do el riesgo a errar ~ cosa que no revido aexpresar nuestro humilde snsiGn que servir de texto gufa alas cian el largo e interminable recorri- de-ideas gruesas si se quiere, en centrales; que deben ser digeridos y ‘los diferentes tdpicos en conereto, por 2nta del discente, Teniendo ‘se nunca se agota, y que como todo | diario que nos acompafia durante almente se desarrolla 2 o largo + en seis capftulos. En el primero y {al derecho en general y al derecho | bordael Estado—concebido como estudian los tipos de Estado, las \s funciones del Estado; yen el nstitucion. esdeel dfaen que esta Casa de e del futuro. Las directives la alta ‘tear enormes dificultades y obsté- sas *sitoras yal accionar aleve de ado « puerto seguro, ya que cono- ‘calidad de la educacién superior - ‘sorme satisfaccidn registramos que ior, y el érea bajo nuestra responsa- ‘dio nacional; distinguiéndose entre |,un excelente debut, una buena em lareiteraci6n de un reto: seguir nto, ya es hora de dar el segundo Ruimiro Aponte Pe Unversiclod Streolernbious 2003. CAPITULO “Latoy no dabe ponerse munca en contradiceén con las costumbres, ‘pues sla costumBres son buenas, a ley carece de valor” Volare ELDERECHO - APROXIMACION CONCEPTUAL- L.EL INDIVIDUO EN EL CONTEXTO SOCIAL EI hombre es un ser social porexcelencia ; ha vivido ligado a sus semejan- tes en procura de satisfacer sus necesidades basicas y en la bisqueda del desa- rrollo de sus aspiraciones individuales; propugnando, que todo ello se desarrolle dentro del marco de un ambiente de seguridad y tranquilidad colectiva. Paralaconsecucién de estos propésitos , en especial, para lograr le super- vivencia humane , se hizoimperativo instaurar un orden social ; es decir, el sometimiento de las acciones individuales alas pautas de convivencia que hayan sido adoptadas por la comunidad. Pautas, que se consideran obligatorias y que ‘permanecen vigentes durante un lapso razonable. Lasajecién del individuo aTos modelos generales de comportamiento, s¢ lograa través de los denominados procesos de socializacién o culturizacion y de interiorizaci6n o introyeccién. El primero, esel aprendizaje que se sure di- rante toda a vida, asumiendo los roles propios de cada etapa de desarrollo: nifio, ‘estudiante, padre, trabajador ete. Enel segundo, el hombre hace suyas las reglas que la sociedad prescribe a sus miembros y os valores en que se fundan; de tal suerte, que la obediencia no es el resultado de una constri respuesta ala satisfaccién de una necesidad interior. mm exterior, sino la La praxis social , la vivencia cotidiana , va trazando unos valores y unaseoRIA covstucoRt = reglas de comportamiento que son aceptadas por el conglomerado y en un mo- mento dado se consideran obligatorias por cada uno de sus miembros. De tal manera, que quien se apatta de elas, genera lareaccién del grupo en su contra, El infractor es compelido a allanarse a su cumpliiniento, por conducto de los instrumentos y técnicas de control social , incluso, apelando a la imposicién de sanciones. Desde luego, no todos los comportamientos desviantes provecan la reac- ccién del grupo; solo aquellas acciones que constituyen actos de desaprobacién ) Oalarma, son de variada naturaleza: desde infringir las reglas de urbanidad de delitos. Las sanciones, dependiendo dela gravedad de aque- las, puede ser un simple lamado de atencién que le hace el padre a su hijo y en ciertos eventos 1a perdida de la libertad. A contrario sensu, los comportamientos de quienes se plegan al modelo ‘general, pueden ser objeto de gratificaciones, que van desde el simple reconoci ‘miento o aprécio del grupo, hasta la obtencién de ciertos beneficios econémicos. 2. INSTRUMENTOS DE CONTROL SOCIAL: EL DERCHO. LA MORAL. LOS USOS SOCIALES. Los diferentes sistemas de control social , esto es, las formulas o técnicas que buséan la conformidad del comportamiento individual con las reglas generales, a deconducta, tienen en comiin, que a un comportamiento desviante see atribuye = una consecuencia negativa, que es impuesta por el grupo o por un elemento calificado del mismo. Cuando se esti en presencia de una conducta dé feneral aceptaciéa, como.es obvio, 1a consecuencia seri favorable. ” Es pertinente resaltar , que el Derecho , por excelencia es un instrumento de ~ control social. Sin embargo, no es el nico; dada la complejidad derelaciones que semueven enel seno de las sociedades, incluso en las menos desarrolladas! Entre otros mecanismos de conduccién, sobresalen las reglas que regulan 12s relaciones del individuo con su propia conciencia , de manera particular, sinto- nizadas con sus concepeiones y creencias religiosas : la Moral, ¥ las relacio- nadas conel comportamiento habitual del individuo con sus semejantes, como es eleaso de las normas de urbanidad, cortesfa, decoro, moda, etiqueta o protoco- Jo, denominadas también ‘Usos o Convencionalismos Sociales. Como yas comportamiento taci6n general di entre las normas sociales. Las prime: creado conesa fi tumbres que see Lamoral, derecho esta ins; Enlamedi infractores puedi preceptos. Por el que quien soslay sancines unm De locual, seco Supongam tiene de darle un: ‘mente que estan patrones morales su castigo no reb senta , sino sev mesao utiliza w Ahora, sie sus dividendos a Estado y eventu: disposicién de or No obstant cho, en ocasione relevantes. Es el constituye un del ce un mandato re ubica en el terreee porel conglomeradoy en un mo- ja uno de sus miembros. De tal lareaccién del grupo en su contra. plimiento, por conducto de los 0, apelando a la imposici6n de into desviantes provocan Ja reac- sonstituyen actos de desaprobacién, -sde infringirlas reglas de urbanidad zpendiendo de la gravedad de aque- que le hace el padre asu hijoy en os de quienes se plegan al modelo ., que van desde el simple reconoci- ndeciertos beneficios econdmicos. OL SOCIAL: EL DERCHO. LA sial , esto es, las formulas o téenicas stoi sidual conlas reglas generales portamiento desviante se le atribuye. sta por el grupo o por un clemento ‘esencia de una conducta de general a serd favorable. por excelencia es un instrumento de dada la complejidad de relaciones que ‘lso en las menos desarrolladas. 6n, sobresalen as eglas que regulan nciencia , de manera particular, sinto- religiosas :laMoral. Y las relacio- ndividao con sus semejantes, como es 2,decoro, moda, etiqueta o protoco- sionalismos Sociales. ae ‘unio sroere exo Como ya se manifestara, la trasgresién de cualquiera de esos modelos de comportamiento , genera para su autor una sancién que tiene su fuente en la acep- tacién general del conglomerado . Sin embargo, existe una marcada diferencia entre las normas juridicas y las que son reguladas por la moral o por los usos sociales. Las primeras, - por regla gencral- son gestadas por un Grgano estatal , creado con esa finalidad. Las segundas , son el resultado de practicas y de cos- tumbres que se extienden ao largo de los aos. La moral ;busca lo bueno para el individuo y la sociedad, a la vex.que el derecho esta inspirado en un concepto de equidad y de justicia. En la medidaen que el derecho tiene su fuente en la institucionalidad , sus, infractores pueden ser compelidos — incluso apelando ala fuerza—a cumplir sus preceptos. Por ello, se afirma que las normas juridicas son bilaterales. Ala vez {que quien soslaya un precepto moral , solo responde ante su fuero interno y la sanci6n es un mero sentimiento de incomodidad, frustracién o angustia interior. Delo cual, se contrae que las normas morales son unilaterales. ‘Supongamos que un miembro de una iglesia deja de asistiral culto, se abs- tiene de darle una limosna a un pordiosero y lees infil a su cényuge, Indudable- mente que estamos en presencia de un infractor auna regla religiosa y a unos patrones morales. Sin embargo, esas conductas no trascienden al plano exterior y sa castigo no rebasa os limites de su propia conciencia. Similar situaci6n se pre- senta , sino se viste adecuadamente, si no se comporta decorosamente en la mesao utiliza un vocabulario soez.. Ahora, si ese mismo ciudadano es contrabandista—incluso para entregar sus dividendos a gente necesitada- ; sies descubierto, sera procesado por el No obstante que existe una marcada independencia entre la moral y el dere cho, en ocasiones,ciertas conductas son al mismo tiempo juridica y éticamente relevantes. Eseleaso clisico del homicida. Porque su accién, simulténeamente ‘constituye un delito -merecedor de una sancién ejemplar ~, ala vez que descono- ce un mandato religioso — no mataras -; circunstancia que autométicamente lo ubica en el terreno del pecado.Desde la otra oille, hay conductas que éticamente son meriterias y legal- ‘mente reprochables . Otras, que moralmente son cuestionables y jurfdicamente indiferentes. Ejemplo de aquellas, es el mitico revolucionario, que renunciando a sus compdidades, posicién y privilegios, organiza un alzamiento en armas contra un dictador, buscando reivindicaciones para los menos favorecidos . En este caso, las leyes del Estado castigan la insubordinaciGn , pero desde la perspectiva ética, tal_gesto de sactificio y desprendimiento es digno de ser aplaudido. ‘Los malos pensamientos, por su parte, son objeto de censura moral , pero son legalmente irrelevantes. 3, EN BUSQUEDA DE UNA DEFINICION DEL DERECHO Quid jus -, Quees el derecho? -, es una pregunta que insistentemente se ha formalado y que ha sido objeto de infinidad de respuestas. Cada autor, cada tratadista,, dependiendo de su formaciénfileséfica o ideolégica, de su interés particular o de su propia experiencia ha expresado su propia opiniGn. Sin embar- go, no existe una definicién universal del derecho y cada una de las que han sido elaboradas, son susceptibles de critica y de scr mejoradas. Sinembargo, todos somos concientes que nuestro devenir diario esté intima y estrechamente relacionado con el derecho. De suyo, es una realidad viviente, un Compaiteco permanente . Lo sentimos gravitar cuando cumplimos nuestros debe- res de esposos, padreso hijos . También , cuando exigimos los derechos que nos asisten como esposos , padres o hijos. Cuando acatamos los compromisos de ciudadanos o interactuamos con los demas. Retomando cl principio romano ubi societas, ii jus, podemos afirmar que hay derecho donde quiera que haya hombres en relaci6n intersubjetiva.' Las definicionescldsicas que inicialmente se formularon, recogen simulté- neamente principios morales y jurdicos. Esel caso de PLATON y ARISTOTELES, quienes concebfan{a justicia como virtud y sostenfan que Ia ey (ethos) debfa dar consejos para lograr la felicidad verdadera. | § MANTILLA PINEDA Beans Flosta del Derecho. Eitri Tenis. Bogs 1996, 4g, 96que éticamente son meritorias y legal- ite son cuestionables y jurfdicamente wolucionario, que renunciando a sus sizaun alzamientoen armas contra un Jos menos favorecidos . En este caso, | 1wién,, pero desde la perspectiva ética, ssdigno de ser aplaudido. ¢,80n objeto de censura moral , pero INICION DEL DERECHO tuna pregunta que insistemtemente se ‘dad de respuestas. Cada autor, cada ‘los6fica o ideologica , de su interés xresado su propia opinign. Sin embar- erecho y cada una de las qué han sido ser mejoradas. que nuestro devenir diario esté intima De so, es unazealidad viviente, un ar cu...do cumplimos nuestros debe- aando exigimos los derechos que nos ando acatamos los compromisos de acietas,ibijus. podemos afirmar que sen elaci6n intersubjetiva.! ‘ente se formularon, recogen simulté- caso de PLATON y ARISTOTELES, sostentan que laley (ethos) debia dar ‘rl Tes. Dogo 1996, née 96 ‘aunna ApouTe Fx ULPIANO , lo fundamentaba en estos tres preceptos : Honeste vivere, alterum non laedere, suum cuique tribure (vivir honestamente, no hacer dafio a otto, dar a cada cual lo suyo). Este mismo jurista retomé la definicién elaborada por CELSO , segin la cual, “el derecho es el arte que determina lo bueno y 10 cquitativo” (Jus est ars boni et aequi). Muchos tratadistas ; asimilaron el derecho al concepto de ley. Entre ellos SANTO TOMAS DE AQUINO (1227- 1274) , quien lo define como “Ia ordenacién de la razén para el bien comiin, dada y promulgada por quien tiene a.su cargo él gobierno de la comunidad”? LEVY ULLMANN en su obra La definicién del derecho , luego de hacer enconadas criticas a las definiciones que de este tema se han formulado ,recalea uc derecho tiene acepciones muy diversas y aspectos miltiples, pudiendocom- render los hechos divinos y los humanos, el fuero interno y el externo. Afirma, que el derecho pertenece a ese conjunto de cosas que se comprenden mejor cuando no se definen, ‘Todas las personas, - incluso los iletrados - se dan perfecta cuenta de lo quees el derecho. A nadie, en su espiritu deja de despertar esa palabra laidea de loque se puede y lo que se debe, no de acuerdo alas reglas del fuero interno y de laconciencia, sino, conforme a a reglas de accién establecidas por una autoridad alacual se debe obedecer.|* Concluye, que el derecho es el conjunto de esas reglas de accién y cada tuna de ellas esuna ley? EDGAR BODENHEIMER estima que “ por su propia naturaleza, el de- recho es un termino medio entre la anarquia y el despotismo; trata de creary ‘mantener un equilibrio entre esas dos formas extremas de vida social. Para evitar la anarguta, el derecho limita el poder de los individuos particulares; ara evitar el despotismo, frena el poder del gobierno. La limitacién legal del oder de los particulares 0 grupos privados se denomina derecho privado. La limitacién legal del poder de las autoridades piblicas se denomina derecho iiblico. La funci6n generel de ambas ramas del derecho es esencialmente la 4 DB AQUINO. Sum ‘Tomi. Summa Thalia, TM £904 NARANIO MESA, Vicimio. Teoria Consttucionle Initucones Politica, Feira Tens (ina edn. Bogard, 199, pa. 3TOMA coustiTucions, a misma; consiste en la creacién de resiricciones al ejercicio arbitrario eilimi- tado del poder”. * Otra serie de tratadistas modernos han dado su propia definici6n, veemos: Para PLANIOL es “ el conjunto de reglas a las cuales, bajo la sancién del poder social, esta sometido el uso que le hombre have de su libertad en sus relaciones con sus semejantes". BAUDRY - LACANTINERIE estima que es “ el conjunto de preceptos que rigen la conducta det Hombre, en relacién con sus semejantes, por cuyo medio es posible, al mismo tiempo que justo y itil asegurar su cumplimiento por medio de lacoacctén exterior”. AUBRY YRAU::" el conjunto de preceptos o reglas de conducta acuya observancia esta permitido sujetar al hombre por un coaccién exterior 0 fisi- ca”. LEON DUGUIT:; “la regla de conducta que se impone alos individuos que viven en sociedad, regla cuyo respeto se considera, en un momento dado, Por una sociedad, como la garantia del interés comin, y cuya violacién oca- siona una reaccién colectiva, contra el autor de dicha violacién.” EDUARDO J. COTURE : “ sistema de normas que regula la conducta ‘humana en forma bilateral, externa, coercible, con el objeto de hacer efecti- vos las valores juridicos reconocidos por la comunidad”. NORBERTO BOBBIO : “ conjunto de normas de conducta y de organi- zacién que constituyen una unidad, que tienen por contenido la reglamenta- cin de relaciones fundamentales para la convivencia y supervivencia del grupo social, como son las relaciones familiares, las relaciones econdmicas, Jas relaciones superiores de poder (0 relaciones politicas), asé como la regla. ‘mentacién de los modos y de las formas con que el grupo social reacciona a la violacién de las normas de primer grado o institucionalizacién de la sancién, y que tienen como el fin ménimo el impedimento de la sancién consideradas ‘mas destructivas del conjunto social, la solucién de los conflictos que amena- 2a,, sino son resueltos, con hacer imposible la propia subsistencia del grupo, Ja consecucién y el mantenimiento, en suma del orden social y la paz”. + BODENIIEMMER, Caps. Tears del derecho, * Ba. Mésico, Fondo de Cultura Econémica, 1964, pis. 26. * RARANIO MESA, Viti. Ob ct. ple 45 ELProfesor) dad de tendencias desdibujado la ese “ Cada fil Procustes. De est punto de que sur del conociniento En via de it todel derecho. Pe un mandato del s principio y funda fundadores del m. ‘cal construida se por las condicion en su trayectoria clase explotadore explotada, pero t recer cuando sea cho es un sistema los actos juridico. hipotética, seguin En nuestrop cual se regulan las, surtea través de m del Estaido facultar ‘Vale resaltar presi6n latina din Sus equivale (right), eatalin (dr cortecto, conforme lode justiciay lare + MANTILLA PINEDAsiones al ejercicio arbitrario e ilimi- an dado su propia definicién, veamos: preglas alas cuales, bajo la sancién He hombre hace de su libertad en sus mag es“ el conjunto de preceptos ‘dacién con sus semejantes, por cuyo sto y itil asegurar su cumplimiento fa AMID APOE 21ND El Profesor BENIGNO MANTILLA PINEDA, considera que la maltiplici- | dad de tendencies filos6ficas y el afin de cada una por hacer valer su posicién, han desdibujado la esencia de una verdadera definiciGn del derecho, * Cada filosofia o ideologia, ha sometido al derecho a un lecho de Procustes. De esta manera se ha deformada el concepto de derecho hasta el punto de que su reconocimiento constituye un problema intrincado de teorta 1 del conocimiento. En via de ilustractén citemos algunas de las deformaciones del concep- todel derecho. Para el positivismo analitico - JOHN AUSTIN ~ el derecho es un mandato del soberano. No hay mas derecho que el derecho positivo. Sit principio y fundamento es la wtilidad colectiva. Para MARX y HENGELS , sreceptos o reglas de conductaacuya fundadores del materialismo hist6rico , el derecho es una superestructura so- mbre por un coaccién exterior o fisi- -ducta que se impone alos individuos ‘ose considera, en um momento dado, interés comiin, y cuya violacién oca~ autor de dicha violacién.” na de normas que regula la conducta sreible, con el objeto de hacer efecti- rrla comunidad”. ode normas de condueta y de organi- | tienen por contenido la reglamenta- cial construida sobre la actividad econémica. En su origen esté determinado por las condiciones econdmicas de la producci6n y distribucién de la riqueza, en su trayectoria histérica es un instrumento de coaccién en manos de la clase explotadora para perpetuar su poder y mantener sometida a la clase explotada, pero tanto el derecho como el Estado estén destinados a desapa- recer cuando sea instaurada la sociedad comunista. Para KELSEN el dere- cho es un sistema de normas; la norma es un esquema de interpretacién de os actos juridicos y anti-juridicos , que se expresa mediante una proposicién hipotética, segrin la cual supuesio A debe ser B”.® Enmuestro parecer, el derecho es un instrumento de control, a través del cual se regulan las relaciones de losindividuos en la sociedad. Regulaciéa, que se surtea través de normas, preceptos oreglas de conducta, dictadas por el Grgano la convivencia y supervivencia del | qe} Betado facultado para dicho efecto. amiliares, las relaciones econdmicas, ‘actones polticas), ast como la regia con que el grupo social reacciona aia 20 institucionalizacién de Ia sancién, mento de la sancién consideradas solucién de los conflictos que amena- ible la propia subsistencia del grupo, ‘una del orden social y la paz”. ° 4 México, Fondo de Oxtta Keanna, 1964, Vale resaltar, que etimol6gicamente la palabra derecho proviene de a ex- presién latina directus—directo-, de diriger ~ditigir, encauzar,alinesr-. ‘Sus equivalentes en los idiomas francés (droit), italiano (diritto), ingles (right), catalan (dret), portugués (direito) y alemén (recht), significan loque es 5 correcta, conforme, adecuado y ajustado alaregla, El proceder honrado, el anke- lode justicia y la regulacién equitativa.n las relaciones humanas. | MANTILLA PINEDA, Benigno. Flosti dl Derecho. Ed. Tenis. Bogot 199, pi. 95‘TEORIA CONSTITUCIONAL oe SR 4, IUSNATURALISMO Y POSITIVISMO JURIDICO respecto afirmé: leca. Es de aplic. «al hombre al bie, Hist6ricamemente ha existido un arduo enfrentamiento entre dos corrientes el pensamiento, que han tratado de dar una respuesta a la relacién que existe Durante la: entre el derecho y Ia moral. Son ellas las doctrinas del derecho natural (0 dos por SAN AC iusnaturalismo )y el derecho positivo ( o positivismo jurfdico). SANTO TOMAS dela sociedad y El derecho natural puede ser entendido como “el conjunto de principios fundamentales que tutelan la vida del individuo y que tienen un carécter Enel siglo? universal, permanente e inalienable, que no han sido creados por el hombre, CISCO SUAREZ sino por la naturaleza; de ak que sean reconocidos por la razdn”.7 dientes en el sigie ; concepto mas est Considera que por encima de las leyes crendas por Ia sociedad ,existen De jure belli acy iertos principios de moralidad inmutables y eternos, que al contrario deo que sucede-con esas leyes, no se pueden modificar de una comunidad aotra y de una En su versi¢ década a otra, tes esis: Bxisten prit Las eyes humanas, serén validas, dependiendo de suconsonanciaconlo naturales), cuyo: establecido en esos principios superiores. smientas de la raxk vas) al conjanto ¢ Se parte de la base de que antes de la formacién del Estado, existia un, cordancia con lo« cconjunto de reglas que la raz6n pude descubrir tilizando la naturaleza del hombre, tal como Dios loha creado. Sus principios no necesitan ser consagrados por el Parael posi Gobernante , ellos seimponen y estén vigentes para todos los pueblos, indepen- _elaboradas porel dientemente de su grado de desarrollo. do,s decir, Tas le toriasy de aplicac Ente estos, se destacan :el derecho ala vida, ala libertad, alaigualdad, cuando se consid lalibertad de conciencia y de expresién, formar una failia, buscar medios hones- tos de subsistencia la tutela de los padres respecto de sus hijos, la integridad ‘Un pensado personal, etc. Laidentific Tiene origen el jus gentium invocado porlos romanos paradarle un trato constituyendoun' hhumanitario alos pueblos vencidos, remplazando con normas jurfdicas Ja fuerza adichas normasa del dominador. Principios, que habfan sido planteados por los griegos- dos. Se puede dar HERECLITO, PLATON, ARISTOTELES-. Cabe citar, que varios jurisconsultos de apelar a propie romanos siguieron esa linea de pensamiento, destacéindose CICERON , quien al + CICBRON, De a Re > BONORINO, Pate uure Evel Ji 7° NARANIO MESA, Viadiniro. Ob. Gi. Pi. 8 Bie. 3 FRI RTT BE RE ETT SE{VISMO JURIDICO ro enfrentamiento entre dos cortientes imarespuesta a la relacién que existe as doctrinas del derecho natural (0 >ositivismo jurfaico). idoc* ~o“el conjunto de principios indiviauo y que tienen un cardeter no han sido creados por el hombre, sconocidos por la razén"."» yes creadas por la sociedad , existen ryeternos, que al contrario de lo que car de una comunidad a otra y deuna pendiendo de su consonanciacon lo. Ia formacién del Estado, existfa un ‘rutilizando la naturaleza del hombre, ‘no necesitan ser consagrados por él ates a todos los pueblos, indepen- va vida , ala libertad , ala igualdad, varuna fariilis, buscar medios hones- respecto de sus hijos, la integridad > porlos romanos para darle un trato ‘ando con normas juridicas lafuerza sido planteados por los griegos- >.Cabe citar, que varios jurisconsultos >, destacdndose CICERON , quien al umiea AP0nte P1u0 respecto afirmé: “El verdadero derecho es la recta razén conforme a la natura- leza, Es de aplicacién universal, inutable y eterna; con sus mandatos llama al hombre al bien. y le aleja del mal mediante sus prohibiciones” * ‘Durante la edad media, los postulados del derecho natural fueron defendi- dos por SAN AGUSTIN (S. IV - V), SAN ISIDORO DE SEVILLA (S. VID) y SANTO TOMAS DE AQUINO, considerdndolos bésicos parala organizacién dela sociedad y para defenderse de los abusos della tirania. Enel siglo XVI, el derecho natural es propugnado porlos espafioles FRAN- CISCO SUAREZ y FRANCISCO DE VICTORIA, adquiriendo nuevos ingre- dientes en el siglo XVII. Perfeccionado por HUGO GROCIO , quien elaboré un cconcepto mas estructurads , aplicado a las relaciones internacionales en su obra De jure belli ac pacis. En suversién tradicional, el derecho natural puede resumirse en las siguien- testesis: Existen principios de moralidad eternos y universalmente valederos (leyes naturales), cuyo contenido es cognoscible por el hombre empleando las herr rjentas de laraz6n humana, y s6lo se puede considerar “derecho” (leyes posi a3) al conjunto de normas dictadas por los hombres que se encuentren en con- cordancia con lo que establecen dichos principios.? Paracel positivismo juridico, el derecho es ¢l conjunto denormas creadas y claboradas por el hombre. Aquellas que emanan del Grgano competente del Esta do, es decir, las leyes y demas disposiciones juridicas, que se consideran obliga- toriasy de aplicacién general. Que a su vez, pueden ser modificadas o derogadas cuando se consideze que han perdido eficacia, Un pensador positivista, parte dela siguiente tesis: Laidentificaci6n de un conjunto de normas como juridicas esto es, como constituyendo un “derecho” o formando parte del “derecho” , no requiere someter ‘adichas normas a ninguna prueba relacionada con el valor moral de sus conteni- dos. Se puede dar respuesta ala pregunta “i Quees el derecho?” sin necesidad de apelar a propiedades valorativas (sean estas morales 0 de otro tipo). En otras 1 SOERON, De a Repti eas ae + Sonoma, eto Fea zo Sno tv. Post et Derecho. Conus Supcioe de at SQNGNENaals hice Roti’ bar Boni Univtat Nerina Ge Colombia: Bogot 2003 taTEORIA. cORSTTUCIOAL —————— eo ae palabras, no existe xelacién conceptual entze derecho y moral (lo que no implica Esta prese neger la existencia de otro tipo de zelaciones entre ellos)."” minos derecho: ta. 5, DERECHO OBJETIVO Y DERECHO SUBJETIVO Eldereche de normas—loe conducta - yen ‘Athaverla distincién entre las normas morales y los preceptos juridicos, —juridicamente al ‘manifestdbamos que las primeras tienen uncarécter unilateral ylos segundos son esencialmente bilaterales. i fo se trat mismo genero. “Lg unilateralidad de las reglas éticas se hace consistir en que frente al aos: como facu “sujeto a quien obligan no hay otra aulorizada para exigirle el cumplimiento de sus deberes. Las normas jurtdicas son bilaterales porque imponen deberes rae ‘correlativos de facultades 0 conceden derechos corvelativos de obligaciones” Guicierear del objetivo. Esi LEGON PETRASIKY ~citado por GARCIA MAYNES - , considera que yay de la norm tos preceptos del derecho son normas imperative ~ atriburivas ; las de la moral siendo la posibi: ‘on puranenteimperativas. Las primerasimponen deberesy,corrlatvamente, yenze eee conceden facultades; las segundas imponen deberes, mas ino conceden derechos. ppositivo de la lic Quien pide imosna, por masque suplique, nopuedeexigirel cumplimiento fe del deber de socorrer al menesteroso. A su turno, si un individuo’ leprestaa otro jas sunerfic er reo aneoparasereancelsdaenciestoplizo;unavergus yor we sea este se encuentre vencido, tiene la obligacién de cumplir con lo pactado.No gig Como un deber personal, sino como una deudacon su acreedor.Sise presentael ” Sncumplimiento ;el prestamista—amparado por una disposiciGn estatal - esta Facultad para exigitjudcaiments el pago deveinecs om elderecho su ‘Unejemplo mas gréfico delareciprocidad que existe entrelasfaculiadesy gx caer ee ae ene ee mane am gsi bonged ee Elcompradortiencel derecho de exigirlaentegadelacosay laobligeciss Ea at.cagg de pagar el precio. El vendedor tiene el deber de entregar y ef derecho de exigir el * seceptos que e ‘precio. Ello, se traduce en que el deber de cada uno, es correlativo com el dere- teite delaiace chodel otro. ‘mismo, es a clés * 05. Pie 38 * NaRAIO MESA, 7 OP Sh Pas a. gure nrotuccibn al Exo del Drsba EA, Fora. Mésico 1951, Figs.“ GARCIA MAYNEZ 3 GAncia MAYO tourto, Ob. aa 6 1 ed esTT derecho y moral (lo queno implica centre ellos)” 1CHO SUBJETIVO morales y los preceptos juridicos aici” unilateral ylos segundos son as se hace consistir en que frente al zada para exigirle el cumplimiento silaterales porque imponen deberes shos correlatives de obligactones"." RCIA MAYNES - , considera que srativo ~ atribudivas ; 1s de 1a moral taponen deberes y, correlativamente, deberes,mas no conceden derechos. que, no puede exigirel cumplimiento turno, si un individuo le presta a otro ‘ancelada.en cierto plazo} una vez que ‘cumplir eon lo pactado . No suda cun su acreedor. Si se presenta el ido por una disposicién estatal - esta seidad que existe entre Tas facultades y juridicas,es el easo de 1a compraventa: girl entrega dea cosa y la obligacién ser de entregary el derecho decxigirel ecada uno, es correlative con el dere~ tio det Derecho. 84. Porn, México 1951, Pég.15. | coe 5 RARIEO APONTE PiKO Esta presentacién previa, nos permite esquemiticamente diferenciarlos té- inos derecho subjetivo — prerrogativa ~y derecho objetive —regla de conduc- ta El derecho, en sentido objetivo puede ser considerado como un conjunto de normas lo establecido en un ordenamiento jurfdico como forma vilida de conducta- yen sentido subjetivo como una facultad juridica —la pretensién que Jjridicamente alguien puede interponer frente a laconducta ajens..” No se trata de hacer una distincién de dos especies que pertenecen a un mismo genero. No.. Se trata de precisar, que el derecho se toma en los dos senti- dos : como faculiad y como norma. Elderecho subjetivo se apoya en el objetivo . pero no se puede afirmar que el primero es una mera faceta del segundo. El subjetivo es una funcién del objetivo. Este es la norma que permite 0 prohibe; aquél el permiso deri- vado de la norma. El derecho subjetivo tio se concibe fuera del objetivo pues siendo ta posibilidad de hacer (o de omitir) Icitamente algo, supone I6gica- mente la existencia de la norma que imprime a la conducta facultada el sello positivo de ta licitud. GORGES GURVITCH,, compara dicha relaci6a ,con la que existe entre las superficies convexa y céncava de tm cono hueco; la tiltima encuéntrase deter- minada por la otra, que le imprime su forma peculiar , mas no se confunde con ella En nuestro sentir, el derecho objetivo puede ser definido como el conjunto dereglas de conducta que imponen derechos o conceden atribuciones. A su vez, cel derecho subjetivo es la antorizacién o facultad que se concede a alguien para exigirel cumplimiento de una cbligaciGn, queen st favor se encuentra contenidaen ‘una norma, Enel caso de la compraventa - a que anteriormente se hizo referencia 10s preceptos que establecen que el vendedor tiene la obligacién de pagar el precio dentro del plazoconvenido y que el comprador debe entregar Ia cosa dentro del ‘mismo, es la clésica manifestacién del derecho objetivo. Y aquellas normas que ‘ NARANIO MESA, Visinio. Ob Ck pi 4 TARCIA MAYNEZ, Eda. Inrodectén sl Ext del Derecho. Ed. Porrs. Mexico 1951, p1p36 Lie ey eit socal, Pr 1952, pp, ch, GARCIA MAYNEZ, Edu, ob ci pl. 37— ae prescriben que el comprador puede exigir Ja entrega de la cosa al vendedorin- camplido o que éste puede hacer lo propio para obtener el pago , es derivacién del derecho subjetivo. 6, DERECHO PUBLICO ¥ DERECHO PRIVADO Para diferentes tratadistas, la distincién entre el derecho piblico y privado © hha sido uno de los aspectos més controversiales, otros, han eludido el debate resténdole importancia al tema. Eldeslinde entre uno y otro ha sido objeto de una armplia y compleja discu- sién. La antigua formula romana, simplemente consideraba que el derecho pablico era todo lo que se referfa al Estado y el privado lo que era de interés para los, pavticulares. ULPIANO, al referirse aeste tema expresaba que “ publicum jus est quod aad statum rei romanae spectat. Jus privatum, quod ad singulorum utilitatem . expeactat” (derecho ptblico es el que atatie ala organizacién dc la cosa piiblica; privado, el que concierne ala uilidad de los particulares, LEON DUGUIT, considera que “ el derecho piiblico se aplica a una persona soberana, en tanto que el derecho privado se aplica a personas no soberanas” 16 HANS KELSEN, estima que todo derecho constituye una formulacién de la voluntad del Estado y es, por tanto, derecho piblico. “Desde el momento en que una norma de derecho protege un interés particular, esa proteccién constitu: ye ya un interés colectivo. Si, por ejemplo, el orden juridico contiene normas veguladoras del préstamo a interés (derecho privado), demuestra que hay un interés pitblico en la existencia de tales normas. A la inversa, con frecuencia a cada norma de derecho administrativo o penal (derecho piiblica) se puede determinar la existencia de interés particular, cuya proteccion es el objeto de la norma. Toda norma juridica, pues, es expresién de un interés piiblico y Protege un interés particular. Lo tinico que cabe preguntarsé es si una norma determinada atiende més a uno de estos intereses que al otro; pero la tenden- % DUGUIT Léon, Tat de doit consttionel, 12 Ge 6d. Pais, Ascenns Libs Fostemeig & CleEdheure, 1921, pg. 522. OO cia favorable a uno u otr piiblico y privado,"" GARCIA MAYNES lcriterio diferenciadorno gidos, sino en la naturaleze tos del derecho, pueden en de coordinacién o de sube cidn, cuando los sujeros « plano de igualdad, como bran un contrato de comp cho dan origen a relacior Personas a quienes se aplic les, es decir, cuando en la dad soberana, yun partice existir entre particulares, Srganos del Estado, cuana relacién es entonces de dei tran colocados por la nor entidad soberana, Es de de el Estado, existienda subor ta misma son dos érganos En nuestro modesto se inherentes alos intereses pa naci6n de la soberanta del Privado; estriba en que al pri- nes en las cuales los particul: piblico, regulael ejerciciod los particulares; y las de estos de sus derechos. Nos explicamos: cierte sivo del interés individual, se cho privado como seria lo ot deestablecer las directrices q Particulares. All, se sefiala q " KELSEN, tas. Ci, por NARANIC GARCIA'MAYNEZ, Edusdos Cutrega dela cosa al vendedor in- obtener el pago €s derivaci6n )PRIVADO \ : | aire: ‘srecho pSblicoyprivado | tes, otros, han eludido el debate | de una amplia y compleja diseu- ronsideraba que el derecho pablico vdo lo que era de interés para los | esabaque“ publicumjusest quod Suad ad singuloram wittere | lnorganizacién de lacosa pablica; | aticulares. | derecho piblico se aplica a.una privado se aplica a personas nO tho constituye una formulacién de la siblico, “Desde el momento en que ‘rite, esa proteccién constitt- ‘1 onden juridico contiene normas wo privado), demuestra que hay un rma, Ala inversa, con frecuencia ‘penal (derecho piblico) se puede lr euya protecetén es el objeto de cxpresion de wn interés pitblico y abe prepuntarse es si una norma sereses que al otro; pero la tenden- a ame 6. Pass, Anions Libsie Fontemoing i 5 | t ee sauna Aron Fis cia favorable a uno 1 otro puede no coincidir con la divisién del derecho en piiblico y privado. 7 GARCIA MAYNES , ide6 una teorfa de general aceptaci6n , segiin a cual, eleriterio diferenciador no debe fundamentarse en la indole de los intereses rote gidos, sino en la naturaleza de las relaciones que cada uno establece. Los precep- {os del derecho, pueden crear entee las personas a quienes se aplican, relaciones de coordinacién o de subordinaci6n. “ Una relacién jurtdica es de coordina~ cién, cuando los sujetos que en ella figuran se encuentran colocados en un plano de igualdad, como ocurre, por ejemplo, cwando dos particulares cele- bran un contrato de compraventao de arrendamiento, Los preceptos de dere- cho dan origen a relaciones de subordinacién cuando, por el contrario, las personas a quienes se aplican no estén consideradas como juridicamente igua- les, es decir, cuando en la relacién interviene el Estado, en su calidad de enti- dad soberana, y un particular. Las relaciones de coordinacién no solo pueden txistir entre particulares, sino entre un particular y el Estado, o entre dos Grganos del Estado, cuando este no interviene en su cardcter de soberano. La relacién es entonces de derecho privado, silos sujetos de la misma se encuen- tran colocados por la norma en pie de igualdad y ninguno interviene como entidad soberana. Es de derecho piiblico si se establece entre un particular y ¢] Estado, existiendo subordinacién del primero al segundo, o silos sujetos de Ia misma son dos 6rganos del poder piblico o dos Estados soberanos."* ‘En nuestro modesto sentir, as relaciones tanto dela.cosa piiblica como as inherentes a los intereses particulares, son reguladas por el derecho, comoema- nacién de la soberanfa del Estado. La distincién entre el derecho piblico y el privadoy estriba en que al privado se le encomienda el conocimiento de las relacio- nos en las cuales los particulares pueden disponer libremente de sus derechos. El piblico, regula el ejercicio del poder, las relaciones existentes entre sus 6rganos Y los particulares;ylas de estos entre si, cuando no puedan disponer autnomamente éesus derechos. Nos explicamos:ciertos temas, que por su esentcia serian del resorte exclu- sivo del interés individual, son regulados por el derecho piblico y no por el dere- cho privedo como seria lo obvio. Bs el caso del derecho laboral; que se encarga deestablecer las directrices que gufan un contrato de trabajo que se suscribe entre pertculares, All, se sefiala que existen derechos y prerrogativas que mo pueden 1 RELSEN, Hn. Ct, zor NARANIO MESA, Viadmiro Ob. Cl Pg. 11 712 1 GARCIA MAYWEZ, Eetaro. Cit NARANIO MESA, Viadimico, Ob. Cit pf 2Teonik coxsTTUCIDEAL ser objeto de renuncia, ni de libre disposicién por parte de sus tiulares. En el caso El financiero, co ée las transacciones comerciales, en la fijacién de las tasa de intereses, no se » cade un Estado, en lot puede exceder el limite legale, so pena de incurrir en una conducta sancionada © ‘moneda ysu politica ce penalmente, como es Iaustra El derecho piibli tes entre diferentes E 7, RAMAS DEL DERECHO PUBLICO independiente; y los y deberes de los extran El derecho piblico, tadicionalmente se ha dividido en dos grandes ramas: Lae taien el derecho piiblico interno y el derecho piiblico externo. ‘nacional privado. El pt das como sujetos dere Estados como miembre Alasrelaciones entre p EI interno - denominado también nacional -, se encarga de regular los asuntos inherentes a la organizacién de un Estado determinado. Hacen parte de él en esencia—el derecho constitucional, administrative, penal, procesal, labo- raly financiero 8. RAMAS DEI Con exelusién del constitucional-—que se abordara mas adelante —haremos una breve alusi6n acada uno de ellos. Los actos de los} El administrativo es el conjunto denormes queregulan las actividades de _Deneficio son regulade los érganos Estatales , dirigida ala satisfacci6n de los intereses colectivos. El civil, contiene De acuerdo con List el derecho penal es “el conjunto de reglas estable-_ "W°esiones, los contrat cidas por el Estado con el fin de unir al hecho del delito la pena, como su consecuencia”® El comercial, ver reglan las relaciones ja ‘cambio , realizados cot El procesal contiene los principios y procedimiento,laadministraciGn dey bofesign.2 jjsticia ante los jueces y twibunales de las diversas jurisdicciones.” Laboral o del trajo es aquel que tiene por finalidad principal la regulacién elas relaciones juridicas entre empresarios y rabajadores, y de unos y otros con el Estado, en lo seferente al trabajo subordinado, y en cuanto atafe alas profesio- nes y ala forma de prestaciGn de los servicios, y también cn lo relativo a las consecuencias jurfdicas mediatas o inmediatas de la actividad laboral* © Cit, CABANELLAS, Guillermo, Diccionario Enilopéico de Desecho Ustl. £4. Elna, Beenot ‘sites Argentina. 1989, 21° Be, pap. 14, © Ob, Clty pia. 147 8 Ob. it, pee 157 * CABANELAS, Guiermo.¢sinpor parte de sus titulares, Enel caso jacién de las tasa de intereses, no se incurrir en una conducta sancionada 3LICO 28e] livididoen dos grandes ramas: blico externo. nacional -, se encarga de regular los Estado determinado. Hacen parte de él udiministrativo, penal, procesal, labo- ae se abordara mas adelante ~haremos ormas que regulan las actividades de ‘cin de los intereses colectivos. nal es “el conjunto de reglas estable- hecho del delito la pena, como su, y procedimiento, la administracién de liversas jurisdicciones.”® ne por finalidad principal laregulacién osy trabsjadores, y de unos y otros con inado, y en cuento alae a las profesio- - tvicios, y también en lo relativo a las iatas de la actividad laboral.* loplico de Derecho Url. E8, Hasta. Buenos uwino AroRTE HHO Elfinanciero, contiene las normas a que se sujeta la organizacién econémi- cade un Estado, en lo focante.con sus gastos ¢ ingresos, laemisidn y circulacién moneda y su politica cambiaria y crediticia. El derecho pablico externo~ointernacional- regula las relaciones existen- tes entre diferentes Estados - considerando a cada uno como un ente juridico independiente; y los vinculos de los sibditos de diversas naciones, los derechos y deberes de los extranjeros en el territorio en que se encuentren. Elderecho internacional , se subdivide en internacional piiblico e inter- nacional privado. El primero, se refierea las colectividades nacionales , concebi- das como sujetos de relaciones juridicas, los derechos y deberes de los diversos Estados como miembros de un orden general de naciones. El segundo, se contrae alasrelaciones entre personas que pertenezcan a diferentes nacionalidades. 8. RAMAS DEL DERECHO PRIVADO Losactos de los particulares nacidos por su mera liberalidad, iniciativa y beneficio son regulados por el derecho civil y el comercial o mereantil. El civil, contiene el régimen de las personas , Ia familia, los bienes , las, ‘sucesiones, los contratos las obligaciones. El comercial, versa sobre los principios doctrfnales, legislacién y usos que reglan las relaciones juridicas particulares que surgen de los actos y contratos de ‘cambio realizados con imo de lucro por las personas que del comercio hacen suprofesiin.™ 2 CABANELAS, Gilera. Oo. st, pig. 40