UL32 SALVAMENTO DE VOTO CO Con el acostumbeado respeto que me merecen los distinguidos colegas que integran el Tribunal de A;bitramento conformado pata dirimir las controversias entre RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A. y TRANSMETRO S.A.S. con motivo de la celebracién y ejecucién del Contrato de Concesién No. TM300-004.07 de 20 de febreto de 2007, asf como las partes y sus apoderados, los litisconsortes cuasinecesatios y sus apoderados y el sefior agente del Ministerio Pablico, el suscrito no cormparte las consideraciones expuestas en apartes de los Capitulos III, V, Vly VII del Laudo y, con base en ellas, las decisiones que se han proferido por las consideraciones que, también con todo sespeto, me permito presentar a continuacién, 1. Comienzo por sefalar, como lo hice durante la discusi6n del proyecto de Laudo que, conforme © a todos los documentos analizados, especialmente los Estudios ée Pablo E. Bocatejo H., Ingenieros Consultores & Cia. S. en CS. de Colombia y E-T-T. S.A. de Espaiia, y Escallén Morales & Asociados, Nest GCF S.A y F, Gémez B., UT —SITM- Barranquilla, que el Sistema TransMetzo y los Contratos de Concesién, entre ellos el de RECAUDO, estuvo mal planeado y en ello coincido plenamente con lo dicho por los distinguidos apoderados de la parte convocante y sus litisconsortes cuasinecesatios. En verdad, luego de analizar el contenido de tales documentos, el primero conteatado por la Nacién-Departamento Nacional de Planeaciéa y el segundo contrado por TRANSMETRO S.A., se concluye que no hay estudios serios acerca del SITM de Bartanquilla y su Area Metropolitana y los que se hicieron sin mayor profundidad sobredimensionaton la demanda y con él el Sistema, a tal punto que la realidad ha sido y es otta, totalmente diferente hoy ya reconocida inclusive pot vatios expettos, entre ellos, SIGMA SAS y la Universidad Nacional de Colombia, por las partes que suscribieron el Gran Pacto Todos por Tzansmetto y se comprometieron a sacar adelante el Sistema, e inclusive, por ¢l mismo Consejo Nacional de Politica Fconémica y Social CONPES que en el Documento CONPES 3788 del 9 de diciembre de 2013 . sefiala una realidad diferente a la proyectada por aquellos estudios. - Ademés, téngase presente que en la mayotia de los casos, si no en su totalidad, la construccién 0 adecuacién y ei mantenimiento de la inftaestructura vial para la operacién del servicio piiblico de teansporte masivo es atendida por la administracién piblica municipal o distrital con recursos piblicos provenientes de distintas fuentes (sobretasa a la gasolina, contribuciones de valorizacién, etc.), con cargo a los cuales tales administraciones a través de las dependencias responsables celebra contratos de obra publica, remunerndos bien sea por el sistema de precios unitatios y cantidades de obia ejecutada o a precio global ajustado, que se pagan con cargo al presupuesto de la entidad tettitorial o por el ente gestor con cargo a una bolsa de recursos de origen pablico destinado para tal efecto provenientes del Presupuesto General de la Nacién y del presupuesto de las entidad tettitorial. La oferta de infraestructura pata el transporte urbano de pasajeros es determinada por Ja ejecucién de planes viales incorporados en los planes de desarrollo municipales o distritales, que establecen la construccin o adecuacién y el mantenimiento de las vias, las cuales se realizan de acuerdo con la disponibilidad de recursos piblicos para este sector. Se trata de contratos de construccién de obra piblica que son diferentes a los contratos de concesin de transporte piblico ( que ademés de tener una naturaleza distinta, tienen un xégimen legal diferente. En el caso de Barranquilla, el esquema que desde un comienzo se propuso fue el de la concesién de Ia infraestructura para el Sistema de Transporte Masivo de Barranquilla, la cual podria hacerse separadamente 0 acompafiada con la operacién del sistema, conforme al régimen jutidico contemplado en la Ley 80 de 1993, esto es, en la construccién de la obra, por cuenta y tiesgo del Pégina 1 de 30concesionario, a cambio de una remuneracién consistente en la pasticipacién en Ia taxifa que paga clusuatio del Sistema Pata tal efecto, lo que propuso el estudio de Bocarejo y ETT, fue aumentar la participacién del sector privado en el sistema de transporte, generando un esquema en el cual este sector tuviera una mayor participacién en las actividades relacionadas con Ia adecuacién de la infraestructura del sistema, con lo cual, dijo, se lograria anticipat la consecucién de los recursos necesarios para la mencionada adecuacién, ya que se trasladaria al particular el esfuerzo de conseguir dicha financiacién. La recuperacién de la inversi6n inicial la obtendsia o realizaria el concesionario, durante el tiempo de la concesidn, a través de un porcentaje de la tatifa 0 lo que es lo mismo de la atticipacién en los ingresos por tarifa de pasajes, con la consideracién de cubrit como minimo los costos de mantenimiento que requeria la infiaestructura para la éptima operacién, y de ser viable financieramente contribuir en parte con la inversi6n en infraestructura, cuidando que el mayor valor no condujera a incrementar Ia tarifa por encima del valor de los ahosros por tiempos de viaje que obtendtia el pasajero y, por otra patte, que no indyjera una reduccidn de la demanda. Otra paste podria ser financiada con los ingresos que fuera obteniendo el Distrito, y que trasladaria al concesionatio, por concepto de valotizacién, impuesto por ingreso al centro de la ciudad, 0 por concepto de derechos de ingreso de los vehiculos al nuevo sistema de operacién por el acceso a la utilizacién de una infraestructura de éptima condicién. Esta propuesta se considers necesaria y razonable en el momento en que se formulé por cuanto la dificil situacién financiera del Distrito Especial de Barranquilla habia determiando que las autoridades locales decidieran acogerse a la Ley 550 de 1999 que permitia la reestructuracién de pasivos de las entidades territoriales para salvaguardar su funcionamiento y reordenar la atencién. de sus acreencias. Dentro del proceso encaminado a la suscripcién del Acuerdo de Reestructuracién se determiné como promotor del mismo al Ministzerio de Hacienda y Crédito Pablico y se suscribi6 un documento preliminar el 3 de septiembre de 2001 con los acreedores financieros, mediante el cual se establecié un monto de la deuda con estas entidades y con la Naci6n en un valor cercano a $250,000 millones. El programa de ajuste previé la cancelacién de esta deuda con plazos que van, para los acreedores financieros hasta el afio 2015, y con la Nacién hasta el afio 2024. Los pasivos ‘otales incluyendo los mencionados anteriormente aleanzaron la suma de $798.216 millones, de acuerdo con el balance a 31 de diciembre de 2001. Asi, la entonces situacién financiera del Distcito de Barranquilla la convistié en una entidad no sujeta a crédito dado que con las condiciones entonces existentes, el Ministerio de Hacienda no estaba dispuesto a otoxgar avales para nuevos empréstitos, y sin esta garantia y la disponibilidad de rentas para pignorar no se podian obtener. Las rentas no comprometidas en los acuerdos de reestructiusacién como la sobretasa a la gesolina motor, parte del impuesto de avisos y tableros y las regalias por la concesién de alumbrado pitblico estaban respaldando obligaciones contractuales por concesiones otorgadas a 20 affos. Asi, In entonces situaciéa financiera del Distrito de Baxanquilla la convirtié en una entidad no sujeta a cxédito dado que con las condiciones entonces existentes, el Ministerio de Hacienda no estaba dispuesto a otorgar avales para nuevos empréstitos, y sin esta garantia y la disponibilidad de rentas para pignorar no se podian obtenet. Las rentas no comprometidas en los acuerdos de reestructuracién como la sobretasa a la gasolina motor, parte del impuesto de avisos y tableros y las regalias por la concesién de alumbrado piblico estaban tespaldando obligaciones contractuales por concesiones otorgadas a 20 alos. Por su parte, el monto total de los recursos del Area Metropolitana de Barranquilla AMB, se estimé que sélo podtian aportarse la suma de $36.970.2, para el afio 2002, con wna patticipacién del 74.5% de la sobretasa predial, renta que por decisipon judicial dejaria de percibie al determinarse que ese tibuto le cozzespondia a las Corporaciones Regionales para inversin en asuntos ambientales. La de METROTEL representaba un valor de $2.260 millones y participaba en el 6.1% y las twansferencias del Fondo Nacional de Regalias que correspondian al 19.4% de los ingresos tenia una destinacién especifica. Este anilisis determiné que las entonces rentas de] AMB eran escasas, con tendencia a reducisse y sus posibilidades de contribuir en Ia financiacién de grandes proyectos no era viable, si se tenfa en cuenta que no tenja rentas para pignorar y su integrante principal el Distrito de Barranquilla estaba en situacién financiera critica Pégina 2 de 30UL33 ‘También, posteriormente, a diferencia de los demés sistemas de Transporte Masivo, en el caso de Battanguilla, se determiné colgarle a la tarifa el concepto de chatarrizacién. |Asi, se le “colgaron” a Ia tarifa conceptos que desbalancearon las finanzas del proyecto con el propésito exclusive de financiar ln operacién del servicio piblico de transporte masivo y que terminaron financiando también unos contratos de infraestructura ¥ el programa de chatattizacién. Esta situacién ya es reconocida por todos y apenas se esté cortigiendo luego del estudio elebotado por SIGMA SAS y que fue acogido en el Gran Pacto de Todos por Transmetro. 2, En el Diseto Conceptual del Sistema de Transporte Puiblico de Barranquilla y su Area Metropolitana SITPB elaborado para e] Depastamento Nacional de Planeacién por el Consoscio integiado pot las Sociedades Pablo E. Bocarejo H., Ingenieros Consultores & Cia. S. en CS. de Colombia y E.T-T. S.A. de Espaiia, contenido en el estudio presentado en cuatro vokiimenes con sus respectivos anexos en el afio 2002, se hizo un anilisis de todo 1 sistema de transporte piblico de Barranquilla y su Area Metropolitana, conforme a las directrices sefialadas en el CONPES 3167, especialmente ¢l Anexo 9, que &jé Ia Politica para mejotar el Servicio de Transporte Piiblico Urbano de Pasajeros de Barranquilla SITPB y no un estudio conczeto del Sistema Integrado de Transpotte Masivo SITM. Por ello, este estudio 110 puede ser considerado In base ni el disefio conceptual del Sistema Integrado de Transporte Masivo SITM de Barranquilla y de su Area Metropolitana. En efecto, en el Volumen 1 del Informe Final,’ se sefialé a manera de premisas, que se analiz6 le incidencia de los diagnésticos, propuestas, planes y proyectos que de alguna manera incidfan en la formulacién y propuesta del Diseiio Conceptual del Sistema de Transporte Piblico de Barranquilla y su Area Metropolitana SITPB, con el objeto de construir un “estado del arte” del nivel del conotimiento logrado por los Municipios del AMB sobre su situacién en el momento en que se realizé el estudio y sobre sus perspectivas futuras de desarrollo, asf como contextualizar en un matco proyectual y normative més consistente, las propuestas del SITPB, lo mismo que realizar una valotacién de tales propuestas y hacer las recomendaciones para su manejo adecuado en el marco de la formulacién del proyecto. Para tal efecto, los proyectistas sefialaron que asumicron como vilidos los diagnésticos de los distintos planes y documentacién analizada asi como toda le informacién estadistica y proyecciones que se incluian en tales documentos, asi como también asuinieron como vilidas y ya adoptadas, las propuestas, politicas, acciones y proyectos que se registraron en la documentacién analizada de los planes de desatzollo y ordenamiento tetsitorial, Metropolitanos, Distritales y Municipales. En consecuencia, dijeton que no discutiezon su enfoque, alcance o perspectivas de matetializacién, a partir de lo cual el proyecto los asumié como paximetzos de planeamiento y disefio del STTPB, aunque sealiz6 una valoraci6n acerca de su incidencia sobre el diseiio conceptual del sistema. En tal vietud, sefialaron, las recomendaciones y propuestas que alli se presentaon requerian su validacién y adopeién por parte de Ins autoridades Metropolitanas, en el maseo del estudio y aprobaciéa del Proyecto Como dato inicial, se sefia\6 que conforme al POT el Distrito de Barranquilla contaba con una poblacién de 1.252.195 habitantes segim las proyecciones suministradas por el DANE, con un patrén de crecimiento anual equivalente a 2.1% come porcentaje de incremento poblacional. La evolucién de la poblacién de Barranquilla para el perfodo 1998 ~2020 se estimé que aumentaria de 1.197.754 habitantes a 1.826.326 habitantes para el 2020, con tasas que oscilan entre 2.1% (afio 2000) a 1.7% (2020) y con un promedio anual de 1.9%. Por otro lado, la poblacién de Baxxanquilla estaba subclasificada en seis esttatos socioecondmicos: 1 (31%), 2 (26%), 3 (21%), 4 (12%), 5 (6%) y 6 (4%). "BI eual consta de cuatro (4) Voliimenes, con sus respectivos anexos: Volumen 1; Situacin Actual; Volumen 2: DiseRo 4el Sistema; Volumen 3: Propuestas de Organizacién y Reguleciénsy, Volumen 4: Aspectos Financiers y Econdmicos. Pagina 3 de 30Acerca de la movilidad, el Capitulo 2:del Volumen 1 del Informe Final, sefiala que la adecuada formulacién de un sistema de transpotte, depende en gran parte del conocimiento e informacién disponibles, relacionados con las caracteristicas de los viajes de sus habitantes. Por ello, la psimera parte del Estudio se dedicé a tomar informacién detallada de los viajes, el uso de los corredores, los principales puntos de parada, las caracteristicas operacionales del sistema de transporte piblico que operaba para la época de realizacién del Estudio y otros que serian de especial importancia en el disefio conceptual. Las caracteristicas de los viajes realizados en transporte piblico colectivo por los habitantes de Bartanquilla y su Area Metropolitana serian un insumo fundamental pata el adecuado disefio del sistema de transporte masivo, objeto de ese Estudio. En el Capitulo segundo se sesumieron los principales resultados de catacterizacién de la demanda y la oferta existente en 2002, All se seftala que estudios de Ia época en la ciudad de Barranquilla indicaron que el porcentaje de atticipacién del transporte piblico sobre los viajes del Distrito de Barranquilla era cercano al 63%. A.su vez, de los trabajos de campo e investigacién en la red de Barranquilla se conocié el periodo de maiiana de 06:00 2 09:00 horas para el conjunto de la red que conformaba el sistema de transporte de Barranquilla. Se conocieron los despachos de todas las lineas que confeccionaban el sistema y la demanda que canalizaban, que coheretamente én ese periodo de tres horas ascendia a 279.100 viajeros subidos a las rutas 0 etapas en tres horas. En la hora punta de proyecto la matsiz de condicioné con un 37,16% de la demanda dé las tres horas y 103.715 etapas pata un matticial de viajes O/D de unos 96.000 viajes y uns cifta tninima’de transbordos. Asi, de acuerdo a lo planteado en la metodologia adoptada, aplicando, en dos etapas, para cada una de las rutas, los factores de expansién descritos en el Estudio se obtuvieron 113 matrices expandidas y luego, a partir de la sumatoria de todas ellas, se construyé Ia mattiz. general, de donde se establecié que la demanda total por transporte piblico colectivo zealizaba 263.769 viajes en las 112 rutas locales y 15.331 viajes en las ratas intermunicipales para un total de 279.000 viajes en el pesiodo comprendido entre las 6:00 y las 9:00 horas. Para la elaboracién de la matziz se tavo en cuenta los viajes hacia y desde los Municipios que conforman el rea metropolitana de Basranquilla, Soledad, Malambo y Galapa, entre ottas y en el proceso de expansién se utilizé el promedio de pasajeros movilizados por vehiculo de acuerdo al promedio de usuatios movilizados en la totalidad de los vebfculos en que se registed el ascenso y descenso de pasajeros A/D. El hecho de utilizar la ocupacién promedio del aforo de A/D y no sélo el promedio de los vehiculos en que se realizaron las encuestas OD cotresponde a una medida de control en el proceso de expansién, en un posible sobredimensionamiento de la demanda, En cuanto se refiere a la oferta, en el Capitulo 3 del Volumen 1, se sefiala que de acuerdo con la informacién entregada por el Instituto de Trinsito y Transporte del Distrito de Barranquilla y el Instirato Departamental de Transporte y Trinsito (Isansito del Adéntico, Agencia de Galapa y Agencia de Puerto Colombia) para el afio del Estudio (2002), el parque automotor registrado ascendia a 130.580 vehiculos, de los cuales 48.054 vehiculos estaban matriculados en el Distrito de Barranquilla. Igualmente, de acuerdo con la infotmacién entregada por el IDTTB al 4 de diciembre de 2001 el parque automotor matticulado en dicha entidad y que prestaba el servicio pitblico vinculados a empresas de transporte ascendia a 16.385; de estos, 4.116 vehiculos cortespondian a buses (2.729), busetas (364) y microbuses (1023) de modelos con edad promedio de 9.25 atios (11.09 adios para los buses, 7.01 para las busetas y 3.89 afios para los microbuses). Para el afio 2002, 210 buses y una (1) buseca cumplian 26 afios de edad y en consecuencia habrfan de ser retirados del servicio “‘chatarrizados”. Existian 25 empresas de Transporte Puiblico en Barranquilla, todas ellas agtetniadas en ANALTRA, que opersban 112 rutas, con un promedio de 165 vehiculos por empresa. En el Capitulo 1 “Disefio Opetacional Detallado” del Volumen 2, se desctibe la Modelacién de la Demanda, asi como las diferentes asignaciones realizadas al modelo y el esquema detallado de operacién de cada una de las Fases del Sistema de ‘Transporte Masivo de la ciudad. En él se sefialé que €l Modelo para el Transporte Piblico es un modelo probabilistico de demanda fija que, para su correcta aplicacién era necesatio proceder a su ajuste de forma que reptodujera la realidad observada en una situacién temporal adoptada como referencia. Ali se seftala que tealizados los trabajos de Pagina 4 de 3030 Normal 3.972 3.649 092 x0 Esprés 1.680 an 028 0 Nosmal 3195 764 126 0 Bsprés 2595 1m 068 ‘otal 23.287 20545 088 Fuente: Blaboracién del Consultor 10.184 804 14.862 2976 49897 11486 9.295 167.643 33.569 362.838 ‘Asi entonces, conforme al Estudio la demanda proyectada en un dia medio laborable ascenderia a 287.325 viajeros para la Fase I y 562.838 para la Fase II. El estudio sefiala que el procedimiento pata la elevacién de Ia oferta de transporte la hora pico hasta ‘una hora medio laborable es ciertamente complicado. Se necesita proponer, dice, una programacién hotaria de autobuses y velocidades durante todo el perfodo de servicio para as{ poder calcular las dotaciones y los vehiculos kilémetro, suponiendo que estaria disponible toda la infraestructura (05.32 km de longitud, 35.162 vehiculo km/dia), Asi, para poder movilizar esa cantidad de Viajeros se requeria disponer de una programacién diatia de 05:00 a las 23.00 horas, con una cantidad de 117 buses de 160 y 110 pasajesos en la Fase I, y con una cantidad de 217 buses de de 160 y 110 asajeros en la Fase I. ‘Tabla No. 1.81 Los servicios de Transmetro en Fase I. Oferta Senicio Tipo -DotaciénViajesN° Tiempo de Longitad nN de pasos vuelta vehleuloe Gis) Km) 10 Nosmal 38 30 62s a, 10 Expies 21 21 6125 244 20 Notmal 6 50 76a 23.6 20 Expres 2 2 696 2326 oud ui 21 9532 Fuente: Elaboracién del Consultor ‘Vehiculo kilémetro hora 7399 501.9 1.540 480.0 2.9760 Vehiculo Kil6metro dia 8952 6.44 14034 6.032 35.162 En resumen se obtuvo 35.162 kilémetros en un dia laborable tipo para la Fase I y 56.496 kilémetros en Fase II, en un petiodo de opetacién desde las 5:00 hasta la 23:00 horas Astlas cosas, la prediccién de Ia demanda durante la vida itil del proyecto y el célculo de rentabilidad se realizé segiin las siguientes hipétesis de célculo: © Horizontes temporales en anélisis afios 2002, 2007, 2012 © Tasa anual acumulada de ctecimiemto 2,1% a.c.m, Segin estas hipétesis hechas en 2002, se podtian obtener los siguientes titmos de crecimiento de demanda: ‘Tabla No. 1.92 La prognosis de la demanda. Afio 2002-2012, Fase I Afio Viajeros Hora Viajeros Dia ‘Viajeros Afio 2002 24.329 287.325 82:186.556 2003 24.940 293.359 83,912.474 2004 25362 299.519 85.674.636 2008 25,894 305.809 87.473.803 Pagina 6 de 30~wmeiitaLa compensacién, es decis, el reconocimiento de los derechos sobre una paste de los ingresos y la efectivizacién desu pago, se hari regularmente, pudiendo tener frecuencias diasias, semanales, mensuales u otra. Dicha compensacién consistir’ en la identificacién de los montos a que tiene derecho cada operador, de acuerdo a la modalidad de pago de cada uno. En el caso de vehiculos alimentadores y complementatios, el mimero de pasajeros registrados en el lector, multiplicados por el valor asignado a cada viaje, serd ln suma de dinero que cada vehiculo obtendsé (en sigos, cobrati la empresa In sumatoria de los derechos cotrespondientes a cada vehiculo de su flota). En el caso del servicio troneal, el ntimero de pasajeros abordado por estaciones determinaré la pasticipacién a que tienen derecho los operadotes troncales; sin embargo, en la medida en que estos son remunerados por kilometzo recostido, el total de la parte correspondiente alos troneales resultara de dividie el coral Gel dinero destinado a este modo por el total del kilometraje recortido, lo que permitiré obtener la nota correspondiente al valor del kilémetto ~ vehicula, y ese valor se multiplicaré por el niimero cefectivo de kilémetros recozridos por cada bus para obtener Ia sumatoria que le corresponderi a cada empresa {Los valores reconocidos a cada uno de los agentes a través de este procedimiento, ser’ pan acreditados por el operador dei recaudo para que sean cancelados por la fiduciaria 53, RELACION CONTRACTUAL El operador de receudo ser una empresa privada, con habilidades en actividades vinculadas a la billética, al movimiento de fondos y a las operaciones financieras. La empresa de recaudo tendri una concesién que Ia obligari a hacer inversiones en los equipos correspondientes, a bordo de vehiculos y en estaciones, ya ln administracin de todo el procedimiento de pago de usuarios y de distribucién de ingzesos a las empresas. A eambio de esta actividad, Ia ‘empresa de recaudo tends derecho a percibir un porcentaje dela recaudacién total, la que al cabo de un niimero de afios (correspondiente precisamente a la durncién de la concesién) le debers permitie tecuperar la inversi6n adelantada, con su correspondiente rentabilidad. Los equipos provistos, tanto én estaciones como en los buses, serin propiedad del operador del secaudo, el que los cedesi temporalmente a los operadores de buses previo contrato de delimitacién de responsabilidades y obligaciones de las pastes. La duracién de dicha cesién sexi igual a la duracién de la concesién del operador del recauco o a Ia duracién de In concesién del operador. La empresa de recauso seri seleccionada a través de una lictacién, con ctiterios que definan la mejor oferta, la que puede ser establecida de acuerdo al porcentaje del ingreso solicitado por cada postulante, dado un disefio técnico, o segin la mejor oferta técnica, dada su pasticipacién fija de la empresa en Jos ingresos del sistems, o por una combinacién de ambos cxiterios. La empresa concesionaria tend también la oblignciéa de proveer por una sola vez, a costo dela ‘empresa, un miimero preestablecido de tarjetas gratuitas para las personas que las requiernn para ser ‘usuarios del sistema de transporte. Este otorgamiento gratuito se realizaré al inicio de la operacién del sistema Transmetso. La tarjeta obtenida por los usuarios no les da derecho a viajes, pues pasa realizar esta actividad serd necesario cargat la tarjeta con los valozes necesasios. Una vez cumplido este primer abastecimiento de tarjetas, la ulteriozes demandas de tarjetas deberin resolverse pagando los usuarios cl valor de ésta. El concesionario seré entonces igualmente proveedor de todas Ins tarjetas que se demanden en adelante.” El Estudio hizo luego una descripeién de los componentes del Sistema de Recaudo. Ast mismo el Estudio hizo una descripcién detallada del Sistema de Contvol de Operacién. En consecuencia, se tepite, el Estudio del Disefio Conceptual no lo es del Sistema de Transporte Masivo SITM, sino del Sistema de Transporte Publico de Barranquilla y su Area Metropolitana SITPB, que incluye tanto el SITM como el TPC. Pot lo tanto, no es posible tener en cuenta sus datos, informaciones y anilisis como si lo fueran ‘inicamente para el SITM, aunque en veces se refieren exclusivamente a éste. Pagina 8 de 30UL36 3, En el Estudio de Escallén Morales & Asociados, Nest GCF S.A y F. Gémez B., UT - SITM- Batranquilla— 29 de diciembre de 2003, se define el Sistema Transmetro que se implementatia en varias fases, siendo Ia Fase { la. comprendida en los siguientes corredores: Avenida Olaya Herrera, Avenida Musillo y Via 40. En este estudio se parte etténeamente del presupuesto conforme al cual “La demanda base prevista para el sistema fue definida por BOCAREJO en el Disefio Conceptual. Para el primer aio de operacién se tiene previsto una demanda de 299.519 pasajeros diarios (25,362 pasajeros en hora pico equivalente, puesto que se utiliza un factot de expansién hora pico-dia de 11.8)”, todo lo cual 20 es cierto porque como atris se sefialé el Estudio del DiseZio Conceptual elaborado por Pablo E. Bocarejo H., Ingenieros Consultores & Cia. 8. en CS. de Colombia y E.T.T. S.A. de Espaiia, no lo es del Sistema de Tzanspotte Masivo SITM, sino del Sistema de Transporte Pablico de Barranquilla y su Area Metropolitana SITPB, que incluye tanto el SITM como el TPC. En todo caso, el Estudio de Escallén Morales & Asociados, Nest GCF S.A y F, Gémez B., UT - STTM- Barranquilla — dijo que “Este dato es indicativo, cada licitante deberd haces sus propios cileulos y estimaciones sobre la demanda del sistema, desagtegando 0 no entse troncales y alimentadores, en todo caso, no hay ningtin tipo de garantia de demanda, ni Transmetro aceptata ningin tipo de sesponsabilidad por la demanda real de pasajetos. Los licitantes declarén conocer este hecho y aceptat expresamente que no seri objeto de xeclamacién o solicitud por parte de aquellos.” Alli mismo se sefiala que “Los costos del sistema se definen como el costo especifico de cada una de las operaciones que lo componen”, esto es: El costo de la operacién troncal; el costo de la operacién de alimentacién, el costo de la operaciéa de recaudo; el costo del ente gestor; el costo de operacién del Centro de Control de Flota y el costo de la fidicia de administracién, Estos estudios fuleron conocidos por los interesados en participar en los procesos licitarios, porque ademas estan citados en los Documentos CONPES 3306 de septiembre 6 de 2004 y 3348 de abril 18 de 2005, claborados con el objeto de definiz los términos para la participacién de la Nacién conforme a la ley, en lo relativo a los aspectos fiscales, de firtanciacién, de implantacién del Sistema y de organizacién y contrataciéa, en cumplimiento de los requezimientos de la Ley 310 de 1996, en. el Proyecto del Sistema Integrado del Servicio Pablico Urbano de Transporte Masivo de pasajeros del Distrito de Barranquilla y su Area Metropolitana. En ellos no se hizo ningtin estimativo de demanda, ni siquiera con base en el Estudio de Diseiio Conceptual, del cual, en cuanto se refiere al tema, sélo tomé los datos que apazecen en el Cuadro A1.2 del Anexo 1, en el cual se mencioné el nvimero de viajes totales en transporte puiblico de toda el Area Metropolitana (1.133.674), 4, Con fundamento en lo anterior, en el numeral 1.11 relacionado con el Cuarto de Datos de los ‘Pliegos Definitivos de Ia Licitacién LPI-IM300-004-07 (Cdo de Pruebas No. 8, Folios 3039 y 3040) se sefiald que “La documentacién y/o informacién puesta a disposicién de los intereados en el Cuarto de Datos sélo pretende facilitar el acceso a informacién que podria resultar stil para los adquirentes en el presente proceso licitatorio y por lo tanto se entiende que no es entregada por TRANSMETRO S.A. para efectos de la preparacién y/o presentacién de las propuestas, y que no ‘generan obligacién o, responsabilidad alguna en cabeza de TRANSMETRO S.A. / La informacién que teposa en el cuarto de datos de TRANSMETRO S.A. forma parte de la informacién que hasta el momento tiene la: entidad y no pretende ser exhaustiva ni incluir toda la informacién que un posible proponente deba o desee tener en consideracién. Por lo tanto, nada de lo contenido en documentos no relacionadas con el presente proces0 licitatorio puede considerarse como una promesa 0 declaracién de TRANSMETRO S.A. o de sus funcionasios, representantes, accionistas, asesores 0 consultores externos que brinden asistencia © apoyo a Ia estructuracién o desazrollo del presente proceso licitatorio, agentes o dependientes, en cuanto a hechos o citcunstancias ciertas del pasado 0 del futuro, ni implica declaraciSn o gazantia alguna, expresa o implicita que los obligue.” A saver, en el punto 1.13 sobre Diligencia Debida ¢ Informacién sobre la Licitacién del mismo Pliegos Definitivos de la Licitacién LPI-TM300-004-07 (Cdo de Pruebas No. 8, Folios 3041 3044) se seialé que “Los proponentes al elaborar su propuesta, deberan tener en cuenta que el céleulo de Pagina 9 de 30los costos y gastos, cualquiera que ellos sean, se debera basar esttictamente en sus propios estudios técnicos y en sus propias estimaciones”, en vittud de lo cual, seiial6, “ser responsabilidad de los proponentes: 4.13.1 Conocer el proyecto del Sistema Integrado de Trasnporte Masivo de Psajeros del Distrito de Bazranquilla y su el Area Metropolitana en la Repiblica de Colombia, Sistema Transmetzo y realizar todas las evaluaciones y estimaciones que sean o considere necesarias para presentar #2 ppropuesta sobre la base de un examen cuidadoso de as caracteristicas del negocio, 1.13.2 Revisar todos los sspectos e informaciones relacionados con la situacién, funncionalidad, proyectos y diseffos de Ia infraestructurs que se utilizaré para la ejecucién de la actividad que se otorgara en Concesién. 1.13.3 Evaluar el alcance legal, fiscal y fnanciero del negocio, as condiciones jusidicas del Contzato de Concesién, la distrbicién de riesgos que se establezca en el mismo y en general todos los aspectos que puedan incidir en Ia determinacién de In oferta. 1.134 Determiner, evaluat y asumis los impuestos, tases y contribuiciones, asi como los demas costos ¢ implicaciones tributarias y de cualquier otm naturaleza que genere la celebracion del Contrato de Concesién, segtin Ia asignacién de costos prevista en el Pliego de Condiciones y en el correspondiente Contrato de Concesién, para lo cual se recomienda a los peoponentes obtener asesoria califcada en esta materia, () 1.23.6 La exactitud, confiabilidad o inegeidad de Ia informacién que tenga a bien consultar cada proponente se encuentra bajo su propia responsabilidad 4un cuando ésta se encuentre incluida dentro de Ia biografia de consulta que haya compilado TRANSMETRO S.A. en el cuarto de datos, a In que los interesados en el presente Pliego de Condiciones pode acceder mediante solicitud escrita presentada ante TRANSMETRO S.A. La documentacida que reposa en el cuarto de datos de TRANSMETRO S.A. forma parte de la informaciéa que hasta cl momento tiene la entidad y no pretende ser exhaustiva ni incluir toda la informacién que un posible proponente deba o desee tener en consideracién. Por lo tanto, nada de Jo contenido en dichos documentos puede considerarse como una promesa 0 declaracién de TTRANSMETRO S.A. o de sus funcionarios, representantes, accionistas, asesores 0 consultores extemos que brinden asistencia o apoyo a le estructuraciéa o desarrollo del presente proceso licitatorio, agentes © dependientes, en cuanto a hechos cizcunstancias ciertas del pasndo 0 del fanuso, ai implica declaracién o garantia alguna, expresa o implicita que los obligue. (on) Asi mismo, la adquisicién del presente Pliego de Condiciones y la presentacidn de las respectiva (Gic) propuestas constituyen reconocimiento y aceptacién por parte de los proponentes que TRANSMETRO S.A,, los representantes, accionistas, funcionasios y/o los asesores 0 consultores externos de aquella que han apoyado 0 se encuentran apoyando la estructuracién y desarrollo del presente proceso lictatozio: 1.13.7 No estarén sujetos a responsabilidad alguna, presente o fazuci derivada de la informacién tenida en cuenta por €l proponente para presenear su oferta, de cualquier informacién contenida en los materiales proporcionados 0 en las teclaraciones realizadas durante el trascurso de cualquier visite efectuada a TRANSMETRO S.A., en algiin memorando informativo 0 proporcionada en cualquier otra forma, ya sea verbal o escrita en zelaci6n con la presente Licitacién Publica, sea o no que los asesores extemos 0 consultores del presente proceso 0 cualquier director, funcionario, socio, empleado, agente, sepresentante, asesor 0 consultor de cualquiera de estas entidades, tenga conocimiento o debiera haber tenido conocimiento de error w omisién alguna, o hayan sido responsables de su inclusién u omisiém en este documento en otro documento 6 declaracién, 1.138 NO se comprometen a tio personal ai en representacién de TRANSMETROS $.A., ni brindan garantia alguna con respecto al logro o Ia razonabilidad de las ptoyecciones, las perspectivas, los rendimientos operatives © financieros, o el plan y costos de las inversiones Pagina 10 de 30,( C 2134 necesaria para llevar a cabo Ia operacién que lleguen a soportar las propuestas de los proponentes, ni de sus supuestos silos hubiere. 1.13.9 No ptetenden offecer una asesorfa en materia de inversiones, legal, tributasia, fiscal o de curlquier otea naturtleza a través de ln informacion cantenida en este documento o aquella ptopotcionada en conjunto con el mismo o comunicada posteriormente a cualquier persona ya sea en forma verbal o esctita y por lo tanto, no deberé ni podri ser considerada como tal. Sin perjuicio de Ie declaracién expresa que los proponentes deberin hacer en Ia Plataforma 1 det presente Pliego de Condiciones sobre este particular, por la sola ptesentacién de las propuestas constitayen reconotimiento y aceptacién por parte de los proponentes se considera que los proponentes respecto a que: 1.13.10 Han realizado el examen completo de todos los aspectos que inciden y determainan la presentacién de sus propuestas 1.13.11 Han investigado plenamente las condiciones, proyectos, disefios y funcionalidad de la infenestructura requerida para la adecuada ejecucién y el desarrollo de la operacién del Sistema de Recaudo y Suministeo del Centro de Control de la Operacién del Sistema Transmetro del Distiito de Barranquilla y su Are Metropokitana en su Fase I, objeto del Contrato de Concesién contenido en el Anexo 1 contenido en el presente Pliego de Condiciones que se suscribiré en virtud de la adjudicacién de Ia presente Licitacién Pablica y con fundamento en sus propias estimaciones consideran que Ia infeaestructura del sistema podra ser utiizada conforme a su naturaleza, funci6n y tecnologia, asumiendo en caso de set adjudicatario de la presente Licitacién Publica la totalidad de las inversiones necesarias para la ejecucién del Conteato de Concesién contenido en el Anexo 1 del Presente Pliego de Condiciones. 1.13.12 Han investigado plenamente Jas condiciones de trabajo, los riesgos, y en genetal, todos los factores determinantes de los costos que inciéas 0 puedaa incidiren sus propuestas. 1.13.13 El hecho que los proponentes hayan obtenido o no toda la informacién que pueda influir cn la determinacién de sus propuestas, y/o el que hayan 0 no efectuado las visitas programadas © por programarse a Ia inftaestructar que seré entregada, y/o que hayan estudiado o no Ia totalidad de los diseios. Proyectos o planos referentes al Sistema Traasmetzo, , no lo eximiri en ningiin caso de Ia zesponsabilidad a los proponentes que le coztesponde en relacién con el conocimiento del Sistema Transmetro y de is infraestructura que se entregari al adjudicatatio del presente proceso licittorio ni del cumplimiento del Contrsio de Concesion para la Operacién del Sistema de Recaudo y Suministro del Sistema Control de la Operacin del Sistema Transmetro del Distrito de Barranquilla y su Area Metropolitana en su Fase I, contenido en el Anexo 1 del presente Pliego de Condiciones, ni dari derecho al proponente incumplido a solicitar el reembolso de los costes en que los que haya incurrido con ocasién del presente proceso licitatorio, ni a reconocimientos econémicos adicionales en su favor, en el caso en que por su accién o por su omision se causen posterioses sobrecostos en la ejecucién del Conteato de Concesién contenido en el Anexo 1 del presente Pliegé de Condiciones, y/o cambios en la estructura de su propuesta y/o de la propuesta Y/oen los elementos y/o en las Consideraciones en que bubiers podida fundamentar sus propuestas y 1.13.14 Que’ ni TRANSMETRO S.A. ni los asesores y/o consultores extemnos que brinden asistencia y/o apoyo a Ie estructuracién y/o desarrollo del presenteproceso licitatorio, no son esponsables respecto del contenido y veracidad, ni en cuanto a hechos o circunstancias ciertas del pasado o del futuro, ni se entiende de su parte dectaracién y/o garantia alguna, ticita o expresa, que los obligue respecto al contestido de Ia informacién que consulten y obtengan los proponentes en el Cuarto de Datos.” ‘Téngase presente que los Documentos CONPES 3306 de septiembre 6 de 2004 y 3348 de abril 18 de 2005, no sefialan ninguna cifta en materia de demanda, los cuales, se itera, fueron elaborados con el objeto exclusivo de definir los términos para la patticipacién de la Nacién en lo relativo a los aspectos fiscales, de financiacién, de implantacién del Sistema y de organizacién y contratacién, en cumplimiento de los requerimientos de In Ley 310 de 1996, en el Proyecto del Sistema Integrado Pagina 11 de 30del Servicio Puiblico Urbano de Transporte Masivo de pasajeros del Distrito de Barranquilla y su Area Metropolitana. Empeto, el proponente de Recaudo, a su vez, 110 adelanté sus propios estudios para presentat una fetta seria y responsable y por ello, tales estudios no fueron presentados al Tsibunal para efectuar su anilisis, Ni siquiera la Promesa de Sociedad Futura convestida luego en RECAUDOS SIT BARRANQUILLA elabord estudio alguno porque consideré que no tenia ni tiempo ni recursos pata ello y porque se confié en lo que dijeron los estudios antes citados. El modelo financiero ao fue elaborado por ella, sino que parece que lo fue por un asesor financiero de uno de los Socios accionistas de ella, esto es SAR SISTEMAS ASESORIAS Y REDES S.A.S cuyo texto no se pudo verificar en su original porque en la diligencia judicial practica en sus instalaciones el 23 de septiembre de 2014, se sefiald que el computador en el cual se habia elaborado se habia perdido. El modelo financiero que fue presentado se iniformé qué fue elaborado con base en los estudios cexistentes y pese a la advertencia que no eran suficientes por todas las andtdciones que en ellos mismos se sefialaron y lo que se indicé en el Pliego Definitivo de Condiciones de la Licitacién, el proponente, hoy concesionatio, decidié asumir el riesgo que ello implicaba. En consecuencia de todo lo antetiormente expuesto 5 que en el Contrato de Concesién, al definit el Riesgo de demanda, se seiialé que “Es ia contingencia que consiste en la eventual disminucién en el németo de pasajeros efectivamente transportados por el SISTEMA TTANSMETRO frente a los que fueron estimados por el CONCESIONARIO al momento de estructurar su propuesta econdmica dentro de, la Licitacién Piblica No. LPI-TM300-004-07 de 2007 convocada por TRANSMETRO S.A.” Por ello, esto es, porque la contingencia consiste en la “eventual disminucién en el'mimero de pasajeros efectivamente transportados por ef SISTEMA TRANSMETRO frente a los que fueron estimados pot el CONCESIONARIO al momento de estructurar su propuesta econémica”, es que se acordé que “Este riesgo ser asumido en su totalidad por el CONCESIONARIO”. El riesgo no se pacté como Ia contingencia resultante de la eventual disminucién en el mimero de pasajeros efectivamente transportados por el SISTEMA TANSMETTRO frente a los que fueron 0 hubieren sido estimados por TRANSMETRO S.A. al momento de la estructuracién del proyecto antes de la Licitacién Publica No, LPI-TM300-004-07 de 2007 convocada por el propio ‘TRANSMETRO S.A., porque en tal caso se habsia pactado que el riesgo de demanda lo asumia ‘TRANSMETRO S.A. que garantizaba com eifo una demands minima de pasajeros, pero eso no fue Jo que se pacté. ‘También, como consecuencia de todo Jo astiba expuesto, es que en el Contsato de Concesién, al definir el Riesgo de implantacién del Sistema se seiialé que “Es la contingencia que consiste en el impacto que en las costos, en el costo de oportunidad y en el xetorno de la inversién previstos por el CONCESIONARIO, puedan tener factores internos 0 externos a! SISTEMA TRANSMETRO, que dificulten, reteasen 0 dilaten el proceso de implementacién o puesta en marcha del mismo.” Por ello, es que se acordd que “Este riesgo seri asumido por el CONCESIONARIO, de conformidad con kis limitaciones previstas en la Clausula 104 del presente Contrato” y Iéase que aqui, en consecuencia, no se dijo que el mismo seria asumido en su totalidad pot el Concesionatio, Por su puesto, que también se definieron y se asignaron al CONCESIONARIO en forma legitima los riesgos de financiabilidad, de flujo de caja, de operaci6n, de tetomno de la inversi6n y el tributatio. En tal virtud, en la Clgusula 104 del Contrato de Concesién se pacté que “Bl CONCESIONARIO asumiss en su totalidad los siesgos que se deriven del cumplimiento de las obligaciones decivadas del contrato de concesién, y seri responsable frente a TRANSMETRO S.A., como uns obligecién de resultado, por Ia regularidad y el cumplimiento de las condiciones requeridas para las actividades de recaudo y de las actividades del Sistema de Programacisin y Control de la Opetacién del SISTEMA TRANSMETRO, asumiendo, por lo tanto, los costos, gastos y medios que se zequieran a dicho efecto. Pigina 12 de 30 cVL3e ‘Mediante el presente contrato, el CONCESIONARIO asume expresemente los tiesgos propios de In actividad econémica de las actividades de recaudo del SISTEMA TRANSMETRO. Batre los riesgos asumidos totalmente por el CONCESIONARIO, como tiesgos ptopios del giro de los negocios y que asumiré por la suscripcién del presente Contrato de Concesién se encuentsan los siguientes! el siesgo ambiental, el de demanda, el de operacién, el financiero, el de financiabilidad, el de flujo de caja, el de retomo de su inversién, el de implantacién del Sistema, e1 riesgo regulatorio, el tibutario y el riesgo politico y todos aquellos que en forma expresa no Je hayan sido asignados a TRANSMETRO S.A.” 5, El Estudio elaborado por SIGMA S.A.S. sefialé que previo a la implementacién de TransMetro en Barranquilla, se realizaton estudios que incluyeton estimaciones de demanda de transporte, disefios operacionales, tamafio éptimo de flotas, el disefio de la infraestructura vial y una configuracion alternativa de las cutas de transporte piiblico con el objetivo de evitar paralelismo y competencia con el BRT. Sin embargo, dijo, la realidad del sistema una vez puesto en operacion muestra que este ha movilizado demandas mucho menores a las proyectadas inicialmente, ademas de presentarse inconvenientes de tipo operacional e institucional. La demanda de usuarios en el sistema ha llegado a cifras de alrededor de 110.000 pasajeros diarios desde el mes de agosto de 2012, con dos periodos picos marcados durante el dia hacia las 6 am y 6 pm, siendo este sltimo ligeramente més alto, todo lo cual significa no que la demanda haya disminuido sino que esta fue sobredimensionada, porque la realidad ha sido distinta a la proyectada en los afios 2002 y 2003, La mala planeacién de un contrato, sin perjuicio de la falta de diligencia del proponente, genera la nulidad del proceso de seleccién y de contera del conttato mismo, segiin lo ha sefialado la reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccién Tercera y si debia estudiarse y resolverse la validez del Contrato asi debié proceder el Tsibunal, pero no lo hizo, aunque terminé analizando y declarando la invalidez parcial del mismo pero por otros motivaciones que, sin embargo, no configuraban causal de nulidad como se verd més adelante. Si el Contrato esti mal estructamdo, porque est mal planeado, Ja consecuencia no debia ser otra que declarar la nulidad del mismo e iniciar un proceso claro y transparente, con base en estudios técnicos sezios, actualizados y que cottespondan a la realidad que se pretende abordar para resolver los problemas que ella misma sefiala En todo caso, si se advirtié que cada proponente realizaria sus propios estudios y por ello se acordaton los riesgos atziba sefialados en Ia forma desctita, debié obrarse de conformidad, peto el Laudo sefialé que tales definiciones y cléusulas son abusivas y por lo tanto deben invalidarse o simplemente datles el trato de ineficaces. 6, Bn consecuencia, si no hubo planeacién del Contrato puesto que no se conté con estudios técnicos serios, por una parte y, por la otra, el concesionario tampoco hizo ningtin estudio para con fundamento en él soportar su propuesta, es ficil concluir que la tarifa licitada no tiene ninggn soporte técnico, pero no obstante ello, el Laudo patte de la misma contenida en el modelo financiero del proponente y de su plan de negocios, hoy Concesionasio, para sefialar que a partir de ella se debe restablecer, a titulo de compensacién, el equilibrio financiero del contrato en un punto de no pérdida que se calcula a pastir de la tatifa licitada. Asi, el cilculo correspondiente a la Compensaciin a Punto de No Pérdida de RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A., lo hace directamente el Tribunal, mediante la comparacién de: (i) los Ingresas Reales percibidos por el concesionatio y (i) los Ingresos a Punto de No Pérdida, para cada afio calendatio de operacién entre lo que ha transcuttido entre julio de 2010 y junio de 2015, esto es, cinco aiios. Asi, la Compensacién a Punto de No Pérdida de RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A. corresponde a la resta entre los componentes (i) y () anteriores, expresados en valores monetarios de la fecha en que se profiere el presente Laudo. Pagina 13 de 30Para efectos de la estimacién de la compensacién, los Ingresos Realts de la sociedad RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A son iguales a los ingresos operacionales generados por ésta, Valor de Jos Derechos de Partiipacion del Concesionario de Recaudo, entre el inicio de la operacién del Sistema Transmetro y el 14 de junio de 2015, segiin se constata en la informacién financiera que obra en el proceso. A su vez, 16s Ingrsos a Punto de No Pérdida son los ingresos del concesionario que, en el marco de los elementos de negocio consignados en el “Plan de Negocios (PN) Bquilla Presentacion de Ofertascs” que obra en el expediente, permitiran a los inversionistas de RECAUDCS SIT BARRANQUILLA S.A. ibrar el capital planeado manteniendo su poder adguisitivo. El ejercicio financiero consignado en el documento mencionado, segin se sefiala en el Laudo, refleja las expectativas originales del negocio para los inversionistas de RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A. al momento de evaluar el proyecto, tomar la decisién de participar y presentar su ofexta econdmica. Entre éstas, se destacan: i) una inversién total de $38.608 millones, incluido el capital de trabajo con $24.60 millones de financiacién a partir de deuda y $13.48 millones con tecussos de capital aportados por los accionistas, i) $9.134 millones anuales promedio de costos y gastos operativos, sin incluir depreciaciones, amortizaciones ni provisiones, il) $14.687 millones de ingreso anual promedio, soportado en una tarifa licitada de $148 por pasajero y una demanda base del sistema de 318.500 pasajeros por dia habil equivalente, iv) 1,5% de crecimiento anual dela demanda del sistema, v) 4,2% de inflacién proyectada y.vi) una Tasa Interna de Retorno (TIR) del Inversionista nominal anual en pesos después de impuestos de 11,9%. A su vez, pata establecer el Ingyeso a Punto aé'no Pérdida el Tribunal pastié del modelo relacionado y estimé la tarifa que, con todo lo demds constante, generase un nivel de ingzesos tal que la ‘TTR del Flujo de Caja Libre del Inversionista formulado’ cn el modelo, fuese equivalente a la inflacién ptoyectada, Hsta tarifa asciende a $134,62 por pasajéto, en pesos de 2008. | Asi, la Compensaciin a Punto de No Pérdida de RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A. en pasos de 31 de diciembre de 2008, dijo el Tribunal, es igual a COPs 46.804.484.763. y que el valor anterior, indexado por la variacién del indice de Precios al Consumidor (IPC) hasta el 30 de junio ds 2015, equivale a COPs 57.138.914.999 de dicha fecha. No obstante que el anilisis dice el Laudo haberse hecho con base en el modelo financiero y el plan de negocios del Concesionario a los cuales hace referencia, xespecto de los cuales atris ya sefialé que no tienen soporte alguno porque no corresponden a ningin estudio elaborado previamente y que en el proceso se xeconocié que no se hizo, In liquidacién hecha pot el Tribunal con su corespondiente indexacién no tiene soporte en ningiin medio probatorio dectetado y ptacticado en el proceso y no la tiene siquiera en el dictamen econémico que sefialé no haber contado con toda Ia informacién para atender los cuestionatios, aunque finalmente las contest6 con base en la informacién construida o claborada por el Concesionatio pero advistiendo que solo con ella se pudo responder a tales cuestionatios. Por tal raz6n, no comparto la decisiGn del Tribunal de ondenarle a TRANSMETRO S.A pagar a favor de RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A., la muy generosa suma de CINCUENTA Y SIETE MIL CIENTO TREINTA Y OCHO MILLONES NOVECIENTOS CATORCE MIL NOVECIENOS NOVENTA ¥ NUEVE PESOS ($57.138.914.999,00), a caulo de compensacién 4 punto de no pérdida, con lo cual por estos primeros cinco aiios se restituye al concesionario al estado en que se hallaria si no hubiesen existido las cléusulas abusivas, porque esa suma es el resultado de una liquidacién hecha por el Tribunal sin soporte alguno, distinto del modelo financiero y el plan de negocios del concesionario que a su vez no tiene soporte en ningiin estudio claborado por tal y como el mismo lo reconocié en este proceso. Ademis, si esa es la compensacién por los cinco afios de ejecucién del contrato, al no declatarse la nuulidad total del mismo, significa que al haberse trasladado por el Txibunal los riesgos a TRANSMETRO, éste, mientras la situaci6n se mantenga igual, que es distinta de la realidad, debe seguir pagando esa suma por el resto del plazo de vigencia del Contrato, esto es, por los préximos 10 afios de operacién regular conforme a lo previsto en la Cléusula 15 del Contrato, en cuyo caso, la condena seria de Pigina 14 de 30Cc V134 aproximadamente por 171.000 millones de pesos a precios de junio 30 de 2015, siendo el tinico concesionatio que tendria un mejor derecho en la remuneracién del sistema porque con ello, también se modifica por el Tsibunal Ia fSrmula de remuneracién que ya no seria un detecho de patticipacion en la tarifa por el servicio piblico, sino una suma periédica liquidada con base en la tarifa licitada debidamente indexada. 7. A diferencia del anilisis hecho en el Laudo y 2 lo en él resuelto, Ja distribucién de riesgos consulta la politica piibiica de manejo de tiesgo definida por el CONPES, que es el resultado de mandatos legales. En efecto, conforme a las reglas generales contenidas en la Ley 80 de 1993, que determiné los ptincipios generales de la contiatacién piblica y fj6 lineamientos para los contzatos estatales de concesién, a través del cual el concesionario se obliga a la constmuccién, explotacién o conservacion, yalas actividades necesarias para In adecuada prestacién del servicio, y el Estado, como contratante, se obliga al pago de una remuneracién, mediante el Documento CONPES 2775 de 1995, se adoptaron los primercs lineamientos de asignacién de riesgos, sistemas de compensacién, definicién de zesponsabilidades, los aspectos financieros, legales y mactoeconémicos, la proteccién ala inversion y procedimientos de la etapa de estructuracién, de promocién de los proyectos y de apertura de los procesos de adjudicacién de las concesiones entonces vigentes y de las futuras. Posteriormente, mediante In Ley 448 de 1998 “por medio de la cual se adoptan las medidas en selacién con el manejo de las obligaciones contingentes de'las entidades estatales y se dictan otras disposiciones ex. materia de endeudamiento pablico”, se cred el Fondo de Contingencia de las Entidades Estatales, Ia cual fue xeplamentada con el Decréto 423 de 2001, en la que se sefialaron reglas para la adopcién de la politica de riesgo contractual del Estado, para lo cual, en los articulos 15.2 18 del citado Decreto se determiné que: “De la politica de riesgo contractual del Estado Asticulo 15.-De Ia politica de riesgo contractual del Estado. Las entidades estatales sometides al végimen aqui previsto, deberin ajustarse 2 la politica de riesgo contractual del Estado, conformada por tos principios, pautas ¢ instrucciones que determine el Gobierno ‘Nacion#l, pata la estipalacién de obligaciones contingentes a su cargo. Acticulo 16.-Del disefio de Ia politica de riesgo contractual del Estado. El Consejo de Polities Econémiea y Social, CONPES, orientaré Ia politica de riesgo contractual del Estado pastir del principio de que corresponde a las entidades estatales asumir los riesgos propios de su caricter piblico y del objeto social para el que fueron creadas o autorizadas, y 2 los contzatistas aquéllos determinados por cl lucro que constituye el objeto principal de su actividad. Articulo 17.-Funciones del Consejo de Politica Beonémica y Social, CONPES, en materia de politica de riesgo contractual del Estado. Corsesponde a Consejo de Politica Econémica y Social, CONPES, en materia de politica de riesgo contractual del Estedo recomend las directrices que deben seguir ls entidades estatales al estructirar proyectos, con participacin de capital privado en infrnestructura y, de manera especffica, en lo concerniente alo Hesgos que puedan asutnir contmctualmente como obligaciones contingentes. Patigrafo,- El Consejo de Politica Beonémica y Social, CONPES, revisari por lo menos una vex al afio los Enenmientos que determinan la politica de riesgo establecida conforme al presente articulo, con el fin de asegurar su adaptacidn ala realidad dela cantrataciOn estatal del pais. Articulo 18,-Del concepto de las dependencias de planeacién sobre adecuacién a la politica de riesgo contractual del Estado. Cuando se trate de contratos a cargo de las entidades del orden nacional o descentralizado del mismo nivel, a dependencia de planeacién del organismo rector del respectivo sector administrative, deberd conceptuar sobre la Pagina 15 de 30adecuacién de tales contratos a la politica de riesgo contractual del Estado establecida por el Consejo de Politica Econémiea y Social, CONPES, De gual manera, las dependencias de planeaciéa de fas entidades terrtorales, deberin emitir concepto acerca del ajuste de los contratos de dichas entidades y ce sus descentalizadas a ln politica de riesgo contractual del Estado sefalada por el Consejo de Politica Econémica y Social, CONPES.” Las entidades sometidas al régimen previsto en este Decreto, de acuerdo con las Ley 448 de 1998, son las enlistadas en el.articulo 9° del mismo'que, ala letra, dice: : “Asticulo 9*- De las entidades sometidas ial régimen obligatorio de contingencias contractuales del Estado. Se someten al régimen obligatorio de contingencias estatales contagrado par le Ley 448 de 1998 y por el presente decreto, as siguientes entidades, que -en consecuencia- tienen el cardeter de aportantes del fondo de contingencias contractusles de las, entidades estatales: 1. La Nacion. 2. Los establecimientos piiblicos. 3. Las empresas industriles y comerciales del Estado. 4. Las sociedades de economia mista en fas que la participacin estatal sea de mas del 75%. 5. Las unidades adminiscntivas especiales con personeria jusidica 6. Las corporaciones aut6noms regionales. 7. Los departamentos, los municipios, los distritos y el Distrito Capital de Bogots 8, Las entidades estatales indicacas en los numerales 2°, 3°, 4°y 5° de los niveles departamental, municipal y distrita. 9. Las empresas de servicios pliblicos oficiales y mixtas definidas en el aticulo 14 de la Ley 142 de 1994 en las que el componente de capital pablico sea igual o superior al 75%. 10, Las sociedades piiblicas.” ‘De conformidad con lo anterior, mediante el Documento CONPES 3107 del 3 de Abril de 2001, se f6 la “Politica de Manejo de Riesgo Contractual del Estado para Procesos de Pasticipacién Privada en Infraestructura”, en los siguientes términos: “IV. LINEAMIENTOS GENERALES DE POLITICA DE RIESGOS EN PROYECTOS DE INFRAESTRUCTURA La evaluacién de fos proyectos o inversiones privadas en infraestructura, asf como su estructura y viabilidad financiera se realiza sobre Ia base de una proyeccién probable de flnjos, esto es, de los costos de construccién y operacién, asi como de los ingresos esperados, Estas proyecciones deben permitir zepagar las Fuentes de financiacién, en las que se incluyen el capital de riesgo de! inversionista y los empréstitos Una asignacién adecuada de los riesgos es aquells que minimiza el costo de su mitigacién. Eswo se Joga asignando cada riesgo a la parte que mejor lo controla. Los riesgos deben ser identificados y asignados clatamente a ias partes en los contratos. Los siesgos de un proyecto se refieren a los diferentes factores que pueden hacer que no se cumplan los tesultados previstos y los respectivos flujos esperndos. Para determinar cuales son los riesgos asociados a un proyecto se debe identifica las principales variables que determinan estes Ajos El concepto de riesgo en proyectos de infiaestructure se puede definir como la probabilidad de ocurrencia de eventos aleatorios gue afecten cl desarrollo del mismo, generando una vatiacién sobre el resultado esperada, tanto en relacién con los costos como con los ingresos. 2 Ban ese sentido, los inversionistas y prestamistas que financian este ipo de proyectos son especialmente cuidadosos nel anilsis de los factores que pueden incdir en los fixjos de proyectos y en ln manera como los contratos contemplan, Ja ocurrencia de es0s eventos, Paging 16 de 30UL40 Adicional a la asignacién teética de los riesgos, un factor fundamental para el manejo del riesgo esti reacionado con la calidad y confiablidad de Ia informacién disponible. El esquema de asignacién contractual de tiesgos entre las partes tiene una relacién directa con informacién conocida, por lo que con informacién de mejor calidad, Ia pezcepcién de riesgo es menor y se pueden adoptat las medidas - para controlae Ia incidencia de Ins fuentes de ciesgo. Atin cuando un riesgo esté identificado, el mismo esté sujeto «la ocurrencia de una condicién, por lo que su impacto se puede predecir para detetminados niveles de confianza, pero su ocurrencia esti sujeta a fendmenos aleatosios. Sin embargo, en la mayoria de los casos se puede valorst estimando su probabilidad de ocurrencia y el costo a cubtir para los diferentes escenarios. De alli resulta el valot esperado de este costo. Sgt. las particulatidades de cada riesgo, las partes estén en capacidad de establecet los mecanismos de mitigacion de su impacto y de cobertura, asi como su asignacién a los distintos agentes involucrados. ‘A continuacién se resumen los principales siesgos identificados en los esquemas de participacién privada y/o vinculacién de capital privedo en el desarrollo de proyectos de infraestructura. ~ A, Riesgo Comercial ~ El riesgo comercial se presenta cuando los ingresos opesativos dificren de los esperados debido a: i) In demanda del proyecto es menor o mayor que Ia proyectada; ii) la imposibilidad de cobrar tarifas, tasue por la prestacién del servicio, y derechos, entre otros, por factotes de mercado, por impago y/o cevasién de Ins mismas. Este slesgo es generalmente asignado al inversionista privado, dado que la sitigacin de su impacto depende en la mayoria de los casos de la gestién comercial que pueda hacer 1 operador del sistema y/o el prestadot del servicio. ‘Riese de Demande. este tipo de riesgo se presenta cuando los volisuenes de servicio son menores a los af cestimados. Existen diversos factores que inciden sobre la demands, tales como, la zespuesta negative C por parte de los usuarios debido al aumento de tarifas, los cilos econémicos, el cambio de habitos de constimo, 0 la presencia de tecaologias substitutas, entre otros. [Rago de Carter: se refiere al no pago por parte de los usuatios, 0 Ia evasi6n del mismo (pésdidss no ‘écnicas 0 negras), que llevan a que el ujo de exja efectivo sea menor que el esperndo. B. Riesgos de Construccién Se tefiere a la probabilidad que el monto y Ia oportunidad del costo de la inversién no sean los previstos. Este siesgo tiene tres componentes: i) Cantidades’ ée Obra: sucede cuando la inversién requiera cantidades de obra dstintas a las previstas; i) Precios: sucede cuando les precios unitarios de Jos diferentes componentes de la inversién sean distintos a los previstos; il) Plazo: sucede cuando la obra se realice en un tiempo distinto al inicialmente previsto. Durante la etapa de prcinversién y de estructuracién de los proyectos, se debe contar con los estudios respectivos y adelantar actividades que permitan contar con un adecuado nivel de informacién, con 4 objeto de fortslecer el anilisis de costos, lo cual reduce los factores que inciden sobre el nivel de riesgo del proyecto. Como principio general, los rlesgos de construecidn deben ser transferidos al inversionista privado, en la medida que éste tiene mayor expeziencia y conocimiento sobte las variables que determinan el valor de la inversi6n, y que tendei a su cargo las actividades de construcci6n, tales como el progsama de construccién, la adquisicién de equipos, las tecnologias asociadas con el proyecto, ta compra de materiales, entze otros. Lo antesior supone que el constructor cuenta con Ia informacién suficiente fl para realizar cl costeo, tenet en operacién el proyecto en la fecha prevista y en las condiciones de Ao operacisn establecidas, asi como con el tiempo suficiente para realizar las evaluaciones necesatias para asurmix este riesgo?. Esto implica que, en caso de falla los supuestos, programas y/o costos previstos 2 Ba le estructuracin se deben precise ls obras arealizns, estimarlasy determinarlas en el tiempo ya sea porindicadores © per determinacién puntual de las mismas. Pagina 17 de 30por el contratista, éste asume los costos asociados con este riesgo. Esto le permite mayor libertad a la iniciativa privada en los aspectos de ingenieria, disefio y utilizacién de nuevas tecnologias. En aquellos proyectos de construccién que presenten un alto componente de complejdad téenica 0 geolégica que impida contar con informacién suficiente y confiable* pata estimae el riesgo, las entidades estatales podrin considerar el otorgamiento de garantias parciales para cubrir eventuales sobrecostos de construccién asociados con la complejdad identificada. Como mecanismos para aitigar este riesgo, se exige el cumplimiento al ejecutor del proyecto de requisitos de experiencia en diseio, consteuccidn, y de puesta en marcha acordes con las caracteristicas técnicas del proyecto. C. Riesgos de Operacién El siesgo de operacién se refieze al no cumplimiento de los pavimetros de desempeito especificados; a costos de operacién y mantenimiento mayores a los proyectados; a disponibiidad y costos de los insumos; ya interrupcién de Ia operacién por acto w omisin del operador, entre otros. El siesgo. de operacién incide sobre los costos y los ingresos del proyecto debidlo a que implica ‘menores niveles de productivided, ¢ induce un incremento de los costos. La operacién del proyecto es parte del objeto mismo del conteato, por lo que este riesgo se asigna al inversionista privado, bajo el principio que éste tiene mayor control sobre la.operncién, salvo en los casos en que la misma involucre actividades a cargo de la entidad estatal y actividades a cargo del inversionista privado, a ratz de las cuales este siesgo puede ser compartido’. Como mecanismo para mitigaelo, se debe exigir el cumplimiento de requisitos de experiencia en operacién y capacidad técnica. D. Riesgos Financieros Este siesgo tiene dos componentes: ) el riesgo de consecucién de financiacién: il) riesgo de las condiciones financieras (plazos y tasas). Este tipo de riesgo es mis severo cuando se obtienen condiciones que no se adecuen al piazo de maduracién del proyecto y por ende a su generacién de caja. En general el mismo es asignado en su totalidad al inversionista privado. Los siesgos asociados con la finaneiacin, independientemente del perfil de servicio de la deuda, estin determinados también por el tiesgo cambiatio, el riesgo de tisa de interés y en algunos ctsos, dependiendo de la estructura, por al siesgo de refinanciacién cuando se tomen exéditos puentes que posteriormente deban ser sustituides por emisiones en el mercado de capitales 0 nuevos empeéstitos con el sector financiero. Como mecanismos pari mitigar este riesgo, se debe exigir experiencia en obtencién de financiacién de acuerdo con los requerimientos de endeudamiento para el proyecto. as entidades estatales podin disetar soportes de liquide para los proyectos, de acuerdo con los establecido en el aticulo 14 del decreto 423 de 2001, por un periodo de tiempo limitado’, y as facilitae In obtencién de financiacién en condiciones més favorables en términos de plazos, periodos de gracia y tasas de interés, En la medida que éste tipo de soportes de liquide estan ditigidos a ofrecer & los financiadores un mayor nivel de certidambre sobre el servicio de la deuda durante el period de mayor estrechez del flujo de caja libre? del proyecto, en ningtin c1so podtin ser intexpretados como una gatantia de riesgo comercial, El Ministerio de Desarrollo Econémico, a través del Instituto de Fomento IndustrialIFI-y el Fondo de Garantias y el Ministerio de Hacienda y Crédito Piblico, a través de Findeter, deberin estudiar la definicién de instrumentos para ficiltar Ia obtenciém de financiamiento de proyectos con participacién privada promovidos por las entidades territoriales. Estos mecanismos, que pueden estat clcato de la construccién de un tine, se requeritia hacer un elevado niimero de sondeos del testeno, sin que esto peemita contar con el nivel de cestidumbre adecuado, o en caso de mayor complejidad, se cuenta con la opcién de Construie un tinel piloto a fin de contar con un nivel detallado de informaci6n. 3 En algunos casos de procesos de partcipacién privada, como en el modo aéreo este tiesgo es compartido, por cuanto lh opesacién depende de una parte del inversionista piza aspectos aeroportuasios y de otea del Estado en aspectos acroniuticos, en la medida que el aspecto aeroportuasio no se desvineula del aspecto aerondvtico en la prestacin det ©Periodo de mayor estrechez del jo de caja ibe. TEL Gujo de caja libre del inversionista es el saldo resultante una vez descontados la inversidn, los gustos de operacién y mantenimiento y el servicio de la deuda Pagina 18 de 30UML limitados en tiempo y monto, se respaldarin en garantias reales mediante la pignoracién de rentas municipales, en los niveles eficientes requeridos. E, Riesgo Cambiario ( El riesgo cambiatio se refiere a la eventual vatiacién de los flujos de un proyecto, debido a que sus ingresos y egresos estin denominados 0 dependen del comportamiento de la tasa de camibic frente a monedas distintas, Por ejemplo, se da cuando los ingresos, los costos o la deuda estén asociados a mis de un tipo de moneda, y por lo tanto, estin sujetos a pérdidas 0 ganancias potenciales por uctuaciones en las tasas de cambio. De igual manera, cuando el inversionista es extranjero ¥ plantea su rentabilidad en otras monedas, mientras que la generacién de ingzesos por cobro de peajes © tarifas estéligada al peso colombiano. La financiacién en divisas puede ser més conveniente, o necesatia, para proyectos que por los montos y plazos de sus inversiones requieren grandes cantidades de deuda que no se puedan finasiciaz en su totalidad en el mercado local. Este riesgo es generalmente asignado al inversionista privado. Para proyectos con altos requerimientos de invessién y euyos ingtesos sean en moneda Jocal, como mecanismo de mitigaciéa las entidades estatales podrin estructurar mecanismos tales coro sopottes financieros, segin lo establecido en el asticulo 14 del decreto 423 de 2001, que provean recursos para cubrir parcialmente eventuales faltantes de liquides por fbuctuaciones en tasas de cambio, con el objeto de facilitar la financiacién externa del proyecto en condiciones mits frvorables. En la medida que este tipo de soportes de liquider estén dirigidos a oftecer alos financiadotes un mayor nivel de certidumbre sobre el servicio de la deuda durante el periodo de mayor estrechez del flujo de caja libre, en ningin caso podrin ser interpretados como unt garantia de riesgo comercial F, Riesgos Regulatorios En desarrollo de los téeminos de la Ley 80 de 1993, el Estado hard explicito en los tétminos de - conteatacién el tratamiento para cambios regulatorios, administetivos y legales, diferentes a los tarifusios, que afecten significativamente los flujos del proyecto. Como regla general este riesgo debe ser asumido por el inversionista privado, con excepcién de los casos de conteatos donde se pacten tasifas ( En el caso de prctar conteactualmente tatifas, peajes, tasas pot Ia prestacién del servicio, derechos 0 cargos se debe especificar en detalleen los contratos los mecanismos de ajuste de los mismos. Actos administrativos que modifiquen el esquema conteactual de las taifas, peajes, tasas por la prestacién del servicio, derechos 0 cargos que dependan de decisiones unilaterales de las entidades del gobierno, no podrin set pagados a través de] Fondo de Contingencias, ‘De otta parte, el riesgo de modifiesciones en la esteatificacién socioconémicat, que afecte Ia estructura de ingzesos de los contratos, debe ser asumido por Ia entidad territorial responsable de su definicién. Este tiesgo no podré ser pagado a través del Fondo de Contingencias. La mayor demanda de subsidios originada en un cambio masiva de la estzatificacion municipal debe ser compensada con recursos territoriales. 1 G. Riesgos de Fuerza Mayor, + Los tiesgos de fuerza mayor son definidos como eventos que estin fuera del control de las pastes, y su ocusrencia otorge el derecho de solicitar Ia suspensién de las obligaciones estipuladas en el content? Los eventos temporales de fuerza mayor, que causen demoras, pueden a menudo ser resueltos asignando los costos entre las pattes. Eventos graves de fuerza mayor pueden conduct a la interrapcién de Ia ejecucién del proyecto. Rizgges de Fuerga Mayor Asegurables: éstos se refieren al impacto adverso que sobre la ejecucién y/o opericién del proyecto tengan los desastres naturales. Estos incluyen tettemotos, inundaciones, " Bete es el caso de proyectos de agus potable y saneamiente bisico. 9 Articulo 1 de la Ley 85 de 1890, Pagina 19 de 30incendios y sequias, entce otros. Normalmente este tipo de riesgos de fuerza mayor son asegursbles, por lo tanto este riesgo estari a enrgo de inversionista privado, Rie de Fuerga Mayor Palttco no astgurables se refieren de manera exclusiva al dafio emergente derivado de actos de terrorismo, guerras 0 eventos que alteten el orden pilblico, o hallazgos arqueolégicos, de sina o yacimientos. Sélo si estos riesgos son acordados como tales coatractualmente, estarin dentro de la categoria de tiesgos de fuerza mayor y en los contratos se establecerd su mecanismo de cobertura De no ser asi, se les dari el mismo tratamiento que al siesgo soberano, el cual se menciona mas adelante. “Las consecuencias de eventos de fuerza mayor no asegurables que impliquen pagos al inversionista privado, tales como terminaciones anticipadas de los contzatos, no podrin ser pagados a través del Fondo de Contingencias. H, Riesgo de adquisicién de predios Este riesgo esté asociado al costo de los precios, a su disponibilidad oportuna y a la géstién necesaria para Ia adquisicién. El riesgo surge de la necesidad de disponer de predlios pata el desarrollo de los proyectos. El control y responsabilidad sobre Ia compra de predios esté a cargo de Ia entidad estatal, dado que éta es quien tiene la facultad de adquirir el predio y/o adelantar los procesos de expropiacion respectivos. No obstante lo anterior, se podeé pactar en los conteatos la responsabilidad del contratista sobre la gestién para la adquisici6n y de compra de los predios, 1 I, Riesgo por Obligaciones Ambientales" El riesgo contractual por obligaciones ambientales se refiere a obligaciones que emanan de la(s) licencia(s) ambiental(es), de los pianes de manejo ambiental y de In evolucién de Ias tasas de uso del agua y setzibutivas darante la consteueeién y operacién del proyecto. Relacionado al riesgo contractual por obligaciones ambientales derivado de licencias ainbientales y/o planes de manejo ambiental, se plantean los siguientes linearnientos: Cuando se cuente con licencia ambiental debidamente ejecutoriada y/o plan de manejo ambiental, antes del cierre de la lictacién, el inversionista privado asumisi los costes, implicitos en cl cumplimiento de las obligaciones definidas en dicha licencia y/o plea de manejo anabiental ~ Cuando se cuente con licencia ambiental debidamente ejecutorinda antes del cierre de le licitacién y éta sea modificada por solicitad del inversionista privado, cl inversionista privado asumiré los costos que implique esta modificacién, © Elsiesgo de que, durante In ejecucién, Ia operacién y el mantenimiento de las obras, se configuren pasivos ambientales causados por el incurnplimiento o la mala gestiOn de la licencia ambiental y/o el plan de manejo de manejo ambiental sexé asumido por el inversionista privado. © Cuando no se cuente con licencia ambiental debidamente ejecutoriads y/o plan de manejo ambiental, antes del cierre de Ia licitacién, los costes por obligaciones ambientales se deberin estimar y prever en los contratos acorde con la naturaleza y magnitud del proyecto. En estos casos la entidad ‘estatal poded asumir el riesgo de que lor costos por obligaciones ambientales resulten supetiores a lo estimado, Como lineamiento de politica se recomienda que la diferencia cle costos no sea pagada con recursos del Fondo de Contingencias. Hs imperativo que las entidades estatales hagan todos los esfuerzos a su aleance para contar con las licencias ambientales y planes de manejo ambiental antes de la firma de los contratos. © Cuando por la natusaleza del proyecto no se requicea licencia ambiental, los costos para realizar un adecuado manejo ambiental se deben estimar y prever en los contratos corde con Je natucaleza y ‘magnitud del proyecto. En estos casos, Ia entidad estatal podri asumir el sisgo pot los costos de las obligaciones adicionales resultantes de la exigencia de un plea de manejo postetior al ciesre de la '" Modificado por el Documento CONPES 3133 del 3 de septiembse de 2001 Pagina 20 de 30LLAL licitacin, sélo cuando Ia exigencia no surja del mal manejo ambiental del proyecto. Como lineamiento de politica se recomienda que las obligaciones de la entidad estatal no sean pagadas con recursos del Fondo de Contingencias. «© Enel sector de agua potable y saneamiento bésico, la estructurncién técnica y financiers de los ( proyectos de patticipacién del sector privado debe incorporar la definicin de unas metas especificas de descontaminacién hidrica, cuyo cumplimiento sera de entese responsabilidad de los operadores ptivados. Mediante este procedimiento se estimarin los costos correspondientes al pago de la tasa retributiva incluyendo una proyeccién del factor regional para el plazo de operacién dei contrato. El riesgo contractual por obligaciones ambientales asociado a las tasas rettibutivas y de uso del agua en los contratos de pacticipacién privada en agua potable y saneamiento bisico seré asumido por los entes tersitoriales, Este riesgo se deriva de cambios en la regulacién del cobto de las tasas setributivas en cuanto @ las metas de descontaminacin hidrica, a las fStmulas de célculo y al factor regional, que causen al inversionista costes por obligaciones ambientales supesiores a los previstos en el contrato; asi como de cambios a las tasas por uso del agua por fuera de lo establecido en el articulo 43 de la Ley 99 de 1993, J. Riesgo Soberano 0 Politico Se refiere a diferentes eventos de cambios de ley, de situacién politica o de condiciones mactoeconémicas que tengan impacto negative en el proyecto, como por ejemplo riesgos de repatriacién de dividendos y/o convertibilidad de divisas. En proyectos de pasticipacién privada en Colombia, tradicionalmente, este riesgo es asumido por el inversioniste privado, V. CRITERIOS DE ASIGNACION DE LOS RIESGOS. Los principios bisicos de asignacién de riesgos parten del concepto que estos deben ser asumidos: 1) Porla parte que esté en mejor disposicién de evaluarlos, controlaslos y administraslos; yf ii) pot la patte que disponge de mejor acceso a los instrumentos de proteccién, mitigacién y/o de aiversificacién, Con ello se asegura que la parte con mayor eapacidad de reduciz los riesgos y costos, tenga incentivos adecuados para hacerlo. Asi, con base en estos principios y en las caracteristicas de los proyectos se debe disefiar ls politicas de asignacién y administrcion de siesgos de los proyectos. arn esto, las entidades estatales deben, en una primera instancia,identificar los siesgos y analizar si es dl sector piblico o al privado quién tiene mejor capacidad de gestion, mayor disponibilidad de informacién y mejor conocimiento y experiencia para evaluar més objetiva y acestadamente cada tino de los riesgos de un determinado proyecto. Adicionalmente, se debe evaluar qué paste ests en mejor posicién para monitoreas, controlar y asumir cada riesgo, y, con base en ello, definie su asignacion teniendo en: cuenta las caracteristicas patticulares del proyecto y las condiciones del pais en un determinado momento. Un aspecto fundamental de este proceso es disponer de estudios de preinversi6n!™ que permitan contar con un nivel de informacién adecuado y suficiente para una correcta estructuraci6n de los proyectos. El esquema contractual de asignacién de riesgos entre las partes tiene una relaciGn directa con In informacion conocida. Un desarrollo contractual, resultado de la estructuracién de los proyectos, permite contat con reglas claras entre las partes, ¥ minimizar las razones pate futuros conflctos. Los siesgos deben ser identificados y asignados claramente a las partes on los contratos con el propésito de definir la Responsabilidad de la entidad estatal contratante frente los tiesgos que asume.” ° Los estudioe de preinvessia comprenden los extudive ecoabmicos, de demanda, téenicos, ambientales, entre otros, {que permiten con la informacién necesasia pata la adecuada esiructurscin del proyecto, ‘ Pagina 21 de 30Esta politica fue modificada por el CONPES mediante el Documento CONPES 3133 del 3 de septiembre de 2001, ls cual inchuyé la ampliacién del marco general de la politica y le zevisién de los lineamientos acerca del riesgo contractual derivado de obligaciones ambientales. Fin el Cuadro 4 de dicho Documento se precisa la Politica de Riesgo para ef Sector Transporte y se sefiala que los siesgos de construccién, operacién, comercial -que incluye los riesgos de demanda y los siesgos de cartera-, de financiacién, de liquidez cambiatia y los regulatorios en genetal, corresponderin a los concesionatios.”” 8. Pues,bien, en el Convenio de Cofinanciacién del Proyecto del Sistema Integrado del Servicio Pablico Urbano de Transposte Masivo de Pasajeros del Distrito de Barranguilla y su Area Metzopolitana, que obsa a partir del Folio 11460, suscrito entze La Nacidn-Ministetio de Hacienda y Cxédito Pitblico-Ministerio de Transporte-Departamento Nacional de Planeacién, el Distrito de Barranquilla y TRANSMETRO S.A., se definieroa fos mantos que la Nacién y el Distrito aportarian para Ia financiacin del Proyecto del SITM, las vigencias fiscales en las cuales debesian realizarse dichos aportes y las. condiciones bajo las cuales deberian realizarse los comespondientes desembolsos, y al mismo tiempo, en el numeral 3.2 de la Clausula 3, se acordé que cualquier costo adicional al proyecto deberi ser asumido por el Distrito, TRANSMETRO y/o el contratista respectivo, segiin la asignacién de riesgos establecida y el esquema de contratacién que se defina, al tiempo que en el nuimeral 3.4 se pact6 que el Distrito y TRANSMETRO ‘asumiran la totalidad de los riesgos y costos adicionales del proyecto del SITM de acuerdo con la distzibucién que de ellos se determinara entre cada una de las partes y que no hubieran sido objeto de tuaslado a los espectivos conteatistas. Alli se sefial6 que la asignaciéa de riesgos debia ser definida previarnente a Ja contratacién de cualquier obra que involucrara dos o més partes. Asi mismo, en los numerales 6.1 y 6.2 del citado Convenia se acordé lo relativo a la Asignacién de Riesgos, asi: 6:1. La distibucién de siesgos del SITM, asi como los instrumentos, mecanismos y métodos mis idéneos para logra el esquema mis eficiente de asignacion de riesgos se'sujetarin a los téxminos explicita y clacamente definidos dentro de Ia estructuracién financiera, técnica y legal del SITM y en los documentos de la licitacién. Ea toda casa, estos séiminos ée eefirin de manera general a lo establecido en el Documento Conpes 3107 ‘Politica de Mangie at Riesgo Coniractual del Estado para Proceso de Panicipacién Prinada en Infraesiruetura’y e] Documento Conpes 3133 “Modifcaionesa la Politea de Mangjo de Riewgo Contractual de! Estado para Proceos de Partcipacion Privada en Infraestructura’. ‘ 2 Conforme a exe mismo desrotero, la Ley 1150 sancionada el 16 de julio de 2007, que entxé on vigencia el 16 de enero cde 2008, antes de I celebracién del Contrato de Concesi6n No. TM300-004-07 del 20 de febrero de 2008, determing que: “Axticulo do, De Ia distribucién de riesgos en los contratos estatales, Los pliegos de condiciones 0 sus equivalentes deberin incluir la estimaci6n, tipificacién y asignacién de los riesgos previsibles involucrados en Js ontratacién. / En las licitaciones piiblicas, los pliegos de condiciones de las entidades estates deberin sefialar el ‘momento en el que, con anteriosidad a la presantacién de la ofertas, los oferentes y la entidud sevisaria la asignacibn de riesgos con el fin de establecer su distribucién definitiv Con fundamento en dicha disposicién legal, el Consejo Superior de Politicn Econémica y Social, mediante el Document CONPES 3174 de diciembre 1 de 2011, establecié uns serie de lineamiencos bisicos para el entendimiento del concepto de “hsxgo prevsbl” conforme ala lag Leyes 80 de 1993, 1150 de 2007 y sus decretos teglamentasios y de cesta forma, ey victud de lo dispuesto en el ariculo 4 de la Ley 1150 de 2007, determiné que las entidades piblicas deberin inci en los procesos de selecciéa, la fipjfatén, etimaide, yasigacéu de los resgos previsibles involucrados cen la contratacién; y, generar un espacio de discusién del ejercico realizado, para poder hacer la respectiva revisién con los particulares interesados en el proceso sespectivo. Dicho Documento fue resientemente modifieado con el ‘Documento CONPES 3807 de junio 3 de 2014, que contiene la Politica de manejo de riesgo contractual del Estado para procesos de pavtcipacién privada en infraestructura -Aungue los citados documentos CONPES 3107 y 3807 no se aplican al Contrato de Concesién objeto de anilisis por ser posteriores a su celebracién, el hecho es que corseeponden al mismo derrotero establecido desde 1995, en. vigencia de Is Ley 80 de 1993, conforme al cual, existe y debe existx una politica piblica de asignacién de siesgos, la cual es obligatorio cumplimiento para las entidades esatales. Pagina 22 de 302143 6.2. Bl Distrito y Transmetro asumizin la totalidad de los tiesgos y Costos Adicionales del Proyecto del SITM de acuerdo con la dsteibucién que de ellos se determine entre ceda una de las partes y que no hayan sido objeto de traslado a los respectivos contratistas. La asignacién de riesgos debera ser definida previamente « la contratacién de cualquier obra que invotucre - dos o mis partes, Los costos que asuman el Distrito y Transmeteo por estos esquemas no 3 ‘odin sex pagados con: los recussos de la Nacin, ni tampoco podrin generar Ie reslizacién ~ Ue aportes dela Neciondistintos o supedose aloe que aque obliga De cunguier manera a Nacién no asumiri ningtin riesgo, ni pagos relacionados con garantias de ingreso o de mayor valor de obra durante la construccién o la operacién del SITM, ni siesgos financieros por concepto de las operaciones de crédito que Transmetro tealice en el marco de la ejecucién del presente Convenio.” 9. De conformidad con lo anterior fue que en los Pliegos de la Licitacién y posteriormente en el Contato de Concesién se hicieron las siguientes definiciones y se acordé la siguiente asignacién de resgos: 4.97 Riesgo ambiental: Es I contingencia detivada del cumplimiento, incumplimiento, modificaciones o pasivos que se deriven de las licencias ambientales o de los planes de manejo \ ambiental (0 de los permisos o licencias que los reemplacen), a los que haya lugar con ocasién © como consecuencia del desarrollo del presente contrato; de la falta de tales icencias o de los plates 9 de Ia violacién o incumplimiento de las normas ambientales que fueren aplicables. Este riesgo seri asumido en su totalidad por el CONCESIONARIO. 198 Riesgo de demanda: Fs la contingencia que consiste en Ia eventual disminucién en el ntimero de pasajeros efectivamente transportados por el SISTEMA TRANSMETRO frente a los que fueron estimados por el CONCESIONARIO, sl momento de estructurnr su propuesta econémice dentro de la Licitacién piblica No. LP1-TM300-004-07 de 2007 convocada por TRANSMETRO- S. A. Este riesgo serd asumido en su totalidad pot el CONCESIONARIO. ¢ C 1.99 Riesgo de financiabilidad: Es In contingencia que consiste en que los organisms, instituciones financiers 0 proveedores le concedan 0 no, total 0 parcialmente, al CONCESIONARIO la finnnciaciém necesacin 0 adecuada para cumplir con las obligaciones de inversién que le impone el presente contrato de concesién, Este riesgo sera asumido en su totalidad por el CONCESIONARIO. 1.100 Riesgo financiero: Es la contingencia que surge de Ia movilidad en el costo de la operacién © de la financiacién del CONCESIONARIO, como resultado de la posible vasiacién de las tasas de interés, de la tasa de cambio o de cualquier otto factor, respecto de los margenes estimados por C el CONCESIONARIO al momento de presentar su propuesta. Este riesgo seri asumido en su totalidad por el CONCESIONARIO, 1.101 Riesgo de flujo de caja: Es Ia éontingencia que consiste en que por cualquier razén ordinatia © extraordinaria, se legue a generar un menor valor de ingresos respecto de lo presupuestado por el CONCESIONARIO. Este riesgo seri asumido en su totalidad por el CONCESIONARIO. 10 Riesgo de fuerza mayor 0 caso fortuito: Bs la contingencia que consiste en el impacto adverso que tengan aquellos eventos imprevisibles o ixesistibles sobre la ejecucién del presente conteato. La asignacién de este riesgo se establece en la clausula 105 del presente conteat. 1.103 Riesgo de implantacién del Sistema: Fs la contingencia que consiste en el impacto que en los costos, en el costo de oportunidad y en el retorno de la inversién previstos por el CONCESIONARIO, puedan tener factores internos o externos al SISTEMA TRANSMETRO, aque dificulten, retrasen o dilaten el proceso de implantacién o puesta en marcha del mismo, Este slesgo seri asumido por el CONCESIONARIO, de conformidad con las limitaciones previstas en © la clausula 104 del presente contrato: 1,104 Riesgo de operacién: Bs la contingencia que consiste en el eventual mayor costo en Ia operacién, en el mantenimiento o en la disponibilidad de los insumos de operacién o varincién del precio costo de los mismos, con telacién a las proyecciones estimadas por el CONCESIONARIO, Este siesgo ser asumido en su totalidad por el CONCESIONARIO. Pigina 23 de 301.105 Riesgo politico: Bs Ia contingencia que consiste en la posibilidad de que'se presenten cambios en Ia situacién politica del pais o en las condiciones macroeconéinicas, que afecten los ujos del CONCESIONARIO. Este riesgo seri asumido en su totalidad por CONCESIONARIO. 1.106 Riesgo regulatorio: Es la contingencia que consiste en los cambios segulatorios, ‘administrativos, legales 0 constitucionales que afecten los flujos del Sistema. Este riesgo seri asumido en su totalidad por el CONCESIONARIO. 1.107 Riesgo de retorno de Ia inversién: Es la contingencia que consiste en la eventaal imposibilidad de recuperar todo o parte de la inversién por parte del CONCESIONARIO en el tiempo estimado y en la eventualidad del éxito 0 frncaso del negocio. Este riesgo seri asumido en su totalidad por el CONCESIONARIO. : 1.108 Riesgo tributario: Es la contingencia que consiste en In veriacién en Ja’ estructura © normativa tributasia de cualquier impuesto de! orden nacional, departamental o municipal, o er la imposicién de impuestos, tasas, contsibuciones, inversiones obligatorias, créditos obligntorios 0 figuras similares, que establezca la ley o cualquier otra norma legalmente obligatotia y que se aplique 1a celebracién, perfeccionamiento, ejecucion, cumplimiento o liquidacién delipresente contrato. Este.tiesgo seri asumido en su totalidad por el CONCESIONARIO. : 1.109 Riesgo de variacién de las tarifas por orden de la autoridad Distrital competente: Es 1h contingencia que consiste en el detrimento que en los ingzesos del SISTEMA TRANSMETRO, pueda causar uaa modificacién en la tatifa al usuacio provocads por un acto de autoridad que pueda sex considerado como “Hecho del Principe” God Capitulo 19. Asignacién de Riesgos del Contrato ‘Para todos los efectos legales, se entenderin incluidos dentro de los siesgos propios del negocio del CONCESIONARIO todos aquellos que no estén expresemente asignados a TRANSMETRO SA, Asi mismo le corresponde asumit los siesgos que no estén explcitamente excluidos de Ia érbita de responsabilidad del CONCESIONARIO segiin as cléusulas del presente contrato. Cléusuls 104, RIESGOS DEL CONTRATO ATRIBUIDOS AL CONCESIONARIO EI CONCESIONARIO asumiré en su totalidad los riesgos que se deriven del cumplimiento de las, obligaciones detivadas del contrato de concesién, yseri responsable frente a TRANSMETRO S.A, como una obligacién de sesultado, por la regulasidad y el cumplimiento de las condiciones sequeridas para las actividades de recaudo y de las actividades del Sistema de Programacién y Control de la Operacién del SISTEMA TRANSMETRO, asumiends, por lo tanto, los costos, gastos y medios que se requieran a dicho efecto. Mediante el presente contrato, el CONCESIONARIO asume expresamente los siesgos propios de la actividad econémica de las actividades de recaudo dei SISTEMA TRANSMETRO,. Entre los slesgos asumidos totalmente por el CONCESIONARIO, como riesgos propios del giro de los negocios y que asumira por la suscripcién del presente Contrato de Concesién se encuentran Jos siguientes: el riesgo ambiental, el de demands, el de operacién, el financiero, el de financiabilidad, el de Alujo de caja, el de retorno de su inversién, cl de implantacién del Sistema, el riesgo regulatotio, el tributario y el siesgo politico y todos aquellos que en forma expresa no le hhayan sido asignados a TRANSMETRO S.A. G) 105.4 Poria suscripcién del presente contrato, el CONCESIONARIO acepta la distibucion de riesgos efectuada entre las partes en el presente negocio, reconoce que los recursos que obtenga como participacién en el resultado econémico de la explotacién de la actividad de recaudo, es Pagina 24 de 30UL4Hy considerada y seri considerada, para todos los efectos legales, de manera clara e irrevocable, como tuna remuneraci6n suficiente y adecuada a la distribucién de siesgos del contrato. 105.5 Por lo antesios, el CONCESIONARIO no podsé solicitar ningin tipo de compensaciéa, reclamacién o ajuste, desivados del desarzollo, ejecucién o interpretacién del presente contrato 0 de Ia asignacién de siesgos que le corresponds, 105.6 El CONCESIONARIO se compromete a asumir los Hiesgos que se le presenten ya mitigerlos, mediante In obtencién de asesoria especializada en los aspecios técnico, financiero, juridico y tributasio, que le permitan cubrit las contingencias previsibles, pata estructurar un negocio viable sobre escenarios renlistas, que tengan en cuenta las limitaciones y condiciones aplicables a In actividad conteatada, en los términos y condiciones contempladas en el presente contrato. Cliusuls 106.RTESGO DEL CONTRATO NO ATRIBUIDO AL CONCESIONARIO No se encontraré atsibuido al CONCESIONARIO el riesgo en Ia variacién de las tatifas por orden de le eutorided Distrital 0 Metropolitana competente que afecte In remuneracién del CONCESIONARIO: El detrimento gue en la patticipacién a que tiene derecho el CONCESIONARIO en los ingresos del Sistema, pueda causar un acto de autoridad que pueda ser considerado "Hecho del Principe” Asi las cosas, lo que se dijo en el Contrato corzesponde a lo que se acordé en el Convenio de Cofinanciacién y todo ello cottesponde a lo sefialado por el Consejo Nacional de Politica Econémica y Social CONPES conforme a lo sefialado en la ley. En tal vistud, existiendo una normatividad positiva y edn sujecién a ell, una Politica Pilea de Mango ae Riesgo Contractual del Estado, la cual es de obligatorio cumplimiento para sus destinatios segiin lo otdend el Deczeto 423 de 2001, reglamentario de las Leyes 185 y 448, la cual se ha reflejado en el Convenio de Cofinanciacién citado y.en los propios contratos de Concesién, entre ellos, el de Recaudo No. TM300-004-07 de 2007, motivo por el cual lo pactado en ellos cotresponde a lo dispuesto en el ordenamiento juridico y a dicha politica publica, no es vilide aceptar gue lo libremente pactado entre las partes en materia de asignacin de riesgos conforme a tal ordenamiento y ala citada politica piblica, configure unas cléusulas abusivas que generen la invalide7-o Ia ineficacia de las mismas. \ Cuando tales cltusulas se acuerdan en los términos que el ordenamiento jutidico establece y con sujecién a él la politica piblica adoptada sobre el Manejo del Riesgo Contractual del Estado, ellas 10 $on abusivas, como no lo son las cliusulas excepcionales al derecho comtin que por mandato de Ia ley deben pactarse’en determinados contratos y si no se hace, se entienden incorporadas en ellos, por vistud del mismo mandato legal. 10. Sentado lo anterior, no siendo tales cliusuilas abusivas, no cteo que resulte vélido disponer, a solicitud de parte o de oficio, su nulidad absoluta, mucho menos sin tener en cuenta el régimen de nulidades que la ley del Contrato establece con los:efectos que de la declaratoria de nulidad se detivan en los tétminos de la misma Ley (Ley 80 de 1993, Articnlos 44 2 48), los cuales no fueron invocados por el Laudo 0 al. menos mencionados y analizados para determinar el por qué no se aplican si se ha resuelto declarar la nulidad parcial de un Contrato Estatal. Por ello, con todo respeto, no me es posible aceptar como lo hace el Laudo, que en este caso estemos en presencia de un Estado “predisponente” que en ese sentido ejerza una “posicién dominante contractual” y que pot lo mismo deba abstenerse de acordar -que no imponer- cliusulas como las que son objeto de examen porque ellas podsfan zesultar abusivas. El Laudo invoca para ello lo dicho pot el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccién Tescesa - Sala Plena, en la Sentencia del 28 de absil de 2014 (Rad. 20001-23-31-000-2009- (00199.01 (41834), con ponencia del Consejero Mauricio Fajardo Gémez, la cual se profitié en un Pagina 25 de 30asunto judicial resultante de una Aecién de réparacién directa y con motivo ‘de un acuerdo conciliatotio, en'el que ese alto Tribunal sefialé que existian cléusulas abusivas. Empero, considlero que el Tribunal ha debido tener en cuenta que las consideraciones contenidas en dicha providencia y que guardan relacién inescindible con Io decidido en ella se xefieten exclusivamente a los acuetdos coneiliatotios y al equilibrio econémico que debe existt en ellos, porque gn lo dems, lo dicho en In parte motiva solo ¢s obiter dicta, entre lo que se destaca el tratamiento en, Colombia de Ins cliusulas abusivas, l abuso de la posicién, domingnte en las telaciones negociales, Ie protecci6n a la pate débil y el equilibrio del conteato en general, especialmente en el derecho privado segin las citas que Ia misma providencia ‘hace de la jusisprudencia de In Corte Suprema de Justicia, la existencia de cliusulas abusivas en los contratos de seguros analizadas por el Consejo de Estado, pero nada alli se dice en relacién con los contrifos estatales, con el tratamiento de las cliusulas cexcepcionales o las que se refieres a la asignaci6n de riesgos. Por Jo tanto, no es cierto que exista claridad a nivel jurispradencial sobre la existencia'y regulacién de las cliusulas abusivas en los contratos estatales con motivo del xégimen jusidiea que les es aplicable. : [Es respetable la decisi6n mayoritarin del Tribunal pero a pati de ella se sienta un precedente judicial que Is administracién de justicia debe leer con sumo cutidado, segtin el cual el Contiato Hstatal, donde una de las pattes es sicinpte una extidad pablica, siempre tiene una patte predisponente la entidad estatal- y en ese sentido por ‘ejercer una posicién dominante contractual, termina imponiendo cléusulas abusivas, con la posibilidad para que el juez, no solo las declare invilidas sino gue las modifique. Como atris se sefial6, las clausulas de asighaci6n de rieSgos contenidas en él-Contrato de Concesion ‘TM300-004-07 de 20 de febrero de!2007, ino son-abusivis, tanto que en elLaudo no se precisé por qué silo serfan y por lo mismo, no podian’set déclaradas mulas, ya que niadolecen de causa u objeto ilictos, ni son el producto del abuso del derecho porgué son la aplicacién del derécho mismo, ni son la expresi6n de.la posicién dominante del Estado porque solo se pactaron:en los téeminos seialados en el ordenamiento juridico y conforme a la politica piblica sobre el manejo de siesgos existente al momento de su celebracién. i A mi juicio, a difetericia de lo sefialado en el Laudo, Ia tipificacién y asignacién de siesgos efectuada en el Contrato de Concesién TM300-004-07 de 20 de febrero de 2007, se ajusta integeamente a la Ley 80 de 1993, a la Ley 448 de 1998 y su Decreto Reglamentatio Decreto 423 de 2001, en la que se sefialaron reglas para la adopei6n de la politica de riesgo contractual del Estado, y a la politica piblica de manejo de riesgo adoptada por el Consejo Superior de Politica Econémiica y Social contenida en los CONPES 3107 y 3133 de 2001, los cuales fueron asignados a la parte que estaba en condicién y obligacién de evalvarlos, controlarlos y administrarlos y que disponia o debia disponer de los instruments necesarios de proteccién y mitigacién, 11. Por otra patte, no es cierto que en el Contrato celebrado entre TRANSMETRO y los operadores de transporte SISTUR Y METROCARIBE, el riesgo de implementacién lo haya asursido integramente TRANSMETRO. Bn el Anexo 15 de los Contratos de Concesién celebtados con los operadores SISTUR y METROCARIBE, de manera extensa y cuidadosa se hizo una tipificacién y asignacién de este riesgo entre TRANSMETRO y en cada caso con tales operadotes. Algunos eventos los asumié TRANSMETRO pero otros eventos los asumieron los operadores; éstos tiltimos se componen por las dificultades para integrar el Sistema de Informacién de Organizacién de los Concesionatios con el Sistema de Gestién y Control de la Operacién del Sistema Transmetro, implementado por el Concesionario de Recaudo; por el retraso o dificultades de los concesionarios en la instalacién de equipos y dispositivos a bordo de los autobusesi por el retras0 0 dificultades de los concesionatios en la vinculacién y operacién de los autobuses a TRANSMETRO, y, por el retraso o dificultades en el cumplimiento de los requisitos y condiciones exigidos a los concesionarios para la entrada en operacién de transporte de los autobuses al Sistema Sistema Pagina 26 de 302145 Transmetro. Tal Anexo fue analizado y se declaré ajustado a la ley por el Tribunal Arbitral que con el Laudo proferido el 30 de junio tltimo, resolvié recientemente la controversia entre el GRUPO EMPRESARIAL METROCARIBE S.A. y TRANSMETRO S.A.S. En el Contrato celebrado entre TRANSMETRO y RECAUDOS SIT BARRANQUILLA, al _ pactarse en la Clusula 1.103 que el Riesgo de Implantacién del Sistema es la contingencia que consiste en el impacto que en los costos, en el costo de oportunidad y en el retorno de la inversion, previstos pot el CONCESIONARIO, puedan tener factores internos o externos al SISTEMA, TRANSMETRO, que dificulten, retrasen o dilaten el proceso de implantacién o puesta en marcha del mismo y que es asumido por el CONCESIONARIO, de conformidad con las limitaciones previstas en la cliusula 104 del presente contrato, parte del hecho de reconocer que el Concesionatio de Recaudo es parte esencial del Sistema Transmetro, es un agente de éste y como tal tiene obligaciones relacionadas con la implantacién del mismo, raz6n por la cual debe asumir dicho tiesgo, de conformidad con las limitaciones previstas en la cléusula 104, porque se parte del hecho que también los otros concesionatios y TRANMETRO asumen en lo que a ellos les corresponde el riesgo de implantacién. Luego la cliusula lejos de ser abusiva esti conforme con el derecho y es ~ legitima frente a todos los demas agentes y autoridades. Con la decisién del Tribunal contenida en el Laudo el tinico agente que no asume el riesgo de implantacién del Sistema es RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A. y ahora el riesgo no solo se extiende en mayor proporcién para TRASMETRO sino que se repatte entre los demas concesionarios que no participaron en este proceso. an Ast las cosas, el siesgo de implantacién fue asignado conforme a la distribucién hecha a cada una de las partes de sus obligaciones en funcién de tal implantacién. En el caso del Contrato de RECAUDOS, también el riesgo de implantacién esté distribuido entre el RECAUDADOR y TRANSMETRO. Si se presenta algiin evento derivado de Ia actividad u omisibn de slguno 0 ( algunos de los sujetos que integran el Sistema, puede haber una situaci6n atribuida a un tercero, que ~ no es parte de este proceso. 12. La nulidad del macleo esencial del contrato contenido en una o varias clausulas esenciales genera Ja nulidad de todo el Contrato, En otros términos, la declaratoria de invalidez de una cliusula que S de la esencia del Contrato, sin la cushéste no puede existir, genera la nulidad de todo el Contiato. ‘Asi por ejemplo, si en un contrato cualquiera se declara nula la cléusula que determina su objeto, 0 en un contrato de compraventa, se declara nula Ia clinsula sobre el precio, el contrato seri nulo integeamente, Siendo las cléusulas de determinacién o tipificacién y asignacién de riegos esenciales al Conteato de Concesién, especialmente las de riesgo de demanda ¢ implantacién, por estar intimamente atadas al régimen econémico del contrato y con él a su remuneracién, la declaratoria de su invalidez, debia generar In nulidad de todo el contrato para que proceda su inmediata terminacién y liquidacién y, como consecuencia de ello, se determinen en el Laudo las restituciones a favor de cada una de las partes en los términos previstos en el articulo 48 de la Ley 80 de 1993. En suma, al invalidar una cléusula y hacer ineficaz Ja otra, se afecta el nticleo esencial de la distribucién de riesgos y con ellas las obligaciones de las pactés, entre las cuales esté la temunetacién, Jo cual invalida todo el contrato. ‘ Empero, con cl Laudo proferido el Tsibunal no procedié asi, como lo ordena la ley y, en su lugar, forded, como consecuencia de Ia nulidad parcial del Contrato, su modificacién y luego el ( testablecimiento de la ruptura del equilibrio financiero del Contrato por el evento resultante de los VU rtiesgos de implantacién y de demanda ahora en cabeza de la entidad concedente por decisign del Tribunal, todo lo cual, a mi juicio, con todo respeto,.es improcedente. Pagina 27 de 3013. El Contrato de Concesién se rige por la Ley 80 de 1993, sin pexjuicio de las demas norm4s aplicables, todas las cuales se explicaron en el Capitulo II del Laudo, pero a. nulidad parciql decretada por el Tribunal se funda en causales que no costesponden a las previstas en la Ley 80. HL efecto de la nulidad también lo prevé la Ley 80, esto es, la terminacién unilateral del Contraco y 4s restituciones mutuas, pero el Laudo omite su aplicacién y resuelve que el efecto de la smulida} consiste en la rupturadel equilibrio del contrato que por Vvirtud de la nulidad no.existe y se ordena, a titulo de compensacién, su restablecimiento a un punto de no pérdida que tampoco existe porque nien Ia Liditacién ni en el Contrato se garantiz6 una demanda minima o un ingreso esperndo pugs jams la entidad concedente sefiald que el concesionatio tendria derecho a un ingreso esperado|a partir de la estimacién que éste hicier de los ingresos que le pudier generar la concesién en fl horizonte de planeacién del proyecto, pues nunca se contrataron estudios de demanda de tif que s¢ hubieren puesto a su disposicign ni tal ingteso esperado se estimé por el, concesionatio momento de presentar su propuesta asf como tampoco se constituyé en una variable de evaluacidh de Inlicitacion, asi como tampoco se determiné que el plazo dela concesién estuviere disectament selacionido con la obtencién del ingrtso esperado 0 qué'su remuneraciéh sé liquidara a partir 4 ‘una demanda garantizada porqie ello ino se pact6, Si ello és asi, por qué se'debe gatintizar el punt de no pérdida a partir de la tarifa licitada en funcién de una supuesta demanda de pasajeros que ti existe? Eo BS & 14, A mijuicio, con todo respeto, cl Tribunal luego de declasas la inyalidez de las claysulas procedi a modificar el Contsato para :asignar el ziesgo de implementacién y, de contera, de demand exclusivamente a TRANSMETRO. Ello significa que, conforme al Laudo, Ia cliusula 1.103 del contrato de concesién que define|y asigna el Riesgo de la Implantaci6n del Sistema, ahora debe leerse, con efectos retrosctivos, esto a partir del momento de su celebracién, asi: ‘Es la contingencia que consiste en el impacto que en los costos, en el costo de oportunidad y en el retorno de la invessién previstos por el CONCESIONARIO, puedan tener factores internos o externos al SISTEMA TRANSMETRO, que dificulten, retrasen o dilaten el prdceso de implantacién o puesta en marcha del mismo. Este riesgo sera asumido totalmente por ‘TRANSMETRO. A su vez, conforme al Lando, la Cliusula 104 del Contrato de Concesién que asigna los Riesgos ahora debe leerse, con efectos retroactivos, esto €s, a pattir del momento de su celebracidn, asi: Cliusula 104. RIESGOS DEL CONTRATO ATRIBUIDOS AL CONCESIONARIO BI CONCESIONARIO asumisé en su totalidad los riesgos que se desiven del cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de concesi6n, y seté responsable frente a TRANSMETRO S.A., como una obligacién de resultado, por la regularidad y el cumplimiento de las condiciones requetidas para las actividades de recaudo y de Ins actividades del Sistema de Programaci6n y Control de la Operacién del SISTEMA TRANSMETRO, asumiendo, por lo tanto, los cost0s, gastos y medios que se requieran a dicho efecto. Mediante el presente contrato, el CONCESIONARIO asume expresamente los vesgos propios de Ia actividad econémice de las actividades de recaudo del SISTEMA TRANSMETRO. Entre los riesgos asumidos totalmente por el CONCESIONARIO, como siesgos propios del gito de los negocios y que asumiré por la suscripeién del presente Contrato de Concesidn se encuentran los siguientes: ‘el riesgo ambiental, el de demanda, el de opericién, el financicto, el de financiabilidad, el de flujo de caja, el de retomo de su inversi6n, el riesgo regulatorio, el tributstio yee riesgo politico. Pagina 28 de 302146 No obstante que en la redaccién final del Laudo no se resolvié declarat invalida pot abusiva también la clausula de riesgo de demanda, sin embargo, el Laudo excluye en la prictica su aplicacién en cabeza del Concesionatio porque al hacet suttir todo el efecto del riesgo de implantacién en cabeza exclusivamente de TRANSMETRO con efectos en la demanda, deja sin efecto el riesgo de demanda asumide vilidamente por el Concesionatio, lo cual, sin decitlo, convierte en ineficaces las cliusulas - sobre definicién y asignacién del riesgo de demanda, ‘Como consecuencia de ello, al no declararse formalmente la invalidez de la clausula 1.98 que define el siesgo de demanda y que solo literalmente se mantiene pata el Concesionario en la Cléusula 104, por lo efectos que sobre la demanda tuvo, segiin el Laudo, el tiego de implementacién, entonces, conforme al Laudo, Ia clausula 1.98 del contrato de concesién que define y asigna el Riesgo de Demanda, ahora debe leetse, con efectos retroactivos, esto es, a partir del momento de su celebracién, asi: Es la contingencia que consiste en la eventual disminucién en el ntimero de pasajeros efectivamente trensportados por el SISTEMA TRANSMETRO frente a los que fueron estimados por TRANSMETRO, sl momento de estructurar el Contrato y redactar los pliegos ~ de la Licitacién Pablica No, LPI-TM300-004-07 de 2007 convocada por TRANSMETRO S.A. Este siesgo seré asumido en su totalidad por TRANSMETRO quien garantiza la demanda minima estimaada, Billo es contradictorio con lo que finalmente quedé en la Cléusula 104, lo cual significa que a cambio de resolver un problema, el Laudo ha generado uno mayor. “También con la decisién del Tribunal se modifica la cléusuila de semuneracién, la cual corresponde 4 lo pactado vélidamente en el Conteato y se:paga contra los ingzesos percibidos pot la tarifa al usuario. Como atris se vid, al haberse trasladado por el Tribunal los siesgos a TRANSMETRO, éste, mientras la situacién se mantenga igual, que es distinta de la realidad, es el vinico concesionatio Le que tiene un mejor derecho en Ja temuneracién del sistema que ya no seria un derecho de participacién en la tarifa por el servicio pablico, sino una suma periddica liquidada con base en la tata lictada debidamente indexada, ( El Tribunal tiene competencia declatar la existencia o inexistencia de un contrato, su validez 0 invalidez, para interpretarlo, para declarar su incumplimiento y ordenar la reparacién del daiio, para declatar la ruptura del equilibrio financiero del contrato y para restablecerlo, peto no tiene ( competencia alguna pata, so pretexto de la invalidez, parcial derivada de un supuesto abuso del ~ derecho y de Ja posicién dominante del Estado que implicaria su abusive poder, modificar el Contrato que es ua asunto que corresponde exclusivamente a las partes contratantes, como lo hizo, arguyendo para ello 'a labor de “integracién,contractual”, ante el vacio dejado por las cléusulas abusivas que declaré nulas. A mi juicio, en tratindose de contratos estatales, no le corzesponde al juez arbitral realizar la “integracién del contenido contractual” como resultado de una ‘fancién otdenadora’ més propia del juez. del derecho positivo para salvagoardar su integridad e impedie el vacfo normativo, porque con ello se invade la érbita que le es propia « la autoriomfa de la voluntad de las partes y el juez es eso y no un sujeto contractual con voluntad y capacidad de disposicién contractual, 45, El Tribunal, a cambio de ordenar la terminacién y liquidacién del Contrato, luego que lo modificé, procedié en el Capitulo V del Laudo a restablecer el equilibrio del Contato, a titulo de compensacién, que dijo haberse afectado desde el inicio del Contrato por la tealizacién del riesgo de implantacién y, de contesa, por el riesgo de demanda. ' Pagina 29 de 30‘Téngase en cuenta que el efecto del incumplimiento es la detetminacién del dafio y la condena de indemnizacién. El efecto de la ruptura del equilibrio financiero del contrato es la orden de su restablecimiento. El efecto de la materializacién u ocutrencia de un evento de los previstos en la diswibucién o asignacién de riesgos es la mitigacién, no la invalidez de la cléusula que lo contempla. El efecto de la invalidez del contrato o de sus clfusulas esenciales es la nulidad y el efecto de ésta es la terminacién del contrato y su liquidacién, correspondiéndole al Tribunal detetminat si hay lugar © no a sestituciones. Nunca, a mi juicip, el efecta de la nulidad es el restablecimiento del equilibrio del Contrato a titulo de compensacién, cuya ruptura obedece a otros hechos o citcunstancias ampliamente desarrolladas por la doctrina y la jutisprudencia, y muy bien explicados pot cierto en el capitulo III del Laudo, que sin embargo no fueron tenidas en cuenta en el Capitulo V. En suma, el Tribunal no ha debido declarar la invalidez de las cléusulas de tiesgos, que por las consideraciones atrés expuestas, en mi modesto criterio, no son abusivas, sino que ha debido entear ‘ analizar directamente las pretensiones principales de la demanda arbitral reformada, y resolveslas, y si elas no eran procedentes, entrar a analizat y resolver las pretensiones subsidiarias conforme al orden que sefiala la ley procesal. Fecha ut supea. L JORGE ENRIQUE D Z NAJAR Atbitco —__— Pagina 30 de 30U4 Sefiores: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO. ESD. DEMANDANTE: RECAUDO SIT. DEMANDADO: TRANSMETRO S.A. ASUNTO: SOLICITUD DE COMPLEMENTACION. JAVIER ENRIQUE MUNERA OVIEDO, identificado con cedula de ciudadania niimero 8.672.406 de Barranquilla, actuando en el cargo de Procurador Judicial con funciones de intervencién delegadas por el sefior Procurador General de la Nacién, vengo a su despacho con el fin de solicitar complementacién de! laudo arbitral publicitado el dia veintitrés (23) de Julio de 2015, proferido dentro del proceso de la referencia, en los términos previstos en el articulo 30 de la Ley 1563 de 2012, que reza: “"Articulo 39. Aclaracién, correccién y adicién de! laudo. Dentro de los cinco (5) dias siguientes a su notificacién, e! laudo podré ser aclarado, corregido y complementado de oficio; asimismo, podré serlo a solicitud de parte, formulada dentro de! mismo término”. A su vez, fundo mi intervencién en el éste proceso arbitral y la solicitud de complementacién del laudo, en el numeral 7° del articulo 277, de la Constitucién Politica, que reza: *ARTICULO 277. El Procurador General de la Nacién, por si o por medio de sus delegados y agentes, tendra las siguientes funciones: () ~ 7. Intervenir en los procesos y ante las autoridades judiciales 0 administrativas, cuando sea necesario en defensa de/ orden juridico, del patrimonio ptiblico, o de los derechos y garantlas fundamentales (...)". He de iniciar esta exposicién repitiendo con Hart: “Hay ciertos principios de conducta humana a ser descubiertos por la razén de los hombres, con los que el derecho elaborado por éstos debe concordar para ser vélido™ Sefiores Arbitros autores del laudo objeto de esta solicitud, previa a la concreci6n de complementacién en si misma, he de hacer algunas consideraciones juridicas para suscitar reflexiones sobre temas que han sida absolutamente ignorados en la providencia, tan voluminosa como incomprendida por este agente de! Ministerio Publico. En principio afirmo, tal como lo hice durante la audiencia de alegatos de conclusién, que el contrato objeto del proceso arbitral en cuya entidad y fase ejecutiva recaen pretensiones de incumplimiento reciproco formuladas por las + Cjtado por Silvina Alvarez en: La relevancia de la filosofia Maral para el Derecho, Universidad Carlos I de Madrid 2009.partes convocante y convocada, siempre present6 naturaleza de contrato bilateral, aunque Sui luris, porque su cléusula nimero cuatro (04) consagra la coexistencia de otros contratos suscritos por una de las partes “TRANSMETRO S.A.", con otros contratistas, en derivacién de la nocién sistema integrado masivo de pasajeros, y en tal sentido es un contrato con comunidad de fin, que la doctrina ha definido como: “La comunidad de fin se ha visto en la unidad del resultado juridico o en la ventaja comin de las prestaciones de {as partes.”” Ciertamente, en este contrato se destaca el hecho de que las prestaciones de cada uno de ellos esta dirigida a la consecucién de un fin comtin, io cual diverge de otros contratos donde existe intercambio en las prestaciones de las partes y alli agota su dinémica. El contrato de concesién objeto de la controversia presente y del laudo dictado corresponde al desarrollo y puesta en practica del sistema integrado de transporte masivo de pasajeros, donde la nocién “integrado” implica una coexistencia de actividades o prestaciones diverses y de sujetos contractuales plurales que interacttian en el marco de sendos contratos para obtener un mismo fin: La prestacién eficiente y efectiva del servicio de trasporte masivo de pasajeros La nocién de sistema integrado constituye el eje de todos los contratos de concesién celebrados por Transmetro S.A., con diversos concesionarios, entre ellos Recaudo SIT, y al tiempo es la razén juridica de! establecimiento de la cléusula cuarta que esta presente por igual en todos ellos y afirma la nocién Sui luris de coexistencia entre contratos. El sistema integrado de transporte masivo de pasajeros es el concepto fundante de toda la contratacién desplegada para lograr la finalidad indicada anteriormente, pués, por definicién involucra diversas voluntades de sujetos con derechos y deberes correlativos y orientados a un solo fin En el contrato las partes establecieron las siguientes definiciones para una comprension plena y aplicacién recta dei Derecho y la Raz6n, en la fase de ejecucién: “40. Agente del Sistema: Son Agentes del Sistema Transmetro, TRANSMETRO S.A; cada uno de los concesionarios como: Concesionarios de Operacién de Transporte; E] concesionario de Recaudo; el Administrador de los Recursos; e! Concesionario de Estacion y el Concesionario del Portal de Soledad y de su Desarrollo Inmobiliario del Sistema Transmeto del Distrito de Barranquilla y su Area Metropolitana en su Fase I. 118. Sistema Integrado de transporte Masivo de Pasajeros: Es cualquier sistema de transporte Masivo de Pasajeros, integrado bajo un tnico sistema de Recaudo y un Sistema principal de gestion y Control de la Operacién. ® Derecho Civil, 3 el contrato. Massimo Blanca, 2007 UiMe121. Sistema Integrado de transporte Masivo de Pasajeros del Distrito de Barranquilla y su Area Metropolitana y/o Sistema transmetro: Es e! Conjunto de infraestructura, predio, bienes, equipos, instalaciones y sistema de Operacién, Control y Recaudo, que conforman el Sistema de Transporte Terresire Automotor Masivo de Pasajeros del Distrito de Barranquilla y su Area Metropolitana”. Lo anterior informa de los medios diversos de que se valen los operadores del sistema que estén vinculados por contratos bilaterales cada uno con Transmetro S.A., siendo coexistentes entre si, tal como lo prevé la cldusula cuarta. “Clausula 4. COEXISTENCIA DEL PRESENTE CONTRATO CON OTRAS CONCESIONES DEL SISTEMA. Coexistiran con la concesién que se instrumenta mediante el presente contrato, otros contratos 0 concesiones, actuales 9 futuros, para la operacién del SISTEMA TRANSMETRO y para él desarrollo de otras actividades conexas o complementarias a las actividades tanto de recaudo, como transporte de pasajeros, necesarias para la funcionalidad del SISTEMA TRANSMETRO. Esta circunstancia se declara expresamente conocida y aceptada por el CONCESIONARIO, quien reconoce a TRANSMETRO S.A, como gestor y titular del SISTEMA TRANSMETRO, y por lo tanto acepta y se somete a todas las decisiones que TRANSMETRO S.A. adopte, en relacién con la contrstacién de las concesiones que se requieran para habilitar la prestacién del servicio de transporte de pasajeros a través del SISTEMA TRANSMETRO, aceptando asf mismo de manera explicita y sin condioionamientos su cosxistencia con la que contrata por medio del presente instrumento”. Por ende, esta clausula contractual informa de un autoreconocimiento de la dinémica prestacional de cada uno de los contratistas que tiene grado de necesariedad para la eficiente y efectiva prestacién del servicio, a términos tales de considerar como esencial las prestaciones de cada uno de los operadores o concesionarios (recaudo, trasportedores e infraestructura). Las prestaciones de cada uno de los concesionarios son consideradas esenciales para el eficiente y efectivo funcionamiento del sistema, y dado que estan establecidas a cargo de cada uno de ellos, la falla o irregularidad del funcionamiento de uno se refigja en el resultado del totio el sistema, esto es, el colapso que sufre el sistema tiene causa en la omisién o irregular actuacién de uno 0 mas de los agentes, ya sefialados. En esta secuencia Transmetro se presenta como ente gestor, tal como el contrato lo define: “Gestor de! Sistema o Ente Gestor: Es TRANSMETRO S.A., a quien le compete la planeacién, control y gestién del sistema”. La correlacién entre Transmetro y los operadores ubica @ aquel en el Roll de un Administrador que finca sus resultados de eficiencia en las buenas practicas 0 cumplidas ejecuciones de las prestaciones de estos, y en tal sentido, cualquier reproche o imputacién de incumplimiento 0 causacién de dafio trasladada a Transmetro y consistente en la causacién de perjuicios econémicos a uno de los operadores, necesariamente debe consultarse bajo ef examen y revision de las conductas y cumplimento de las prestaciones a cargo de estos en quienes recae el suceso mas destacado para lograr el fin. U4En armonia con lo anterior, cabe relievar et claro tenor del articulo 36 de la Ley 1863 de 2012, el cual reza: *Articulo 36. Integracién del contradictorio. Cuando por la naturaleza de la relacién juridica debatida en el proceso, el laudo haya de generar efectos de cosa juzgada para personas que no estipularon el pacto arbitral, e! tribunal ordenaré la citacién personal de todas elias para que manifiesten si adhieren o no al pacto. La notificacién personal de la providencia que asi lo ordene, se llevard a cabo dentro de los diez (10) dias siguientes a la fecha de su deoreto. Los citados manifestarén expresamente su decision de adherir al pacto arbitral dentro de os cinco (5) dias siguientes. De no hacerlo, el tribunal declararé extinguidos los efectos del compromiso 0 de la cléusula coinpromisoria para dicha controversia. Igual pronunciamiento se haré cuando no se logre notificar a los citados. En la misma providencia en la que se deolaren extinguidos los efectos de! pacto arbitral, los arbitros ordenardn ef reintegro a las partes de {a totalidad de fos honorarios. £n estos eventos, no se consideraré interrumpida ta prescripciin y operaré la caducidad, salvo que se promueva e! respective proceso ante el juez dentro de los veinte dias (20) habiles siguientes a 1a @jecutoria de la providenoia referida en este inciso. Si todos los citados adhieren al pacto arbitral, el triounal fijaré la contribuaién que ¢ ellos corresponda en los honorarios y gastos generales. Cuando se trate de integracién del contradictorio con quien haya suscrito e! pacto arbitral, se ordenaré su notificacién personal, surtida la cual, é! citado tendra veinte (20) dlas para pronunciarse, Seguin comesponda @ su condicién de parle activa o pasiva. Vencida este término, el proceso continuard su trémite. = Solicitud de complementacién, Establecida 1 anterior, muy respetuosamente solicito a los sefiotes arbilros se sirvan complementar el laudo dando a conocer los fundamentos juridicos para haber inadvertide y omitido por completo valorar y determinar las consecuencias juridicas de la especial norma contractual de la coexistencia, presidida por el concepto de sistema integrado y la interaccién de los agentes del sistema, También se valoraré sobre cual es el fundamento de haber establecido esa condena econémica a Transmetra S.A., para restablecet una nunca prabada perdida econémica de Recaudo SIT, sin valorar la conducta 0 cumplimiento de prestaciones a cargo de todos los agentes del sistema integrado, tal como lo expuso el agente del Ministerio Publico en la audiencia de alegatos, invocando el Instituto de Litis Consorte Necesario que en las voces de la Ley 1563 de 2012, se plasma en el articulo 36, pre-transerite Atentamente, JAVIER MUNERA OVIEDO. Procurador 117 Judicial it Barranquilla, Julio 30 de 2015. us0