Transamerican que ahora opera con el nombre comercial de Avianca
Perú, Peruvian Airlines u otras.

Los consumidores peruanos tienen derecho a adquirir billete de pasaje


internacional y someterse al contrato de transporte aéreo y su régimen
jurídico inclusive el Convenio de Montreal de 1999 y las líneas aéreas

96
Así debe entenderse el Art. 65º de la Constitución es decir combatiendo el monopolio que la DGAC y el Ministerio de Transportes
le da a Chile en estas rutas internacionales en perjuicio de los consumidores y afectando el derecho del Estado a exigir
compensaciones económicas a Lan Airlines ante la falta de reciprocidad en la relación aérea Perú-Chile.
97
En el Perú poco o nada se hecho por fiscalizar a Lan y Taca hoy Avianca que explotan rutas que cuestan cinco mil millones de
dólares al año y que extrañamente nunca reportan ni reparten utilidades a sus trabajadores peruanos.

50
Estudio Jurídico
Julián Palacín Abogados

son las que sirven las rutas y operan internacionalmente y en este caso,
no se entiende cómo de declararse fundada la demanda se pueda
afectar los derechos de los consumidores, que hoy están a merced
cuasimonopólico en estas rutas de la línea aérea de bandera de Chile,
Lan Airlines, que ha venido cobrando tarifas aéreas más caras que las
que cobran inclusive en la misma ruta las líneas aéreas designadas por
los Estados Unidos de Norteamérica con el agravante que es de público
conocimiento que American Airlines tiene una alianza estratégica con
Lan Airlines para el cuasimonopolio en dichas rutas. Es decir, las líneas
aéreas peruanas no pueden operar directamente estas rutas a Nueva
York y Los Angeles porque como dice el Art. 219º del Reglamento de
la Ley de Aeronáutica Civil del Perú, no hay rutas o frecuencias
disponibles para las empresas peruanas las que existen en el convenio
aéreo Perú-Estados Unidos se las hemos regalado a Chile.

En consecuencia, son los consumidores peruanos los afectados por


esta inconstitucional e ilegal Resolución Ministerial impugnada, en
razón a que el Perú no puede otorgar derechos aerocomerciales a las
líneas aéreas peruanas en estas rutas, porque no hay disponibilidad en
razón a que se las hemos otorgado a Chile y Chile vía licitación y
previo pago se las otorgó a Lan Airlines, hoy Latam.

Si se declara fundada la demanda, el Perú podría licitar estas rutas a


las low cost internacionales que cobrarían el 30% de la tarifa actual y
permitirle a las empresas de aviación peruanas que operen en terceras
y cuartas libertades, lo que bajaría la tarifa actual en un 40%, en
consecuencia el Procurador público en su argumentación defiende
abiertamente los intereses económicos de Chile y de su línea aérea de
bandera y contra los intereses del Perú y de sus consumidores a que
esas rutas sean operadas por las low costs internacional y por las
empresas aéreas designadas por el Estado peruano.

51
Estudio Jurídico
Julián Palacín Abogados

La Procuraduría confunde jurídicamente el derecho de tránsito (1º


libertad) con el derecho de transporte aéreo (3º, 4º y 5º libertad).

El tránsito aéreo jurídicamente hablando, es el sobrevuelo (primera


libertad) o el aterrizaje por razones técnicas en un Estado soberano (2º
libertad) y lo reconocen todas las naciones del mundo, en virtud del
Acuerdo de Tránsito Complementario al Convenio de Chicago de 1944,
inclusive nuestra Ley 27261, lo consagra en la normativa del Art. 98º
inciso a) de la Ley 27261, cuando dice: “que el Perú asegurará a los
transportadores aéreos nacionales el libre ejercicio de los derechos de
sobrevuelo y de aterrizaje técnico sin fines comerciales” (primera y
segunda libertad del aire). 98

Las jurisprudencias del TC citadas no son aplicables, la posibilidad del


ius movendi et ambulandi o de desplazarse a lo largo y ancho del
territorio no es punto controvertido, ya que si esta afirmación tuviera
alguna lógica jurídica, todas las naciones del mundo, que los más de
4,000 convenios aéreos bilaterales que están registrados en la OACI
nieguen segmentos de quinta libertad a otros países estarían afectando
el tránsito aéreo internacional, la libertad de tránsito de las aeronaves
está reconocida por todas las naciones del mundo especialmente en el
Convenio de Tránsito Complementario al Convenio de Chicago de 1944
y el colegiado debe merituar que el régimen vigente en el mundo, es
que ante el fracaso del multilateralismo en el régimen de Chicago de
1944 la sociedad tiene vigente el bilateralismo a través de los cuales
dos Estados negocian sus derechos aerocomerciales bilateralmente y
suscriben los Convenios y Acuerdos Bilaterales en materia de aviación
civil, lo que prueba que la Procuraduría confunde el tránsito aéreo que
está relacionado con el ejercicio de la primera y segunda libertad del
aire (sobrevuelo y escala técnica) con el transporte aéreo que está

98
Ver Libro Línea aérea de bandera de bajo costo, de Julián Palacín Fernández, Ediciones www.aeronoticias.com.pe Lima 2011, p.
386.

52
Estudio Jurídico
Julián Palacín Abogados

relacionado con el ejercicio de la tercera, cuarta y quinta libertad del


aire (3º, 4º y 5º libertad).99

La Procuraduría sostiene que si se declara fundada la demanda habría


un impedimento efectivo al rol del Estado de promoción de la economía
y, por consiguiente de crecimiento en concordancia con la satisfacción
de las necesidades de la población de modelo social de mercado
adoptado en nuestra Constitución y es exactamente lo contrario, ya que
si el Estado peruano le deniega a Chile estas quintas libertades, se
cumple el objetivo de la permanente del Estado en materia de
aeronáutica civil de fomentar la vinculación permanente del Perú con
los demás países a través de empresas de transporte aéreo nacional
previsto en el Art. 4º inciso c) de la Ley 27261 en concordancia con el
Art. 3º de la referida ley en relación a la soberanía del Estado, ya que
el colegiado se tendrá que preguntar por qué tenemos que preferir a
Lan Airlines para que en cuasimonopolio utilice estas rutas del Perú en
quintas libertades, cuando el mismo servicio lo pueden hacer las
empresas de aviación peruanas directamente o en cooperación
interempresaria, pools, o contrato de intercambio de aeronaves con
empresas extranjeras.

No sabemos si la Procuraduría hace esta afirmación desconociendo el


régimen bilateral vigente entre Perú y los Estados Unidos y la
posibilidad de que ambos países dentro de las frecuencias disponibles
otorguen a sus transportadores designados las rutas en terceras y
cuartas libertades, pero cuando se otorga una quinta libertad a una
empresa de un tercer país como sería Lan Airlines en la ruta Lima-
Nueva York-Lima y Lima-Los Angeles-Lima existe un impedimento
efectivo del rol del Estado de promoción de la economía en perjuicio de
las empresas peruanas de aviación designadas porque estas

99
Es elemental diferenciar el tránsito aéreo que es el sobrevuelo y la escala técnica y relacionados con la 1º y 2º libertad del aire
que no tienen contenido comercial lo que demuestra la incongruencia de la Procuraduría, con la 3º, 4º y 5º libertad que están
relacionados con el embarque y desembarque de pasajeros, especialmente la 5º libertad que es el derecho controvertido en la
resolución impugnada.

53
Estudio Jurídico
Julián Palacín Abogados

frecuencias que las opera Lan Airlines ya no las puede operar Lan Perú,
Avianca Perú, Taca Perú, Peruvian Airlines y otras, es decir, el
otorgamiento de quintas libertades a Chile ha perjudicado a las
empresas de aviación nacionales porque esas frecuencias ya están
ocupadas; por citar un ejemplo al colegiado, en 1983 el MTC le quitó
las tres frecuencias a Lan Airlines a Nueva York y como dentro del
Convenio aéreo habían cuatro frecuencias libres a Estados Unidos: dos
se le otorgaron a Aeroperú y dos a Faucett y fue de esta forma como
Faucett empezó sus vuelos directos a Estados Unidos. 100

El colegiado deberá preguntarse si el Estado puede limitar la iniciativa


privada peruana de las empresas de aviación peruanas que en el 2007
y 2011 y hasta la fecha no pudieron operar en terceras y cuartas
libertades estas rutas a Nueva York y Los Angeles porque
precisamente, porque vía Permiso de Operaciones y luego en Actas
con resoluciones Ministeriales que las aprobaban y en la que no
participaban el Ministerio de Relaciones Exteriores y tampoco se
expedía el Decreto Supremo firmado por el Presidente de la República,
el Ministro de Transporte y el Ministerio de Relaciones Exteriores como
lo exige el Art. 12º del Reglamento de Aeronáutica Civil del Perú, se le
otorgó el monopolio de estas rutas a Chile quien licitó el regalo peruano
y se lo vendió a Lan, en consecuencia es incongruente que la
Procuraduría pública se irrogue la defensa de los derechos de Chile en
perjuicio de los derechos del Perú y de las empresas de aviación
peruanas.

La Procuraduría habla de que las personas pueden intervenir en la


economía sin la mayor limitación, que la no afectación de los intereses
generales de la comunidad y se olvida que, el Estado ejerce soberanía
sobre su espacio aéreo y que el Perú y todos los países del mundo

100
Ver artículo en Aeronoticias: “Julián Palacín: MTC debe nombrar el “Comité Consultivo de Aeronáutica Civil”:
http://aeronoticias.com.pe/noticiero/index.php?option=com_content&view=article&id=57562:julian-palacin-mtc-debe-nombrar-
comite-consultivo-de-aeronautica-civil&catid=1:1&Itemid=18

54
Estudio Jurídico
Julián Palacín Abogados

negocian sus acuerdos o convenios en forma bilateral e intercambian


sus derechos aerocomerciales gobernados por el principio de
reciprocidad, que debe entenderse “como la obtención de derechos,
ventajas o beneficios concretos y prácticos iguales o equivalentes
a derechos, ventajas o beneficios que el Estado otorga a otros
países”.101

Ningún país del mundo puede renunciar a la soberanía que ejerce el


Estado sobre el espacio aéreo que cubre su territorio y mar adyacente,
hasta el límite de 200 (doscientas) millas de conformidad con la
Constitución Política del Perú y negociar con sus pares, en el caso
de Chile sin reciprocidad y es anecdótico que un Procurador del Estado
que debe defender los intereses del mismo, afirme que una empresa
extranjera como Lan Airlines línea aérea de bandera de Chile puede
disfrutar desde el 2007 y 2011 de segmentos de quinta libertad a Los
Angeles y Nueva York facturando millones de dólares en venta de
billetes de pasajes sin pagarle compensaciones al Perú, “por este
regalo consuetudinario”, sin embargo Lan Airlines tuvo que pagarle a
Chile para quedarse con estas rutas internacionales que le regalaron
sin poderes suficientes los Directores Generales de aeronáutica civil y
los Ministros de Transportes del Perú,102 en definitiva la Sala deberá
tener presente al resolver esta causa que el Estado ejerce soberanía
sobre su espacio aéreo que cubre su territorio y ninguna autoridad del
Estado puede usurpar las funciones constitucionales del Congreso de
la República prevista en el Art. 56º de la Constitución Política del Estado

101
Ver Libro Curso de Post Grado en Derecho Aéreo y Espacial, Julián Palacin Fernández. Tomo III, Cap. XIX Política de Transporte
Aéreo Internacional, Documento de la Comisión de Juristas Expertos en Derecho Aéreo nombrada por R.S. 0080-83TC nombrada
por el Presidente de la República Fernando Belaúnde Terry y que presidiera Julián Palacín Fernández, Lima 1991, Editorial Piedul,
p.p. 1567.

102
El otorgamiento de derechos aerocomerciales en terceras y cuartas libertades con reciprocidad jurídicamente lo puede hacer
vía Tratados, Art. 57º de la Constitución, el Presidente de la República por D.S. refrendado por los Ministros de Transportes y
Relaciones Exteriores Art. 12º Reglamento de la ley de Aeronáutica Civil del Perú, si se trata de temas de soberanía concesión de
derechos de quinta libertad, se aplicaría el Art. 56º de la Constitución en donde el Tratado debe ser aprobado por el Congreso antes
de la ratificación del Presidente de la República que debe tener además, la firma del Ministro de Transportes y Relaciones Exteriores
y la R.M. 412-2011/MTC/02 del 10/06/11 no cumple con el Art. 56º y 57º de la Constitución y con el Art. 12º del Reglamento de
Aeronáutica Civil.

55
Estudio Jurídico
Julián Palacín Abogados

y del Presidente de la República previstas en el Art. 57º de la


Constitución Política del Estado peruano.

En síntesis podemos afirmar que, el régimen jurídico aplicable al punto


controvertido es que el otorgamiento de derechos aerocomerciales en
terceras y cuartas libertades con reciprocidad jurídicamente en el Perú,
lo puede hacer vía Tratados, y de conformidad al Art. 57º de la
Constitución, el Presidente de la República por Decreto Supremo
refrendado por los Ministros de Transportes y Relaciones Exteriores
Art. 12º Reglamento de la ley de Aeronáutica Civil del Perú, si se trata
de temas de soberanía como sería la concesión de derechos de quinta
libertad sin reciprocidad y sin pagar compensaciones por parte del
transportador extranjero103, se aplicaría el Art. 56º de la Constitución en
donde el Tratado debe ser aprobado por el Congreso antes de la
ratificación del Presidente de la República que debe tener además, la
firma del Ministro de Transportes y Relaciones Exteriores y la R.M. 412-
2011/MTC/02 del 10/06/11 no cumple con el Art. 56º y 57º de la
Constitución y con el Art. 12º del Reglamento de Aeronáutica Civil
Decreto Supremo 050-2001-MTC.

En relación a la afirmación de la Procuraduría de que se afectaría la


iniciativa privada, si se declara fundada la demanda, estamos ante una
afirmación totalmente incongruente porque precisamente el otorgarle el
monopolio o cuasimonopolio a una empresa extranjera en las rutas
aéreas a Nueva York y Los Angeles se ha afectado de la iniciativa
privada de los transportadores aéreos nacionales porque esas rutas o
segmentos de rutas están completas y las sirve en quinta libertad un
transportador chileno Lan Airlines y los transportadores americanos y
ningún transportador peruano lo que significa que las rentas brutas por
venta de billetes de pasajes aéreos ingresaron a la contabilidad de Lan
Airlines y todavía quedará por determinar los temas de IGV y otros

103
Ver Art. 98º inciso d) de la Ley 27261 Ley de Aeronáutica Civil del Perú.

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vinculados con el disfrute de quintas libertades de Chile del espacio


aéreo peruano sin reciprocidad.

El ordenamiento protege la libre iniciativa contra los poderes públicos


dice el Procurador, citando incongruentemente una sentencia del
Tribunal Constitucional STC-23111-2011-AA, fundamento jurídico Nº
11; sin embargo se olvida que los Tratados o Convenios aéreos que
negocia, suscribe y firma el Perú están gobernados por el principio de
soberanía, de bilateralidad del principio de la no discriminación, de la
igualdad de oportunidades y reciprocidad y de la reciprocidad real y
efectiva104 y los intereses legales generales de la comunidad
precisamente están sometidos a la libre iniciativa privada que la
Resolución impugnada ha afectado porque no hay frecuencias libres
en las rutas a Nueva York y Los Angeles para las empresas de aviación
peruanas, porque dadivosamente funcionarios de tercer nivel como son
los Directores de Aeronáutica Civil del MTC con el respaldo de los
Ministros de Transportes 2007 y 2011 suponemos, sorprendidos,
afectando, el derecho a la libre iniciativa privada de las empresas de
aviación peruanas le regalaron estas rutas a Chile en quintas libertades
y claro se olvidaron de pedirle las compensaciones económicas que el
legislador peruano incorporó en la norma del art. 98º inciso d) de la Ley
27261 que dice: “Que el otorgamiento de todo derecho aerocomercial
a un transportador extranjero se sujete a lo establecido en los acuerdos,
convenios o instrumentos internacionales, o en ausencia de éstos se
condicione a la equitativa reciprocidad o a una compensación
económica equivalente para la República del Perú”. 105

104
Ver Libro Curso de Post Grado en Derecho Aéreo y Espacial, Julián Palacin Fernández. Tomo III, Cap. XIX Política de Transporte
Aéreo Internacional, Documento de la Comisión de Juristas Expertos en Derecho Aéreo nombrada por R.S. 0080-83TC nombrada
por el Presidente de la República Fernando Belaúnde Terry y que presidiera Julián Palacín Fernández, Lima 1991, Editorial Piedul,
p.p. 1565-1569.

105
El Perú con la resolución impugnada perjudicó a Lan Perú, ya que si no le hubiéramos otorgado la 5º libertad a Chile, lógicamente
ellos para no perder este lucrativo mercado hubieran programado sus vuelos a través de la transportadora peruana Lan Perú lo que
hubiera significado el arrendamiento de más aeronaves, la contratación de más pilotos y hostess peruanas, Lan Perú hubiera
facturado cientos de millones de dólares más pagando más IGV e impuesto a la renta, etc. es simple acá se usurparon funciones del
Poder Legislativo y Ejecutivo perjudicando al Estado peruano.

57
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Julián Palacín Abogados

Esta norma es clara, las autoridades peruanas en cualquier convenio


bilateral deben incorporar la reciprocidad que es un principio del
derecho aéreo internacional y ante la ausencia de acuerdo deben exigir
se respete este principio y ante su inexistencia exigir compensaciones
económicas al transportador extranjero como es el caso de Lan Airlines
que durante 17 años ha tenido el cuasimonopolio de las rutas a Estados
Unidos sin pagar un solo dólar de compensación al Estado peruano.

Por último podemos apreciar del relato de la Demanda de Acción


Popular que, en todo momento se ha indicado cual es la vulneración
que la Resolución Ministerial Nº 412-2011-MTC/02 ha realizado
respecto de la soberanía, y en tal sentido se ha precisado, en los
fundamentos de hecho de la referida demanda, lo siguiente:

A. El contenido en materia de soberanía establecido en el


Memorándum de Entendimiento entre las autoridades
Aeronáuticas Civiles de la República del Perú y la
República de Chile.

Que, el colegiado debe merituar, que, en el marco del ejercicio


regular de las funciones de Congresista de la República 2011-
2016 el demandante identificó irregularidades en la firma y
contenido del “Memorándum de Entendimiento entre las
Autoridades Civiles de la República del Perú y la República de
Chile” (En adelante Memorándum), firmado en Lima el 07 de
abril de 2011, por Ramón Gamarra Trujillo, Jefe de la
Delegación Peruana –Director General de Aeronáutica Civil del
Ministerio de Transportes y Comunicaciones- y, Jaime Binder
Rosas, Jefe de la Delegación Chilena –Secretario General
Junta de Aeronáutica Civil-.

Con fecha 10 de junio de 2011, dicho Memorandum fue


ratificado mediante R.M. Nº 412-2011/MTC/02, por Enrique

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Julián Palacín Abogados

Cornejo Ramírez en su condición de Ministro de Transportes y


Comunicaciones, quedando con ello firme el acto
administrativo que confiere derechos aerocomerciales a la
República de Chile.

Cabe precisar que, dicho Memorándum de Entendimiento


ratificado por Resolución Ministerial 412-2011-MTC/02 del
10/06/11 regula materia reservada a tratados internacionales o
convenios aéreos, constituyendo con ello una flagrante
transgresión a los Arts. 44º y 54 de la Constitución Política del
Perú, que establecen el principio de soberanía nacional,
asimismo, también es contrario a lo establecido en el Art. 7º de
la Convención de Viena de 1969 que afirma que en materia de
soberanía son los Tratados la vía adecuada para su
concertación, además que, por una cuestión de competencia,
dichos tratados deben ser firmados por un representante del
Estado que cuente con plenos poderes o, los Jefes de Estado,
Jefes de Gobierno y Ministros de Relaciones Exteriores, que lo
pueden hacer prescindiendo de dicho poder de representación.

Es decir, que para la firma de acuerdos en materia de


soberanía se requiere contar con poderes de representatividad,
o en su defecto, ser altos funcionarios de Estado (Presidente o
Ministro de Relaciones Exteriores), siendo el caso, estas
materias formales no han sido observadas, pues ni el señor
Ramón Gamarra Trujillo, Jefe de la Delegación Peruana –
Director General de Aeronáutica Civil del Ministerio de
Transportes y Comunicaciones-, ni Enrique Cornejo Ramírez,
Ministro de Transportes y Comunicaciones, contaban con
poderes de representatividad para firmar acuerdos en dicha
materia, así como, que tampoco son los Memorandos de
Entendimiento los documentos mediante los cuales se regule
temas de soberanía.

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Estudio Jurídico
Julián Palacín Abogados

Al respecto, no se ha demostrado que el señor Ramón


Gamarra Trujillo, en su condición de Autoridad Aeronáutica
Civil del Perú, haya tendido antes, o durante los acuerdos,
poderes que le permiten celebrar tratados en materia de
soberanía, en favor del Estado peruano, y que además, el
Memorándum celebrado por dicha autoridad, no cuenta con los
lineamientos y representatividad de un tratado, por lo que no
es la vía para la celebración de acuerdos en materia de
soberanía.

Y, para precisar lo antes señalado, el controvertido del


Memorándum versa en materia de soberanía en los siguientes
puntos entre ambos países:

“(…) en cumplimiento de lo expresado por los Jefes de Estado de


ambos países en la Declaración Presidencial Conjunta del 20 de
enero de 2011, con el propósito de ampliar la relación
aerocomercial en términos de mutuos beneficios revisando lo
relativo al otorgamiento de derechos aerocomerciales entre
ambos países (…)”

En este punto, ya se había precisado que el objeto de dicho Memorándum, tal


cual se verifica en el apartado superior, estaba en función al
OTORGAMIENTO DE DERECHOS AEROCOMERCIALES, lo cual es
incompatible, en primer lugar, con la función de índole técnico que se le asigna
a la autoridad de la Dirección General de Aeronáutica Civil y en segundo lugar,
por el contenido de soberanía aérea que contenía. Asimismo, respecto de los
siguientes puntos:

“1. Las delegaciones sometieron a evaluación un proyecto de


Acuerdo de Servicios Aéreos, sobre el cual acordaron efectuar
consultas entre las autoridades competentes de cada país. Las

60
Estudio Jurídico
Julián Palacín Abogados

conclusiones a las que se arriben, serán comunicadas por canales


diplomáticos.”

“2. Ambas delegaciones acordaron la múltiple designación de


aerolíneas por país para operar los servicios de pasajeros, carga
y correo.

En cuanto a los derechos aerocomerciales de Tercera y Cuarta


Libertades, se acordó incrementar en 28 frecuencias semanales
en la ruta Lima-Santiago y vv., en 56 frecuencias semanales para
las empresas aéreas designadas hasta llegar a un total de 84
frecuencias semanales por cada una de las Partes, que gozarán
además de derechos de Sexta Libertad.

Dichas frecuencias serán operadas entre Lima y Santiago y cinco


puntos adicionales a ser definidos en cada país, los mismos que
serán acordados mediante comunicaciones formales entre las
Autoridades Aeronáuticas, y a través de los canales diplomáticos.

Por otro lado, en cuanto a los derechos aerocomerciales de


Quinta Libertad, para las aerolíneas designadas por las
Autoridades competentes de la República de Chile se acordó
mantener las 14 frecuencias semanales, ya sea en las rutas Lima-
Nueva York y/o Lima-Los Angeles-Lima, sin establecer
limitaciones en cuanto al equipo.

En derechos aerocomerciales de Quinta Libertad, para las


aerolíneas designadas por las Autoridades competentes de la
República del Perú se acordó mantener las 28 frecuencias
semanales, sin limitaciones en cuanto al equipo, rutas y destino,
incluyendo la ruta Asia-Pacífico con escala en la Isla de Pascua.

61
Estudio Jurídico
Julián Palacín Abogados

Ambas autoridades convinieron en continuar evaluando el


desarrollo del tráfico aéreo entre los dos países con el fin de
mantener la relación aerocomercial”.

Es decir, la consulta que en efecto se debió dar con las autoridades


competentes no significa el otorgamiento de poderes especiales de
representatividad para la firma de acuerdos o tratados que por
envergadura constitucional corresponde a los altos funcionarios
(Presidente y Ministro de Relaciones Exteriores), y al Derecho
Internacional, pues siguiendo el precepto constitucional, debieron
dichos acuerdos regirse por un tratado, y no por otro documento de
orden menor, y a esos efectos, sí podríamos afirmar lo ya advertido
por el defensor del Estado, en cuanto a los principios aplicables a las
obligaciones del Estado peruano a nivel internacional.

Por tanto, para que se genere una obligación que imponga el


cumplimiento obligatorio por parte del Estado peruano, esta debe
regirse y apegarse a los principios y normas de derecho
internacional, y sus efectos ser reconocidos por los funcionarios con
poderes para hacerlo, de tal suerte que en el caso concreto, no
existe una responsabilidad internacional con el Estado chileno que
legalmente nos imponga una sanción por incumplimiento.

Finalmente, la Procuraduría parece confundir “improcedencia” con


“infundada”, es por ello que se hace necesario aclarar estas
categorías, siendo que, respecto de la primera categoría debemos
precisar que se sustenta en la omisión de un requisito de fondo, es
decir, nos referimos a cuestiones de puro derecho, situaciones que
deben estar prescritas taxativamente en la ley, siendo así, es
necesario realizar un análisis del Art. 427º del Código Procesal Civil,
mediante el cual se determinara que en el presente caso no nos
encontramos en ninguna de las causales prescritas por la
mencionada norma:

62
Estudio Jurídico
Julián Palacín Abogados

Art. 427 del Código Procesal Civil: El Juez declarará improcedente


la demanda cuando:

1. El demandante carezca evidentemente de legitimidad para


obrar, entendida esta como la posibilidad que la ley otorga para
poder ser partes de un proceso como demandantes o como
demandados, en ese sentido, en el presente caso nos encontramos
plenamente facultados para poder interponer la presente demanda
de acción popular según lo prescrito por el Art. 84º del CPC, que
establece que la acción popular puede ser interpuesta por cualquier
persona.

2. El demandante carezca manifiestamente de interés para obrar;


debiendo entenderse que este debe estar determinado por el
interés para accionar o la necesidad para recurrir al órgano
jurisdiccional, buscando el reconocimiento o la declaración de un
derecho, así como la solución a un conflicto o a una incertidumbre
jurídica que surge, siendo así, en mi calidad de Congresista y de
acuerdo a lo establecido que en el artículo 102º del Reglamento del
Congreso de la República, se encuentra plenamente reconocido el
interés para obrar en el presente caso.

3. Advierta la caducidad del derecho; en el presente caso no se


aplica esta causal, siendo que, la caducidad de la acción.

4. Carezca de competencia;

5. No exista conexión lógica entre los hechos y el petitorio;

6. El petitorio fuese jurídica o físicamente imposible; o

7. Contenga una indebida acumulación de pretensiones.

63
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Julián Palacín Abogados

Si el Juez estimara que la demanda es manifiestamente


improcedente, la declara así de plano expresando los fundamentos
de su decisión y devolviendo los anexos.
Si la Resolución que declara la improcedencia fuese apelada, el
Juez pondrá en conocimiento del demandado el recurso
interpuesto. La Resolución superior que resuelva en definitiva la
improcedencia, produce efectos para ambas partes.(*)

A.2. Afectaciones presentadas por la Procuraduría y las que


de hecho existen por la falta del pago por el uso del espacio
aéreo.

Es importante precisar que no existe reciprocidad, en razón de que


otorgamos a Chile la ruta Santiago-Lima-Nueva York y Santiago-
Lima-Los Angeles con una venta bruta de millones de dólares a una
tarifa promedio de mil quinientos dólares con una venta
aproximada de doce millones quinientos mil dólares por mes, a
cambio de rutas para el Perú al Asia con escala en la Isla de
Pascua, que ha significado cero pasajeros transportados y ninguna
ruta utilizada al Asia-Pacífico, siendo así, no se entiende cuál es el
criterio de reciprocidad que sigue el MTC y cómo se ha querido
justificar sin la debida motivación el informe Nº 040-2014-MTC/12
que se sustenta en el informe Nº 002-2014-MTC/12POA, es decir,
como podemos interpretar y que históricamente se han otorgado
segmentos de quinta libertad a Chile en las rutas Santiago-Lima-
Los Angeles y Santiago-Lima-Nueva York, sin reciprocidad, es
decir, sin el marco equitativo en el ejercicio de derecho de quinta
libertad, en relación a los derechos otorgados a Chile y este vía
licitacio a su línea aérea de bandera Lan Airlines.

Por ello, frente a la ausencia de un acuerdo, convenio o instrumento


internacional, que regule el otorgamiento de derechos
aerocomerciales entre Perú y Chile, que lógicamente tiene que ser

64
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Julián Palacín Abogados

gobernado por el principio de la Reciprocidad, se limiten a derechos


de tercera y cuartas libertades, debiendo considerarse como
Política de Estado, que el otorgamiento de quinta libertad se
efectivice cuando exista reciprocidad real y efectiva.
Finalmente surge la interrogante en si existe reciprocidad en la
relación aérea Perú-Chile, debiendo explicarse cómo Chile licitó las
rutas que en quintas libertades le regaló el Perú sin pedir
compensaciones económicas, así mismo, se debe cuantificar los
beneficios económicos en quintas libertades para las líneas aéreas
de Chile y para las líneas aéreas peruanas, en virtud de la relación
aérea bilateral vigente.

V. EL CONVENIO DE CHICAGO DE 1944 SE REFIERE A


ACUERDOS ARTS. 56º Y 57º DE LA CONSTITUCION POLITICA
DEL PERÚ

Es importante tener presente que la inconstitucionalidad o ilegalidad


de la R.M. 412-2011-MTC/02 del 10/06/11 es manifiesta ya que
ningún funcionario de tercer nivel como es un Director General de
Aeronáutica Civil y un Ministro de Transportes pueden firmar
Tratados que versen sobre temas de soberanía y en el caso que se
quiera celebrar o ratificar tratados o adherir a estos sin la aprobación
del Congreso y dentro de las facultades que tiene el Poder Ejecutivo
dentro del Art. 57º de la Constitución se debe firmar o convalidar un
Acuerdo por Decreto Supremo firmado por el Presidente de la
República y refrendado por los Ministros de Transportes y Ministro
de Relaciones Exteriores y en este caso se debe dar cuenta al
Congreso, procedimiento que no se cumplió con la Resolución
impugnada.106

106
Ver Convenio sobre aviación civil internacional, en el Libro “La OACI y la CLAC en el desarrollo del Transporte Aéreo en la Región”,
Julián Palacín Fernández, Homenaje al cincuentenario de la OACI, Lima1994, p.p. 528-554, editado por la Comisión Interamericana
de Juristas Expertos en Derecho Aéreo y Espacial CIJEDAE.

65
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Julián Palacín Abogados

El Convenio sobre aviación civil internacional o Convenio de


Chicago de 1944 permite a los Estados en el Capítulo XVII,
acuerdos y arreglos aeronáuticos que pueden hacer los Estados
con la salvedad de la relación que existe entre el derecho
internacional (Convenio de Chicago) y el derecho interno, es decir
el Perú o sus autoridades no pueden violar la Constitución y la ley y
saltarse la normatividad constitucional prevista en los Arts. 56º y 57º
de la Constitución, haciendo Actas o Memorandas de
Entendimiento de un funcionario público de tercer nivel el Director
de la DGAC ratificados por el Ministro de Transportes, porque no se
cumple con ninguno de los requisitos constitucionales que exige el
Art. 56º de la Constitución si es un Tratado o el Art. 57º si es un
convenio, es decir, carece de motivación sostener que el Convenio
de Chicago permite a los Estados violar la Constitución, esto no es
posible. En consecuencia, las prácticas consuetudinarias del
Director de Aeronáutica Civil del Perú en el 2011 con el Ministro de
Transportes Enrique Cornejo Ramírez son ilegales e
inconstitucionales y por ende se debe declarar fundada la demanda.

Cabe precisar que la “transposición de normas es el proceso


mediante el cual una norma emanada de un organismo
internacional o que sea consecuencia del mismo tratado, pasa a
integrar el sistema jurídico positivo de los respectivos Estados
contratantes, este proceso requerirá de ciertos trámites
establecidos en la legislación interna”. 107

El Convenio sobre Aviación Civil Internacional y los instrumentos


internacionales de aviación no tienen normas que pretendan
modificar el régimen constitucional de los países miembros en el
caso del Perú la afirmación de la Procuraduría sobre el Convenio

107
Ver Transposición de normas, en el Libro “La OACI y la CLAC en el desarrollo del Transporte Aéreo en la Región”, Julián Palacín
Fernández, Homenaje al cincuentenario de la OACI, Lima1994, p. 106, editado por la Comisión Interamericana de Juristas Expertos
en Derecho Aéreo y Espacial CIJEDAE.

66
Estudio Jurídico
Julián Palacín Abogados

de Aviación Civil Internacional de 1944, la creación de la OACI, la


soberanía no está en discusión y lo que no entiende la Procuraduría
es que este instrumento internacional no pudo normar el
intercambio de los derechos de tránsito y de transporte aéreo es
decir las cinco libertades del aire, es por ello que el mundo se
orientó al bilateralismo basado en el principio de soberanía,
tampoco aclara absolutamente nada cuando se refiere al Art. 3º del
Convenio de Chicago en relación a las aeronaves civiles y del
Estado, se equivoca cuando dice que este instrumento internacional
aperturó las libertades de carácter técnico, si se refiera a la 1º y 2º
libertad recomendamos releer los textos de derecho de aéreo que
posteriormente al Convenio de Chicago de 1944 se firmó el Acuerdo
de Tránsito Aéreo de los Servicios Aéreos Internacionales el
7/12/1944108.

La Procuraduría equivocadamente sugiere que en el Convenio de


Chicago como tratado multilateral y que creó la OACI, y que el Perú
ha suscrito y ratificado, los derechos aerocomerciales o libertades
del aire constituyen licencias comerciales para permitir el acceso al
comercio aéreo internacional y su intercambio con mercados
similares de otras naciones, dice el Procurador en el punto 36,
página 7 de 20 de su Contesta demanda.

Al respecto, el Convenio sobre Aviación Civil Internacional no norma


ni regula los derechos aerocomerciales, es decir, ni las libertades
de transito ni la libertad de transporte aéreo, es que precisamente
el Convenio de Chicago de 1944, fracasó en su intento de la
Regulación multilateral de las libertades del aire y como no hubo
consenso el mundo se orientó al bilateralismo y complementario a
Chicago se firmó el Acuerdo de Tránsito (1º y 2º libertad del aire que
si entró en vigencia) y el Acuerdo de Transporte que nunca entró en

108
Ver libro “Curso en Post Grado en Derecho Aéreo y Espacial”, Julián Palacín Fernández. Tomo I, p. 68, Tratados Multilaterales
de Aviación Civil-Convenio de Tránsito de los Servicios Aéreos Internacionales 7/XII/44 (270-AB).

67
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vigencia.109 En consecuencia, jurídicamente podemos afirmar


contra lo que dice el Procurador que, los derechos aerocomerciales
o libertades del aire no constituyen licencias aerocomerciales, aquí
hay una confusión, los derechos aerocomerciales son las facultades
que se otorgan los Estados soberanamente para embarcar o
desembarcar pasajeros, correo y carga en el espacio aéreo en
donde el Estado ejerce soberanía. Podemos definir a los derechos
aerocomerciales como los privilegios que los Estados se conceden
en forma bilateral o multilateral para embarcar y desembarcar
pasajeros, correo y carga en servicios regulares o no regulares de
transporte aéreo internacional y con son ejercidos por la línea aérea
en el supuesto de designación única o línea aéreas-
multidesignación- de los países respectivos.110

En derecho aéreo la libertad del aire no es una licencia comercial,


ya que el término técnico es Permiso de Operaciones de Servicio
de Transporte Aéreo Internacional que otorga la Dirección General
de Aeronáutica Civil en donde se tiene cumplir con la legislación
interna de los países respectivos en este caso en el Perú, de
acuerdo al Art. 1º de la Ley 27261 Ley de Aeronáutica civil “las
normas que regula la Aeronáutica Civil que, la Aeronáutica civil se
rige por la Constitución Política del Perú, por los instrumentos
internacionales vigentes, por la Ley 27261 y su Reglamento D.S.
050-2001-MTC y sus modificatorias y anexos técnicos, las
Regulaciones aeronáuticas del Perú y demás normas
complementarias; es decir, la Procuraduría al contestar la demanda
debió hacer el razonamiento lógico de que la resolución impugnada
no cumple con los Arts. 56º y 57º de la Constitución Política del Perú
y que la misma no tiene naturaleza jurídica de tratado o convenio
aéreo internacional, que se ha violado el Art. 98º inciso d) de la Ley

109
Ver el Convenio de Aviación Civil Internacional en su relación con el transporte aéreo, p.p. 102-104 del Libro “Curso en Post
Grado en Derecho Aéreo y Espacial”, Julián Palacín Fernández. Tomo I, Editora Piedul SRL, Lima 1991.
110
Ver Definición de Derechos aerocomerciales del Libro “Curso en Post Grado en Derecho Aéreo y Espacial”, Julián Palacín
Fernández. Tomo I, Editora Piedul SRL, Lima 1991, p, 1639.

68
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27261 Ley de Aeronáutica Civil del Perú, ya que ante la ausencia


de reciprocidad no se le exigió compensaciones económicas a Lan
Airlines como lo exige la ley peruana.

No es como dice el Procurador que el Tratado multilateral, el


Convenio sobre Aviación Civil Internacional constituye u otorga
licencia alguna que obliga al Estado peruano o a cualquier país del
mundo que haya suscrito el Convenio de Chicago de 1944 a permitir
automáticamente, el Procurador dice, el comercio aéreo
internacional, desconociendo que este instrumento internacional no
logró consensuar ni normar sobre el otorgamiento de ninguna de las
cinco libertades del aire.

Los Estados tienen soberanía y en base a este principio regulan


bilateralmente sus relaciones aéreas con otros Estados a través del
principio de la reciprocidad, es decir sin la firma de acuerdos,
convenios o tratados cumpliendo la legislación interna, en el caso
del Perú, los Arts. 56º y 57º de la Constitución que son competencia
del Congreso de la Republica y del Poder Ejecutivo es decir del
Presidente de la Republica a través del Decreto Supremo que debe
refrendar el Ministro de Transportes y de Relaciones Exteriores, los
llamados acuerdos de servicios aéreos ASAs que el Procurador
califica como tratados internacionales hablando de actas o
memorándums son un argumento de ficción jurídica no están
comprendidos dentro de los Arts. 56º y 57º de la Constitución
Política.

Llama la atención cuando el Procurador en el punto 38 de su


Contesta demanda pretende interpretar que los instrumentos
preparatorios a un futuro acuerdo de servicios aéreos ASAs
estarían reconocidos por el Capítulo XVII del citado Convenio de
Chicago de 1944, sin embargo de la lectura del referido capítulo

69
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XVII en la cuarta parte de las Disposiciones Generales 111, vemos


que está referido a las Convenciones de Paris y de La Habana, al
Registro de Acuerdos existentes al 7/12/1944 que no es el caso, a
la Abrogación de arreglos incompatibles, que tampoco es el caso; y
el Art. 83º se refiere al Registro de Nuevos Arreglos, que dice que,
“con sujeción a lo dispuesto en el Artículo precedente todo Estado
contratante puede concertar arreglos que no sean incompatibles
con las disposiciones del presente convenio. Todo arreglo de esta
naturaleza se registrará inmediatamente en el Consejo el cual, lo
hará público en la brevedad posible.

Al respecto, el Convenio de Chicago al reconocer la soberanía de


los Estados, reconoce que las trasposición de normas del derecho
internacional en la legislación interna de los Estados requiere de
ciertos trámites, en el caso del Perú los Arts. 56º y 57º de la
Constitución Política del Estado.

Es incoherente la Procuraduría cuando trata el Acuerdo de


Servicios Aéreos ASAs incluyendo a la Comunidad Andina de
naciones sin tener en cuenta que Chile no pertenece a la misma, y
los Directores de aeronáutica civil del MTC no pueden usurpar las
funciones del Congreso de la República Art. 56º de la Constitución
ni del Presidente de la República Art. 57º y se olvida el Procurador
cuando afirma que estas actas o memorandas de entendimiento
pueden ser suscritas por el Poder Ejecutivo, sin embargo
constitucionalmente el Poder lo tiene el Presidente de la República
no el Ministro de Transportes y es el Presidente de la República que
por Decreto Supremo refrendado por el Ministro de Transportes y
Relaciones Exteriores tiene competencia para firmar acuerdos
bilaterales dentro de los alcances del Art. 57º de la Constitución.

111
Cap. XVII Otros Acuerdos y Arreglos Aeronáuticos, Libro “La OACI y la CLAC en el desarrollo del Transporte Aéreo en la Región”,
Julián Palacín Fernández, Homenaje al cincuentenario de la OACI, Lima1994, editado por la Comisión Interamericana de Juristas
Expertos en Derecho Aéreo y Espacial CIJEDAE, p. 549

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Estudio Jurídico
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VI. CONCLUSIONES FINALES

6.1. No existe ningún fundamento por lo cual debe declararse


improcedente la demanda.

La Procuraduría se refiere a unas supuestas normas


infralegales, sin embargo está probado que la RM 412-2011-
MTC/02 infringe el Art. 56º y 57º de la Constitución en razón a
que constitucionalmente las Actas o Memorandas de
Entendimiento firmados entre las autoridades de Aeronáutica
Civil y la Resolución Ministerial son actos administrativos que
no tienen naturaleza jurídica de tratado Art. 56º de la
Constitución o de Convenio aéreo Art. 57º de la Constitución,
son de carácter general porque otorgan porciones de
soberanía en quinta libertad para millones de usuarios en rutas
internacionales que se las otorgaron en cuasimonopolio a
Chile sin exigirle compensaciones económicas para el Perú.

6.2. La jurisprudencia del Poder Judicial citada no es aplicable.


La Procuraduría no motiva en su análisis citando jurisprudencia que
no es aplicable al caso concreto que los Ministros de Transportes y
los Directores de Aeronáutica Civil del MTC se irrogaron facultades
constitucionales de firmar tratados (Art. 56º de la Constitución) o
Convenios aéreos (Art. 57º de la Constitución) cuando en realidad
solo tenían facultades legales para firmar Actas o Memorandas de
Entendimiento de cooperación y asistencia técnica, de conformidad
al Art. 12º del Reglamento de la Ley de Aeronáutica Civil del Perú,
en consecuencia, hicieron una interpretación anticonstitucional de
sus facultades y sin la opinión del Ministerio de Relaciones
Exteriores y sin la firma del Presidente de la República vía un
Decreto Supremo si fuera el caso de un convenio aéreo de los
parámetros del Art. 57º de la Constitución vinieron entregando la

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Estudio Jurídico
Julián Palacín Abogados

soberanía del Perú en quintas libertades a Chile por lo que la


demanda es fundada.

6.3. La demanda es procedente, ya que se trata del interés general


de millones de consumidores que en estas rutas están
sometidos al cuasimonopolio de Chile de su línea de bandera
Lan Airlines que, postergó la posibilidad de que accedan a
estas rutas las empresas privadas nacionales de servicio de
transporte aéreo internacional y la de terceros países
especialmente las de low cost.112

6.4. Sobre la relación del derecho interno y derecho internacional.


La Procuraduría confunde los Arts. 80º al 83º del Convenio sobre
Aviación Civil Internacional, que está referido a los tratados Art. 56º

112
Ver Libro Línea aérea de bandera de bajo costo, Julián Palacín Fernández, Lima 2011, ediciones www.aeronoticias.com.pe p.p.31-
33. Aerolínea de bajo costo- low cost. Concepto: El término procede de la literatura inglesa y existen tres acepciones que se
relacionan en este contexto: el bajo precio o low fare, el bajo costo o low cost y el sin adornos, no frills. Las aerolíneas de este tipo
ofrecen vuelos a precios más bajos que las tradicionales. Para esto, ahorran significativamente en sus costos superficiales eliminando
servicios innecesarios sin afectar en nada la calidad y seguridad de las operaciones aéreas.
Asimismo, debemos destacar que para que funcione este modelo de negocio aerocomercial de bajo costo en el Perú, se requiere
un profundo cambio en el pensamiento gubernamental de las autoridades de aeronáutica civil de la DGAC del MTC, quienes han
pasado décadas sin entender el viejo axioma del Derecho Marítimo sajón: “Ships being made to plough the seas, and not lie by the
walls” (Los buques se construyeron para surcar el mar, no para arrumbar contra los murallones”).
La doctrina peruana de derecho aéreo que contiene este precepto, resulta perfectamente aplicable al sistema low cost, y la podemos
traducir en el siguiente principio: “Las aeronaves están hechas para surcar los cielos y no para reposar en los hangares”; esperando
inspecciones técnicas o certificaciones de malos funcionarios de la DGAC que bajo el amparo de algunos ministros de transportes
ineficientes, le originaron al sector privado pérdidas millonarias que hicieron que los ciudadanos fueran perdiendo el entusiasmo
por invertir en la industria aérea peruana. Ahora, renovamos en este trabajo un idealismo perdido y la posibilidad de que el Perú
se proyecte para las nuevas generaciones, respetando principios y normas del derecho aéreo, y permitiendo el desarrollo y
crecimiento del mercado aerocomercial con una activa participación de la línea aérea de bandera de bajo costo, que a futuro, podría
ser 100% privada como lo es hoy Lan Airlines en Chile. El concepto low cost surgió en los Estados Unidos, luego se extendió a Europa
a principios de los 90 y de ahí al resto del mundo. Originalmente, el término era empleado dentro de la industria aérea para referirse
a compañías con costos de operación bajos o menores que los de la competencia. A través de los medios de comunicación de
masas, su significado varió y ahora define a cualquier aerolínea en la que se requiere poca inversión y que da servicios seguros,
eficientes y económicos con las limitaciones propias de este modelo. En el mercado europeo, la tendencia de la demanda de los
consumidores de estos servicios se extiende a otros sectores de la economía y la industria, y está relacionada con el fenómeno de
la globalización económica mundial. La visión aeropolítica del desarrollo de los mercados en la actualidad está cambiando. Cada
empresa debe desarrollar una estrategia comercial diferente para generar beneficios económicos financieros que satisfagan las
demandas de bajo precio. Por eso, en nuestro país el Estado tiene la obligación de crear las condiciones de política aérea que
eliminen los sobrecostos que afectan a la industria que presta servicios dentro del territorio peruano. La burocracia estatal de la
aeronáutica civil del Perú tiene una característica histórica de navegación inercial, negativa en la generación de riqueza para el
sector. El Estado no ha sido constructor de las bases para un crecimiento y desarrollo de las empresas de transporte aéreo, siempre
ha ido en la ruta inversa, y es por ello que creemos que el país merece que se creen las condiciones de mercado para intentar
concebir una línea aérea Low Cost de bandera que pueda satisfacer nuestras postergadas necesidades nacionales. En el Perú, LAN
domina el 70% del mercado doméstico, y en temporada alta los pasajeros tienen que pagar, por rutas nacionales, tarifas mayores a
lo que se paga normalmente por un pasaje internacional. Viendo esto consideramos que en los últimos doce años han existido serias
distorsiones en el mercado aerocomercial peruano, entre ellas la dación de la Ley de Aeronáutica Civil del Perú, Ley Nº 27261,
además de los extraños intereses económicos que la inspiraron dentro de un contexto de la Constitución de 1993 en la búsqueda
del desarrollo de un mercado aparentemente libre, pero con posiciones de dominio y sin líneas aéreas Low Cost que en nada han
beneficiado a los consumidores.

72
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de la Constitución y a los Acuerdos Art. 57º de la Constitución Política


del Perú.
Este instrumento internacional no legitima a ninguna autoridad de
Aeronáutica Civil de un país a trasgredir la Constitución Política, en
este caso del Estado peruano y confunde los actos administrativos
que son Actas o Memorandas de Entendimiento que no tienen la
naturaleza jurídica de tratados internacionales o de acuerdos aéreos,
ya que estos tienen que cumplir con los Arts. 56º y 57º de la
Constitución del Perú. 113

6.5. La Dirección General de Aeronáutica Civil y el Ministro de


Transportes no tienen competencia constitucional para firmar
tratados Art. 56º ni convenios aéreos Art. 57º de la Constitución
Política del Estado peruano114, la R.M. 412-2011-MTC/02 es
anticonstitucional porque como acto administrativo después de su
expedición debió seguir el trámite constitucional de los Arts. 56º y 57º
de la Constitución y en ambos casos requería de su aprobación del
Ministerio de Relaciones Exteriores.

6.6. La Resolución Ministerial objeto de impugnación de esta demanda no


reúne los requisitos de los Arts. 56º y 57º de la Constitución para tener
la naturaleza de un tratado internacional o de un convenio aéreo.

6.7. No se entiende a dónde quiere llegar la Procuraduría cuando se


refiere al concepto de soberanía, lo cierto es que el Memorándum de
Entendimiento firmado por la Dirección General de Aeronáutica Civil
y aprobado por el Ministerio de Transportes es un acto administrativo
que en ningún caso cumple con la norma constitucional del Art. 56º

113
Jurisprudencia: Exp. Nº 0047-2004-AI, 24/04/06, P,FJ 20.b Aprobación de tratados. Tratados ordinarios. Los tratados ordinarios
son los que específicamente versan sobre derechos humanos, soberanía, dominio o integridad del Estado; defensa nacional u
obligaciones financieras del Estado. Igualmente, se encuentran comprendidas bajo dicha denominación aquellos tratados que crean,
modifican o suprimen tributos: los que exigen modificación o derogación de alguna ley y los que requieren medidas legislativas para
su ejecución. Estos tratados deben ser necesariamente aprobados por el Congreso antes de su ratificación por el Presidente de la
República. Ver libro La Constitución en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, sentencias vinculadas. Diálogo con la
jurisprudencia, Gaceta Jurídica. p. 411.
114
Ver Arts. 56º y 57º de la Constitución Política del Estado.

73
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tratado internacional y el Art. 57º convenio aéreo internacional de la


Constitución Política del Perú, y si bien el Ministerio de Transportes
en los últimos años ha venido firmando estos Memorándums de
Entendimiento violando la Constitución Política del Perú, el control del
Poder Judicial sobre estos actos del Poder Ejecutivo del Sector
Transporte debe corregir este comportamiento anticonstitucional del
sector Transportes y Comunicaciones que se ha irrogado facultades
constitucionales que no tiene; entregando por acto administrativo la
soberanía aérea del Perú en rutas internacionales a Nueva York y Los
Angeles a Chile en quintas libertades sin exigirle ante la falta de
reciprocidad las compensaciones económicas el Art. 98 inciso d) de
la Ley 27261.

NATURALEZA JURIDICA DE LOS ACUERDOS BILATERALES EN


LOS CUALES SE OTORGAN DERECHOS AEROCOMERCIALES
(3º, 4º Y 5º LIBERTADES)

6.8. “Los regímenes de servicios aéreos internacionales que el Estado


peruano conviene con otros Estados se establecen en acuerdos
aerocomerciales denominados Acuerdos de Servicios Aéreos
(ASA)”.115

6.9. “Cuando el Perú otorga derechos aerocomerciales en un


marco convencional con otro Estado para promover servicios aéreos
internacionales, el Estado peruano asume obligaciones jurídicas
internacionales vinculantes regidas por el derecho internacional y su
legislación interna. Dicho marco convencional es el de un Tratado,
conforme éste es definido el Art. 2º punto 1 a) de la Convención de
Viena sobre los derechos de los Tratados, que forma parte de nuestro

115
Documento público: Informe del Ministerio de Relaciones Exteriores al Presidente de la Comisión de Relaciones Exteriores del
Congreso respecto al Oficio 021-2015-2016/CRREE-CR del señor Congresista Elías Rodriguez Zavaleta expedida por la Ministra de
RREE Ana María Sánchez de Ríos el 14/10/15.

74
Estudio Jurídico
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derecho interno al haber sido ratificada mediante D.S. 029-2000-RE,


entrando en vigor para el Perú el 14/10/00”.116

6.10. Un Tratado es un acuerdo de voluntades entre sujetos de


derecho internacional regido por ese ordenamiento jurídico que
genera derechos u obligaciones vinculantes u obligatorias para las
partes. En el ámbito de la aviación civil internacional los denominados
ASA tienen naturaleza jurídica de Tratado y regulan no solo la
concesión de derechos aerocomerciales sino otros aspectos relativos
a derechos aduaneros, libre competencia, no discriminación, solución
de controversias, entre otros.” 117

6.11. Los ASA se rigen por la Constitución Política del Perú por
Tratados de los que el Perú es parte, como la Convención de Viena
sobre el Derecho de los Tratados de 1969 y el Convenio sobre
Aviación Civil Internacional de 1944, otras normas de derecho
internacional que puedan ser aplicables al Estado peruano, y las
demás normas de derecho nacional, tales como la Ley 26647, Ley
que regula actos relativos al perfeccionamiento nacional de los
Tratados celebrados por el Estado peruano, el D.S. 031-2007-RE que
adecúa las normas nacionales sobre el otorgamiento de plenos
poderes al derecho internacional contemporáneo y la Resolución
Ministerial Nº 0231-RE-2013, que aprueba la Directiva Nº 002-
DEGT/RE-2013 la cual contiene los “Lineamientos Generales sobre la
suscripción, perfeccionamiento interno y Registro de los Tratados”. 118

6.12. La capacidad de representación del Estado para la


celebración de Tratados está regulada por la Convención de Viena de

116
Ibíd.
117
Ibid.
118
Ibid. El Tribunal Constitucional ha señalado en reiteradas oportunidades que los Tratados tienen rango de ley en base a lo
estipulado por la Constitución Política del Perú, y el Art. 77º del Código Procesal Constitucional (Ley 28237); y que estos se
encuentran regidos por el derecho internacional: “Los Tratados son expresiones de voluntad que adopta el Estado con sus
homólogos o con organismos extranacionales, y que se rigen por las normas, costumbres y fundamentos doctrinarios del derecho
internacional (sentencia del pleno jurisdiccional, Exp. Nº 047-2004-AI- TCFJ18).

75
Estudio Jurídico
Julián Palacín Abogados

1969. En efecto el Art. 7º establece que la persona que representa la


Estado deberá contar con plenos poderes. Asimismo, en virtud de sus
funciones, y sin tener que presentar plenos poderes, se considera que
representan a su Estado, los jefes de Estado, los jefes de gobierno y
los Ministros de Relaciones Exteriores para la ejecución de todos los
actos relativos a la celebración de un Tratado.119

6.13. En ese contexto la naturaleza jurídica y alcances de un


tratado de derechos humanos, soberanía, defensa nacional, y
obligaciones financieras del Estado requiere el cumplimiento del Art
56º de la Constitución antes de ser ratificado por el Presidente de la
República y sí crean y modifican o suprimen tributos exigen la
modificación o derogación de alguna ley, requieren de igual
tratamiento.

6.14. Los Convenios aéreos o convenios ejecutivos que el


Presidente de la República puede celebrar sin el requisito de la
aprobación previa del Congreso sobre temas no contemplados en el
Art. 56º de la Constitución le dan competencia para firmar por Decreto
Supremo al Presidente de la República refrendado por el Ministro de
Transportes y el Ministro de Relaciones Exteriores.

6.15. La Ministra de Relaciones Exteriores del Perú en el Informe


(documento público) del Ministerio de Relaciones Exteriores al
Presidente de la Comisión de Relaciones Exteriores del Congreso
respecto al Oficio 021-2015-2016/CRREE-CR del señor Congresista
Elías Rodriguez Zavaleta expedida por la Ministra de RREE Ana
María Sánchez de Ríos el 14/10/15 dice que “en el caso específico de
los ASA es importante recordar que el comercio y el tráfico aéreo no

119
Documento público: Informe del Ministerio de Relaciones Exteriores al Presidente de la Comisión de Relaciones Exteriores del
Congreso respecto al Oficio 021-2015-2016/CRREE-CR del señor Congresista Elías Rodriguez Zavaleta expedida por la Ministra de
RREE Ana María Sánchez de Ríos el 14/10/15.

76
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pueden llevarse a cabo sin el uso del espacio aéreo 120 o de los
aeropuertos internacionales, cuyo tratamiento legal y material está
íntimamente ligado a la soberanía y dominio del Estado.
Consiguientemente, para probar un tratado que verse sobre estas
materias, es necesario seguir el procedimiento establecido en el Art.
56º de la Constitución Política del Perú, en cuyo caso ha de ser
aprobado por el Congreso antes de su ratificación por el Presidente
de la República; de lo contrario puede ser ratificado directamente por
el Presidente de la República de conformidad en el Art. 57º de la
Constitución dando cuenta de ello al Congreso de la República.

6.16. En el caso específico del petitorio de esta demanda de


acción popular es importante recordar que el intercambio de derechos
aerocomerciales requieren de la utilización y uso del espacio aéreo y
de la infraestructura aeroportuaria y del uso de rutas y aerovías
respetando las zonas prohibidas o reservadas por seguridad nacional,
la prevención del uso indebido de la aviación civil, cuyo tratamiento
legal está íntimamente relacionado a la soberanía y dominio del
Estado. “Consiguientemente, para aprobar un tratado que verse sobre
esas materias, es necesario seguir el procedimiento establecido en el
Art. 56º de la Constitución, para su posterior ratificación por el
Presidente de la República”121. La R.M. 412-2011-MTC/02 tiene
temas de soberanía o dominio que debieron originar que el Ministerio
de Transportes y Comunicaciones garantice que participe en el acta
previa firmada por la DGAC, el Ministerio de Relaciones Exteriores
que siempre ha participado en las negociaciones aéreas del Perú con
la Ley 15720 y 24882 y en todo caso después de la firma de la R.M.
impugnada debió cumplirse con los Arts. 56º y 57º de la Constitución.

120
Art. 54º de la Constitución Política: “El territorio del Estado es inalienable e inviolable. Comprende el suelo, el subsuelo, el
dominio marítimo y el espacio aéreo que los cubre (…). El Estado ejerce soberanía y jurisdicción sobre el espacio aéreo que cubre su
territorio y el mar adyacente hasta el límite de las 200 millas, sin perjuicio de las libertades de comunicación internacional de
conformidad con la ley y con los tratados ratificados por el Estado.”
121
Informe del Ministerio de Relaciones Exteriores al Presidente de la Comisión de Relaciones Exteriores del Congreso respecto al
Oficio 021-2015-2016/CRREE-CR del señor Congresista Elías Rodriguez Zavaleta expedida por la Ministra de RREE Ana María Sánchez
de Ríos el 14/10/15.

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NATURALEZA JURIDICA DE LOS MEMORANDUM DE


ENTENDIMIENTO FIRMADOS POR LA DGAC CON CHILE Y
RATIFICADOS POR EL MINISTRO DE TRANSPORTES

6.17. El Memorándum de Entendimiento entre autoridades de


Aeronáutica Civil Perú-Chile a través de actas ratificados por el
Ministro de Transportes del Perú objeto del petitorio de
inconstitucionalidad en este proceso son “instrumentos preparatorios
o acuerdos preliminares materializados a través de un acto
administrativo en este caso la R.M. 412-2011-MTC02 que para tener
validez como acto administrativo debe dictarse conforme al
ordenamiento jurídico de conformidad al Art. 8º de la Ley 27444 Ley
de Procedimiento Administrativo General que dice el Art. 10º que el
acto administrativo es nulo cuando se contraviene la Constitución, y
en el caso litigioso que origina este proceso de acción popular el
Ministro de Transportes del Perú después de ratificar el Acta o
Memoranda de Entendimiento a través de la Resolución 412-2011-
MTC/02 debió seguir el procedimiento constitucional del Art. 56º de la
Constitución porque la relación aérea con Chile históricamente
hablando abarca temas de soberanía y es por ello que el Congreso
de la República investigó en el 2009 como 92 pilotos chilenos, muchos
de ellos de la Fuerza Aérea volaron en el espacio aéreo peruano sin
carné de extranjería pudiendo claro está realizar actividades de
espionaje122 contra la seguridad y defensa nacional en consecuencia
la relación aérea con Chile implica temas de soberanía nacional que
obligaban al MTC a seguir el procedimiento del Art. 56º o 57º de la
Constitución, lo que origina que esta demanda sea fundada. 123

122
Ver video en Youtube: El programa "Habla El Pueblo" entrevistó al Dr. Julián Palacín por el espionaje de pilotos chilenos en Perú
https://www.google.com.pe/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source=video&cd=1&cad=rja&uact=8&ved=0ahUKEwjLrp6-
9bHOAhWHZCYKHVnrB2kQtwIIGjAA&url=https%3A%2F%2Fwww.youtube.com%2Fwatch%3Fv%3D6LC58rZhJdw&usg=AFQjCNGd6
2JPRvEObghZtIO9SE8Uriaa6g&bvm=bv.129391328,d.eWE
123
Cae espía de Chile mientras Verónica Zavala permitía que pilotos chilenos vuelen sin carnet de extranjería en el espacio aéreo
peruano:

78
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INTERPRETACION JURIDICA DEL ART. 82º DE LA LEY 27261 LEY


DE AERONAUTICA CIVIL DEL PERÚ

6.18. El Art. 82º de la Ley 27261 Ley de Aeronáutica Civil del Perú,
faculta al Director General de la DGAC a autorizar servicios de
transporte internacional a empresas extranjeras que podrá autorizar
aun sin la firma de un ASA, es decir como dice el Art. 98º de la Ley
27261 se podrá otorgar un derecho aerocomercial a un transportador
extranjero ante la ausencia de un ASA, en este caso se condiciona a
la equitativa reciprocidad o a una compensación equivalente. 124

6.19. Este Art. 82º de la Ley 27261 autoriza al Director de la DGAC


a realizar Actas o Memorandas de Entendimiento que como dice la
Ministra de Relaciones Exteriores en su informe al Congreso citado,
son instrumentos preparatorios y provisionales en consecuencia
tienen que seguir la ruta constitucional del Art. 56º o 57º de la
Constitución para perfeccionarse y convertirse en un Tratado (Art. 56º)
o Convenio y en ningún caso un Ministro de Transportes puede hacer
una interpretación indebida del Art. 82º de la Ley pretendiendo usurpar
las facultades del Congreso de la República y del Presidente de la
República (Art. 56º de la Constitución) de suscribir a sola firma
tratados o suscribir el Ministro de Transportes el Convenio aéreo con
Chile dentro de los alcances del Art. 57º de la Constitución, ese es el
punto controvertido que debe merituar el colegiado para que se
declare la inconstitucionalidad de la R.M. 412-2011-MTC02 a fin que
a futuro los Directores de Aeronáutica Civil de la DGAC y los Ministros
de Transportes, seguramente mal asesorados jurídicamente no
usurpen las facultades del Arts. 56º y 57º de la Constitución que están

http://www.google.com.pe/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source=web&cd=2&cad=rja&uact=8&ved=0ahUKEwj624mk9bHOAhUGLy
YKHfcKDogQFgghMAE&url=http%3A%2F%2Fwww.connuestroperu.com%2Feconomia%2Faviacion%2F8654-cae-espia-de-chile-
mientras-veronica-zavala-permitia-que-pilotos-chilenos-vuelen%23!%2Fccomment-
comment%3D27292&usg=AFQjCNFE3eHbbcZIilGbcuB4zzkDkHQVpQ&bvm=bv.129391328,d.eWE
124
Art. 98º inciso d) de la Ley 27261 Ley de Aeronáutica Civil del Perú.

79
Estudio Jurídico
Julián Palacín Abogados

reservadas al Presidente de la República y al Congreso de la


República.

6.20. El Convenio sobre Aviación Civil Internacional integra el


derecho nacional125 conforme al Art. 55º de la Constitución y en su
Cap XVII distingue entre dos categorías de instrumentos
mencionados126, que de acuerdo a la Constitución Política del Perú
deben cumplir para ser ley interna del Estado peruano con los Arts.
56º y 57º de la Constitución, un acto administrativo R.M. 412-2011-
MTC/02 que aprueba el Acta o Memoranda de Entendimiento con
Chile y que tiene carácter provisional o preparatorio es
anticonstitucional si o sigue la ruta constitucional de convertirse en
tratado cumpliendo el Art. 56º de la Constitución o en Convenio aéreo
dentro de las facultades que tiene el Poder Ejecutivo a través del
Presidente de la República a través del Art. 57º de la Constitución y la
Resolución impugnada no cumplió con ninguno de los presupuestos
previstos en las normas constitucionales citadas en consecuencia la
demanda es fundada.

6.21. En síntesis, el Oficio RE (GAB) 3-0/A 303 de la Ministra de


Relaciones Exteriores del Perú de fecha 14/10/15 al Presidente de la
Comisión de Relaciones Exteriores del Congreso de la República del
Perú que anexamos en Tercer otrosí digo, considera que “las
Competencias de una entidad pública para suscribir instrumentos
internacionales deben ser ejercidas en base a los principios de
constitucionalidad y legalidad que rigen toda normativa interna” 127; es
decir la R.M. 411-2011MTC/02 debió ser consultada con el Ministerio
de Relaciones Exteriores y si se aprobaba debió ser firmada vía
Decreto Supremo por el Presidente de la República, por el Ministro de

125
Ver Art. 55º de la Constitución.
126
Informe del Ministerio de Relaciones Exteriores al Presidente de la Comisión de Relaciones Exteriores del Congreso respecto al
Oficio 021-2015-2016/CRREE-CR del señor Congresista Elías Rodriguez Zavaleta expedida por la Ministra de RREE Ana María Sánchez
de Ríos el 14/10/15.

127
Ibid.

80
Estudio Jurídico
Julián Palacín Abogados

Transportes y Comunicaciones y por el Ministro de Relaciones


Exteriores dentro de los alcances y cumpliendo el Art. 57º de la
Constitución, ahora bien si se considera que lo acordado con Chile
tiene temas de soberanía como por ejemplo, que vuelen cerca de las
zonas prohibidas o restringidas dentro del espacio aéreo peruano
pilotos de la Fuerza Aérea chilena cuya relación se adjunta en el
Quinto otrosí digo y el otorgar 5º libertades sin reciprocidad y sin pedir
compensaciones se firma un tratado debería ser aprobado por el
Congreso antes de ser ratificado por el Presidente de la República de
conformidad al Art. 56º inciso 2) de la Constitución y la R.M. 412-2011-
MTC/02 es inconstitucional porque no siguió la ruta jurídica de cumplir
ni con el Art. 56º de la Constitución ni el Art.57º de la Constitución, es
decir la Resolución impugnada es un acto administrativo expedido por
el MTC que contravino la Constitución en consecuencia, la demanda
es fundada.

6.22. Un proceso constitucional de acción popular es aquel que


puede ser comprendido por cualquier ciudadano
independientemente de que la norma que se impugne lo afecte o no,
y en el caso materia litigiosa se está perjudicando a la colectividad
en razón a que la DGAC y el MTC se irrogan facultades
constitucionales ilegales que no tienen, entregando la soberanía
aérea del Perú a Chile sin reciprocidad y sin tutelar temas de defensa
y soberanía nacional, es por ello que inclusive fue de público
conocimiento que se permitió que pilotos de la Fuerza Aérea chilena
vuelen sin carné de extranjería y sin permiso de trabajo en las rutas
nacionales entre una de las normas vinculadas al ejercicio del poder
soberano que se ha venido afectando con el acto administrativo
impugnado. Es por ello, que a través de este proceso el demandante
defiende el interés que no le concierne como simple particular sino
como miembro de determinada colectividad. En otros términos, el
proceso constitucional de acción popular está pensado en una
suerte de control ciudadano sobre la administración pública y sobre

81
Estudio Jurídico
Julián Palacín Abogados

todo para que el Poder Ejecutivo el Presidente de la República, el


Ministro de Transportes y Comunicaciones y el Ministro de
Relaciones Exteriores hagan respetar sus fueros constitucionales
previstos en el Art. 57º de la Constitución de firmar convenios aéreos
y el Congreso de la República con la ratificación del Presidente de la
República firmar tratados de soberanía dentro de los alcances del
Art. 56º de la Constitución Política del Estado, en concordancia con
la jurisprudencia del Tribunal Constitucional siguiente:

JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EN


SENTENCIAS VINCULADAS CON EL ART. 56º Y 57º DE LA
CONSTITUCION

6.22.1. Exp. Nº 0047-2004-AI, 24/04/06, P,FJ 20.b Aprobación de


tratados. Tratados ordinarios. Los tratados ordinarios son los que
específicamente versan sobre derechos humanos, soberanía,
dominio o integridad del Estado; defensa nacional u obligaciones
financieras del Estado. Igualmente, se encuentran comprendidas bajo
dicha denominación aquellos tratados que crean, modifican o
suprimen tributos: los que exigen modificación o derogación de alguna
ley y los que requieren medidas legislativas para su ejecución. Estos
tratados deben ser necesariamente aprobados por el Congreso antes
de su ratificación por el Presidente de la República. Ver libro La
Constitución en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional,
sentencias vinculadas. Diálogo con la jurisprudencia, Gaceta Jurídica.
p. 411.128

6.22.2. Exp. Nº 0047-2004-Al, 24/04/06, P, FJ, 20.c. Tratados


ejecutivos. Concepto. Los tratados ejecutivos son aquellos que el
Presidente de la República puede elaborar o ratificar o adherir sin el

128
Ver Sentencias vinculadas con los Artículos de la Constitución, Diálogo con la Jurisprudencia, Gaceta Jurídica, p.p. 411 y 412.

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Estudio Jurídico
Julián Palacín Abogados

requisito de la aprobación previa del Congreso, puesto que se refieren


a materias no contempladas para los tratados ordinarios. La
Constitución señala que, efectuando el acto de celebración,
ratificación o adhesión presidencial, se debe dar cuenta al Congreso.
Ver libro La Constitución en la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional, sentencias vinculadas. Diálogo con la jurisprudencia,
Gaceta Jurídica. p. 412.129

6.22.3. Exp. Nº 0047-2004-Al, 24/04/06, P, FJ, 20.a. Aprobación de


tratados. Tratados con habilitación legislativa. Si el contenido de los
tratados con habilitación legislativa afecta las disposiciones
constitucionales; (...) deben ser aprobados por el mismo
procedimiento que rige la reforma de la Constitución, antes de ser
ratificados por el Presidente de la República. Ver libro La Constitución
en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, sentencias
vinculadas. Diálogo con la jurisprudencia, Gaceta Jurídica. p. 412. 130

RECOMENDACIONES:

1. Que, el Ministerio de Relaciones Exteriores fije su posición legal y


constitucional de conformidad a los Arts. 54º, 56º y 57º de la
Constitución, en razón a que cualquier instrumento preparatorio o
provisional de la DGAC en temas aéreos debe contar con la
participación del Ministerio de Relaciones Exteriores a quien en los
últimos años sin nuestra opinión jurídica se los ha apartado sin
motivación no obstante el mandado constitucional y legal vigente,
especialmente en temas de soberanía y dominio del Estado.

129
Ibíd.
130
Ibíd.

83
Estudio Jurídico
Julián Palacín Abogados

2. Que, su despacho debe tener presente que otorgar porciones de


dominio aéreo en 5º libertades a Chile sin reciprocidad y sin
compensaciones económicas a favor del Estado peruano y sin que
haya participado el Ministerio de Relaciones Exteriores en el caso de
un acuerdo ejecutivo o en el caso de un tratado aprobado por el
Congreso y ratificado por el Presidente de la República es una clara
infracción a la Constitución.

3. Considero que la Dirección General de Aeronáutica Civil del Perú


y el Ministro de Transportes del Perú no tienen competencia
constitucional para a sola firma sin poderes firmar tratados dentro del
marco del Art. 56º de la Constitución y dentro del marco del Art.57º de
la Constitución del Estado peruano; en consecuencia es importante
que el despacho a su cargo tenga conocimiento de esta acción
popular ante la 3º Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima
Exp. Nº 00107-2016 que tiene como petitorio la inconstitucionalidad
de la R.M. 412-2011-MTC/02 y que podría en sentencia consentida y
ejecutoriada y con valor de cosa juzgada convertirse en
jurisprudencia para que nunca más un funcionario público de tercer
nivel en este caso el Director de Aeronáutica Civil del Ministro de
Transportes se irrogue facultades constitucionales que no tiene.

4. En mi trayectoria profesional, en 1983, fui asesor del Ministro de


Transportes y en 1984 miembro de la Comisión de Convenios
internacionales y Junta de estudio de la política aeronáutica del Perú
y trabajé asesorando a Cancillería en la negociación, suscripción y
firma del Convenio aéreo Perú- USA y luego fui asesor, consultor del
Congreso de las leyes de aeronáutica civil 24882 vigente hasta junio
del 2000 y en la actual Ley 27261 y en ninguna de ellas el legislador
peruano con la Constitución del 93 ha soslayado la presencia, la
participación y la opinión del Ministerio de Relaciones Exteriores en la
negociación, suscripción y firma de tratados o convenios aéreos
bilaterales.

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Estudio Jurídico
Julián Palacín Abogados

5. Esta práctica que en los últimos años viene haciendo la Dirección


General de Aeronáutica Civil del Perú (DGAC) del MTC firmando
Memorandas o Actas de Entendimiento entre autoridades de
aeronáutica civil, sin la participación del Ministerio de Relaciones
Exteriores es ilegal y anticonstitucional y cualquier instrumento
preparatorio o provisional con otro país en materia aérea debe seguir
la ruta constitucional, si es acuerdo ejecutivo dentro de las facultades
del Art. 57º de la Constitución requiere de un Decreto Supremo
firmado por el Presidente de la República y refrendado por los
Ministros de Transportes y Relaciones Exteriores y si es un tratado
que implica temas de soberanía o dominio o defensa nacional como
es el caso en donde se autorizó en el 2007 que pilotos de la Fuerza
Aérea chilena vuelen en las rutas domésticas sin carne de extranjería,
estaría dentro del alcance del Art. 56º de la Constitución y el tratado
debe ser aprobado por el Congreso antes de ser aprobado por el
Presidente de la República y con el informe legal de los Ministerios de
Transportes y de Relaciones Exteriores.

6. La capacidad de representación del Estado para la negociación,


suscripción y firma de tratados (Art. 56º de la Constitución) o de
convenios aéreos Art. 57º de la Constitución está regulada por la
Convención de Viena de 1969. En efecto, su Art. 7º establece que la
persona que representa al Estado deberá contar con plenos poderes
y el Director General de Aeronáutica Civil del Perú nunca tuvo tales
poderes, tampoco los tuvo el Ministro de Transportes y de acuerdo a
este instrumento internacional representan al Estado los Jefes de
Estado, Jefes de Gobierno y Ministros de Relaciones Exteriores para
la ejecución de los actos relativos de la celebración de un tratado o
convenio aéreo bilateral.

Anexos:

85
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1. Copia de la demanda de acción popular del Congresista de la


República Roberto Edmundo Angulo Alvarez de fecha 22 de abril del
2016 con el petitorio de que se declare la inconstitucionalidad de la
Resolución Ministerial Nº 412-2011-MTC/02 de fecha 10 de junio del
2011 que ratifica el Memorandum de Entendimiento entre las
autoridades de aeronáutica civiles de la República del Perú y de la
República de Chile.

2. Copia de la publicación del Diario El Peruano de la demanda de


acción popular de fecha 5 de mayo del 2016 Exp. 107-2016;SS Rivera
Quispe, Salazar Ventura-González Barrón de admisión a trámite la
presente demanda en vía del proceso de acción popular, interpuesta
por Roberto Angulo Alvarez.

3. Copia del Escrito Nº 3 en 82 páginas que firmé como abogado


defensor en la demanda de acción popular del señor Roberto Angulo
Alvarez y que sustenté oralmente en la vista de la causa el 10 de
agosto del 2016 a las 11:30 am en la 3º Sala Civil de la Corte Superior
de Justicia de Lima como abogado designado por el demandante
Roberto Angulo Alvarez.

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