(Ariel Derecho) Manuel Atienza, Juan Ruiz Manero - Las Piezas Del Derecho-Ariel (1996) PDF

Manuel Atienza Juan Ruiz Manero Las piezas del Derecho Teoria de los enunciados juridicos Editorial Arid, SA. BarcelonaDisefo eubierta: Nacho Sorina | edicin: septiembre 1996 (© 1996; Manvel Atenza y Juan Ruiz Maneco Derechos exclusivos de edicién en castellano reservados para todo e! mundo: (© 1996: Ediorial Ariel S.A (Céecega, 270 08008 Barcelona ISBN: 84-344-1600- Depésio legal: B. 26.352 - 1996 1996.— Talleres LIBERDUPLEX, 8. L. Constiucién 19 - 08014 Bareetona Impiéso en Espana Ninguns pared ea publican, nig el ie deta eblens,poece set reprodeids abmaceais0 rans ‘en mancaslgana ni poring medio, saeco, tuimico,meciniz, dpc, de grabs ode foeopia. perio previode eit.INDICE GENERAL Presentacién ..... Captruto I Las normas de mandato: principios y reglas 1, Introduccién. Tipos de principios 1.1. El inicio de la discusién sobre principios en la teoria del Derecho contempordnea 1.2. Diversos sentidos de «principio jurfdico» . 1.3. Una propuesta de clasificacion . 2. Principios y reglas .... 2.1. Un enfoque estructural de la distineién 1... 2.2. Principios y reglas como razones para la accién 2.3. Principios, reglas, poder e intereses 3. Dimensiones explicativa, justificativa y legtimadora de los principios . 3.1. Los principios en la explicacién del Derecho. 3.2. Los principios en el razonamiento juridico 3.3. Principios, control y legitimacién del poder Avénpice at cartruto I. Réplica a los criticos 1. Las reglas de mandato como razones perentorias y los principios como razones no perentorias; configuracién «cerrada» 0 cabierta» de las condiciones de aplicacién 1.1. Las eriticas de Prieto 1.2. Las criticas de Peczenik 2. Principios y cumplimiento pleno 2.1, La postura de Prieto . 2.2. La postura de Peczenik x 27 27 34 37 37 42vit ixpice CaptruLo Il. Las reglas que confieren poderes 1. Introduccion 2. Qué no son las reglas que confieren poderes 2.1. Primer descarte: las reglas que confieren poderes no son normas deénticas 0 regulativas 2.2. Segundo descarte: las reglas que confieren poderes no pueden entenderse adecuadamente en términos de definiciones, reglas conceptuales o disposiciones cualificatorias 3. Qué son las reglas que confieren poderes 3.1. Tres enfoques y algunos presupuestos ontologicos 3.2. Un enfogue estructural 3.3. Un enfoque funcional: las reglas que confieren poveres como razones pata la accién 3.4. Reglas que confieren poderes, poderes no normativos € intereses APENDICE AL CAPITULO II. Réplica a los criticos 1. Introducci6n ...... La erftica a nuestra critica de la concepeién deontica (o pres- criptivista) 3. ¢Es justo nuestro tratamiento de la tesis conceptualista? 4. Los problemas de nuestra concepcién Cartruto III. Los enunciados permisivos 1. Los permisos en la teoria del Derecho contemporanea ..... 1.1. La irrelevancia pragmatica de las normas permisivas. La categoria de «normas permisivas» es innecesaria. Echave- Urquijo-Guibourg (1980) y Ross (1971) : 1.2. La propuesta de von Wright: las normas permisivas como promesas 1.3. Permisos débiles y permisos fuertes en Alchourrén y Bulygin 2. Para un replanteamiento del problema eu 2.1, Permisos y regulacién de la conducta «natural» 2.2. Permisos y ejercicio de poderes normativos . . 2.3, Permisos y principios. Las libertades constitucionales 3. Algunas conclusiones APENDICE AL CAPITULO TIT Una nota sobre permisos constitucionales y derechos basicos 45 45 46 47 84 58 58 60 66 2B 7 7 7 85 86 1 91 92 96 100 105 105 108 113 116 8ixvice CaPituLo IV. Los valores en el derecho Introduccién Dos concepciones de Ja norma penal... : El caricter bifronte de las normas y de los juicios de valor Tipos de normas y tipos de valores... Captruo V. La regla de reconocimiento . Introduccién . Los juristas y el «valor normativor de la Constitucién La regla de reconocimiento como norma diltima Bene dad juridica? Un elenco de problemas O~q. Es decir, que el sistema juridico le lleva al juez a concluir tanto la obligacién de castigar como la obligacién de no castigar a quien haya cometido homicidio y sea menor de edad. Para resolver ese problema, Alchourrén, por un lado, distingue entre el lenguaje de las normas del sistema y el metalenguaje que descri- be las obligaciones resultantes conforme al sistema en cuestion y, por otro lado, introduce una relacién que confiere prioridad y preferencia en ciertas condiciones a una norma respecto de otra. Esto es, él entiende que en el caso en cuestidn se plantea, en efecto, un conflicto de obligaciones —en el nivel de las normas—, pero el conilicto se resuelve —en el nivel del metalenguaje— porque la norma d) tiene prioridad sobre la c). Por ello, frente a la pregunta de «qué debe hacer el juez en el caso p.r?», la respuesta es, simplemente, que no debe castigar Ahora bien, Alchourrén muestra que en los sistemas juridicos que incluyen el tipo de relacion ordenadora antes seftalada (una relacién transitiva y asimétrica) no pueden producirse conflictos de obligaciones bajo ninguna condicién (salvo la imposible); pues lo obligatorio viene determinado no sélo por el contenido conceptual de las normas sino también por su orden jerarquico. Pero lo que él parece descartar es que en un sistema jurfdico existan normas que establezcan soluciones normativas incompatibles sin que se dé entre ellas la relacién de orden antes indicada y sin que se trate tampoco de un simple caso de antinomia. Y esto es lo que ocurre, a nuestro juicio, con los principios: éstos establecen obligaciones configurando sus condiciones de aplicacion de la manera que hemos llamado abierta, esto es, negativa —«obligatorio p salvo que esta obligacién sea desplazada por un principio que en rela- cién con el caso tenga un mayor peso»— y carente de ordenacién —pues el sistema no predetermina el orden jerarquico (el «peso relativor) en caso de concurrencia de principios—. De ahi que para resolver un caso en el que estan involucrados principios sea precisa una operaci6n in- termedia, esto es, el establecimiento (a partit de dichos principios) de una nueva regla. A esa operacion consistente en transformar los principios en reglas es a lo que se suele llamar concrecién. Sobre ello volveremos mds adelante, a propésito de lo que llamabamos la fuerza expansiva de los principios y que, segdn nos ha hecho notar Peczenik, no explicibamos suficientemente. 2. La consideracién de que las reglas configuran de forma «ce- rradaw sus condiciones de aplicacién no niega, pues, sino que es compatible con la admision de que la descripci6n de tales condiciones puede presentar una zona de penumbra en relacién con la cual sea dudosa la subsuncién de un determinado caso individual. Tampoco nos parece, desde luego, que plantee dificultades a nuestra concepcién el32 LAS PIEZAS DEL DERECHO hecho de que, «por via legislativa o jurisprudencial, siempre pueden aparecer nuevas excepciones» a la aplicabilidad de una regla. Que las autoridades normativas del sistema pueden cambiar éste, restringiendo las condiciones de aplicacién de una determinada solucién normativa es, naturalmente, algo obvio; Ja consideracién de que las reglas configuran de forma «cerrada» sus condiciones de aplicacién se limita, como es facil suponer, a las reglas existentes en un momento dado v no implica, desde luego, ninguna tesis sobre los cambios en el sistema juridico. 3. La admisibilidad de solucionar normativamente un caso no regulado por el sistema mediante el argumento por analogfa, aunque es tun problema mis serio, tampoco nos parece que plantee especiales dificultades a nuestra concepcion. Lo que la admisibilidad del argumen- to-por analogia muestra es precisamente que, ante la imposibilidad de subsumir un caso individual dentro de las condiciones de aplicacién de una regla preexistente (y precisamente porque estas condiciones de aplicacién tienen cardcter «cerrado»), el juez ha de construir, para que sirva de fundamento a su decisién, una regla general que correlacione otras condiciones de aplicacién con Ja misma solucién normativa que una regla preexistente correlaciona con condiciones de aplicacién que el juez entiende como sustancialmente semejantes. Y tal relacion de se- mejanza no puede afirmarse (o negarse) mas que en base al principio que explica y justifica la regla preexistente. Es decir, el argumento por analogia implica siempre una utilizacidn de principios, aunque ello no signifique tampoco que el recurso a la analogia y a los principios sea una misma cosa. En realidad, la analogia es un argumento ~-o, mejor, una estructura de argumentacion—, mientras que los principios son un material que necesariamente debe usarse en ese tipo de argumentacion.’ 4. Prieto no objeta nuestra tesis de que los principios configuran de forma «abierta» sus condiciones de aplicacién. Pero afirma que de ello se sigue una consecuencia que invalidarfa nuestra caracterizacién de las reglas: «si se sostiene —escribe— que no cabe enumerar las excepciones a los principios y, por tanto, tampoco los supuestos de aplicacion, pero se sostiene, en cambio, que los principios si pueden ex- ceptuar a las reglas, resultars en suma que légicamente tampoco podemos saber los casos de excepcién a las reglas». En esto Prieto tiene raz6n, pero ello no tiene para nuestra propuesta las consecuencias de- vastadoras que él presume, aunque desde luego nos obliga a precisar —como ya lo hicimos en el capitulo I— los limites dentro de los cuales asumimos la tesis de que las reglas configuran de forma «cerrada» sus condiciones de aplicacién y constituyen —cuando se dan tales condiciones de aplicacién— razones perentorias 3. Chr, sobre ello, Atenza (1986),LAS NORMAS DE MANDATO: PRINCIPIOS ¥ REGLAS: 33 Es cierto, a nuestro juicio, que la aplicabilidad de toda regla esta condicionada a que su aplicacién no entre en conflicto con un principio que, en relacién con las propiedades relevantes del caso, tenga un mayor peso. Tras reconocer esto uno puede, desde luego, concluir, al modo de los realistas, que las reglas no son mds que juguetes vistosos, que el razonamiento juridico es siempre radicalmente abierto, y entre- garse, a continuacién, a los juegos verbales sobre la indeterminacion tan habituales en los autores de Critical Legal Studies. El problema de tal tipo de orientaciones es —como tantas veces se ha puesto de relieve— que chocan con la evidencia de que, en relacién con la inmensa mayoria de los casos individuales que se presentan ante los tribunales, su subsuncién bajo el caso genérico contemplado en una regla general el dictado de una sentencia asi fundamentada— no da lugar a ningtin tipo de controversia entre la comunidad juridica. Para poder dar cuenta adecuadamente de ambas circunstancias —la subordinacién de la aplicabilidad de las reglas a los principios y el hecho dé gue la inmensa mayorfa de los casos se solucionan mediante la aplicacién no controvertida de reglas— propusimos entender la manera como el Derecho guia el razonamiento de sus érganos de aplica- cién como una estructura de dos niveles: en un primer nivel, decfamos, el Derecho «impone a los érganos jurisdiccionales el deber de compo- ner un balance de razones integrado unicamente por las constituidas por las pautas juridicas, siendo admisible la toma en consideracion de otras razones tinicamente en la medida en que las propias pautas jui dicas lo permitany; en un segundo nivel, «tal balance de razones remite, no en todos los casos pero si en la mayoria, a adoptar como base de la resolucién una regla jurfdica, esto es, una razén perentoria». De modo que la configuracién «cerrada» por parte de las reglas de sus condiciones de aplicacién (y la operatividad de las propias reglas como razones perentorias) slo opera, a nuestro juicio, en este segundo nivel." 4, Una posicion semejante ereemos que pusde encontrase (aungue formilada con diferentes ‘erminologias) en las tes teortas sobre las reglas probablemente hoy més influyentes: las de Raz, Re gan y Schauer. Asivna ereemos que Rez sstengs algo muy diferente cuando escribe que «las reglas, hablando retaricamente, son expresiones de compromisos o juicios acerea del resultado de coaictos, Aqui, {hablar de excepciones resulta por completo apropiado. Carsctersticamente los casos estén “smn plemente” fuera del alcance de las relas sas principales razanes que respaldan la regla no son api fables a tales casos, Los casos caen bajo una excepeion a la Fela cuando algunas de las peinciales razones en pro dela repla son apliables a ellos, pro el “compromiso refljado en Ja regia” corse Fa que prevalecen otras consideraciones en conflctor (Raz. 1991, p. 232) “Analogamente, Donald Regan sefala gue las reglas deben considerarse como ni absaluramente transparentes ni absolutamente opacas, Trataria a la regla como vabsolutamentstransparenten quien Considerara que slo debe hacerse lo que larega ordena cuando ae tiene la completa cetidumbre de {gue an es efectivamtente a acion correcta ras haber porerado todas la razancsaplcables a caso ‘Trataria ala regla como sabsolutamente opacas quien considerara que sempre, sean cuales sean fas razones concurrent en el cas0, debe hacerse lo erdenado por la rela (Regan, 1989, pp. 1004-1013), (Como coments Juan Carlos Baven, resulta claro que trtar& las eglas como absolutamentetranspa rents Iss volverin ints como instrementos para fa toma de decisions, mientras que tratarlas ‘como absolutamente opacas seria ciertamenteiacional (Bayén, 1991, pp. 31-52).34 LAS PIEZAS DEL DERECHO Al que se pasa, por cierto, cuando el principio de que «debe hacerse lo prescrito por las reglas juridicas» no resulta desplazado, en el primer nivel, por un principio que, en relacién con el caso, tenga un mayor peso. Pero cuando tal principio de que «debe hacerse lo prescrito por Jas reglas juridicas» no resulta desplazado, la regla juridica bajo la que se subsume el caso individual opera en el razonamiento del érgano ju risdiccional como una raz6n perentoria para dictar una resolucién cuyo contenido corresponda al de la regla. 1.2. Las crimicas DE PECZENIK Aleksander Peczenik impugna nuestra consideracién de que los principios constituyen meramente razones de primer orden para decidir en un determinado sentido mientras que las reglas serian razones eperentorias» 0 «protegidas». Escribe, asi, que no s6lo los principios, sino también algunas reglas crean un deber meramente prima facie y por consiguiente exigen deliberacion Y mis adelante: Me parece que las «pautas jurfdicas» permiten tomar en cuenta todas las consideraciones moralmente relevantes [...]. Las normas juridicas establecidas constituyen razones prima facie, que han de ser sopesadas v ponderadas con otras razones. Estas razones prima facie son razones de primer orden para la realizacién de una cierta aceién, H, y, al mismo tiempo, razones de segundo orden. En esta altima capacidad, indican {que las razones para no hacer H pueden prevalecer s6lo si son particularmente fuertes, esto es, claramente mAs fuertes de lo que necesitan ser en un debate moral libre, Estas tesis de Peczenik —meramente enunciadas en el trabajo al que respondemos-— se encuentran considerablemente desarrolladas en su importante libro On Law and Reason (Peczenik, 1989), al que él mismo remite. Dentro de él, en la seccién titulada «Weighing Rules», lee- mos lo siguiente: Sin embargo, no sélo los principios sino también algunas reglas crean un deber meramenie prima facie. Esto es verdadero tanto de las reglas, morales como de las reglas juridicas. Por ejemplo, no se debe matar a Una tesis semejante viene a ser, finalmente, la expuesia por Frederik Schauer cuando senala ‘como rasgo central de la reglas la circunstancia de que éstas son, potencialmente wider sclusive y ‘ver inclusive en Flacin coh Sus razones subyacentes, es decir, puede haber casos que debiendo es: tar incluidos no lo estén y ott0s @u, por el contra, no debiéndolo estar, lo estén (Sehaver, 191).LAS NORMAS DE MANDATO: PRINCIPIOS Y REGLAS 35 las personas. La regla moral prohibe prima facie todo acto de matar, pero para afirmar que un determinado individuo, consideradas todas las, cosas, debe no ser matado, se debe prestar atencién también a otras re- alas que estipulan excepciones; por ejemplo, en una guerra defensiva, se puede matar a los agresores [...]. Todas las normas juridicas socialmen- te establecidas, expresadas en disposiciones legislativas, precedentes, et- cétera, tienen un cardcter meramente prima facie. El paso de las reglas Juridicas prima facie a las obligaciones, pretensiones, etc., juridicas (y morales) implica interpretacién valorativa, esto es, sopesar y ponderar (pp. 80-81). Anuestro modo de ver, a este planteamiento de Peczenik cabe oponer un par de consideraciones: 1, La primera es que el ejemplo de regia que crea un deber meramente prima facie (la prohibicién de matar) no seria tal, de acuerdo con nuestras definiciones, sino un principio. ¥ ello porque dicha norma no determina sus condiciones de aplicacién més que de la forma que nosotros llamamos abierta (y a la que consideramos caracteristica de los principios): «esta prohibido matar a menos que concurra otro principio que, en relacién con el caso, tenga un mayor peso». Puede obje- tarse, desde luego, trazar una distincién conceptual entre tipos de normas juridicas, como la que nosotros trazamos entre reglas y principios, atendiendo al cardcter «cerrado» o «abierto» de la determinacién de las condiciones de aplicacién: sosteniendo, por ejemplo, que tal rasgo no es particularmente relevante, que no refleja el uso lingitistico habitual de los términos «regla» y «principio», etc. Pero si nuestra distincion asi trazada no se objeta, es claro que el «no matards» no es (a diferencia, por cierto, de las reglas sobre el homicidio contenidas en el Cédigo penal) una regla sino un principio. Resulta, ademas, que de acuerdo con la propia caracterizacién que Peczenik ofrece de la distincién entre reglas y principios, habria que concluir que la prohibicién de matar debe entenderse asimismo como un principio. As{ parecen indicarlo sus db- servaciones de que «a diferencia del principio, la regla [...] no expresa un valor singular sino un compromiso entre muchos valores (y los correspondientes principios)» (Peczenik, 1989, p. 81), y de que «la principal fuente de la fuerza justificativa de los principios consiste en su vinculo uno-a-uno con los correspondientes valores. Cada principio responde a un valor determinado [...]» (Peczenik, 1992). 2. La segunda consideracién se refiere a la tesis de Peczenik de que las pautas juridicas permiten tomar en cuenta todas las consideraciones moralmente relevantes, de que las normas juridicas establecidas constituyen razones prima facie, que en su dimensién de razones de segundo orden se limitan a indicar que las razones para no realizar la ac- cién exigida por ellas sélo pueden prevalecer si son particularmente36 LAS PIEZAS DEL DERECHO fuertes. Esta tesis es, a nuestro juicio, ambigua. Pues puede entenderse i) como una tesis que pretende dar cuenta de las pretensiones del Dere- cho, 0 ii) como una tesis que pretende dar cuenta de la actitud que un sujeto prdctico-racional ha de adoptar frente a tales pretensiones. En ninguno de ambos casos resulta, a nuestro modo de ver, aceptable. Enten- dida como referida a las pretensiones del Derecho, la tesis resulta ser claramente falsa. Por poner un ejemplo en el que es diffcil que se produzca controversia: imponer a alguien una restriccién en sus derechos basicos por razon de su raza es conirario a la consideracién, moralmente relevante, de que tales derechos basicos deben adscribirse a todos los seres humanos, por el simple hecho de serlo. Y es obvio que ha habido ordenamientos que no permitian tomar en cuenta tal conside- raci6n. Si la tesis de Peczenik se entiende, por el contrario, como refe- ritla a la actitud que un sujeto practico-racional ha de adoptar frente a las pretensiones del Derecho, dicha tesis concede, a nuestro juicio, demasiado. Decir que un sujeto practico-racional ha de considerar siempre a las normas juridicas establecidas como razones prima facie para realizar Ja conducta prescrita por ellas equivale a decir que un sujeto prdctico-racional ha de aceptar que existe una obligacién moral gen ral prima facie de obedecer al Derecho. Esto es algo en lo que Aleksan- der Peczenik ha insistido repetidas veces (cfr., 1989, pp. 238 y ss.; 1990, pp. 96 y ss.) pero su argumentacién no resulta, a nuestro juicio, con- vincente. «E] punto central», como él mismo dice, de su teorfa es el siguiente: «Existe una obligacién moral general prima facie de obedecer el Derecho porque la desobediencia general crearfa el caos» (1989 p. 246). La justificacién de esta tesis por parte de Peczenik no apela a Ja incidencia causal que los actos de desobediencia tengan sobre la con- servacién del sistema, sino al requisito de universalizacién. Peczenik acepta que hay actos de desobediencia que no incrementan en modo alguno la probabilidad de otros actos de desobediencia y considera correcta la critica de Raz a los intentos de fundamentar sobre la base de la incidencia causal (del « mal ejemplo») la tesis de la existencia de una obligacién moral general prima facie de obedecer al Derecho. Peczenik fundamenta su tesis sobre la base de la siguiente «premisa universal», que «es una consecuencia del carécter universalizable de la moral»: «Yo tengo una obligacién moral prima facie de actuar de tal manera que mi accién pudiera repetirse por todos sin crear consecuencias moralmente incorrectas» (Peczenik, 1989, p. 246). Pero si el principio con arreglo al cual actiio yo es el de que «es moralmente legitimo desobedecer cuando mi acto de desobediencia no va a incrementar en modo alguno Ja posibilidad de otros actos de desobediencia y no va, por consiguiente, a afectar causalmente a la conservacién del sistema» es analitica- mente verdadero que cualquiera puede actuar sobre la base de tal principio (esto es, que tal principio puede universalizarse) sin que de ello se sigan consecuencias moralmente incorrectas (el incremento de proba-LAS NORMAS DE MANDATO: PRINCIPIOS Y REGLAS, 37 bilidad de otros actos de desobediencia y, como consecuencia, el de- rrumbe del sistema) (cfr:, sobre este punto, Juan Carlos Bayén, 1991, pp. 708-709). Realmente, el argumento de Peczenik no sirve de justifi cacién de su tesis, como tampoco servirfa como justificacién del juicio de que «existe una obligacién general prima facie de no circular por el punto kilométrico X de la carretera Z a la hora H», aducir que si todo el mundo circulara por el punto kilométrico X de la carretera Z a la hora H se crearfa un colapso circulatorio. Pero todo esto nos sittia mas alld de los limites de nuestro trabajo sobre los principios en el Derecho. 2. Principios y cumplimiento pleno Con posturas asimismo diferentes entre si, Prieto y Peczenik con- cuerdan en rechazar nuestra tesis de que los principios en sentido estricto no admiten, a diferencia de las directrices, modalidades graduables de cumplimiento. 2.1. La PosTURA DE PRIETO Bajo el epigrafe de «Caracterizacién normativa de los principios» se opone Prieto a la consideracién, deudora de algunas sugerencias de Dworkin, de que los principios no constituyen nunca razones suficientes para las decisiones, de que éstos «pueden orientar una interpreta- cién normativa dudosa, pero nunca pueden por sf solos ofrecer la so- lucién al caso», pues «ni ofrecen ni dejan de ofrecer una respuesta ca- tegérica, sino que “controlan” (ampliando o limitando) las soluciones que se deducen del conjunto de las normas».’ «Pienso —escribe Prie- to— que ésta es una interpretacién aceptable de las palabras de Dwor- kin, pero probablemente constituya también una opinién equivocada.» Para argumentar lo equivocado de esta opinién, apela Prieto a la juris- prudencia de nuestro Tribunal Constitucional y'a los propios ejemplos de Dworkin, Por lo que hace a lo primero, recuerda que el TC ha declarado que, cuando la oposicién entre las leyes y los principios (constitucionales) sea irreductible, éstos participan de la fuerza derogatoria de la Constitucién, lo que implica que «al menos en ciertos supuestos un principio representa el fundamento tinico de la decisién», lo que se produce cuando el TC declara la inconstitucionalidad de una disposi- cién legislativa porque la misma vulnera un principio constitucional. Y por lo que hace al famoso ejemplo dworkiniano que Carrié bautizara como «el caso del nieto apurado», escribe Prieto que «si, de acuerdo 5,_ Entre quienes han sostenido esta vision de los principioscta Prieta su propio trabajo (Pre to, 1985) y el de J. Ruz Manero (1990).38 LAS PIEZAS DEL DERECHO con las leyes de Nueva York los descendientes suceden a los ascendien- tes y ninguna regla excepciona el caso del nieto que asesina a su abuelo, ello significa que si un tribunal impide tal consecuencia en virtud del principio nemine dolus suns prodesse debet, dicho principio representa el fundamento tinico de la decision; no cabe decir que el principio ha sido tenido en cuenta para inclinarnos en favor de una u otra so- lucién normativa, avaladas ambas por reglas, pues aqui sélo existen dos soluciones: aquella (‘inica) que se deberia adoptar de observarse las re glas, y aquella otra que imponen los principios» Hasta aquf estamos por completo de acuerdo con Prieto. Y nos parece que lo que muestran sus dos ejemplos es que, una vez que se ha determinado la prevalencia de un determinado principio en un caso, el principio en cuestién exige un cumplimiento pleno, lo que implica, en Jos ejemplos mencionados, la anulacion de la ley inconstitucional y el rechazo de la pretension del nieto de entrar en posesién de la herencia de su abuelo. Sin embargo, pocas paginas mas tarde, Prieto hace suya lo que podriamos lamar una versién debilitada de la idea de Alexy del «mandato de optimizacién», defendiendo no sdlo la idea de las modalidades graduables de cumplimiento, sino que lo que los principios exigen es meramente un grado de cumplimiento «razonable»: [..J la idea del mandato de optimizacion [..] tampoco me parece que sirva para diferenciar los principios en sentido estricto de las directrices, como mantienen Atienza y Ruiz Manero, pues los principios, cuando existe conflicto, también pueden ser optimizados; acaso cabria decir que las directrices generan naturalmente mandatos de optimizacién, pero sin que ello implique que esta técnica quede totalmente excluida de los principios en sentido estricto. Trataré de explicarlo con un ejemplo: imaginemos una clausula testamentaria en la que un padre impone a su hijo como condicion para acceder a los bienes (legitima y libre disposi- cién) que se divorcie de su mujer, de religién juda. Para resolver el caso, el juez debe tener presente dos principios: el de igualdad, que prohibe la discriminaci6n religiosa y racial, y el de autonomfa de la voluntad, que protege las intenciones del testador. Pues bien, no seria del todo extrafo que aqui se renuncie sin més a la idea de optimizacién, dando total preferencia al principio de igualdad —lo que me pareceria peor solucién— al de autonomfa de la voluntad; pero tampoco seria sorpren- dente que algiin juez intente ponderar ambos principios, diciendo que el testamento es nulo por lo que se refiere a la legitima, pero valido en re- lacién con los bienes de libre disposicion. [.. Sin duda, es cierto que el cumplimiento gradual de algunos es- tandares y el juicio de optimizacion son ideas presentes en el razonamiento juridico, pero tal vez resulte apresurado decir que los principios ordenan siempre al intérprete que se realice algo en la mayor medida posible. Como ha declarado el Tribunal Constitucional, «la Constitucién es un marco de coincidencias suficientemente amplio como para que dentro de él quepan opciones politicas de muy diferente signos, y, sinLAS NORMAS DE MANDATO: PRINCIPIOS Y REGLAS 39 duda, los programas de esas opciones pueden presentar ideas distintas sobre el grado de realizacién de los principios 0 directrices constitucionales. Por ello, desde la perspectiva del juez, més que de un juicio de op- timizacién habria que hablar de un juicio de razonabilidad, que, aceptando la idea de cumplimiento gradual, indique por debajo de qué nivel de cumplimiento o satisfaccién una determinada norma o politica se hace intolerable Esta ultima idea se encuentra més desarrollada por el propio Prie~ to (1991) en su articulo «Notas sobre la interpretacion constitucional» En dicho trabajo, bajo el epigrafe «algunas peculiaridades de la justicia constitucional», escribe Prieto lo que sigue: La diferencia entre la interpretacién legal y la constitucional no reside solo en las peculiaridades de su objeto, sino también en la funcién que generalmente se atribuye a los érganos encargados de realizarla, En este aspecto, una de las caracteristicas del juez ordinario es lo que pudiera lamarse «unidad de solucién justa», esto es, la exigencia institucional de que, en presencia de un caso conereto, sélo cabe una interpretacién correcta, mientras que, en cambio, la misién de la justicia constitucio- ral no es tanto la de precisar la «mejor» o la wiinica» respuesta posible, sino més bien la de indicar qué interpretaciones resultan intolerables (..J. Esta distinta funcién [...] contribuye también a entender de modo diferente la responsabilidad de la decisién. Asf, y aunque se trate sin duda de una ficcién, el juez ordinario puede «endosar- el sentido del fa- lio al propio legislador [...]. En cambio, el intérprete constitucional no busca en realidad una solucién al caso, sino la delimitacién de un campo de licitud dentro del cual otros operadores juridicos adoptaran Ia so- lucién con arreglo a criterios politicos (legislador) o juridicos (juez); por eso, su modo de argumentar no puede ajustarse a los cdnones de la sub- suncién, sino a los de la razonabilidad [...]. Dicho de otro modo, el tipo de razonamiento de un juez ordinario supone concebir la decision como six derivase del legislador, mientras que el modelo de razonamiento del juez constitucional, al tener que definir el ambito mas o,menos extenso de licitud, reclama del intérprete la asuncién de una mayor responsabilidad en la decision. En este sentido, creo que tiene razon A, Carrasco cuando escribe que el método caracteristico de la interpreta- cién constitucional se sitéa a medio camino entre lo que él llama la de- duccién estricta propia de la justicia ordinaria y cl juicio de optimiza. cién politica; de un lado, y por la misma natursleza de su actuacién, el Tribunal Constitucional no est en condiciones de verificar una mera la- bor de subsuncidn, pues generalmente ni aquello que ha de ser enjui- do se asemeja a'un supuesto de hecho, ni los parémetros para el en- juiciamiento pueden dejar de ponderar conjuntamente principios y reglas; y, de otra parte, ha de «autocontenerse> también a fin de no realizar un juicio de optimizacién que implicaria decidir cual es la «mejor» interpretacién del texto constitucional y, consiguientemente, asfi- xiar el margen de apreciacién del Parlamento (op. cit., pp. 176-178).40 LAS PIEZAS DEL DERECHO A nuestro juicio, lo que falla en todas estas consideraciones re: pecto al entendimiento de la jurisdiccién constitucional es algo que se conecta con la manera, en nuestra opinién incorrecta, como Prieto en: tiende el papel de los principios en el razonamiento de los érganos ju risdiccionales. Dicho répidamente, el error reside basicamente en presentar como caracteristicas peculiares de la justicia constitucional lo que son rasgos propios de cualquier ejercicio de la funcién jurisdiccio. nal en la que lo enjuiciado sean actos que constituyan un ejercicio de poderes normativos en los que el titular del poder goza de un margen de discrecionalidad. Veémoslo. Dice Prieto que «la mision de la justicia constitucional no es tanto la de precisar Ja “mejor” o la “tnica” respuesta posible, sino més bien la de indicar qué interpretaciones resultan intolerables, [...) El intérprete constitucional no busca en realidad una solucién al caso, sino la delimitacién de un campo de licitud [...} por eso, su modo de argumentar no puede ajustarse a los cAnones de la subsuncién, sino a los de la razonabilidad». Desde luego que la justicia constitucional no tiene como misién precisar cual es, desde la perspectiva constitucional, la mejor ley posible; pero tampoco es misién de un juez de lo contencioso precisar cul es el mejor reglamento posible desde la perspectiva de la ley que ese reglamento desarrolla, ni tampoco es misién de un juez de lo civil precisar cul es el mejor contrato o el mejor testamento posible desde la perspectiva del Cédigo civil. Tales cosas sencillamente no existen: ni a partir de la Constitucién es posible derivar la «mejor legislacion o la «dnica» legislacién admisible en una determinada materia, ni a partir del Cédigo civil es posible derivar el «mejor» contrato 0 testamento 0 el «énico» admisible, Lo que hacen la Constitucién y el Cédigo civil es conferir, respectivamente, el poder normativo puiblico de legislar y los poderes normativos privados de celebrar contratos u otorgar testamento, imponiendo a Ja vez determinadas restricciones al ejercicio de esos poderes normativos. Y lo que hace e] Tribunal Constitucional cuando enjuicia la constitucionalidad de una ley, o un juez de lo civil cuando enjuicia la validez de un contrato o de un testamento, es enjuiciar si los titulares de los poderes normativos correspondientes han usado éstos de forma que viole las referidas restricciones 0 no. Y respecto de ello, tanto el Tribunal Constitucional como el juez de Jo civil han de buscar —en contra de lo que parece pensar Prieto en el primer supuesto— una solucién al caso: si el legislador ha usado su poder normativo publico violando las restricciones impuestas por la Constitucién, el Tribunal Constitucional debe declarar la inconstitucionalidad de la ley en todo lo que abarque dicha violacién; si el testador ha usado su poder normativo privado violando las restricciones impuestas por el Cédigo civil, el juez debe declarar la invali- dez del testamento en todo Jo que abarque dicha violacién. Y si uno y otro han ejercido sus respectivos poderes normativos de forma que no viole las referidas restricciones, el Tribunal Constitucional y el juez deLAS NORMAS DE MANDATO: PRINCIPIOS Y REGLAS 41 lo civil han de declarar la constitucionalidad de la ley y la validex del testamento, por extravagantes que puedan parecerles las disposiciones de una u otro: del mismo modo que el Tribunal Constitucional —como escribe Prieto— ha de «autocontenerse a fin de no realizar un juicio de optimizaci6n» respecto de cual seria la mejor ley posible, también el Juez de lo civil ha de «autocontenerse» a fin de no realizar un juicio de optimizacién respecto de cual serfa el mejor testamento posible. 0 el més razonable 0 cosas por el estilo. Y uno y otro —Tribunal Constitu- cional y juez de lo civil— han de fundamentar su resoluci6n del mismo modo: mostrando que la ley (0 el testamento) han violado (0 no) las restricciones impuestas por la Constitucién (0 por el Cédigo civil). En estevorden de cosas, la vinculaci6n del Tribunal Constitucional a la Constitucién y la del juez ordinario a la ley no presentan ninguna diferencia relevante. Y tanto uno como otro pueden enfrentarse a un caso en el que hayan de tener en cuenta tanto reglas como principios, como muestra el propio ejemplo de Prieto respecto al testamento sujeto a la condicién de divorcio de la esposa judia. Ejemplo sobre el que, por cierto, vale la pena detenerse brevemente. De acuerdo con la reconstruccién de Prieto, el juez podria adoptar respecto de él tres soluciones: considerar nulo todo el testamento, lo que significarta dar «total preferencia al principio de igualdad»; considerar vlido todo el testamento, lo que significarfa dar total preferencia al principio de autonomfa de la voluntad; considerar nulo el testamen- to por lo que se refiere a la legitima y valido por lo que hace a los bienes de libre disposicién, lo que significaria que el juez ha intentado «ponderar ambos principios». Esta reconstruccién es, a nuestro juticio, equivocada. Las cosas se plantean més bien, a nuestro modo de ver, de la manera siguiente. La concurrencia entre el principio de autonomia de la voluntad y el principio de igualdad se produce tinicamente en re- laci6n con los bienes de libre disposici6n. En relacién con la legitima, el caso se encuentra cubierto por la regla de que los descendientes tan sélo pueden ser privados de tales bienes por causas tasadas, entre kas que, desde luego, no se encuentra el estar casado con persona de reli- gi6n judia, Tal regla puede verse como expresin de la prevalencia, establecida por el legislador en relacién con una parte del caudal heredi- tario, del principio de proteccién de los intereses de los descendientes sobre el principio de respeto a la autonomia de la voluntad del testador. Y, salvo que se argumente (lo que no hace Prieto) que la jerarquizacion entre principios expresada en la regla sobre la legitima choca, cn el caso en cuesti6n, con algtin otro principio, el caso es, por lo que se refiere a la legitima, facil, al no resultar controvertible la aplicacién de una regla cuyas condiciones genéricas de aplicacién cubren por completo las circunstancias especificas del caso. Las cosas se plantean de manera distinta por lo que se refiere a los bienes de libre disposicién. Y ello porque, a diferencia de lo que ocurre con Ja legitima, aqui no disa2 LAS PIEZAS DEL DERECHO ponemos de una regla que establezca la prevalencia entre el principio de autonomia de la voluntad y algin otro principio eventualmente con- currente (en el caso en cuestién, el principio de igualdad). ¥ por ello el juez debe ponderar ambos principios, esto es, construir una regla que establezca dicha prevalencia, Y aqui caben dos y s6lo dos posibilidades: © prevalece el principio de autonomfa de la voluntad (y las cléusulas testamentarias correspondientes son, consiguientemente, validas) 0 prevalece el principio de igualdad (y dichas cléusulas son nulas). En otros términos: una vez establecida la prevalencia de uno u otro principio, éste exige un cumplimiento pleno: la declaracién de validez 0 de nulidad de las cléusulas testamentarias correspondientes. Tertium non datur. 2.2. La posTURA DE PECZENIK : Peczenik ofrece dos argumentos en defensa de la concepcién ale- xiana de los principios como mandatos de optimizacién y en contra de nuestra tesis de que los principios en sentido estricto exigen un cumplimiento pleno. El primero de los argumentos de Peczenik es que el ejemplo de principio en sentido estricto con el que ilustrabamos nuestra tesis (el art. 14 CE) esté mal escogido, pues tal disposicién no ex- presaria un principio en el sentido de Alexy: 1 ejemplo no falsa la teorfa de Alexy, dado que el articulo 14 de la Cons- titucién espafiola es una regia (vaga), no un principio en el sentido de Alexy. Por otra parte, disposiciones tales como el Ch. 1 Sec. 2 de la Constitucién sueca, que son principios en este sentido, pueden ser cumplidos en diversos grados. Realmente, no resulta facil responder a este argumento. Y ello, en primer lugar, porque Peczenik no nos explica por qué el articulo 14° CE no es un principio en el sentido de Alexy y qué diferencias relevantes hay, a este respecto, entre el articulo 14 CE y la disposicién de la Cons- titucién sueca por él citada. Dicha disposicién establece que «el poder piblico se debe ejercer con respeto al igual valor de todos los seres humanos ya la libertad y dignidad de cada persona individual». Por qué habria que concordar con Peczenik en que tal disposici6n expresa tres principios —igualdad, libertad y dignidad de cada persona individual— y negar, en cambio, que el articulo 14 CE exprese el principio de igualdad? Tanto en la disposicién citada de la Constitucién sueca como en el articulo 14 CE se da el evinculo uno-a-uno» con los correspondientes valores que Peczenik considera caracteristico de los principios. Ni una ni otra disposicién determinan sus condiciones genéricas de apli- caci6n. ¢Cudl es la diferencia entre ambas que permite sostener que laLAS NORMAS DE MANDATO: PRINCIPIOS Y REGLAS 43 primera expresa tres principios y la segunda ninguno? Por lo demas, Peczenik afirma que los principios contenidos en la Constitucién sueca pueden ser cumplidos en diversos grados. Pero su afirmaci6n equivale a dar por supuesto precisamente lo que habria de argumentar, esto es, la posibilidad de modalidades graduables de cumplimiento de cada uno de estos tres principio. El segundo argumento ofrecido por Peczenik en defensa de la con- cepcién de Alexy se encuentra en el siguiente parrafo, en el que, tras citar nuestra afirmacién de que los principios tienen una «fuerza expansiva» superior a la de las reglas, escribe: Sin intentar explicar el término «fuerza expansiva», se puede indicar que la principal fuente de la fuerza justificativa de los principios consiste en su vinculo uno-a-uno con los correspondientes valores. Cada principio responde a un valor determinado, por ejemplo estipula que la igualdad, la libertad y la dignidad son valiosas. {..] Un valor puede ser definido como un criterio de valoracién. Cada eriterio puede satisfacer- se hasta un cierto grado, mayor 0 menor [...}. Cada principio exige que el valor al que él mismo corresponde sea respetado tanto como sea po- ible. Pero si éste es el caso, Ia posibilidad de cumplir los principios en diversos grados, mayores o menores, es la propiedad més esencial de los Principios. Y Alexy tiene razén mientras que la eritica de su teoria por parte de Atienza y Manero no es suficientemente profunda Estamos sustancialmente de acuerdo con Peczenik en que es caracteristico de los principios en sentido estricto lo que él llama su «vinculo uno-a-uno con los correspondientes valores».’ De hecho, en nuestro trabajo caracterizabamos los principios en sentido estricto en tér- minos muy semejantes. Pero de ahi no se infiere en absoluto lo que Pec: zenik pretende inferir. Ciertamente que los principios constituyen criterios de valoracién de conductas. Pero es sencillamente falso decir que siempre caben modalidades graduables de satisfaccién de un criterio de valoracién. El mejor ejemplo en contra lo encontramos en aquelkas Pautas juridicas a las que llamamos reglas, las cuales, para quien las acepta, constituyen también criterios de valoracion de las acciones. Y es indisputado que las reglas no admiten modalidades graduables de cumplimiento: sencillamente se cumplen o se incumplen. Lo mismo. ocurte, a nuestro juicio, con los principios en sentido estricto, y no lle- gamos a encontrar en Peczenik razones que nos induzcan a revisar nuestra posicién. Para terminar, dos palabras sobre Jo que llamabamos «fuerza expansiva» de los principios y que, desde luego, apenas esbozdbamos en el texto.’ En relacién con los principios en sentido estricto, Ja «fuerza 6. Sobre la conexién entre principios y valores, ef. nfa,eapitulo V. 7 Capftalo Laparado 3.2.144 LAS PIEZAS DEL DERECHO expansivay de los mismos se traduce, por ejemplo, en la generacién de reglas en la que se determine su prevalencia (o no) en un determinado caso genérico. Volvamos al ejemplo del testamento de Prieto. Si el tribunal que ha de resolver determina la prevalencia del principio de igualdad (o del principio mas concreto de prohibicién de discrimina- cion por razones de conciencia) sobre el de autonomfa de la voluntad, tal determinacion se traduce en la construccién, como fundamento de su decision, de una regla que establezca que en determinadas condiciones genéricas (testar, celebrar un negocio juridico privado) esta prohibido discriminar por razones de conciencia. Y si las rationes deci dendi del tribunal que resuelve el caso son vinculantes para los demas 6rganos jurisdiccionales, dicha regla pasa a ser una regla del sistema jiyridico de que se trateCapituto I LAS REGLAS QUE CONFIEREN PODERES. 1, Introduceién En este capitulo trataremos de abordar una de las cuestiones mas discutidas de la teoria del Derecho actual: la de qué son las reglas que confieren poderes normativos o, usual entre nuestros juristas, 1a8 norm el Derecho piblico— o capacidad —en el Derecho privado—. Como es bien Sabido, la impo: “considerar las reglas que confieren poderes como enunciados no reductibles a normas de mandato constituye uno de los ejes centrales de El concepto de Derecho de Hart. Solo entendiendo a las reglas que confieren poderes como un tipo especifico de enunciados normativos es posible —senala Hart— dar cuenta de «las caracteristicas distintivas del Derecho y de las actividades posibles dentro de su estructura» (1980, p. 52). Tales reglas, nos dice Hart, «no imponen deberes u obligaciones» (1980, p. 35), sino que indican cémo proceder para producir cambios normativos; son para sus destinatarios «mas semejantes a instrucciones acerca de cémo lograr determinados resultados que a imposiciones obligatorias de deber» (1982b, p. 219); eaparecen como un elemento adicional introduci- do por el Derecho en Ia vida social, por encima del elemento del control coercitivo» (1980, p. 52). Todas estas indicaciones, y otras muchas semejantes que podemos encontrar en la obra de Hart, sugieren que las reglas que confieren poderes difieren de las normas de mandato en cuanto a su estructura, en cuanto a la manera como contribuyen al razonamiento practico de sus destinatarios y en canto a su incidencia en Ia vida social, Sin embargo, la obra de Hart no nos ofrece una teoria desarrollada de las reglas que confieren poderes que nos permita dar cuenta con precisién de las mismas —y de sus diferencias con las normas de mandato— desde esta triple perspectiva, Ademas, en El concepto de Derecho, la distincién entre normas de mandato (0 «que imponen deberes») y reglas que confieren poderes aparece equivocamente —46 LAS PIEZAS DEL DERECHO asimilada a otras distinciones no equivalentes. Hart utiliza, en efecto, tres criterios distintos para diferenciar entre «normas primarias» y tnormas secundarias»: el primer criterio diferenciarfa entre reglas que imponen deberes y reglas que confieren poderes; el segundo, entre reglas que regulan acciones que implican movimientos o cambios fisicos ¥ reglas que prevén actos que conducen a cambios normativos; el ter- cero, entre reglas que se refieren a las acciones que los individuos deben hacer o no hacer y reglas que se refieren a las reglas del primer tipo. Hart presenta estos tres criterios como intercambiables, esto es, como criterios que, aun teniendo obviamente connotaciones distintas, producen los mismos resultados clasificatorios. Pero es claro que esto no es asf; por poner un solo ejemplo: la disposicién contenida en el ar- tigulo $3.1 de la Constitucién espafola, que ordena al legislador respe- tar el «contenido esencial» de ciertos derechos y libertades, serfa una regla primaria de acuerdo con el primer criterio y secundaria de acuerdo con los otros dos." 2. Qué no son las reglas que confieren poderes Por nuestra parte, para encarar el tema vamos a empezar por realizar una serie de descartes: esto es, empezaremos por aclarar lo que, a nuestro juicio, no son las reglas que confieren poderes. El primero de estos descartes es el siguiente: las reglas que confieren poderes 110 sort normas deénticas 0 regulativas. Esta expresion —«normas de6nticas 0 regulativas»— suena indudablemente extrafia y parece tener todos los titulos para constituir un ejemplo perfecto de pleonasmo: si las normas son enunciados que ordenan, prohiben o permiten algo, hablar de enormas dednticas» 0 de «normas regulativas» viene a ser como hablar de cuadrados cuadrangulares. Otro tanto ocurre si se entiende que las normas son el significado de tales enunciados. Y las cosas siguen siendo igual si las normas son concebidas como el resultado de actos de prescribir (esto es, de ordenar, prohibir o permitir). Esto es, desde cualquier perspectiva (sintdctica, seméntica 0 pragmatica) que se adopte para dar cuenta de las normas, se concuerda en que lo caracteristico de éstas se encuentra precisamente en su caracter regulativo 0 deéntico. De tal manera que, si se parte de que tal cardcter es un elemento defi- nitorio de las normas, nuestra tesis ser que las reglas que confieren 1,_Un andlisisdetallado del problema y una propuests de reconsiruccion ée las distinciones haranas puede verse en Ruiz Manero, 1990, p. 99s. En todo caso, conviene advertir que cua- do aqui usanos la expresion «normas secundaria» lo hacemos entendiendo por tales las que Sere Feren a cambios normatives, bien confiriendo el poder ée producirios (revs que confieren podere), bien imponiendo deberes relativos al ejereico de tal poder (reas o principios de mandato regula vas del ejercicio de poderes normativos), bien estipulando meramente los estados de cosas que deter ‘minan la prodcién de un cambio normativo (replas puramente constitutivas, de las que se hablara ‘ns adelante,LAS REGLAS QUE CONFIEREN PODERES 47 poderes no son normas. Mas adelante abordaremos la cuestién de si a estas reglas que —de acuerdo con nuestra tesis— no ordenan, prohiben ini permiten nada, vale Ta pena seguir Namandolés «normase, ampliando ast el significado usual de oa expresion lo, mas etactammcnte, Su ins tensién —pues las reglas que confieren poderes no tienen, a nuestro juicio, cardcter deéntico 0 regulativo—, pero no su extensién —pues las reglas que confieren poderes son usualmente comprendidas dentro de la denotacién del término «norma»), Nuestro segundo descarte ser el siguiente: la tesis que presenta a las reglas que confieren poderes como definiciones, reglas conceptuales © disposiciones cuatificatorias difumina diferencias esenciales entre tales reglas y otros dos tipos de enunciados: las definiciones y lo que llamaremos reglas puramente constitutivas. ‘Tras estos descartes, expondremos nuestra concepcién acerca de Jas reglas que confieren poderes, explicando la manera en que éstas se diferencian, a nuestro juicio, is deGnticas 0 regulativas las definiciones v de Tas reglas puramente 2.1. PRIMER DESCARTE: LAS REGLAS QUE CONFIEREN PODERES No SON NORMAS DEONTICAS © REGULATIVAS. Comoguiera que esta manera de entender las reglas que confieren poderes —como normas deénticas o regulativas; més precisamente, ‘como normas permisivas— se encuentra muy ampliamente difundida, siquiera sea de forma implicita, no repasaremos a la totalidad, ni tampoco a lo que podriamos llamar una muestra significativa, de los autores que la sostienen. En lugar de ello, procederemos de la forma siguiente: mostraremos (a propésito de von Wright [1979] y de Alchou- rrén-Bulygin [1974]) que la concepci6n de las reglas que confieren poderes como normas permisivas no puede dar cuenta del uso irregular de esos mismos poderes; que cuando desde tal concepcién se intenta dar cuenta, como es el caso de la teorfa kelseniana, de tal uso irregular, el resultado es una imagen por completo distorsionada del sistema juridico que conlleva una destruccién desde dentro de la propia teorta; y, por tiltimo, que, cuando a una definici6n centralmente no deéntica de las reglas que confieren poderes (como es el caso de la de MacCormick [1986}) se le afiade (como hace el citado autor) un cierto perimetro deéntico, ello no aporta mas que enredos y malentendidos. 2.1.1. Von Wright se ocupa de las reglas que confieren poderes, en el capitulo X de Norma y accion (von Wright, 1979), bajo el rétulo de «normas de orden superior». Son normas de orden superior aquellas normas cuyos contenidos son actos normativos, entendiendo por tales los actos de dar o de cancelar prescripciones. Pues bien: sirviéndonos48 LAS PIEZAS DEL DERECHO de este concepto de normas de orden superior «podemos poner en claro —escribe von Wright— una de las nociones mas controvertidas y debatidas de la teoria de las normas, a saber: la nocién de validez» (p. 200), «Hay —escribe von Wright— dos sentidos diferentes, ambos pertinentes, en los que se habla de “validez” de una norma, El primero de estos sentidos es el sentido factico de “eficacia de una voluntad que manda’ (p. 201): se trata de lo que hoy es més comin denominar sencillamente “eficacia” o “efectividad” de una norma y que, para los pro- pésitos de este trabajo, puede dejarse tranquilamente de lado. Junto a este sentido factico, se habla también de “validez” —sigue indicando von Wright— “en el sentido normativo de legalidad”. Este es el sentido que nos interesa, porque es el que nos arrojaré luz sobre las insufi- ciencias de la concepcién de las “normas de orden superior” o reglas gue confieren poderes normativos como normas permisivas.» Veamos cémo lo explica von Wright Bajo este otro significado, la validez de una norma significa que la norma existe y que, ademas, existe otra norma que permitié a la autoridad de la primera norma emitirla. Si decidimos llamar al acto de emitir tuna norma, legal (o legitimo) cuando hay una norma que permite este acto, enionces podemos decir también que la validez de una norma, en el sentido que ahora consideramos, significa la legalidad del acto de emi tir esa norma (p. 200). Una norma es valida cuando el acto de su promulgacion esta permitido, Es un teorema de la légica deéntica que si un acto se manda, entonces también se permite. Por tanto, la orden de promulgar normas supone que las normas promulgadas al amparo de esa orden son también validas, 8 decir, que su promulgacion se permite porque se manda (p. 204). Podriamos refinar nuestra nocién de validez de tal forma que decir que una norma es valida significara que la autoridad que la emite tiene tun permiso equivalente a un derecho de emitir la norma. La competen: cia normativa 0 poder significaria entonces permisos en el sentido mas fuerte de derechos de ejecutar determinados actos normativos (..] Pien: so que esta reforma de nuestras definiciones es procedente. Los permisos de orden superior, de los que estamos hablando aqui, deberfan considerarse como derechos (p. 210), En resumen: la competencia 0 poder normative equivale, segin von Wright, al permiso (poco importa ahora si en el sentido mas fuerte de «derecho» 0 no) para ejecutar determinados actos normativos, esto es, determinados actos de dar o de cancelar prescripciones (de introducir o de expulsar normas). Y una norma es valida —en el sentido normativo relevante— cuando el acto de su promulgacién esta permitido por otra norma de orden superior Aunque su consideracién explicita se limite a un 4mbito més res- tringido —no el de la competencia en general, sino sélo el de la competencia judicial—, Alchourrén y Bulygin han sostenido, en NormativeLAS REGLAS QUE CONFIEREN PODERES 49 Systems, una concepcién de las reglas que confieren poderes basicamente concordante con la de von Wright. Escriben estos autores lo que sigue: Siguiendo la terminologia tradicional llamaremos normas de competen- Cia a las que confieren a los jueces la jurisdiccién, es decir, la facultad de juzgar. Tales normas establecen que ciertas personas pueden (son comnpetentes para) entender en ciertos casos y dictar ciertas clases de sentencias, observando determinadas formalidades. Las normas de competencia son normas de conducta para los jueces, si se las concibe como normas permisivas que establecen la permisién de realizar eiertos actos en ciertas circunstancias. Es importante distinguir las normas de competencia (permisivas) de las que imponen obligaciones y prohibiciones a los jueces, que también son normas de conducta (Alchourrén-Bulygin, 1974, pp. 208-209), La conclusién que cabe extraer es la misma que en el caso de von Wright: decir que «el érgano X es competente para realizar el acto normativo Z» significa exactamente lo mismo que decir «al érgano X le est permitido realizar el acto normativo Z». Ahora bien: los érganos juridicos —por ejemplo, los Organos legis- lativos o jurisdiccionales— no realizan solo actos normativos regulares: dictar, por ejemplo, una ley que no viole los limites constitucionales 0 una sentencia ajustada a Derecho. Como es notorio, en ocasiones realizan también actos normativos irregulares, tales como dictar una ley inconstitucional o una sentencia contra legem. Frente a este dato —y si entendemos las reglas que confieren poderes como normas permisivas— s6lo tenemos, obviamente, dos alternativas: la primera es que a los érganos juridicos no les estd permitido realizar tales actos normati vos; la segunda es que tal cosa sé les estd permitida. Pero tal disyuntiva constituye, como vamos a ver seguidamente, un verdadero dilema: pues si nos inclinamos por su primer cuerno y Sostenemos que tales actos normativos no estan permitidos, no sabemos cémo explicar el que tales actos normativos produzcan efectos juridicos: esto es, que la ley inconstitucional sea ley y la sentencia ilegal sentencia. Y a esto no vale oponer la existencia de un sistema de recursos, aunque s6lo sea por estas dos elementales consideraciones: la primera es, obviamente, que la sentencia ilegal puede provenir de —o ser confirmada por—el tribunal que, para el caso, sea de ultima instancia, de la misma forma que la ley inconstitucional puede ser irrecurrible, porque haya ya, por ejemplo, una decisién al respecto del érgano de control de la constitucionalidad. La segunda consideracién es que el propio hecho de que quepa inter- poner recursos frente a las leyes inconstitucionales o las sentencias ile- gales muestra que tales leyes o sentencias son precisamente lo que pretenden ser, esto es, leyes o sentencias. Pues no cabe recurso frente a una «ley» dictada por una reunién de profesores o una «sentencia» dic-50 LAS PIEZAS DEL DERECHO tada en la clase de practicas de Derecho penal por un estudiante de li- cenciatura. Y Ja diferencia no reside s6lo en el hecho de que el parlamento y los tribunales son 6rganos juridicos, mientras que las reunio- nes de profesores 0 los estudiantes no lo son, pues también los érganos juridicos pueden encontrarse en una situacién idéntica a estos tiltimos: nadie asimilaria lo que ocurre cuando un tribunal de lo penal dicta una sentencia ilegal en un caso de homicidio que le ha correspondido enjuiciar a lo que ocurriria si ese mismo tribunal acordara, por ejemplo, declarar la guerra a Serbia. En el primer caso, el tribunal ha dictado una sentencia que, si no es recurrida 0, siéndolo, resulta confirmada por los tribunales superiores, es de ejecucisn juridicamente obligatoria, mientras que en el segundo caso —Ia declaracion de guerra—, el acuerdo del tribunal es tan jurfdicamente irrelevante como la «sentencia» dictada por el estudiante. Pero, si consideramos que el ambito de la competencia de un érgano coincide con el mbito de los actos normativos que le esta permitido hacer, no podemos dar cuenta de esta crucial diferencia: pues tan fuera de ese perimetro de permisiones se encuentra dictar sentencias contra legem como declarar la guerra a po- tencias extranjeras. ‘Veamos ahora qué ocurre si nos inclinamos por la segunda alternativa que —en relacién con los actos normativos irregulares— nos ofrece el entendimiento de las reglas que confieren poderes como normas permisivas: esto es, entender que tales actos son actos permitidos Tal es la posicién kelseniana. 2.1.2. No nos proponemos aqui hacer filologia kelseniana ni seguir los meandros de su evolucién en relacién con las «normas superiores determinantes» de la produccién normativa inferior: Lo que nos interesa es exclusivamente su tesis para cuyo examen nos limitaremos a Ja versin que hoy es comin considerar como «clasica» (esto es, la de 1960) de la teoria pura del Derecho— segtin la cual los actos normativos irregulares son actos permitidos 0, mejor, no hay tales actos normativos irregulares porque el Derecho permite a sus 6rganos de pro- duccién dictar normas con cualquier contenido. Empecemos por ver como plantea Kelsen el problema: Dado que una norma sélo pertenece a determinado orden juridico porque y en tanto su produccién corresponde a una norma superior determinante, surge el problema de un posible conflicto entre una norma de nivel superior y una norma inferior; es decir, la pregunta: qué vale como Derecho cuando una norma no corresponde a la norma que determina su produccién, y, especialmente, cuando no corresponde ala norma que predetermina su contenido, [...] Una norma juridica en cuyo respecto 2, Cir, sobre este punto —en relacién tanto cobras del ultimo periado-—, Ruiz Manero (1980), pp, el Kelsen sclsicar de 1960 como con las ss. (1902 y 1998),LAS REGLAS QUE CONFIEREN PODERES 51 Pudiera afirmarse que no corresponde a la norma que determina su pro- duccién, no podria ser vista como norma juridica valida, por ser mula, Jo que significa que, en general, no constituye norma jurfdica alguna (Kelsen, 1986, pp. 273-274), Cualquiera dirfa que lo que se sigue de aqui es que —dado que la sentencia contra legem y la ley inconstitucional son, por definicién, normas que no corresponden a las normas superiores determinantes de su produccién— tales sentencias contra legem y leyes inconstitucionales «no constituyen norma juridica alguna». No es ésta, sin embargo, la posicién kelseniana. Kelsen quiere dar cuenta del hecho de que tales leyes 0 sentencias son recurribles —cuando existe un érgano encargado del control de la constitucionalidad de las leyes, en el primer caso, 0 cuando provienen de un tribunal no de tiltima instancia, en el segundo— o definitivamente obligatorias —cuando no existe un érgano tal 0 no cabe recurso ante él, en el primer caso, o cuando provienen de un tribunal de altima instancia, en el segundo. Y tanto el que sean recurribles, en algunos casos, como el que sean, en otros, definitivamente obligatorias, implica que el propio Derecho las reconoce como Derecho. El problema, entonces, es cémo cohonestar este dato con la tesis de que una norma solo pertenece al orden juridico «porque y en tanto su pro- duccién corresponde a una norma superior determinante». Y la solu- cin kelseniana consiste en reformular tales «normas superiores det minantes» de forma tal que permitan la ediccién de normas con cualquier contenido. Veamos un par de textos: L..1] no sélo tiene validez la norma general que predetermina el content- do de la sentencia judicial, sino también una norma general segiin la cual el tribunal puede determinar él mismo el contenido de fa norma individual que debe producir. Estas dos normas configuran una unidad (Kelsen, 1986, p. 275). LJ el sentido de las normas constituclonales que regulan la legislacign no es que las leyes validas solo pueden llegar a ser de la manera que la constitucién directamente determina, sino también que pueden Hegar a ser a través de otra manera que el érgano legislativo mismo establecera. La constitucién faculta al legislador a producir normas juridicas generales también en un procedimiento distinto del determinado directa mente por las normas de la constitucién, déndoles otro contenido del que determinen directamente las normas constitucionales (...). Las disposiciones constitucionales que regulan la legislacién tienen el cardcter de disposiciones alternativas (ibid., p. 279) En resumen: todas las «normas determinantes» de la produccién normativa —en la concepcién de Kelsen, todas las normas jurfdicas con excepcién de las normas individuales (como las sentencias y las resoluciones administrativas) que ordenan actos concreios de ejecucién ma-52 LAS PIEZAS DEL DERECHO terial— tendrian la forma de una disyuncién entre su contenido expre- soy una cldusula alternativa técita que permitiria al 6rgano de produc- cin normativa de que se trate hacer caso omiso de tal contenido ex- preso. De esta manera, todos los actos normativos resultan permitidos por normas de grado superior y todas las normas mediante ellos dictadas «corresponden» a tales normas de grado superior, del mismo modo que cualquier estado de cosas en el mundo «corresponde» a una tauto- logia. Pero del mismo modo que las tautologias son informativamente vacuas, un sistema jurfdico compuesto integramente —con la excep- cion resefiada— de normas de contenido tautol6gico (esto es, necesa: riamente inviolables) es normativamente irrelevante —esto es, no puede constituir una gufa, ni un criterio de valoraci6n, ni un esquema de interpretacién— frente a la conducta de sus érganos, pues cualquier conducta de esos mismos érganos necesariamente corresponde al mismo. El intento kelseniano de dar cuenta —desde una concepcién de las, normas que confieren poderes como normas permisivas— de los actos normativos irregulares desemboca, pues, en una suerte de disolucién del Derecho como sistema normativo que regula su propia creacién. 2.1.3. Parece, pues, que cualquier intento de definir qué cosa sea tener un poder normativo para realizar el acto normativo Z en términos de tener un permiso para realizar dicho acto normativo esta abocado a un dilema cuyos dos cuernos constituyen otros tantos callejones sin sa- lida, Neil MacCormick ha propuesto —en su conocido articulo «Law as Institutional Fact» (1986)— una caracterizaci6n de las reglas que confieren poderes en términos no de6nticos que apunta, a nuestro juicio, en Ja direcci6n justa. Pero, al afadir un cierto perfmetro deéntico a su definici6n inicial, la propuesta de MacCormick —como ya anticipabamos y ahora vamos a ver— vuelve a incurrir en los enredos de los que le habia alejado el cardcter no dedntico de su punto de partida. En «Law as Institutional Fact» MacCormick presenta las instituciones juridicas (la legislacién, el contrato de compraventa, el testamento) como constituidas por tres tipos de reglas: reglas «institutivas», que determinan cudles son las condiciones esenciales para la existencia de un caso concreto (Ia ley de reforma universitaria, el matrimonio entre fulano y mengana) de una instituciGn juridica (la legislacién, el matrimonio); reglas «consecuenciales», que determinan cudles son las consecuencias juridicas de que exista un caso concreto de una institu- ci6n; y reglas «terminativas», que determinan cuando un caso concreto de una institucién deja de existir. En cada uno de estos tres tipos de reglas hay reglas que confieren poderes, aunque no todas las reglas de cada uno de estos tipos sean reglas que confieren poderes. Ello no obstante, MacCormick circunscribe su andlisis de las reglas que confieren poderes a las reglas «instituti-LAS REGLAS QUE CONFIEREN PODERES 53 vas». Una regla institutiva que confiere un poder juridico tendrfa, a su juicio, la siguiente «forma general»: Si una persona que tiene las cualificaciones q realiza el acto a por medio del procedimiento p y si las circunstancias son ¢, entonces un caso concreto valido de la institucién [ existe (MacCormick, 1986, p. 65) Una formulacién de este tipo —como la mas detallada que encontramos en MacCormick (1993)— parece presentar la ventaja de que nos permite eludir el dilema al que —en relaci6n con el ejercicio irregular de poderes normativos— se encuentra, como vefamos, abocado cualquier entendimiento de las reglas que confieren poderes como normas permisivas. Al no contener aparentemente ningin elemento deéntico, la formulacion de la regla que confiere poderes de MacCormick es compatible con cualquier calificacién normativa que una regla diferente establezca para la conducta consistente en realizar el acto normativo a. Si dicho acto consiste, por ejemplo, en dictar una sentencia contraria a Derecho, la realizacién de este acto est prohibida por una regla juridica, pero ello no impide que el juez competente pueda usar con éxito la regla que le confiere el poder de dictar sentencia y que su sentencia contraria a Derecho sea un caso concreto valido (entendiendo por ello, reconocido por el Derecho como tal) de la institucién juridica esentencias. Lamentablemente, MacCormick no recorre este camino, a nuestro juicio prometedor, que é! mismo abre con su formulacién general de regla que confiere poderes. ¥ ello porque «un caso concreto valido de la instituci6n J» viene a entenderlo como sinénimo, no de «un caso concreto, reconocido por el Derecho como tal, de la institucién I», sino de «un caso conereto, que un drgano de control no tenga el deber de anular, de la institucién I», Y, de esta manera, el elemento deontico, que pare- cfa ausente de su formulacion general, reaparece. Veamoslo. Escribe ‘MacCormick que no podemos estar seguros de cuales son las condiciones que en cada caso son suficientes para la validez de un caso concre- to de una institucién juridica y pone como ejemplo de ello el testamento del caso, popularizado por Dworkin, Riggs v. Palmer. Dicho testamento, en favor, como se sabe, del nieto del testador, habia sido otorgado de acuerdo con todas las exigencias de la ley testamentaria de Nueva York. Sin embargo, como es asimismo bien sabido, el tribunal estimé que el testamento debia anularse, en virtud del principio de que nadie puede beneficiarse de su propia accién ilfcita, porque el beneti- ciario del mismo habia asesinado al causante. Supuestos semejantes, aftade MacCormick, encontramos, «por no mencionar mas que una rama del Derecho, en el Derecho administrativo (en el que) abundan ejemplos de casos en los que decisiones adoptadas por érganos compe- tentes de acuerdo con todas las exigencias legales expresas han sido54 LAS PIEZAS DEL DERECHO anulados por algtin defecto en las circunstancias o manera en que se adopté la decisi6n, apelando la justificacién dada por el tribunal a algtin principio juridico generals (id., p. 70). Y concluye: «Es la naturale- za abierta de las excepciones justificadas por los principios de justicia natural, abuso de discrecién y otros semejantes, lo que es fatal para todo intento de representar las reglas institutivas expresas como conte- niendo las condiciones necesarias y suficientes para la adjudicacion v4- lida por parte de los tribunales 0 para cualquier otra cosa» (éd., p. 70). A nuestro modo de ver —y como ya adelantabamos—, MacCormick confunde aquf dos cosas diferentes, cubiertas ambas por la ambigitedad de la expresién «valido». Pues cabe hablar de testamento evalido» resolucién administrativa «valida», sentencia «valida», etc., para indicar sencillamente reconocido/a por el Derecho como tal, esto es, como tal testamento, resolucién administrativa o sentencia. Y cabe hablar también de testamento, resolucién administrativa, etc., «valido/a», para indicar que no vuinera ninguna exigencia cuya vulneracién origine un deber de anular por parte de un érgano de control. Sus ejemplos de testamento, de resoluci6n administrativa o de ejercicio del poder jurisdiccional son evidentemente «validos» en el primer sentido y precisamente ello es condicién necesaria para que sean «no validos» (esto es, anulables) en el segundo. Y a este respecto poco importa, por cierto, que sean anulables por contravenir un principio juridico general 0 que lo sean por contravenir una regla bien especifica. Lo que importa es que el que un testamento, resolucién administrativa 0 sentencia sean anulables por violar alguna norma juridica de mandato (regla o principio) implica que aquello de lo que se dice que es anulable es (reconocido por el Derecho como) un testamento, una resolucion administrativa 0 una sentencia. Y el problema al que ha de responder una teoria de las reglas que confieren poderes es el de explicar cules son las condiciones para producir exitosamente (esto es, en forma reconocida por el Derecho) cosas tales como leyes, testamentos, resoluciones 0 sentencias, con independencia de que tales leyes, testamentos, etc., resulten or violar alguna norma jurfdica de mandato (poco importa, insisti- mos, si regla especffica 0 principio general)— ulteriormente anulables. 2.2. SEGUNDO DESCARTE: LAS REGLAS QUE CONFIEREN PODERES NO PUEDEN ENTENDERSE ADECUADAMENTE EN TERMINOS. DE DEFINICIONES, REGLAS CONCEPTUALES 0 DISPOSICIONES (CUALIFICATORIAS Carlos Alchourrén y Eugenio Bulygin han defendido, en diversos escritos posteriores a Normative Systems, que las reglas que confieren poderes son definiciones o reglas conceptuales. Por su parte, Rafael Hernandez Marin las ha ubicado entre lo que él lama «disposicionesLAS REGLAS QUE CONFIEREN PODERES 55 cualificatorias». En nuestra opinién, se trata meramente de dos maneras diferentes de presentar la misma tesis. Tanto Alchourrén y Bulygin como Hernandez Marin entienden (aunque admitan la posibilidad, que ninguno de ellos desarrolla, de que haya disposiciones juridicas de otros tipos) que el Derecho esté compuesto de dos tipos de disposiciones: normas de conducta, por un lado, y definiciones o reglas conceptuales (Alchourrén y Bulygin) o disposiciones cualificatorias (Herndn- dez Marin), por otro, ¥, a nuestro juicio, el concepto de «definicién» o «regla conceptual» de Alchourrén y Bulygin es —al menos por lo que resulta relevante en relacién con el problema que nos interesa— el mismo concepto al que Hernéndez Marin alude con el término «disposi- cién cualificatoriay. Veamoslo mediante algunos pasajes tanto de éste como de aquéllos. En el derecho existen disposiciones de dos tipos diferentes: normas pro- Piamente dichas, normas de obligaci6n (0 prohibicidn), y disposiciones cualificatorias. Es posible que existan también disposiciones de otra clase; pero aqui nos ocuparemos tinicamente de lo relacionado con las normas y las disposiciones cualificatorias (Hernandez Marin, 1984, p. 29) Las disposiciones cualificatorias son oraciones que atribuyen una pro- Piedad, o incluyen en una determinada clase, a todas las entidades que tengan una determinada propiedad, o que pertenezcan a una cierta clase (id., pp. 30-31). Ejemplos de tales disposiciones cualificatorias son las disposiciones relativas a los modos de adquisicion de la propiedad, que son «disposiciones que califican como propietario de una cosa al comprador de la misma, al heredero, etc.», «la disposicién mediante la cual fulano es nombrado ministro (cartero, catedratico, etc.) califica como ministro (cartero, catedratico, etc.) a todas las entidades que sean iguales a fu- ano»; «las disposiciones mediante las cuales se define qué es un documento ptiblico califican como documentos publicos determinados ob- jetos» (id., p. 31). ¥ asimismo las reglas que confieren poderes norma. tivos privados o piiblicos: También son disposiciones cualificatorias las disposiciones que «conce- den poderes privados» (H. L. A. Hart), puesto que califican como testa mento, matrimonio, compraventa, etc., los actos realizados por personas que satisfagan ciertos requisitos (id. p. 31), Las normas de competencia son disposiciones cualificatorias (id p. 38), Pues, efectivamente, una norma 0 disposicion juridica de competencia es una disposicién juridica que califica como juridicas o pertene- cientes al derecho todas las oraciones que tengan una determinada propiedad: que procedan del drgano O, con arreglo al procedimiento P y sobre la materia M. Por tanto, lo que una norma de competencia califica son oraciones o disposiciones; y la cualificacién otorgada por una nor-LAS PIEZAS DEL DERECHO ‘ma juridica de competencia a las disposiciones a las que se refiere es la de ser valida 0 juridica 0 pertenecer al derecho. He de aclarar que no conozco otra acepeién aceptable de validez.juridica que la de pertenencia al derecho: y, en este sentido, los términos «validez» y evalido/a> son su- perfluos (id., p. 40) Lo mas importante son las consecuencias de aquella interpretacién de las normas de competencia, Una de ellas[..] es que las normas de competencia no pueden ser infringidas. ¥ por la misma razn, tampoco pueden ser obedecidas, no pueden ser eficaces. Por consiguiente, y puesto que la aplicacidn del derecho es una «especie» de obediencia al derecho © de eficacia de las normas juridicas, las normas de competencia no pueden ser aplicadas. Luego es falso que cuando se crea una norma juridica se aplique otra norma juridica, una norma juridica de competencia (id, p. 42; las mismas tesis pueden verse més condensadamente ex puestas en Herndndez Marin, 1989, pp. 160 y ss.) Por su parte, Alchourrén y Bulygin escriben lo que sigue: Las definiciones sirven para identificar las normas en las que figuran los, términos definidos y ésta es la nica funcion de la definicion (Alchou- rrén-Bulygin, 1991a, p. 449). Mientras en una norma se usan ciertas pa~ labras para referirse a determinadas conductas con el fin de regularias, © permitirlas, esto es, declararlas obligatorias, prohibidas o permitidas, en la definicion se usan ciertas palabras para indicar el sentido de otras, palabras que se mencionan, pero no se usan (id., p. 455), Frente a aquellos autores que, para preservar la idea de que todas las normas juridicas son del mismo tipo (normas de obligacién), asimilan la mulidad a la sancién, Hart argumenta que se trata de dos nociones radicalmente distintas, La finalidad que persigue Hart es mostrar que en el derecho hay dos tipos diferentes de reglas, que él llama reglas de obligacién (primarias) y reglas que confieren potestades —power conferring rules— (secundarias) [..] Hart toca aqui un punto muy importante. La sancién y Ja nulidad son efectivamente —como lo demuestra el argumento de Hart— dos nociones distintas e irreductibles. Los distintos modos de operar de la sancién y de la nulidad ponen de manifiesto una diferencia radical entre los dos tipos de reglas. Las reglas que confieren potestades son, efectivamente, distintas de las reglas de obligacién, pero cabe formularse la pregunta: qué son esas reglas? (...] El argumento de Hart muestra claramente que las reglas que confieren potestades no pueden ser interpretadas como normas permisivas solamente, porque tampoco tiene sentido hablar de nulidad en caso de una norma permisiva, E] que no hace uso de la autorizacién no realiza con eso un acto nulo. En cambio, si hay una definicién que establece qué requisitos debe reunir un acto, un documento 0 una norma, la ausencia de alguno de los requisitos esenciales determinara la nulidad de ese acto, ese documento 0 esa norma [..J. La presencia de estas dos institucio. nes —sancién y nulidad— es un claro sintoma de la existencia en el derecho de dos tipos de reglas radicalmente distintas: normas de con-LAS REGLAS QUE CONFIEREN PODERES 37 ducta, por un lado, y reglas conceptuales 0 definiciones, por el otro (id., pp. 461-463). La existencia de estos dos tipos de instituciones, sancién y nulidad, es un sintoma de la existencia de (por lo menos) dos tipos de reglas en el derecho: normas de conducta y reglas conceptuales o, para expresarlo en los términos de Searle, reglas regulativas y reglas constitutivas [..] Pien- so que la distincién entre las reglas conceptuales y las normas de conducta 0 —lo que equivale a lo mismo— entre regias constitutivas y regulativas suministra una interesante herramienta conceptual para explicar el oscuro concepto de poder juridieo (reciliches Kénen). Su explicacién en términos de permision es mas bien problematica [... Parece mas promi- sor intentar una explicacién en términos de reglas conceptuales 0 constitutivas. En esta interpretacién, las normas que establecen la competencia del legislador (en su aspecto personal, material y procesal) definen el concepto de legislador y hacen posible la actividad de legislar[...] No siempre es facil discernir si se trata de una norma de competencia (definitoria 0 constitutiva) 0 una norma de conducta. Pienso que uno de les criterios puede ser el siguiente: cuando el «poder juridico» subsiste a pesar de la prohibicién de ejercerlo [..J] se trata de competencia; cuando la prohib ign hace desaparecer el «poder juridico» se trata de un permiso, una libertad o un privilegio otorgados por tuna norma de conducta y no por una regla conceptual (Alchourrén-Bulygin, 1991b, pp. 496-497) En nuestra opinion, la caracterizacién de las reglas que confieren poderes en términos de reglas conceptuales, definiciones 0 disposiciones cualificatorias presenta ventajas indudables frente a la caracteriza- cién de las mismas en términos deénticos. Si para esta tiltima el ejercicio irregular de poderes normativos constituia un test crucial que de- terminaba su fracaso, ello no ocurre con la posicién que ahora estamos examinando. Desde ella, como muestra el texto de Bulygin que acabamos de citar, puede perfectamente darse cuenta del hecho de que el ambito de lo que un sujeto X puede hacer (en el sentido de tener un poder normativo para hacer) no coincide con el Ambito de Io que ese mismo sujeto puede hacer (en ef sentido de tener un permiso para hacer) Los problemas de la posicién que ahora examinamos se hallan mas bien, a nuestro juicio, en que ella parece asimilar bajo una misma categoria —definiciones, reglas conceptuales 0 constitutivas, disposic nes cualificatorias— disposiciones juridicas que presentan entre si suficientes diferencias relevantes como para exigir la elaboracién de categorias separadas.’ Considérense, por ejemplo, los siguientes dos ejemplos de disposiciones (ambas serian reglas conceptuales, definiciones o reglas constitutivas, en la version Alchourrén-Bulygin o disposiciones cualificatorias, en la versién Hernandez Marin): 3. Un argumento semeante, con wn desarrollo alga diferente, p (1990), verse en Agullé Regla38 LAS PIEZAS DEL DERECHO 1, «A ]os efectos de la presente ley, se entender por “fincas riisticas” las que presenten las siguientes caracteristicas...» 2. «Para otorgar vélidamente testamento se requiere la presencia de dos testigos.» Parece que, en efecto, la funcién de la disposicién 1) es tinicamente la de identificar las normas expresadas por las formulaciones normativas que en la ley de referencia utilizan el término «finca ristica»; mientras que la disposicion 2) tiene, junto a la funcién de establecer una condicién necesaria para que determinadas manifestaciones de voluntad puedan identificarse como «testamentos», la de sefalar qué ha de hacer (0 parte de lo que ha de hacer) quien dese generar, mediante sy accién, todo el haz de consecuencias normativas que otras normas vinculan al otorgamiento valido de un testamento. Esto es, usando la disposici6n 1), no puede hacerse otra cosa mas que identificar las normas contenidas en la ley de que se trate, mientras que usando la dis- posicién 2) puede hacerse algo mas que identificar testamentos; pueden hacerse testamentos. 3. Qué son las reglas que confieren poderes 3.1, TRES ENFOQUES Y ALGUNOS PRESUPUESTOS ONTOLOGICOS Pasemos a la parte constructiva. Sobre la base de un esquema pa- ralelo al que utilizamos en el capitulo anterior a propésito de las normas de mandato, en lo que sigue trataremos de aclarar qué son las reglas que confieren poderes desde tres enfoques distintos. Desde el primero de ellos —al que podemos Jlamar estructural— trataremos de ver cuales son los elementos que integran —y cémo se articulan entre sf- una regla que confiere poder y cémo estas reglas se diferencian, a este respecto, de las normas deénticas (0 regulativas) y de las definiciones: desde la segunda perspectiva —a la que podemos llamar funcional 0 justificativa— atenderemos al diferente papel que, frente a las reglas regulativas y a las definiciones, cumplen las reglas que confieren poder en el razonamiento practico-juridico; finalmente —desde un enfoque al que podemos lamar social— formularemos algunas indicaciones acer: ca de como se conectan las reglas que confieren poderes con el poder en sentido no normativo y con los intereses. Antes de exponer nuestra vision de la estructura de las reglas que confieren poderes y de la manera como éstas inciden en el razonamiento prictico nos parece imprescindible explicitar algunos presupuestos ontol6gicos que se hallan en la base de nuestra respuesta a dichas preguntas. Estos presupuestos son muy sencillos —aunque quizds no del todo obvios— y consisten en distinguir entre hechos y acciones,LAS REGLAS QUE CONFIEREN PODERES 59 los cuales, a su vez, pueden ser, por un lado, genéricos o individuales y, por otro, naturales o institucionales. Por ejemplo, cumplir 18 afios es un hecho genérico; el hecho de que X cumpla 18 aftos hoy (el 30 de ju- nio de 1993) es un hecho individual. Cometer un asesinato es una ac- cién genérica; el asesinato cometido por miembros de ETA la pasada semana en Madrid es una accién individual. Debe subrayarse que la ca- lificacion de los hechos y de las acciones —genéricas 0 individuales— se da en el plano del lenguaje, de manera que, por ejemplo, unos determinados movimientos corporales pueden enunciarse como hechos 0 acciones diferentes: como disparar, como matar, como cometer homicidio, etc. Es en este plano en el que opera la distincién entre hechos 0 acciones naturales (0 no institucionales) y hechos o acciones in lonales. Enfensienios por hechos 0 acelones naturales (0 no institucio- ‘nales) aquellos que se enuncian con independencia de las reglas que forman parte de una determinada institu nuestros efectos, de reglas de un determinado Derecho positivo. Por el contrario, alcanzar la mayoria de edad es un hecho institucional, pues si atribuimos.a una vyoria-de-edad-es-porque-—al-menos en parte— estamos usando una regla (err un séntido que incluye también enunciados como -las definiciones) de un determinado Derecho positivo. De manera se- “Mmejante, matar a una persona es una accién natural, mientras que co- “meter asesinato (en el sentido del art. 405 del Cédigo penal espafiol) es “una accién institucional. Obsérvese que nuestra distincién entre.el pla- ‘no de lo natural (o no institucional) y lo institucional compromete a muy poco y, en particular, que, al situarse en’el plano del lénguaje, re- _ sulta inmune a criticas como la dirigida por Joseph Raza la teoria de las reglas constitutivas de Searle’ y también que la distincin asi traza- ‘da no supone afirmar ni negar que existan algo asi como hechos o acciones brutas, si se entienden por tales hechos 0 acciones que resulten enunciables con independencia de cualquier esquema de interpre- tacién. oO Un estado de cosas es un conjunto de hechos naturales y/o institucionales, que, a su vez, pueden o no ser el resultado de acciones naturales o institucionales: por ejemplo, ser mayor de edad y casado es un conjunto de dos hechos institucionales, el segundo de los cuales es, a ‘su vez, el resultado de una accién institucional. “Esto quiere decir que, sein cul sea la insitacion de referencia, la misma accion puede ‘mm falural 0 como institucional Por ejemplo, desde la perspectiva dela instisclén Soeial Eieguetlamames -Derecho«-epromelers es una aciin natural, mientras que acelebrar un negocio _Tusidicgs ex una accin institucional; desde la perspectva dela moralidad social, sip embargo. =prO- {Buna accion institucional y seve las palabras yo prometo- es una aevién natal. Cir Ra (1991), pp. 134128 y sobre ello, Gonaier Lager (993).60 LAS PIEZAS DEL DERECHO 3.2. UN ENFOQUE ESTRUCTURAL 3.2.1, Si consideramos —como nos parece debe hacerse— que todas las normas juridicas generales obedecen a un esquema condicional en el que, por tanto, puede distinguirse entre un antecedente y un consecuente, entonces cabe decir que el antecedente de las normas generales consta siempre de estados de cosas que pueden ser més 0 menos com- plejos. En relacion con las normas que hemos llamado deénticas o regulativas, stu antecedente consiste en un estado de cosas en el que pueden estar presentes 0 no hechos institucionales (esto es, las ni gulativas pueden regular estados de cc ur: su consecuente est formado por una accién o un estado de cosas, na tural o institucional, y un operador dedntico. Su forma canénica seria ésta: «Si se da el estado de cosas X, entonces debe ser (es obligatorio, prohibido o permitido) da el estado de cosas X, entonces es obligatorio, prohibido o permitido para Z obte- ner_(o procurar obtener) el fin (el estado de cosas) F» Por ejemplo, «esté prohibido matar a otra persona» (lo que presupone la existencia de un determinado estado de cosas: la otra persona estaba viva, existia una oportunidad de darle muerte, etc.) 0 bien: «a quien haya ¢ homicidio (el estado de cosas consistente en haber realizado la accién de quitar la vida a otra persona) el juez viene obligado a condenarle a la pena de reclusién menor». Dicho de otra forma, las normas deénti- cas 0 regulativas pueden ser primarias 0 secundarias, esto es, su ope! dor deéntico puede modalizar bien una in estado de cosas na- jural, bien una accion 0 un estado de cosas institucional. Las reglas que “onfieren poder tienen, en nuestra opinidn, una estructura muy distinta: gu antecedente esté formado por dos elementos: un estado de cosas en el que aparecen hechos bien sean naturales o bien institucionales y_ una accién que puede también ser natural o institucional; su consecuente no consiste en una accién modalizada por un operador dednti- .€0 (una solucién), sino én un tipo de hecho institucional al que llama- emos resultado institucional o resultado normativo (un resultado, en general, es un cambio de estado de cosas producido mediante una ac- cién 0 un hecho y, por tanto, cabe hablar de resultados normativos —p. ej., chaber contraido una obligacién»— y no normativos —«haber matado a una persona», «haber muerto»—). La forma canénica de una regla que confiere poder serfa la siguiente: «Si se da el estado de Z realiza la acci6n Y, entonces se produce el resultado ins- al_ (© cambio normative) R.»’ Por ejemplo, los mayores de edad pueden contraer validamente matrimonio, esto es, si realizan 6, La referencia ala acci6n ¥ es, squl, una expresién abreviada de lo que normalmente e, bien una conjunaign de acciones (un curso de accién), bien una disyuncién de aceiones 9 de cursos de ac cin, bin alguna combinacion de ambas. Sobre este punto, véase el apartado 25 del spendice 4 este rnismo capitalLAS REGLAS QUE CONFTEREN PODERES 61 una determinada accién (consistente en rellenar una serie de formu- larios, manifestar ante el juez u otra autoridad su voluntad de casarse, etc.), entonces se produce un resultado institucional consistente en modificar su estatus normativo: surgen para ellos ciertos derechos y obligaciones. Analicemos ahora con mas detalle en qué consisten las, diferencias entre unas y otras normas. 3.2.2. La primera y mds obvia es_que, de acuerdo con Jo anterior, las normas regulativas son (0 se expresan en) enunciados deénticos, pero no ocurre asf con las reglas que confieren poder: en.lo que hemos llamado su «forma canénica» no aparece ningun operador deéntico. Al- guien podria decir que con ello se descuida un aspecto fundamental de esas reglas: por ejemplo, en el caso de la que confiere el poder de casarse, es fundamental el hecho de que contraer matrimonio sea un resultado institucional facultativo: est permitido tanto producirlo como no producirlo. Ahora bien, en nuestra opinién, la contestacién a esa posible objecion es que una cosa es la regla que confiere el poder de casarse y otra cosa es la norma (regulativa) que establece que si se da el estado de cosas X (simplificando: ser soltero y mayor de edad), entonces casarse es facultativo. El mismo resultado institucional es, por un. Jado, el consecuente de una regla que confiere poder —que indica como producirlo— y, por otro lado, es también (modalizado por el operador deéntico facultativo) el consecuente de una norma regulativa. Dicho si se quiere de otra forma: una cosa es conferir un poder (normativo) y otra cosa es regular (como facultativo, obligatorio o prohibido) el ejercicio de ese poder. Y el que se trate de cosas distintas es lo que explica el que el juez, la Administracién o el legislador tengan éxito (esto es, produzcan el resultado normativo que pretenden, con independencia de su eventual anulacién posterior por un 6rgano de control) cuando dictan una sentencia contra legem, un reglamento ilegal o una ley inconstitucional. Por supuesto, bien puede decirse que la norma que confiere el poder y la norma regulativa que modaliza deénticamente gu ejercicio pueden verse como una unidad funcional, pero ello no impide que puedan —y deban— diferenciarse a efectos analiticos, del mismo modo que diferenciamos, por ejemplo, entre la norma regulativa que castiga el asesinato con la pena de reclusién mayor y la definicién que establece el tiempo que comprende la pena de rechisién mayor. Una segunda objecién es que, desde el punto de vista de un hombre malo holmesiano que persiguiera fines un tanto peculiares, algunas reglas que nos aparecen como ejemplo incuestionable de reglas regulativas podrian aparecer (0 usarse como) reglas que confieren poder. Neil MacCormick (1981, p. 75) pone el ejemplo de un personaje literario —«Super-Tramp», de W. H. Davies— que sabe que, dadas ciertas condiciones, determinada conducta constituye delito y dado que pretende cometer delito para ser pasible de sancién e instalarse comodamente en62 LAS PIEZAS DEL DERECHO la carcel por una buena temporada, realiza tal conducta (0, dicho en términos de accidn institucional, comete el delito en cuestién). Resul- taria, sin embargo, ciertamente extrafio decir que este hombre ha usado una regia que le confiere poder para alterar su situacién normativa, haciéndose pasible de sancién. La respuesta de MacCormick para elu dir esta dificultad consiste en considerar que «el poder es conferido por una regla cuando la regla contiene una condicién que se satisface sslo por medio de un acto realizado con la intencién (real o imputada) de invocar la regla» (id., p. 74). La nocién de «invocar una regla», tal como viene elaborada por MacCormick, nos resulta algo oscura, y nos parece, por otra parte, que la dificultad tiene una solucién menos artificio- sa, aunque, como en muchas de las cuestiones clave de la teoria del De- echo, nos obligue a mirar fuera de las normas: esto es, a atender al piopésito generalmente atribuido a cada una de ellas (ésta es, por lo de mas, a nuestro juicio, una de las lecciones capitales de la obra de Hart).’ Y, a este respecto, parece que nadie sostendria que el propésito de las normas de Derecho penal sea posibilitar el que la gente cambie su estatus normativo realizando las acciones correspondientes a Ia cali- ficacién institucional de «delitos», sino més bien el disuadirles de realizar tal tipo de conducta. Ciertamente, el uso de este criterio puede eventualmente dejar en la penumbra algunos casos, pero esto no es algo que ocurra de forma peculiar en relaciOn con esta distincién, sino que tam bien se da con otras distinciones —como la que media entre multa e im- puesto— que tan s6lo parecen poder trazarse atendiendo al propésito, prohibitivo o no, generalmente atribuido a la regla en cuestion (cfr, sobre este ultimo punto, H. L. A. Hart, 1983b, pp. 295 y ss.). 3.2.3. Esta caracterizacién estructural de las reglas que confieren poderes, en la medida en que rechaza que las mismas sean normas deén- ticas 0 regulativas, obliga a precisar en qué sentido son normas 0, si se quiere, qué tipo de normas son. Nuestra respuesta es que se trata de reglas anankistico-constitutivas que pueden ser utilizadas como reglas técnico-institucionales.. La proposicién anankéstica en que se basa una regla técnico-natural establece que dado el estado de cosas X (p. ¢j., la existencia de agua en un recipiente), si se realiza la acci6n ¥ (calentarla hasta los 100°C), entonces se produce el resultado Z (el agua entra en ebulli- cién). ¥ de ahi, la regla técnica de que si se desea que hierva el agua, debe calentarse hasta 100°C. En el ejemplo de la regla que confiere el poder de contraer matrimonio, el aspecto constitutivo deriva de que es 7._La misma idea se encuentra tambien expresada por Raz en los siguientes trmincs: «Un acto esl cjerciio de un poder normativo si slo ses reconecido como causante de un cambio normal ‘o porgue. entre otras posblesJasiieaciones es un acto de un tipo tal que es razonable esperar que, #1 5 reconocide como causante den cambio normativo, actos de este tipo serin realzados generale te slo si as personas de que se wate desean conseguir este cambio normativos (Raz, 1991, p. 117).LAS REGLAS QUE CONFIEREN PODERES 63 el legislador —al establecer esa regla— quien constituye el estado de cosas —institucional, no natural— consistente en estar casado. Pero, con esta importante matizaci6n, la regla del legislador dara lugar tam- bién a una regla técnica que diga que, dado un determinado estado de cosas, X, si se quiere obtener un determinado resultado (dar paso a un nuevo estado de cosas —institucional—, R), entonces Z debe hacer uso del poder conferido, es decir, debe realizar la accion ¥. Tanto en un caso como en el otro, podria establecerse una distincién, segtin que el antecedente del condicional sea una condicién necesaria, suliciente, 0 necesaria y suficiente del consecuente (del resultado).* ¥ asi, podria decirse que una regla que confiere poder completa es aquella que enuncia las condiciones suficientes (o necesatias y suficientes) pata conseguir el resultado; y que una norma que enuncia sdlo algunas condiciones necesarias seria tan s6lo una norma incompleta. 3.2.4, Pasemos ahora a considerar la distincién que existe, desde el punto de vista estructural, entre las reglas que confieren poderes y otros tipos de enunciados que deben, a nuestro juicio, distinguirse de ellas —no s6lo las definiciones, sino también lo que llamaremos reglas puramente constitutivas—. En nuestra opinién, en el articulo que antes recordabamos de Alchourrén y Bulygin (1991) pueden distinguirse dos partes. En la primera caracterizaban las definiciones como enun- 8. Amedeo Conte (19882 y 1988b) y tras é, Cianpaolo Azzoni (1988) han utlzado el concep to de rela ananksstco-consttutiva con el sentido de regla que pone una condicibnnecesavia de aque- Ig de lo que es rela, por ejemplo, Ia que establece que el testamento olograto debe ser manuserito por parte del festador. Como se habra observado, nosotros wtilzamos aqui el termi rola anankis- Heosonstitutva para hacer referencia Iss reglas que conferen paderes. cn cuanto que las mismas pponen, bien una condicion necesaria, ben una condicion suficente, bien una condicion necesaria y Suficcate de un determinado resultado institucional En el cato de Azzoni las rela que ponen una condicida necesaria (anankistico-constitutvas sulcente (metatéicoconsttutivas) 0 necesaria y sufciete (nbmico-constituvas) som especies del nero «reglas hipottico-consittivas. Estas, sin embargo, no agotan todavia la eategoria mis ge eral de sroglas constitutase, pues esta, ademas de ells, inclu tambien alas regas que son ci icion mecesanc(cideico-consttutvas), sufciente (sheticocopstitutivas) 0 necesaria y sufciente {nodtico-consttativas) de aquella de lo que son relas, De unas y otras deben dstinguiese las reglas hipottias (eto ex las que presuiponen condiciones necesarias —reglas anankasticas—, suficientes {replas metattieas) 9 necesariasy suficientes (elas nomicas) de aquelo de lo que s00 reglas. El concepto de steglahipotticas a su vez, viene a coineigir en muy amplia medida con el de oresla te ae, aunque no lo agota del todo, La pluralidad de sentidas que puede asumir el término «regla consttuvae ayudar a entender al lector por qué no hemos importado, come punto de partida, alguna categoria de regis constitu ‘ae de las disponibles en fs Iteratura al uso, R. Guastiny ha estadiade ls diferentes concepts de re bls consttutva ean los que operan sutores como Searle, Ross y Carcaerray ha mostrado, en nue tra opinién de forma impecable, Ia smbiguedad del concept de «rela consttaiva» ya desde sus in son a obra de Searle (R. Cusstn) (1983 y 1990). ‘Como muy ben indica Azzoni, la pregunta qué es una rela constiuiva ves una falsa pregunta porque ene un resupuest false flso presupesto de la univecidad del termi “regs constitu a's (op cit, p.2) En todo caso, Aosoiros hablaremos, mds adslante, de steals puramente consti tivase paca tclerimos a reglas que se diferencian de las repos que conferen poderesanankastico om ‘itutias) porgue para que e produzca, de acuerdo eon ellas, el resultado institucional no se require Js realizacion de ninguna accion,64 LAS PIEZAS DEL DERECHO ciados que no expresan normas (aunque tengan consecuencias normativas), sino que permiten identificar normas, al aclarar el sentido con que se usan ciertas expresiones (debe recordarse que para Alchourrén. y Bulygin —al menos en ese trabajo—, las normas son el sentido de los enunciados, no los enunciados mismos); la forma candnica de una de- finicién (y para ellos no hay distincién entre una definicién legislativa y una definicion privada 0 no oficial) es ésta: «...» significa.... donde ‘...» representa la expresién mencionada (definiendum) y ... las palabras que se usan para indicar su sentido (defintens). Por ejemplo, «mayorfa de edad» significa haber cumplido 18 afios. En la segunda parte, Alchourrén y Bulygin sostienen que un ordenamiento juridico puede reconstruirse satisfactoriamente mediante las dos unicas categorias de normas de conducta y de definiciones o reglas conceptuales, lo que les lleva —como hemos visto— a caracterizar las reglas que confieren poderes como definiciones. Pues bien, en nuestra opinién, mientras que la primera de esas tesis constituye una feliz caracterizacién de las definiciones, la segunda nos parece equivocada. El enunciado que dice «lla- mase heredero al que sucede a titulo universal v legatario al que sucede a titulo particular» (art. 660 del Cox | Codigo civil) es efectivamente una definicién, pues no hace otra cosa Que especificar el Sentido en que se utilizan los términos «heredero» y «legatario». Otros enunciados que Alchourrén y Bulygifi consideran como definiciones son, en nuestra opinién, ambiguos: tal sucede, por ejemplo, con el que establece que la mayorfa de edad se alcanza a los 18 afios. Tal enunciado puede interpretarse, desde luego, como una definicién; «mayor de edad» significa «tener 18 aflos cumplidos». Pero también puede entenderse como un enunciado que establece que el que se dé un cierto estado de cosas (haber cumplido 18 afios) determina la produccién de un cambio normativo: se alcanza el estatus normativo de «mayor de edad». Otro tanto ocurre, ya sin ambigiiedades, con el enunciado: «los derechos a la cesién de una persona se transmiten desde el momento de su muerte» @ wrt, 657 del Codigo civil), Este enunciado solo ls pare to de un cierto poder interpre- s (la ian una persona) como condicién de un cierto ee normativo (la cesiOn de Ta transmision de los derechos a llamar a estas reglas —cuya forma can6: tado_de cosas X se produce el resultado institucional (o cambio normativo) R»— reglas puramente constitutivas. Y no parece, finalmente —como muy bien ha puesto de manifiesto Josep Aguilé (1990)—, que enunciados como los que establecen las condiciones para realizar validamente un testamento o para dictar una ley se limiten a aclarar el significado con el que el legislador usa los términos «testamento» 0 «ley. E] enunciado que exige dos testigos para que un determinado testamento sea valido no pretende —o no pretende sélo, ni principalmente— aclarar el sentido en que el legislador usa la palabra «testamento», { misma). Proponemos a viene a ser «si se da eles.LAS REGLAS QUE CONFIEREN PODERES 65 sino sefialar el modo de proceder a quien desce obtener un determinado resultado institucional. Y otro tanto cabria decir en relacién con el que establece las condiciones que deben reunirse para dictar una ley. Si Al- chourrén y Bulygin tuvieran raz6n, ello significaria que enunciados como los anteriores no cumplen otra funcién que la de identificar determinados textog como «testamentos» y otros textos como «leyes»’ Pero eso suena en realidad a demasiado extrafio, precisamente porque deja sin explicar la manera como «testadores» o «legisladores» usan tales enunciados. Volveremos sobre ello en el siguiente apartado de este trabajo. En nuestra opinion, una reconstruccién pragmdticamente adecuada del ordenamiento juridico deberia distinguir, cuando menos, entre normaé regulativas” (y aqui, a su vez, entre principios y reglas). 1 que confieren poder Teglas pukaniente constitutivas y definiciones.' ‘Torma candnica de las defiiciones es efectivamente la sugerida por estos autores; pero ello quiere decir —nos parece— que las definiciones lo que hacen es correlacionar palabras con palabras (o, si se quiere, con conceptos), pero no casos (estados de cosas) con soluciones (accién modal zada deénticamente) 0 condiciones (meros estados de cosas en el caso de las reglas puramente constitutivas y estados de cosas y acciones institucionales en el caso de las reglas que confieren poder) con la produccién. de resultados (nuevos estados de cosas) normativos. 3.2.5. Lo anterior nos permite dar cuenta también de enunciados ju ridicos como «se deroga el articulo tal de la ley cual», «se establece el 9. aun as presentarian fa importante diferencia, respect a definclones como la de «ma vor end de gna grmican nent noman spo een eid ee 10. Cool lector habrd obeerado,ullsmos e termino snormas demtcss 0 reulativasy para refrimos a todas squelag normar en cuyo comecuente aparece Eebligatorioe, «poh hemos ocupado dun iro de as Dovias aoeas © egulatva as Rormas de muindslo, enlendicndo por ales aquellos que [corpran lor operadores sbligaton 0 prhibid,, Los problemas relalvos a as «normas perm sia son analzades en feaptalo il ira distor sire defines, reqls puramente consuls, regs que cnfieren or eres y normos repulatnasguarda ccrasanalogias con la su elect G. Robles (198) entre relas Sts, rela tericas 9 regls deotisaonarmas Segdn sn res dias las que etablecen os lementos necesarios dl sbito de accion correspondent (por ejemplo, las que establecen el sab {o de vigencia espaciotemporal delay normas. as reglas ozaniztivasycompetenciales, ete) son re fos antes o procedimentas las que extablecen loa regulsitonnecesaios para realizar con 6x0 ‘ones dette el mbitocorespondiente,finalmente, sn reas deorces ian que establecen Ce= tus conductes como debs, Dejando de lado que nuestra concepeon dela Terie del Derecho se tncucnre muy algada dl sformalomo exemor adopiad por Robles (p16) y presindendo tam- len da categoria, que cave cansicerar como indiccsibl, delat regis Gemtine,stipologia m0 56 Corresponde con la nucsfa, al menos por evtas dos razones por lado entende que vo hay Pro- piamente precepts due sean defniciones, xo. las dfilones nose sian ene vel del Ten fun legate, sino en el del ntrprete (> 223), por otto lad, lo que nosetosenendemos Por ‘rep duc confer paces serfan, de acerdo con Robles, una combnacion de reas Enea (Que ‘tbecen los presupuesiosetaticoe espacio, impo, sues» competencias~ dela acl6n yr fs tcnicocomencionales 0 procedimentales (que extablecen los prenspuestos dindmicor exo 3, i procedimento~ de la acign). Un extenso, yen mucsra opinion acertad, comentario libro de Robles puade encontarte en Rola (1986). esse tambich in replica de G Robles (1989)66 LAS PIEZAS DEL DERECHO 6rgano X», «nombro a fulano tal cosa», «condeno a fulano a tal pena», ase califica a la finca X como manifiestamente mejorable, etc.». Esos enunciados expresan —en contextos sobre los que de ordinario inciden normas regulativas— el uso de reglas que confieren poder y eventualmente de definiciones y la produccién del consiguiente resultado institucional 0 cambio normativo. O, dicho de otro modo, las emisiones de tales enunciados por los destinatarios de las correspondientes reglas que confieren poder constituyen otros tantos actos normativos. Estos enunciados se diferencian de los enunciados que expresan normas de cualesquiera de las especies que hemos distinguido por su cardcter per- formativo: al enunciar «condeno a fulano a tal pena» el juez esta realizando la accién de condenar, al enunciar «queda derogado el articulo tal de la ley cual» el legislador esta realizando la accién de derogar, etc. Importa aqui, en particular, destacar que las reglas que confieren poder para dictar normas en un determinado 4mbito son indistinguibles de las normas que confieren poder para derogar normas en ese mismo émbi- to, La derogacién de una norma puede producirse, asf, bien como resultado de un acto derogatorio (entendiendo por tales los que se expresan mediante las Iamadas clausulas derogatorias concretas, del tipo de «se deroga el articulo X de la ley Z»), bien como resultado de un acto de promulgacion de una nueva norma incompatible con la anterior y en aplicacién del criterio de lex posterior. Las llamadas cléusulas derogatorias genéricas (del tipo de «quedan derogadas todas las disposiciones que se opongan a lo dispuesto en la presente ley») son pragmaticamente vacias, pues no producen ningtin efecto que no se produjera va como consecuencia de la promulgacién de la(s) nueva(s) norma(s) incompatible(s)." 3.3. UN ENFOQUE FUNCIONAL: LAS REGLAS QUE CONFIEREN PODERES COMO RAZONES PARA LA ACCION 3.3.1. La distincién que hemos establecido en el anterior apartado entre definiciones y normas, por un lado, y, por otro lado, entre normas regulativas, reglas puramente constitutivas y reglas que confieren poder, puede aclararse —o confirmarse— si nos trasladamos del plano estructural al funcional, entendiendo por tal el papel que cada una de estas entidades juega en el razonamiento préctico-juridico. 12. Sobre le problematica de la derogaciin, cfr. Aguilé (1993), Como se sabe, Kelsen se vio bligado, con postertoridad a Ia 2* ed. dela Teora pura del Derecho, a apadirla norma derogatoriae fsa tipologia de las normas, pues Jerogar vena a constitu una sfuncion normativa especttieas, ya due, diferencia de Ins demas normas, la norma derogatoria no se feliere a una conducta, sino Que ‘limita eliminar el deber ser de una condacta establecdo en otra norma, Por ello ln norma dero- {Eatoriaplerde vals en ef momento mismo en que realiza su funcion, esto , cuando Ia norma 2 la que ella se refere he perdido su validez (cf. Kelsen, 1973). Josep Aguil6 ha argumentado con- Tancentemente cdmo todos estos rassos de la derogacién se entienden mejor sl la derogacion se ve ‘oma un caso de acto normative y no de norma.LAS REGLAS QUE CONFIEREN PODERES 67 _Las_normas, como es obvio, tienen como funcién primaria la de motivar o guiar la conducta de la gente. No cabe duda de que las normas de mandato cumplen esa funcién: la norma (de acci6n) que casti ga el asesinato pretende, en relacién con los ciudadanos en general, de- salentar ese tipo de conducta y, en relacién con los jueces, seialarles lo gue deben hacer ante un supuesto de asesinato. La guia de la ¢ ta sé produce, por asi decirlo, de manera directa, esto es, especificando qué es lo prohibido, o debido en determinadas circunstancias (dados ciertos estados de cosas) y, eventualmente, ordenando sanciones para la conducta opuesta que operen como razones auxiliares para el destinatario no aceptante (esto es, para el hombre malo de Holmes, para quien no acepta las normas como guia de su conducta). En el caso de las reglas que confieren poder, Ja motivacién de la conducta tiene lugar de una manera indirecta (0, como dice Raz, inde- tGiminada):” no dicen directamente como debemos comportarnos en determinadas circunstancias, sino cémo podemos obtener el resultado. norinative % la noting que sonliore el poder de contraer matrimonio muestra, por ejemplo, un camino a seguir para producir un resultado normativo que puede entenderse como favorecedor de una relacién de Pareja con ciertas garantias de estabilidad, seguridad econémica, etc. Al igual que las reglas técnicas, las reglas que confieren poder son do- blemente condicionales (Conte, 1985a, p. 357; 1985b, p. 184 y Azzoni, 1988, p. 123): dicen cémo debemos comportarnos dadas ciertas condiciones y a condicién de que pretendamos obtener un determinado resultado. Es cierto, desde luego, que las reglas que confieren poder pre- suponen normas regulativas (las reglas que confieren poder no tendrian funcionalmente sentido si por medio de ellas no se posibilitara el introducir, derogar, aplicar, etc., normas regulativas), mientras que las normas regulativas tienen sentido por s{ mismas, pero esto, naturalmente, no permite afirmar qué las reglas que confiéren poder no cum- ‘plan-una Reneion de guia u onentacion de la condueta: simplemente, la cumplen de otra manera, y de ahi que no puedan reducirse a las otras, “alas normas directamente regulativas, como muy bien vio Hart."* 13, «El Derecho guia la accign de ular del poder, ula su decstn de eercer 0 no ejercer el poder [1]. Bs por esto por lo que las reglas que contiren poderes son noras. Gulan la conducta Pero, a diferencia de las reglas que impanen deberes, ells proporcionan una guia indeterminada, Los Aeberes som exigencias que derotan 2 ls otras razones para la accion que el agente tenga. La guia proporeionada por los poderesdepende de ls otras razones del agente. Si iene razones para obtener clresultade que el poder le posta lograr. entonces tiene razones para ejeowro. Si tiene razones pars evitar el resultado, ntonces tiene razones para no sjercer el poder [ } Tanto las deberes como Fes paderes se drigen determina (de diferentes maneras) las razones en pro oen contra de las ac ciones a las que afectan» (Raz. 1930, posterine, pp. 228-229); weave tambien Raz 1991. po. 118-121) 14, Las relas que conficren potestades privadas, para ser entendidas tienen que ser consi no tengan un carseter deonico. En concreto, en «On the Logie and Onuolosy of Normss (von Wright, 1969) este autor se refiere a las reglas para hacer contatos as formalidades para que un matrimonio se formalmente valid fas relas concerniontes alo asgna con de funciones @ servicios y coneerientes a las eualifeacionesprotesionales que los que ocupan los servicios deben saisfacer, muchas, quiass las mds, eplas de procedimienta civil y penal, final mente, muchas replas de Derecho constitucional tales como. pot ejemplo las reglas de aeverdo con las cuales deben ser promulgadas [as lyes- (p. 97). El sdabers al que hacen referencia estas normas segin von Weight podria entenderse como +a menos que un indviduo i realic la acciéa 40 tenga la propiedad P. no sera un miembro de una deterainada categoria (vom Wright. 1969. pp. 98 y 8). 4 Naturalmente, no todas las reglas procedimentalesestablecen condiciones necesarias, 0s ficientes, 0 necesariasy suficientes para la produccion de resultado normative. Hay reelas proced mentale cuya ipobservancia no determina no exstenia dl resultado normativo sino, merament Su tregularidad. Por ell, als reclas no son reglas anankdstico-constituivas(redlas que confieren Po er) sino meray reas rgulatvss84 LAS PIEZAS DEL DERECHO gla que confiere poder, que X sea que se encuentre procesada una persona, Z designe al juez al que le corresponde enjuiciarla, Y redactar un document dividido entre «antecedentes de hecho», «fundamentos de Derecho» y «parte dispositiva», y R designe el resultado institucional «sentencia penal» referida a la persona procesada. En el caso del estudiante, al faltar el elemento Z del antecedente de la regla que confiere poder, sencillamente no se produce el resultado institucional «sentencia penal», aun cuando se dé el estado de cosas X y el estudiante realice la accién Y. Pero no cabe decir que realizar la accién ¥ le esté prohibido al estudiante: no hay ninguna norma que prohiba «jugar a los jueces», redactando documentos de este tipo.’ Si, por el contrario, se da X y se trata del juez al que le ha correspondido enjuiciar el caso, X mas ¥ producen el resultado institucional «sentencia penal». Resultado instit. cional que puede coincidir con aquel que el juez tiene el deber de producir (es obligatorio para él producir) —esto es, una sentencia fundada en Derecho— o bien constituir un resultado institucional prohibido (sentencia contra legem), Ricardo Caracciolo plantea el problema de disposiciones que, a su juicio, presentan una formulacién ambigua, susceptible de ser inter- pretada bien como una norma permisiva, bien con arreglo a nuestra «forma candnica» de regla que confiere poder y dice que «en ausencia de un criterio adicional que resuelva la ambigiiedad no hay manera de privilegiar una interpretacién sobre la otra». El ejemplo propuesto por Caracciolo es el siguiente: Se faculta a los miembros de la clase Z en las condiciones X a realizar Ia accién R mediante el procedimiento ¥. Nuestra respuesta seria que si «realizar la accién R mediante el procedimiento Y» significa que la accién subyacente Y cuenta como la acci6n institucional R (0, dicho de una manera mas intuitiva, que mediante la accién ¥ se produce el resultado institucional R) tal disposi- cién no puede interpretarse mas que como una regla que confiere poder, esto es, como una regla que constituye la posibilidad de la accion institucional R, sefalando Y como condicién suficiente (0 eventualmente necesaria y suficiente) de la misma. Y, desde luego, una regla que confiere poder no exige siempre el estar acompafiada de reglas regulativas que modalicen de6nticamente su ejercicio (0 sus modalidades de ejercicio): en ausencia de reglas regulativas, el ejercicio de ese poder est4, sencillamente, libre de restricciones normativas. En cualquier 5. Por ello resulta claramentefalsa la erespuesta no tautologicas que, sein Caracciolo,apor taria la econcepcion preseripuvisie: tal concepcion dria —en palabras dl propio Caracciolo— que ‘slo los josces les est permitido llevar a bo las acciones subyacentes 8 un acto caracteizado como la emis de una Sentencia, esto es, ue se tiene Una norma permisiva dela que son destinaLAS REGLAS QUE CONFIEREN PODERES 85 caso, la constitucién de la posibilidad de la acci6n institucional R es, a nuestro juicio, precondicién de cualquier posible modalizaci6n deont cade la misma. Ello no es mAs que una aplicacién de la idea general —en la que, sin duda, coincidiré Caracciolo— de que el «puede» dedntico presupone el «puede» aAlético. 3. gEs justo nuestro tratamiento de la tesis conceptualista? 3.1, Mendonga-Moreso-Navarro dicen que «A-RM no distinguen con claridad entre las propiedades de las regias conceptuales y las propiedades de las reglas semanticas» y que «su tratamiento del tema, al no distinguir claramente diferentes tipos de reglas conceptuales, resulta poco equitativo con los partidarios de un enfoque conceptualista». Lo linico que aqui podemos replicar es, primero, que no hemos tratado de polemizar con la mejor versién imaginable de la tesis conceptualista, sino con las versiones mas solventes de la misma que conocemos en la teorfa del Derecho contemporénea. Y, segundo, que en la version Al- chourrén-Bulygin lo que se encuentra subrayado no son las diferencias entre los diversos tipos de reglas conceptuales, sino lo que ellas tienen en comuin (como muestra, por cierto, el propio texto de Bulygin que ellos citan: «lo que tienen en comtin todas estas reglas {las reglas conceptuales] es su caracter definicional, es decir, se las puede considerar como definiciones de ciertos conceptos»). Si la objecion de Mendonga- Moreso-Navarro es que —antes de criticarla— no hemos mejorado la tesis conceptualista tal como aparece en sus representantes mas carac- terizados, sino que la hemos tomado tal como la hemos encontrado expuesta por ellos, nuestros interlocutores tienen sin duda raz6n. En todo caso, agradecemos la disculpa que ellos mismos nos brindan: «la falta de distincién de A-RM podrfa ser, en parte, responsabilidad de Alchou- rrén y Bulygin ya que no analizan claramente en qué consiste Ia propiedad definicional o determinativa que comparten las reglas conceptuales», 3.2. A Mendonga-Moreso-Navarro les parece «bastante extrafion que atribuyamos a Alchourrén y Bulygin «la idea de que un ordenamiento juridico puede reconstruirse satisfactoriamente mediante dos catego- fas de normas: normas de conducta y reglas conceptuales». En opinion de nuestros criticos, «Alchourrén y Bulygin han insistido en que los sistemas juridicos pueden contener una variedad importante de enunci dos». En apoyo de esto, citan un texto de Eugenio Bulygin en el que éste dice, hablando en general y no, por cierto, a propésito del Derecho, que «puede haber muchas clases de reglas». Lo que ocurre es que esto de ninguna manera invalida nuestra interpretacién: pues ninguna cate-86 LAS PIEZAS DEI. DERECHO gorfa distinta de las de reglas de conducta y de definiciones ha sido, hasta donde sabemos, utilizada por Alchourrén y Bulygin para dar cuenta de los enunciados juridicos, como no sea la referencia, contenida en alguno de sus trabajos, a «enunciados que presentan teorfas politicas, expresan la gratitud del pueblo al jefe del Estado o invocan la proteccion de Dios...» (Alchourrén-Bulygin, 1974, p. 107); tales enunciados «no tienen influencia alguna sobre las consecuencias normativas del sistema» y cabe considerarlos, por consiguiente, como irrelevantes. 4. Los problemas de nuestra concepcién 4.1. Mendonga-Moreso-Navarro califican, con raz6n, la caracteriza- cién de las reglas que confieren poderes como «reglas anankastico- constitutivas que pueden ser utilizadas como reglas técnico-institucionales» como «un punto de crucial importancia» de nuestra concepci6n. Pero a esto replican 1) que la regla técnica correspondiente no pertenece al sistema juridico, dado que no satisface ningin criterio de pertenencia y que nuestra afirmacién de que la regla que confiere poder da lugar a una regla técnica es una afirmacién acerca del uso de las reglas juridicas por parte de individuos y autoridades, y 2) que si esto es asi, no hay diferencias entre normas de competencia y otras disposiciones juridicas, ya que cualquiera de ellas puede dar lugar a la elaboracién de una regla técnica», En el punto 1) tienen sin duda raz6n, y asi es como exponiamos las cosas en nuestro articulo: del mismo modo que una proposicién anankastica fundamenta una regla técnico-natural para quien quiera introducir un cambio natural, una regla que confiere poder —una regla anankéstico-constitutiva— fundamenta una regla téc- nica para quien quiera introducir un cambio normativo. Por lo que hace al punto 2), creemos que la respuesta a su afirmacién de que cualquier regla juridica puede dar lugar a la elaboracién de una regla téc- nica estaba ya explicitamente contenida en nuestro articulo, cuando examinabamos el caso, planteado por MacCormick, de aquel personaje literario que, sabiendo que una determinada conducta constituye deli- to, y dado que pretende cometer delito para hacerse pasible de sanci6n y conseguir instalarse comodamente en la cércel por una buena temporada, realiza tal conducta. Este personaje (una especie un tanto peculiar del hombre malo holmesiano) extrae reglas técnicas de normas regulativas, como en general lo hace la especie mas comin de hombre malo, atento tan s6lo a procurar que el Derecho favorezca (0 lesione lo menos posible) sus intereses. Pero a esto cabe replicar, como hacfamos en al articulo, dos cosas: 1) que la diferenciacién entre normas regulativas y reglas que confieren poderes solo puede hacerse sobre la base de atender al propésito generalmente atribuido a la disposicién de que se trate. Cometer un delito produce también (entre otros) un cambio nor-LAS REGLAS QUE CONFIEREN PODERES 87 mativo en la situacién del sujeto que lo comete. Pero cometer un deli- to no puede verse como un ejemplo de uso de una regla que confiere poder porque generalmente se entiende que las normas penales no se dictan con el propésito de capacitar a las personas para cambiar su situacin normativa, sino con el de disuadirlas de realizar determinados tipos de conducta; 2) que si bien desde la perspectiva del hombre malo puede considerarse que cualquier norma juridica suministra la base de una regla técnica, desde la perspectiva del hombre bueno de la existencia de una norma regulativa de mandato se desprende la existencia de un deber categérico, esto es, genuinamente normativo, mientras que de la existencia de una regla que confiere poder se desprende la existencia de un deber meramente hipotético, esto es, técnico, 4.2. Mendonga-Moreso-Navarro critican que hayamos usado esquemas de razonamiento (E1 y £2)" sin haber explicado en qué sentido puede decirse que son validos. En particular, sefalan que E2 no lo es, y aducen —si hemos entendido bien su eritica— tres razones para ello. La primera tiene, a su vez, dos partes: por un lado, en la premisa a), la conexi6n entre Y y R tendria que ser una relacion de condicién necesaria, no de condicién suficiente; por otro lado, se necesitaria afadir una premisa adicional, 6’): «se produce el estado de cosas X», para poder alcanzar la conclusi6n, c): «Z debe hacer ¥». Nuestros criticos entienden que ese error, o esa inadvertencia, por nuestra parte, se debe a «su (nuestra] concepcién de las normas de competencia: Para ellos [para nosotros], estas normas enuncian “las condiciones suficientes (necesarias y suficientes) para conseguir el resultado; y que una norma que enuncia sélo algunas condiciones necesarias serfa tan s6lo una norma incompleta’». La segunda de sus razones parece derivar de nuestra afirmacion de que «en £2) estan también implicadas normas regulativas, pero el argumento es valido con independencia de cual sea nuestra actitud con respecto a esas normasr. A ello objetan que «es importante destacar que las premisas a) y b) del esquema E2) no hacen referencia a normas prescriptivas (regulativas) y —pace A-RM— no implican (ni son implicadas) por prescripciones». Finalmente, la tercera razén, la de mayor calado, la expresan asf: «Probablemente, el error de A-RM 6. Estos esquemas de razonamiento eran los siguientes: El) a)" Siseda clestada de cosas X, entonces es obligato que Z efetie ¥ by Enel caso C se da X: 2) lego, en el eo C, Z debe hacer ¥ £2) @) Sis dal estado de cosas X'y siy slo si Z realaa ¥, entonces se produce el re sullado institucional 1B) 2 desea aleanzarel resultado R, 2) Lugo, dada el estado de cosas X, Z debe hacer ¥ Elsi y solos dela premisa a) dl esquema £2) aparecia en la versin itallana de nuestro tr bajo fla criticada por Mendonca Mareso-Navarro} como Gnicamente «ss: asimismmo, en dicha version enlas conclasiones de Ely E? se omitiaespecificar,respectivamente wen el e480 Ce y adado el ests fo de cosas ke88 LAS PIEZAS DEL DERECHO surge de no distinguir las relaciones l6gicas posibles entre un conjunto de enunciados y las actitudes de los individuos respecto de estos enunciados. La aceptacién de una norma es un hecho. Las premisas y las conclusiones de una inferencia son entidades proposicionales. Las propiedades de este conjunto (es decir, si son verdaderas o falsas, aceptadas 0 rechazadas, creibles 0 improbables, etc.) no tienen que confun- dirse con las propiedades de la inferencia.» Con respecto a la primera observaciOn critica, es cierto que la co- nexién entre Y y R no puede ser de condicién suficiente; éste era un error que nosotros mismos corregimos en la «version castellana» —como Mendonca, Moreso y Navarro recogen en su trabajo—, de manera que no tenemos nada que afiadir al respecto. También es cierto que se necesitarfa afiadir la premisa b’) para que el argumento sea completo, pero ésta es una observacién que no nos parece importante: esa premisa estaba sencillamente implicita en nuestro esquema, de manera que ésta no es una raz6n para cuestionar su validez. Pero nada de esto tiene que ver con nuestra concepcién de las reglas que confieren poder. La premisa a) del esquema E2) es una regla técnica, que surge al usar una regla anankéstico-constitutiva (la regla que confiere el poder correspondiente). Esta tiltima s6lo es completa, en efecto, si determina las condiciones suficientes, 0 necesarias y suficientes, para aleanzar el resultado institucional. Pero un agente puede razonar a partir de una regla que confiere poder incompleto (que enuncia s6lo condiciones necesarias para el resultado) v hacerlo de manera valida. La segunda de sus observaciones criticas creemos que no es més que un malentendido. Cuando escribiamos que «en £2) estan también implicadas normas regulativas», lo que queriamos decir —y nos parece que dectamos— es que sobre el curso de accién ¥ y el resultado R pueden gravitar también normas regulativas que los califiquen de6ntica- mente (en su integridad o en alguno de sus elementos) pero no, como parecen haber entendido nuestros criticos, que impliquen 0 estén implicadas (en sentido Iégico) por normas regulativas. En definitiva, la palabra «implicacién» no la utilizabamos en el sentido de «implicacién logica» (y s6lo, por cierto, un esencialista dirfa que no hay mas impli- cacién que la implicacién légica y que cometerfamos un error conceptual —y no solo empirico— si afirmasemos, por ejemplo, que nuestros criticos estan implicados en un delito, digamos, de profanacién de se- pulturas). Finalmente, con respecto a la tercera observacién, es probable que el error que aqui cometen nuestros criticos se deba a que ellos vinculan nuestro esquema £2) con el «silogismo practicon de von Wright que, como ellos mismos sefialan, establece que «si un individuo con: dera una accién M necesaria para un fin F y desea obtener F, entonces est4 compelido a hacer Mo. Ahora bien, la conclusion de nuestro esquema de razonamiento no es ningtin hecho, es decir, no consiste en elLAS REGLAS QUE CONFIEREN PODERES 39 hecho de aceptar una norma, sino que es un enunciado de debe, pero no deéntico —tal y como exponfamos en nuestro trabajo—, pues el sdebe» de «Z debe hacer Y» tiene un significado simplemente técnico. Por lo demas, también nosotros consideramos que una cosa es el raz0- namiento que efectiia un agente y que concluye con un enunciado como el anterior, y otra cosa es que, de hecho, se sienta compelido a hacer Y. Que sean cosas distintas, claro esta, no quiere tampoco decir que no tengan nada que ver; pero ésta es otra cuestién. 4.3. En nuestro trabajo sostenfamos la tesis de que las definiciones juridicas no son razones para la accién de ningin tipo, sino que meramente sirven para identificar las normas, que son las Gnicas razones para la accién que el Derecho proporciona. Mendonga-Moreso-Navarro proponen la tesis de que las definiciones también pueden ser razones auxiliares y la ilustran con el siguiente ejemplo: a) Por «fincas riisticas» se entenderé a los inmuebles ubicados a ms de 50 km de un niicleo urbano, b) X desea adquirir una finca riistica, ©) Zesel tinico inmueble ubicado a mas de 50 km de un niicleo urbano, d) X debe adquirir Z. Pues bien: si «inmueble ubicado a més de 50 km de un nticleo urbano» es una definicién de «finca nistica», entonces, por definicin de adefinicién», la premisa 6) no dice otra cosa sino que «X desea adquirir un inmueble situado a mas de 50 km de un miicleo urbano», Esto es, a) no hace otra cosa mas que identificar el significado de b), que es la premisa que expresa la raz6n operativa de este razonamiento. Razona- miento en el que no hay mas raz6n auxiliar que la expresada enc), pues sélo ella cumple la funcién propia de las premisas que expresan razQ- nes auxiliares que —como afirma Joseph Raz— «es justificar, de alguna forma, la transferencia de la actitud préctica desde el enunciado de a razén operativa a la conclusién» (1991, p. 37); @) no cumple, ni puede cumplir, esta funcién, sino tan sélo la propia de las definiciones, esto es, la de sefialar el sentido en que se utilizan los términos contenidos en otras premisas. 4.4. Mendonga-Moreso-Navarro plantean, al final de su trabajo, tres problemas: «i) Problema ontolégico: gla competencia de una autoridad normativa AN es necesaria o suficiente para la existencia de una norma N?» «ii) Problema sistemdtico: ¢la competencia de AN es necesaria o suficiente para la pertenencia de una norma N a un sistema SJ?»90 LAS PIEZAS DEL DERECHO iii) Problema semantico: ¢la competencia de una autoridad normativa AN es necesaria o suficiente para calificar como “ley”, “sentencia’, etc., a una norma N?» En cuanto al problema ontolégico, la competencia de una autoridad no es evidentemente condicién necesaria para la existencia de normas: hay normas —normas tiltimas, normas consuetudinarias, normas derivadas logicamente de otras normas— que no son el resultado de un acto de ejercicio de competencia alguna. En el caso de normas que existen en cuanto que son el resultado de actos de prescribir, la competencia de la autoridad edictora constituye condicion necesaria de su existencia (y, junto con el hecho de que se dé el estado de cosas y se realice la accion mencionados en el antecedente de la regla que confiere poder, también suficiente). En cuanto al problema sistematico, si por «pertenencia» se entiende, al modo de Alchourrén-Bulygin-Caracciolo (cfr. Alchourrén-Buly gin, 1991 y Caracciolo, 1988 y 1991), bien «pertenencia directa al sistema» en el caso de las normas originarias, bien wsatisfaccién de los criterios de deducibilidad o legalidad y no derogacién» en el caso de todas. las demas, el hecho de que una norma haya sido prescrita por una autoridad competente no es condicién necesaria de la pertenencia ni tampoco, junto con las otras condiciones mencionadas en el antecedente de Ia regia que confiere poder, suficiente: pues las normas irregulares no satisfacen el criterio de legalidad ni el de deducibilidad. En cuanto al problema seméntico, si éste se limita a normas tales como «leyes» 0 «sentencias» —esto es, normas que existen en cuanto resultado de actos normativos—, la competencia de la autoridad normativa, junto con las otras condiciones mencionadas en el antecedente de la regla que confiere poder, son condicién necesaria y suficiente para poder hablar de «leyes», «sentencias», etc.Capituto TI LOS ENUNCIADOS PERMISIVOS Tras haber abordado en los dos primeros capitulos los problemas de las normas de mandato —reglas y principios— y de las reglas que confieren poderes, reglas puramente constitutivas y definiciones, nos proponemos ahora examinar la cuestiOn de los enunciados permisivos. Procederemos, para ello, a dar cuenta en primer lugar de las que son, a nuestro juicio, las posiciones capitales al respecto en la teoria del De- recho contemporanea, para exponer después nuestra propia concep- cién, cuyo eje central viene a ser la necesidad de distinguir, en relacion con los permisos, entre tres contextos: el de las reglas regulativas de la conducta «natural», el de las reglas que confieren poderes y el de los principios juridicos. 1. Los permisos en la teoria del Derecho contemporénea La cuestion de la existencia o no de normas permisivas es uno de los problemas més debatidos en la teoria del Derecho. Naturalmente, esta cuestién no equivale a la de si existen 0 no en los sistemas jurial cos enunciados del tipo «Permitido p» 0 «Facultativo p». Obviamente, enunciados de este tipo son comunes en los sistemas jurfdicos. Los problemas que hacen dudar de la existencia de normas permisivas (0, si se quiere, de la necesidad de la categoria «normas permisivas») son mas bien los dos siguientes: 1)_ Es un lugar comin entender que la funcién més primaria de cualquier sistema normativo es la de guiar la conducta humana. En el caso de las normas de mandato,' esta funcién de guia de la conducta se lleva a cabo estipulando, bien la obligacién de realizar una determina- |. Como el lector podrd ver en seguda, la argumentacion desarollada en el texto alude a nor ‘mas de acc, peto lo que se dice vale también para las nonnas de fin, con. al de susttuir la ele rencis la accinp por tina referencia al estado de cosas F92 LAS PIEZAS DEL DERECHO da accién p en un determinado caso q (0, lo que es lo mismo, la prohi- bicién de omitir realizar p en q), bien la prohibici6n de realizar p en q (0, lo que es lo mismo, la abligacién de omitir p en q). Esto es, las normas de mandato, que pueden expresarse bajo la forma de obligaciones © de prohibiciones, ordenan, bien realizar una determinada accién, bien omitirla y, asi, deslindan la esfera de lo Ifcito de la de lo ilicito. Por el contrario, las normas permisivas —entendiendo por tales las que permiten, en un determinado caso qg, tanto Ia realizacién como la omisién de una determinada accién p— no ordenan nada. Pues bien, cuando nos encontramos frente a una norma de este tipo, frente a una norma que permite la realizacién y también la omisién de p en el caso g, cla situacién es pragmaticamente equivalente a la que se daria en el supuesto de que no hubiera ni una norma que prohibiera ni una norma que obligara a realizar p en q? ¢Introduce la supuesta norma permisiva algo que no se dé en la mera ausencia de norma o més bien aquélla es pragmaticamente irrelevante? 2) Ena medida en que la supuesta norma permisiva no sea prag- méticamente irrelevante, glo que ella introduce es algo distinto de la formulacién indirecta 0 de la derogacién de normas de mandato, esto es, de obligaciones 0 prohibiciones? 1.1. La IRRELEVANCIA PRAGMATICA DE LAS NORMAS PERMISIVAS, LA CATEGORIA DE «NORMAS PERMISIVAS» ES INNECESARIA. Ecuave-Urouuo-Gursourc (1980) y Ross (1971) Para ilustrar acerca de estos problemas comenzaremos por dos muestras significativas de lo que podemos llamar la respuesta negativa: las debidas a Delia Echave, Marfa Eugenia Urquijo y Ricardo Gui- bourg, por una parte, y a Alf Ross, por otra. El planteamiento de Echa- ve-Urquijo-Guibourg afecta més bien a la primera pregunta; el de Alf Ross, a la segunda. ‘Supongamos que hubo entre los charriias un grupo que vivia de la caza y de la pesca sin sujecién a normas ni autoridades de ninguna clase. Un dia, al ver que otras tribus obtenian mejor sus objetivos gracias a la or- ganizacién de que se habijan dotado, decidieron elegir un cacique para que los mandase. La eleccién recay6 en Toro Sentado que, a diferencia de su homénimo piel roja, era un indio pacifico y poco dado a interf riren la vida de sus congéneres. Toro Sentado reunié entonces a la tri bbu, y dicté su primera norma: «A partir de hoy —dijo— estara permitido cazar los martes y los jueves.» Janquel, un indigena con dotes inna- tas de leguleyo, intent6 una interpretacién a contrario: «Eso quiere decir que no podemos cazar los demés dias?» «De ninguna manera —se apresuré a aclarar el benévolo cacique—, yo permito cazar los martes y los jueves, pero no digo nada sobre el resto de la semana.»LOS ENUNCIADOS PERMISIVOS 93 Janquel quedé desconcertado, pero Onin, tribefio proclive a las refle. xiones éticas, insisti6: «Tal vez eso implica una promesa de no prohibir en el futuro las cacerias de martes y jueves?» «Tampoco —repuso Toro Sentado—; no me agrada imponer prohibiciones a mi tribu, pero me reservo la posibilidad de cambiar de idea. ¢Qué gobernante no lo hace?» Los aborigenes se miraron unos a otros, v empezaron a disper- sarse en silencio: no podian evitar el sentimiento de que la eleccién del jefe habia resultado, al menos hasta ese momento, completamente int- til, Toda la vida habian cazado y pescado como les venia en gana, sin consultar el calendario; y ahora, Iuego de sancionada la primera ley de su tribu, las cosas seguirian exactamente igual mientras a Toro Senta do no se le ocurriera prohibir algo (Echave-Urquijo-Guibourg, 1980, pp. 155-156). Esta historieta muestra muy bien el problema de la irrelevancia pragmética de las normas permisivas. Una norma de obligacién constituye una raz6n para realizar la accion en ella mencionada; una norma prohibitiva constituye una razén para omitir la misma accién. Una norma permisiva, en cambio, no constituye ninguna raz6n, ni para realizar la accién, ni para omitirla. Tampoco puede operar como criterio de valoracién de las acciones realizadas, pues no es posible —por razones logicas— actuar de forma no correspondiente a la misma. ¢Qué diferencia hay, entonces, entre una situacién en la que hay una norma que permite y otra situacién en la que no hay norma? Esté muy extendida, sin embargo, la intuicién de que no es lo mismo tener un permiso para hacer algo en un determinado caso que el que no haya una norma referida a ese caso. Quizas la raz6n de esta im- presiOn intuitiva se halle en que los enunciados permisivos slo aparentemente sean irrelevantes, s6lo aparentemente dejen el mundo tal como estaba pues, de hecho, cuando se concede un permiso quizas se esté haciendo algo distinto de lo que expresamente se dice. Tal es la posicion de Alf Ross. Que me digan lo que me est permitido no me suministra ninguna guia para mi conducta, a menos que el permiso constituya la excepcién a una norma de obligacién (la cual puede ser tal vez la maxima general de que Jo que no esté permitido esta prohibido). Las normas de permiso tienen la funcién normativa de indicar, dentro de tn sistema, cudles son las excepciones a las normas de obligacion del sistema (Ross, 1971, p. 114) Nunca he oido de ninguna ley que se apruebe con el propésito de declarar una nueva forma de conducta (por ejemplo, escuchar Ia radio) permitida. Si un legislador no encuentra raz6n para interferir produ- ciendo una prescripeién obligatoria (mandato o prohibicién), simplemente guarda silencio, No conozco ninguna regla jurfdica permisiva que no sea Idgicamente una excepcién modificativa de una prohibicién y, por tanto, interpretable como la negacién de una obligacién (id., pp. 115-116)94 LAS PIEZAS DEL DERECHO Y, respecto a la idea de von Wright —sobre la que volveremos en seguida— de entender «las garantias constitucionales de las libertades del ciudadano» como promesas de no interferencia por parte del legislador, dice lo siguiente: La idea de una promesa hecha por el legislador al ciudadano, y que cree una obligacién moral para el Jegislador, no es més que un producto de la imaginacién, y hace tiempo que fue abandonada por la teoria juridica. La garantia constitucional de ciertas libertades no tiene nada que ver con promesas, sino que es una restriccién del poder del legislador, una incompetencia que corresponde a una inmunided por parte del ciudadano. El legislador no promete no usar un poder que posee, sino que mas bien su poder (0 competencia) esta definido de tal modo que no puede juridicamente interferir con las libertades garantizadas. Cualquier acto legislativo al efecto serfa inconstitucional y, por tanto, nulo (id., p. 117). Este planteamiento merece un examen algo detallado al menos en dos vertientes. La primera es que, aun si resultara aceptable entender las garantias constitucionales de ciertas libertades como espacios de incompetencia del legislador, ello slo podria valer para los casos de constituciones rigidas, pero no para los supuestos de constituciones flexibles. La segunda es que el propio entendimiento de las garantfas constitucionales como espacios de incompetencia del legislador resulta —por razones que va explicamos en el capitulo II y que aqui retomare- mos— claramente inconvincente. Veamos una y otra cosa. Empecemos por los supuestos de constituciones flexibles, entendiendo por tales aquellas que, de acuerdo con sus propios términos, «pueden ser modificadas por el érgano legislativo ordinario mediante el procedimiento ordinario de formacién de las leyes» (Guastini, 1993, p. 72). En tales supuestos, la autoridad normativa de la que dimana la constitucién no esta situada por encima del legislador ordinario, sino que es el mismo legislador ordinario. En tal caso, el constituyente no puede ni conferir el poder normativo de legislar ni delimitar espacios sustraidos a ese poder normativo: pues las relaciones entre constitucién y ley se gobiernan, simplemente, en base al principio de lex posterior: una ley posterior que introdujera, por ejemplo, normas prohibitivas donde la constitucién establecia permisiones no serfa en absoluto una ley inconstitucional, sino que supondria un cambio normativo perfec tamente regular. La virtualidad de la idea de las garantias constitucionales de ciertas libertades como espacios de incompetencia del legislador ordinario parece limitarse, pues, a aquellos supuestos en los cuales la autoridad constituyente es una autoridad distinta y superior a la del legislador ordinario: a los supuestos, pues, de constituciones rigidas. PeroLOS ENUNCIADOS PERMISIVOS 95 aun aquf la idea resulta inconvincente, por lo siguiente: que una norma sea juridicamente «nula» puede significar dos cosas radicalmente distintas: puede significar, en primer lugar, que dicha norma no es reconocida por el ordenamiento juridico como tal norma, esto es, que, desde la perspectiva del ordenamiento, sencillamente no existe como. tal; puede significar, en segundo lugar, que el ordenamiento, recono- ciéndola como tal norma, impone a un determinado érgano el deber de anularla. Pensemos, por ejemplo, en una «ley», de contenido perfectamente constitucional, dictada por un particular: dicha «ley» es «inconstitucional» 0 «nula» en el sentido de que no es reconocida por el ordenamiento juridico como tal «ley»; dicha «ley», desde la perspectiva del ordenamiento, sencillamente no existe. O pensemos en una ley aprobada por la mayorfa parlamentaria exigida por la Consti- tucién pero cuyo contenido entre en conflicto con normas constitucionales: porque no respete, por ejemplo, permisiones a los ciudadanos concedidas por la Constitucién. La situacién es aqui radicalmente distinta: dicha ley es reconocida por el ordenamiento como tal, si bien, bajo la condicién de que alguien legitimado para ello impugne su constitucionalidad ante el Tribunal Constitucional, éste tiene el deber de anularla, anulacién que conlleva una evidente carga de repro- che para el legislador. Cabria decir que, en el primer supuesto, el particular, aun siendo respetuoso con las normas constitucionales que imponen prohibiciones referidas al contenido posible de las leyes, sencillamente no ha usado con éxito (ni podria hacerlo) la norma constitucional que confiere el poder para legislar al Parlamento; mientras que en el segundo, el Parlamento ha usado esa norma con éxito y ha producido por ello el cambio normativo pretendido (el dictado de la ley en cuestién) si bien, al haber vulnerado prohibiciones referidas al ejercicio de dicho poder normativo, el Tribunal Constitu- cional tiene el deber de anular su resultado. Esto es: las garantfas constitucionales de ciertos derechos y libertades no implican espacios de incompetencia del legislador ordinario (pues si tal fuera el caso; la ley de contenido inconstitucional dictada por el Parlamento sencillamente no existirfa como tal, como no existe la ley, de contenido constitucional o inconstitucional, dictada por el particular), sino prohibiciones de ejercer esa competencia para producir leyes con determinado contenido. Esta conclusién, en todo caso, aunque corrija a Ross, viene a ava- Jar su tesis central: a saber, que no hay normas puramente permisivas, que el permiso no constituye una modalidad independiente, sino la ex- cepcién a (0 la derogacin de) normas de mandato (de obligacion o prohibicién) o la formulacién indirecta (esto es, para sujetos distintos de sus destinatarios explicitos, para las autoridades normativas subordinadas) de normas de mandato (de obligacién 0 prohibicién).96 LAS PIEZAS DEL DERECHO 1.2, La PROPUESTA DE Von WrichT: LAS NORMAS PERMISIVAS COMO PROMESAS La propuesta de von Wright de entender las permisiones como promesas por parte de su edictor merece més atencién que la que podria sugerir el exabrupto de Ross que antes hemos citado. La concepcién de las permisiones como promesas es sélo el término final del cuidadoso examen de los permisos (0, mas exactamente, de las «prescripciones permisivas») levado a cabo en Norma y accién (von Wright, 1979), tex- to al que limitaremos nuestra atencién.? En Norma y accion, von Wright examina las dos vias, 0 formas, en que «se ha intentado negar el estatus independiente de los permisos. Una es considerar los permisos como simple ausencia 0 no existencia de las prohibiciones “correspondientes". La otra es considerar los permisos como una especie peculiar de prohibiciones; a saber, prohibiciones de interferir la libertad de un agente en un determinado respecto» (p. 101). El examen de la primera de estas dos vias conduce a von Wright a formular la distincién entre permiso débil y fuerte; mientras que el examen de la segunda le conduce a caracterizar las eprescrip- ciones permisivas» como promesas. Veamos una y otra cosa. Respecto de la identificacion sin mds entre permiso de hacer una determinada cosa y ausencia de prohibicién de hacer dicha cosa von Wright opina que tal opinion es «un serio error», por la siguiente razén: No es posible hacer un inventario de todos los actos genéricos concebi- bles. Nuevas especies de acto hacen su aparicién a medida que se van desarrollando los talentos humanos y van cambiando las instituciones y las formas de vida. Un hombre no podria emborracharse antes de ha- berse descubierto cémo destilar el alcohol. En una sociedad promiscua no existe la posibilidad de cometer adulterio. Segtin se van originando las nuevas especies de acto, las autoridades de las normas pueden sen- tir la necesidad de considerar si ordenarlas © permitirlas 0 prohibirlas a los sujetos. (..] Por eso es razonable, dada una autoridad de normas, di- Vidir los actos humanos en dos grupos principales: a saber, actos que han sido y actos que no han sido (todavia) sometidos a norma por esta autoridad. De los actos que han sido sometidos a norma, algunos son permitidos, otros prohibidos, otros mandados. Aquellos actos que no han sido sometidos a norma son ipso facto no prohibidos. Si un agente hace tal acto, el legislador no puede acusarle de violar la ley. En este sentido, tal acto puede decirse que esta «permitidor. Si aceptamos esta di- viisién de los actos en dos grupos principales —relativos a una autoridad de normas dada— y si decidimos llamar a los actos permitidos simplemente en virtud del hecho de que no estan probibidos, entonces sera sensato distinguir entre dos especies de permiso. A unos les llamaré per- 2. Sobre los meandros argumentativos ¥ las diversas tomas de posiclén que alo largo de su ‘obra ha venido adoptando von Wright sobre los permisos, cfr Daniel Gonzalez Lagier (1995),LOS ENUNCIADOS PERMISIVOS 97 misos fuertes, a los otros débiles, respectivamente. Un acto se dir que esta permitido en el sentido fuerte, sino esta prohibido, pero esta so- metido a norma. Los actos que estdn permitidos en el sentido fuerte, lo estan también en el sentido débil, pero no necesariamente viceversa. Ha- blando en términos generales, un acto esté permitido en el sentido fuerte si la autoridad ha considerado su estatus normativo y decide permi- tirlo (p. 101) Aceptando la distincién asf trazada‘ entre actos permitidos en el sentido débil y actos permitidos en el sentido fuerte, se plantean, sin embargo, estas tres preguntas: 1) La introduccién de una norma que permita el acto X ¢cambia en algo el estatus del acto X, antes no some- tido a norma? Von Wright —como acabamos de ver— dice que si un agente hace (0, afiadamos, omite) un acto permitido en el sentido dé- bil, «el legislador no puede acusarle de violar Ja ley». Pero la situacin es la misma si hace (u omite) una accién cuya realizacién y omisién se encuentren permitidas en el sentido fuerte, por la simple raz6n de que los permisos no pueden ser cumplidos 0 incumplidos; 2) La introduc- cién de la norma permisiva respecto del acto X gcambia el estatus de otros actos distintos del acto X, pero relacionados con él, esto es, de actos de impedir o de sancionar la realizacion de X?; 3) Este cambio del estatus de actos distintos de aquel sobre el que expresamente versa la norma permisiva gimplica algo més que la prohibicin de impedir 0 de sancionar esos actos? Si la respuesta a la primera pregunta fuera negativa, la posible relevancia de las normas permisivas habrfa que encon- trarla en relacién con actos distintos de aquel sobre el que expresamente versan. Y si la respuesta a la tercera pregunta fuera asimismo negativa, las supuestas normas permisivas no serian mas que una for- mulacién indirecta de normas probibitivas. Pero para examinar cudl es la respuesta de von Wright a estas preguntas, antes hemos de ver cémo trata la segunda via, anteriormente 3. A propésito de este mismo pasaje de von Wright, Alchourrén y Bulygin han puesto de relieve que en hse encuentran dos defniciones distinias de permiso fuerte: 1) un acto esta peritido enel sentido fuerte vai no esta prohibido, pero esté sometida a norma i) un acto est Permitido en tl sentido fuerte sila autordad ha considerado su estatus normativo ¥ decide permitizio~. Comen: {an estos mismos autores lo siguiente =La defincion i) es aparentemente una explicacién comple ‘entaria de ), pero de hecho i) y i) no son equivalentes y. en consecuencia, sure la pregunta de tual de las dos ha de ser considerada como la deiniclén del ?permiso fuerte” En elect, 1) require dds condiciones: a) un acto no ha de ser prohibidey b) debe estar "sometidoa norma”, esto es. debe sero bien permit o bien obligatorio. En cambio i) expresa una sola condictn el act dabe ser (expresa 0 implicitamente)permitide. Esta segunda condiciones dentica abe («Permisos y normas permisivase, en Alchourrén Bulygin, 1991, p. 217). Es dvi que la detiicion i elimina la posibil tad de permis fueres que sean antinémicos con normas prohibitivas y que esta eliminacion care de justficacién, Es mis, parece que una diferencia importante enire permisosfueres¥ débiles re Side en que los primeros al depender de ena norma permisiva, pueden dar lugar a contradicciones en €lsistema (entre la norma permisiva yuna eventual norma prfibitva). lous, naturlmente, 20 poe de ocurrir en el caso de los permisos bile (puesto que ésios se definen como la mera ausencia de norma).98. LAS PIEZAS DEL DERECHO indicada, de negar estatus independiente a los permisos, esto es, considerarlos como prohibiciones de interferencia. A este respecto, von Wright senala que «parece posible distinguir entre varias especies de permiso fuerte», que —ordenadas de menor a mayor fuerza— serian el ‘epermiso como toleranciay, el «permiso como derecho» y el «permiso. como habilitacién». Veamoslo: Al permitir un acto la autoridad puede estar meramente declarando que va a tolerarlo, A la autoridad «no le interesa» si el sujeto hace el acto 0 no. La autoridad est determinada a no interferir Ja conducta del sujeto en lo que a este acto se refiere, pero no se compromete a proteger al sujeto de posibles interferencias de su conducta por parte de otros agentes. Todo permiso (fuerte) es, como minimo, un tolerar, pero puede ser mas, que esto. Si un permiso de hacer algo se combina con una prohibicién de obstaculizar o impedir al titular del permiso de hacer dicha cosa, en: tonces diremos que el sujeto de la norma permisiva tiene un derecho en relacién con los sujetos de la prohibicién. Al conceder un derecho a algunos sujetos, la autoridad declara que tolera un determinado acto (0 abstencién) y que no tolera otros actos determinados. [..] Debemos dis tinguir entre no hacer que un acto sea imposible de ejecutar para algu- ros y hacer un acto posible. Esto tltimo se llama también habilizar (a alguien para algo). Es la nocién més fuerte. De habilitar se sigue no-obstaculizar, pero no-obstaculizar no equivale necesariamente a habilitar. Si tun permiso de hacer alguna cosa se combina con un mandato de habilitar al titular del permiso a hacer la cosa permitida, entonces diremos que el sujeto de la norma permitida tiene una accién [elaim, en el original in glés] frente a los sujetos del mandato. Se comprende que toda accién en este sentido es también un derecho, pero no a la inversa (pp. 103-104) Un «permiso como derecho» es un «permiso como tolerancia» mas una prohibicin de obstaculizar 0 impedir la realizacién del acto permitido; un «permiso como habilitacién» es un «permiso como derecho» mas un mandato de posibilitar la realizacion del acto permitido Lo que afiaden los «permisos como derechos» y los «permisos como ha- bilitaciones» a los «permisos como tolerancias» son, respectivamente, prohibiciones y obligaciones relativas a la conducta de terceros. Como dice el propio von Wright, «las caracteristicas espectficas [de estas dos ailtimas especies de permiso fuerte] pueden ser explicadas en términos de prohibiciones y/o mandatos». Y de ello —afiade asimismo von Wright— «se desprende que si hay un elemento caracteristico de los permisos que no es reducible a los otros caracteres normativos, este elemento es idéntico a lo que llamamos tolerancia» (p. 105). Por lo tan- to, «para ver si un permiso es un cardcter irreductible de las normas, 0 no, debemos examinar la nocién de tolerancia». Una declaracién de tolerancia puede ser, bien una declaracién de intenciones —y entonces no expresa norma alguna, pues «una declaracién de intenciones no es unLOS ENUNCIADOS PERMISIVOS 99 concepto normativo en absoluto»—, bien una promesa —y entonces «la pregunta de si un permiso es definible en términos de los otros caracteres de las normas serfa reducible a la pregunta de si el caracter normative de una promesa (0, por lo menos, de una promesa de no- interferencia) puede expresarse en términos de “debe” y “tiene que no"» (p. 105). A juicio de von Wright, «que la contestacién a la tiltima pregunta debe ser afirmativa es algo que probablemente todos admiti- remos sin dificultad» (id.). Por ello, aunque este autor finalice su tratamiento de los permisos diciendo que «sobre la cuestién de si un permiso es 0 no un cardcter independiente de la norma, no tomaré aqui una posicién definida», parece que de su andlisis cabe concluir la negativa, a saber, que aquello que en los permisos no cabe reducir a prohibiciones 0 mandatos a terceros es reductible a autoprohibiciones de la autoridad edictora. Ello no obstante, esta tltima nocién es, a juicio de von Wright, problematica por lo siguiente: «si se conciben los permisos como promesas, los permisos serfan prescripciones autorreflexivas, es decir, autoprohibiciones». ¥ las prescripciones «requieren una autoridad y un sujeto», autoridad y sujeto que en el caso de los permisos como tolerancias se identifican. Que tal cosa sea posible, que pueda haber prescripciones autorteflexivas es, a juicio de von Wright, una cuestién debatible y, por ello, «si creemos que tales prescripciones no pueden existir, tendremos que llegar a la conclusion de que los permisos no son prescripciones» (p. 106). Pero ello, segiin von Wright, conduce a considerar los permisos como normas de tipo moral, porque «el que las promesas deben mantenerse normalmente se considerarfa como una norma tipicamen- te moral, y la obligaci6n de hacer esto o aquello porque uno ha prome- tido hacerlo se tomaria como una obligacién moral» (p. 106). Esta ultima consideraci6n resulta, sin duda, inmediatamente dis- cutible. Y ello, no sélo porque, si «se deben cumplir las promesas» es una norma moral, también Jo es en iiltima instancia «se deben cumplir las prescripciones de la autoridadn, sino también por razones mas in- ternas al Derecho. Pues bien puede ser que la nocién de «autoprescrip- cin» sea problematica, pero desde luego la nocién de «obligacion de creacién voluntaria», como consecuencia de promesas, no parece ser problematica en absoluto, ya que sobre ella reposan instituciones tan incontrovertidamente juridicas como los contratos y también los nego- cios juridicos unilaterales en los que —al no haber intercambio de promesas, sino ir ésta en una sola direccién— la situacién seria sustancialmente la misma que en los permisos como tolerancias tal como los presenta von Wright. Que la autoridad cree una obligacién para s{ misma no nos parece que genere ningiin problema especial de teoria del Derecho Nos parece, sin embargo, que si valdria la pena cerrar este examen del tratamiento de los permisos por parte de von Wright con un par de100 LAS PIEZAS DEL DERECHO observaciones. La primera de ellas seria la siguiente: la concepcién de los permisos como promesas de no interferencia conduce, pese a las cautelas finales de von Wright, a negar que el permiso sea un caracter independiente de las normas: no seria, en lo que no es reductible a prohibiciones a terceros, mas que una autoprohibicién de la autoridad. La segunda acotacién que nos parece de interés es ésta: la concepcion de los permisos como promesas de no interferencia (y, por consiguiente, como autoprohibiciones) parece especialmente adecuada para los permisos que se dictan en contextos mas «informales», 0 menos insti- tucionalizados, que el juridico. Por ejemplo, si un padre le dice a su hijo que tiene permiso para bajar al jardin, no parece dificil concordar en que el padre adquiere la obligacién de no castigarle por ello en caso de que baje al jardin. Sin embargo, en contextos juridicos su sentido parece bastante mas limitado. EI constituyente no se prohibe nunca tinicamente a s{ mismo interferir en, pongamos por caso, la libertad de expresién. De hecho, sélo habria autoprohibicién si se tratara de una Constitucién que prohibiera su propia reforma en este punto (lo cual es més bien raro y da lugar a problemas que quedan muy lejos de los abordados aqui); pero también en este caso habria prohibicién de interferencia para alguien distinto de él mismo: esto es, principalmente para el legislador ordinario, que es el destinatario usual mas importante de este tipo de prohibiciones constitucionales. Otro tanto ocurre cuando e! legislador ordinario permite cualquier otra cosa: las prohibiciones de no interferencia con la conducta permitida no van dirigidas a él mismo (el principio de lex posterior parece, en el terreno legislativo, practicamente universal), sino a los érganos ejecutivos y judiciales y, eventualmente, también a la gente en general. Por ello parece tener Taz6n Ross cuando afirma, respecto de los permisos como tolerancias, que «no sé de ningun acto legislativo que diga tal cosa» (id., p. 116). En definitiva, bien se parta de los permisos como ausencia de prohibicion o bien como prohibicion de interferencia, la conclusion a que se llega, tras el andlisis de la obra de von Wright, es que ambas vias, conducen, en efecto, a negar a los permisos estatus independiente 1,3, PERMISOS DEBILES Y PERMISOS FUERTES EN ALCHOURRON Y BULYGIN De entre todas las obras importantes de la teoria del Derecho con- temporénea quizés en ninguna como en la de Alchourrén y Bulygin se encuentre tan resaltada la importancia de la distincién entre permisos fuertes y débiles.* Como es bien sabido, esta distincién constituye uno 4. Sobre esta distncign ha escrito Rafael Hemindes Marin (1993), formalando alguns ert as respect a la simbolizacién utilzada por los autores argentinos, las definiclones de permiso fuer: tey débily las relaciones entre ambos tipos de permisa que, sin embargo, no afectan a la lines argu mentativa que aqui se desarrollaLOS ENUNCIADOS PERMISIVOS 101 de los ejes nucleares de Normative Systems (1971; trad. cast. 1974) —el trabajo con el que estos autores, por decirlo con palabras de von Wright, «pasaron al escenario internacional»— y ocupa también un primer plano en trabajos posteriores como «La concepcién expresiva de las normas» (1981), «Permisos y normas permisivas» (1984) 0 «Liber- tad y autoridad normativay (1985) (recogidos todos ellos en Alchou- rr6n-Bulygin, 1991). De todos ellos, «Permisos y normas permisivas» parece ser la elaboracién més completa de sus posiciones al respecto, A continuacién trataremos de exponer con fidelidad lo que nos parecen las tesis basicas de estos autores, advirtiendo ya que, a nuestro juicio, ¥ pese a su insistencia en contrario, de ellas se deriva la prescindibili- dad de las categorias de «permiso prescriptivo», epermiso fuerte» y «norma permisiva». Veémoslo: 1). La primera de estas tesis se refiere a los conceptos de permi- sién. Segin Alchourrén y Bulygin, debemos distinguir tres conceptos de permision: el concepto prescriptivo de permisién mas los conceptos descriptivos de permision fuerte y permisiOn débil: «Cuando el término “permitido” figura en una norma expresa el concepto prescriptivo de permision. Pero cuando el mismo término figura en una proposicién normativa es ambiguo: cuando se dice que un estado de cosas p esta permitido en un conjunto de normas «, esto puede significar dos cosas diferentes; 0 bien que existe una norma (en a) que permite p, o bien que p no esta prohibido en a. Por lo tanto, hay dos conceptos de permision descriptiva: permiso fuerte y permiso débil» («Permisos y normas permisivas», en Alchourrén-Bulygin, 1991, p. 218). 2) A diferencia de lo que ocurre en sistemas normativos comple- tos y coherentes, en los que la distinci6n entre permisos débiles y fuertes «se esfumay, pues «ambos conceptos se superponeny (ibid., p. 220), la distinci6n entre permisos fuertes y débiles tiene particular relevancia en el contexto de sistemas normativos incompletos (en los que hay conductas permitidas en el sentido débil que no Io estan también en el sentido fuerte) o incoherentes (en los que hay conductas permitidas en el sentido fuerte que no lo estan en el sentido débil, al formar parte de lés mismos una norma que las prohibe) (ibid., p. 220). Hasta aqui, las tesis de Alchourrén y Bulygin nos parecen inobje- tables. Que una determinada conducta pueda estar simultaneamente permitida en el sentido fuerte y prohibida por parte de dos normas distintas del mismo sistema equivale a decir que los sistemas normativos pueden contener antinomias, lo cual es, a nuestro juicio, indiscutible. Pero esto, por si solo, no es argumento suficiente para considerar lo que ellos aman permiso prescriptive como un caracter independiente de las normas, pues esa situacién también se podria describir —sin necesidad de hacer referencia a permisos— como una antinomia entre dos normas, una de las cuales prohibe una determinada conducta en un determinado caso, mientras que la otra niega esta prohibicion (esto102 LAS PIEZAS DEL DERECHO es, tendria la formulaci6n «no prohibido p en el caso q»).' Para poder considerar al permiso prescriptivo como un cardcter independiente de las normas serfa preciso demostrar: a) que cuando una conducta esta cubierta por una permisién prescriptiva (esto es, por una norma permisiva, lo que nos permite decir, en el nivel de las proposiciones normativas, que esta conducta est permitida en el sentido fuerte) el es tatus normativo de esta conducta es distinto de cuando est permitida simplemente en el sentido débil, y b) que la alteracién del sistema que se produce mediante la introduccién de una norma permisiva es algo distinto tanto de la negacién o cancelacién de prohibiciones como de la introduccién, mediante una formulacién indirecta, de prohibiciones para conductas distintas, aunque relacionadas con, la conducta mencionada por la norma permisiva (esto es, de conductas consistentes en prohibir, impedir 0 sancionar la conducta mencionada por la norma permisiva). Como escriben ellos mismos, la cuestién crucial esta «contenida en la siguiente pregunta: ¢cudl es, después de todo, Ja diferencia practica entre el permiso fuerte y el permiso débil, es decir, entre acciones permitidas y acciones simplemente no prohibidas?» (ibid., p. 235). 3) Pues bien: con arreglo a los propios Alchourrén y Bulygin (aunque probablemente no de acuerdo con sus deseos), la «diferencia practica» entre permiso débil y fuerte, esto es, la alteraci6n producida por Ja introduccién en el sisterna de una norma permisiva puede expli- carse por completo en términos, bien de negacién o cancelacién de prohibiciones, bien de formulacién indirecta de prohibiciones. 3.1) Supongamos, reformulando ligeramente un ejemplo de los mismos Alchourrén y Bulygin (1974, p. 224), las dos normas siguientes: NI: Si se dan las circunstancias A y B, prohibido p. N2: Si se dan las circunstancias no-A y no-B, permitido p. Imaginemos ahora, prosiguiendo con el ejemplo, que nos enfrenta- mos a un estado de cosas tal que se dan las circunstancias A y no-B. De acuerdo con Alchourrén y Bulygin, en una situacién como la descrita, el intérprete no podria encontrar una solucién satisfactoria, porque «el argumentum e contrario permite inferir dos soluciones incompatibles, segiin cual de las dos normas se adopte como premisa». Por eso, la so- lucién al problema tendria que venir dada por Ja introduccién de una tercera norma: 3: Si se dan Jas circunstancias A y no-B, permitido p, la cual po- sibilita solucionar el caso sin necesidad de decidir previamente si he- 5. Se dirs que mo prohibido p en el caso g> es una extrafa formulacion de norma, y as e. Pero: 1) sextrafia significa aqui Unicamente «chocante, esto es, ajena aloe usosextiistcos habia: les, yno ecarente de sentidos 0 «portadora de alin defecto légicov: 2) Alchourrén y Bulygin nos ofr: cen ejemplos de formulaciones Je normas muy semejantes, como, por ejemplo, cuando hablan de una norma de la forma °No obligatorio p en el caso 9°» o de una norma expresada por -Op, © por “hep (ichourrén-Bulypin, 1974, pp. 220-221).LOS ENUNCIADOS PERMISIVOS 103 mos de adoptar como premisa de un argumentum e contrario N1 0 N2 Ahora bien, como es obvio, esa solucién podria alcanzarse también (sin necesidad de introducir una norma permisiva) si en vez de NI nos en- contréramos con: NI‘: Sélosi se dan conjuntamente las circunstancias 4 y B, prohibido p. Esto es: N3 no hace otra cosa més que limitar (precisindolo para un caso no previsto) el aleance de la norma prohibitiva N1. N3 niega que la prohibicién establecida en N1 se extienda al caso que presente las circunstancias A y no-B. Si NI se sustituye por NI’, tanto N3, como también N2, resultan superfluas. 3.2) Una funcién importante de los enunciados permisivos es la de derogar normas prohibitivas. Una prohibicién no puede ser levantada por medio de otra prohibicién. Para cancelar 0 derogar una norma imperativa tenemos que realizar otro tipo de acto normativo, que es radicalmente distinto del acto de prohibir. Las normas permisivas a menudo (si no siempre) realizan la importante funcién normativa de derogar prohibiciones («Permisos y normas permisivas», en Alchourrén-Bulygin, 1991, p. 235). Pero el tipo de acto normativo necesario para derogar una norma probibitiva no necesariamente debe ser entendido como un acto de permitir, Puede entenderse simplemente como un acto de derogar (esto es, de cancelar una prohibicién). Si entendiéndolo ast explicamos lo mismo, esta alternativa resulta preferible en virtud del principio de econo- mia, pues no necesitamos introducir el permiso como un cardcter independiente de las normas. Y esto es lo que Alchourrén y Bulygin vienen a admitir en «La concepcién expresiva de las normas». Bajo el epigrafe «Permision» se plantea de qué manera una teoria expresivista de las normas puede dar cuenta de los actos que consisten en otorgar un permiso para realizar la accién p e indican que 5 parece haber dos vias para enfrentar esta dificultad, i) Una via consiste en describir ese acto como un acto de levantar una prohibicién, es decir, como una derogacién de la prohibicién de p. ii) Una via alternativa seria aceptar un nuevo tipo de acto normativo, el acto de permitir u otorgar un permiso. Si se acepta esta segunda via, entonces ha de ser aceptado también que hay dos tipos de normas (en el sentido en que un. expresivista usa el término norma), normas imperativas y normas per~ misivas. (..] Uno se siente tentado a formular la pregunta: ¢son estos dos anilisis realmente distintos? ¢Cual es la diferencia, si hay alguna, entre promulgar una permisién y derogar una prohibicion? [...] Uno tiene la impresion de que los dos andlisis son sustancialmente equivalentes en el sentido de que representan dos distintas descripciones de la misma situacién, Si esto fuera asi, serfa un resultado mas bien sorpren-104 LAS PIEZAS DEL DERECHO dente, pues mostraria la fecundidad del concepto de derogacién y su importancia para la teoria de las normas. El concepto de norma permisiva resultaria tedricamente superfluo: se podria prescindir de él. Esto justi- ficarfa la posicién de aquellos expresivistas que sélo aceptan normas imperativas, con la condicién de que acepten la nocién de derogacién (Al- chourrén-Bulygin, 1991, pp. 146-149). 3.3) Otra funcién importante de las normas permisivas es regular el ejercicio de los poderes normativos de autoridades de rango inferior al de aquella que dicta la norma permisiva. Escriben asi en «Permisos y normas permisivas», a propésito de la historieta antes recordada de Echave-Urquijo-Guibourg: + Supongamos que un dfa Toro Sentado decide nombrar un ministro. El ministro esté autorizado para dictar nuevas normas para regular la conducta de la gente y para derogarlas, pero carece de competencia para derogar las normas dictadas por Toro Sentado mismo. En tal caso el permiso dado por Toro Sentado de cazar los martes y los jueves funciona como una limitacién de la competencia de su ministro: el ministro no puede derogar esas normas y de este modo no puede prohibir la caza en esos dfas, aunque pueda prohibir la caza en los demas dias de la semana, De tal manera, estos permisos pueden ser interpretados como un r chazo anticipado de las prohibiciones correspondientes (Alchourrén- Bulygin, 1991, pp. 236-237; en términos similares en «Libertad y autoridad normativa», Alchourrén-Bulygin, 1991, pp. 244 y ss.) Como se habré podido observar, en este texto Alchourrén y Buly- gin entienden que las prohibiciones de ejercicio de una determinada competencia forman parte de la norma de competencia misma. A nuestro modo de ver —por las razones que antes apuntabamos a propésito de Ross—, es preferible ver estas prohibiciones como el contenido de normas regulativas relativas al ejercicio de la competencia, normas regulativas que son distintas de la norma de competencia misma. Pero esto es algo que en el presente contexto no tiene demasiada importancia por dos razones: En primer lugar, porque la distincin entre la norma de competencia y las normas regulativas que gufan su ejercicio ha sido aceptada con posterioridad por los autores que comentamos;* y asi, en «Sobre las normas de competencia» escribe Eugenio Bulygin que «situaciones en las que una persona tiene competencia para realizar cierto tipo de actos y al mismo tiempo le esta prohibido hacer uso de esa competencia son relativamente frecuentes» (Alchourrén-Buly- gin, 1991, p. 489). Y, en segundo lugar, porque la cuestion de si las prohibiciones de ejercicio de una competencia forman parte o no de la ay dos fasesen el ratamiento por parte de Alchourrén y Bulygin de las normas de com: peteneia, En una primera fas las entienden como normas permisivas: después pasan a considersras Eomo definiciones 0 relas conceptusies. Para la critica de ambas perspectives veace el capitulo ILOS ENUNCIADOS PERMISIVOS 105 norma misma de competencia no es esencial para el tema que nos ocu- a; lo importante aqui es que, de acuerdo con Alchourrén y Bulygin, los permisos concedidos por autoridades de rango superior no son mas, en relacién con las autoridades normativas subordinadas, que prohibiciones indirectamente expresadas. Tampoco desde este Angulo hay, por consiguiente, razones para considerar al permiso como un cardcter independiente de las normas. Para un replanteamiento del problema 2.1, PERMISOS ¥ REGULACION DE LA CONDUCTA «NATURAL» Hasta aqui hemos examinado lo que creemos mas relevante de la teorfa del Derecho actual sobre el tema que nos ocupa. Debemos ahora recordar, para tratar de abordarlos directamente, los dos problemas que indicébamos al comienzo de este trabajo. El primero era si la existencia de enunciados permisivos (que facultan a hacer u omitir una determinada accién, p) era o no irrelevante, esto es, si cambiaba 0 no las cosas en relacién con una situacién en la que en el sistema juridico en cuestién no existiera ninguna norma que se refiriera a p. El segundo problema —que sélo se plantea si la respuesta al primero no es totalmente negativa— era el de determinar cul pueda ser la relevancia de esos enunciados permisivos y si esa relevancia puede o no expresarse en términos de normas de mandato (de obligaci6n o de prohibicién), es decir, sin necesidad de introducir la categoria de las normas permisivas. El que la respuesta a la primera cuestién no sea enteramente negativa puede aclararse cuando se repara en una cierta ambigiiedad que la pregunta en cuestién contiene. Pues, en efecto, decir que en el sistema juridico $ no existe ninguna norma que se refiera a p puede significar que: 1) pnoes una conducta que caiga dentro del ambito regulado por S; dicho de otra forma, la conducta p es, con respecto a S, indiferente; 2) pes una conducta relevante para el sistema S, pero no hay ninguna norma que se refiera a ella porque: a) nose ha considerado necesario (por ejemplo, porque no se ha considerado la posibilidad de que fuera interpretativamente sostenible extender a p el alcance de una norma de mandato 0 porque no se ha considerado la posibilidad de que una autoridad subordinada pueda pretender introducir una norma de mandato referida a p), o bien 5) no se ha previsto la conducta p: 5’) por razones subjetivas, esto es, por defecto del legislador, 5”) por razones objetivas, esto es, con posterioridad al establecimiento de las normas del sistema $ han surgido nuevas circunstancias —nuevas posibilidades de accién— que el legislador no pudo prever.106 LAS PIEZAS DEL DERECHO Naturalmente, la distincién entre 1) y 2) presupone que existen conductas juridicamente indiferentes, esto es, conductas en las que un determinado sistema juridico simplemente no esta interesado, 0 no lo esté por el momento; el concepto de conducta juridicamente indiferente es, pues, relativo a un determinado sistema juridico en un determinado momento temporal. Ciertamente, puede ser problematico fijar los limites que en un determinado momento y en relacién con un determinado sistema juridico tiene lo jurfdicamente indiferente; fijar, esto es (por utilizar la terminologia de Alchourr6n y Bulygin —1974—), el Uni verso de Discurso (el conjunto de situaciones y estados de cosas) y el Universo de Acciones en los que un determinado sistema juridico esta interesado. Pero, en todo caso, el concepto de conducta indiferente es claramente pertinente, a nuestro juicio, en relacién con subsistemas Parciales (con los que normalmente trabajan los juristas) tales como, por ejemplo, el Derecho de familia o el Derecho de la Comunidad Au- tonoma Valenciana. En estos casos, la fijacion del Universo de Discur- so y del Universo de Acciones puede presentar zonas de penumbra, pero eso implica también la existencia de zonas de claridad: parece obvio que hay formas de conducta en las que el Derecho de Familia, o cl Derecho de la Comunidad Auténoma Valenciana, no esta interesado. En relacion con el sistema juridico en su conjunto cabe dudar, sin embargo, de que haya conductas propiamente indiferentes. El hecho de que, como dice Raz (1991, p. 175), los sistemas juridicos pretendan autoridad para regular cualquier tipo de conducta —esto es, reclamen para si una competencia materialmente ilimitada— es un buen argu- ‘mento en favor de la tesis de la inexistencia (desde el punto de vista del sistema juridico en su conjunto) de conductas indiferentes: aqui cabria decir que ~en virtud de la competencia materialmente ilimitada que los sistemas juridicos como tales reclaman para s{— todo lo no prohibido esta permitido, esto es, regulado juridicamente, Ahora bien, con independencia de que se considere o no que se trata de una accién juridicamente indiferente, lo que no parece que tendria mucho sentido es que, por ejemplo, el rectorado de la Universidad de Alicante dictara una norma permitiendo que los profesores elijan el color de sus pantalones, Si esto ocurriera, los destinatarios pensarian probablemente que se les estaba gastando una broma o bien que algo preocupante habia ocurrido con Ja salud mental de quienes ocupan los ‘Organos rectores de esa universidad. Esa supuesta norma dejaria—desde el punto de vista de la deliberacién practica de sus destinatarios— las cosas exactamente igual que estaban, por la sencilla razén de que antes todos pensaban que elegir el color de Ja ropa era una cuestion de cada cual, exactamente igual que ahora Si se supone —-como nos parece que hay que hacer— que una norma debe guiar en algin sentido la conducta de sus destinatarios, eso quiere decir que una norma permisiva s6lo puede cumplir esa funcionLOS ENUNCIADOS PERMISIVOS 107 —0 sea, no ser superflua— si se dicta en un contexto en que se da alguna de las circunstancias aludidas antes en 2), a las que llamaremos C2, o bien una nueva circunstancia, C3, consistente en que el sistema juridico S$ ha regulado hasta entonces la conducta p mediante una norma de mandato, esto es, estipulando que la conducta en cuestién es obligatoria o prohibida. E] dictado de una norma permisiva en el sistema S, digamos en el tiempo 72, cambia las cosas con respecto al mismo sistema en el tiempo tl, en alguno de estos dos sentidos: 1) Sien el tiempo ¢1 se daban las circunstancias C2, entonces el cambio consiste en aclarar —o, si se quiere, fijar— el estatus normativo de p, es decir, al no existir una norma que explicitamente estable- ciera que p era una conducta facultativa, la nueva norma, al aclarar la situacién —y al prohibir las autoridades subordinadas la introduccién de normas prohibitivas referidas a p—, da seguridad a los destinatarios y, en ese sentido, bien puede decirse que contribuye a guiar su conducta: el hecho de saber con certeza que un determinado comportamiento es facultative —esto es, que est libre de restricciones normativas— hard sin duda que muchos empiecen a hacer —o dejen de hacer— lo que en otro caso no harfan —o no dejarian de hacer. 2) Sienel tiempo r1 se daban las circunstancias C3, entonces el establecimiento de la norma permisiva en 12 cambia las cosas en el sentido de que se modifica el estatus dedntico de p: de obligatorio o prohibido pasa fa ser facultativo. La relevancia en términos normativos de la nueva norma es cosa obvia: ésta libera a la conducta p de las restricciones normativas que antes gravitaban sobre ella. La respuesta al segundo problema que planteabamos al inicio de este trabajo es que la «relevancia» de las normas —o de los enunciados— permisivas parece poderse explicar por completo en términos de negacién, derogacién y excepcién de normas de mandato (0 de formu- lacién indirecta de las mismas) y, eventualmente, de definiciones. Ima- ginemos dos situaciones correspondientes a C2. La primera de ellas e3 la siguiente: en el sistema hay, en ¢1, una norma que prohfbe permanecer en la playa en actitud indecorosa y surge la duda de si esta compren- dido dentro de su alcance el que las mujeres permanezcan en top-less El dictado en ¢2 de una norma cuyo tenor fuera «se permite a las mujeres permanecer en top-less en Ja playa» seria pragmaticamente equivalente al dictado de una disposicin definitoria (parcial) de «actitud indecorosa» cuyo tenor fuera «no se entendera por actitud indecorosa el top-less femenino». La segunda situacién correspondiente a C2 seria como sigue: en r1 no hay ninguna norma referida a la indumentaria a usar en las playas y surge el rumor de que ciertas autoridades locales se proponen impedir, prohibir y/o sancionar el top-less femenino. El dictado por el Parlamento de una norma cuyo tenor fuera «se permite a las mujeres permanecer en top-less en la playa» seria pragmatica-108 LAS PIEZAS DEL DERECHO mente equivalente al dictado de una norma prohibitiva dirigida a las autoridades locales (y, en general, a las autoridades subordinadas al Parlamento) cuyo tenor fuera: «se prohibe impedir, prohibir y/o sancionar el rop-less femenino». Pasemos ahora a una situacién tipo C3. El sistema contiene en 11 una norma por la que se prohibe el transporte de caballos fuera de la provincia en la que se encuentren. Resulta obvio que el dictado en 12 de una norma permisiva —«se permite el transporte de caballos fuera de los limites de la provincia en la que se encuentren»— resulta pragméticamente equivalente al dictado de una disposicién derogatoria —«queda derogada la norma que prohibia el transporte de caballos més allé de los limites provinciales». Del mismo modo, el dictado en 12 de una disposicién cuyo tenor fuera «se perm te el transporte de caballos entre las provincias andaluzas» equivaldria pragmaticamente al dictado de una disposicién que exceptuara a las provincias andaluzas de la prohibicién establecida en 1 2.2. PERMISOS ¥ EJERCICIO DE PODERES NORMATIVOS Los ejemplos de permisos que acabamos de utilizar pertenecen, como es facil darse cuenta, al ambito de las reglas regulativas de la con ducta natural (entendiendo por tal aquella conducta que no consiste en el ejercicio de un poder normativo). Trasladémonos ahora de este contexto a la regulacién del ejercicio de poderes normativos. De poderes, esto es, conferidos por reglas cuya forma canénica, segin hemos sostenido en el capitulo anterior, serfa la siguiente: «si se da el estado de cosas X y Z realiza la accién Y, entonces se produce el resultado insti. tucional (el cambio normativo) R». Sobre una regla de este tipo pueden, a su vez, incidir otras reglas: tanto respecto de la accién ¥ como. del resultado R. Empecemos por este iiltimo. En una caracterizacién muy general, podemos distinguir entre poderes normativos de ejercicio obligatorio (como, por ejemplo, el poder jurisdiccional: el juez'tiene la obligacién de producir el resultado insti tucional «sentencia») y poderes normativos de ejercicio facultative (como, por ejemplo, los poderes contractuales privados).' Pero esta ca- 7. Puede haber poderes normatvos cuyo ejercicio mismo le etéprohibide al diuar dl poder. EE. Bulygin eserbe,en un texto va recordado antes, que esituaciones en que una persona tiene Ia com: petencia para realizar clerto tipo de actos yal mismo tempo le esta prohibido hacer uso de esa cor petencia son relatvamente frecuentes. Por ejemplo, de acuerdo a nuestra ley sélo los abogsdos son ‘ompetentes para el patrcinio letrado, pero stun abogada es sombrado juer (¥ para ser jez nor talmente se requere el titulo de abogado), entonces lees prohibido eercer la profesion de abogs 40, Supongamos que un jue2 firma una demanda como letrado patrocinante, como abogado cs ‘ompetente para hacerlo} su firma produce todos los efetoslepales, pero como es un jue, le esta prohibido ejercer la profesin de abopade y por lo tanto al firmar la demanda viola uno de sus debe ‘es y puode ser pasible de una sancian»(«Scbre ns normas de competencia»,en Alchourrén-tilygi, 1991. p49). Un ejemplo semejante, en el smbito del Derecho cancnico, es el de ejereicio de los poLOS ENUNCIADOS PERMISIVOS 109 racterizaci6n resulta excesivamente gruesa, pues el resultado puede ser en parte obligatorio y en parte facultativo. Asi, por ejemplo, de acuerdo con el ordenamiento espaiol e] Gobierno tiene la obligacién de proponer al rey el nombramiento del fiscal general del Estado, pero es li- mitadamente libre a la hora de escoger la persona a proponer (limita- damente, pues ha de hacerlo «entre juristas espafioles de reconocido prestigio, con mas de quince afios de ejercicio efectivo de su profesin»). De manera que para el Gobierno resulta obligatorio proponer a algin jurista espafiol de reconocido prestigio, etc., para que sea nombrado por el rey como fiscal general del Estado, pero es facultativo proponer el nombramiento del jurista espaftol de reconocido prestigio, etc. Garcigémez. También puede ocurrir que el mismo poder normativo sea de ejercicio obligatorio en unos casos y facultativo en otros. Asi, por ejemplo, de acuerdo con la legislaci6n espaftola, los administradores de tuna sociedad son los titulares del poder normativo de convocar la junta general de la misma y realizar esta convocatoria es obligatorio para ellos en determinados casos (dentro de determinados plazos tempora- les, cuando asi lo soliciten socios que representen un determinado por- centaje del capital, etc.) y facultativo en los demés. Para aclarar el sentido de calificar a un resultado normativo como sfacultativo» conviene recordar las diferencias que existen entre una regla de mandato y una regla que confiere poder, en términos de razones para la accién. Utilizaremos, para ello, por una parte, la teorfa de Joseph Raz (1991) respecto a las reglas como razones para la accién y, por otra, una traduccién de algunos tipos de imperativos kantianos al lenguaje de las razones para la accién. Las reglas de mandato constituyen, de acuerdo con la teorfa de Raz, razones operativas de un tipo especial: son razones protegidas perentorias para hacer lo que ellas establecen, excluyendo como guia de la conducta el propio juicio acerca de las razones en pro y en contra de ello; si, en lugar de la teorfa de Raz, adoptamos la clasificacién kantiana de los imperativos y la adaptamos al lenguaje de las razones para Ja accion, dirfamos que se trata de razones categéricas: sefialan qué debe hacerse con independencia de cuales sean los deseos e intereses de] sujeto. Por eso, un enunciado permisivo puede verse como la negacién de una raz6n perentoria o categérica: tales enunciados con- deres normativas propios de los sacerdotes y obispo eatsicos (poderes sacramentales) por parte de los sacerdotes 9 abisposafectados por una suspension adivins. En todo caso, que el eercclo mism50 del poder normative correspondiente le est prohibid al titlar del mismo es una stuacion mis bien ‘ara, pore ~fvers de una concepeion mica (sacramental, por ejemplo) de los poderes normativos ho parece que tenga mucho sentido mantenet a alguien como ctuar de un poder normatico ala Vez {que se le prohibe absolutamente a ejerccio, Cuestin distinta —a la que ya antes hacamos releren ia en el texto esque alguno de los resultados normativos que el itular de un poder normative pue de (en el sentido de que tiene capacidad normativa para) produce sea un resultado normativo pro bigo por las normas ragulativas que guian el ejercicio de dicho poder (por ejemplo, el dictado de una sentenca legal, o de uns ley snconstitucionaly, Sobre estos problemas, cf supra, eaptulo ML110 LAS PIEZAS DEL DERECHO tribuyen a guiar la conducta hemos dicho— en cuanto que al supri- mir © aclarar que no existe esa raz6n perentoria (para hacer p o para omitir p) dejan expedito el camino para que sean los deseos e intereses del sujeto los que actiten como razén operativa. Las reglas que confieren poder inciden sobre la conducta, sin embargo, de manera muy distinta; ellas lo hacen en forma indirecta: sefialan de qué forma se puede obtener un determinado fin que consiste en un cierto resultado normativo; no son, pues —dicho en la terminologia de Raz— razones operativas, sino razones auxiliares. O, vertien- do al lenguaje de las razones para la acci6n la clasificacién kantiana de los imperativos, dirfamos que no son razones categéricas, sino hipoté- ticas. Y aqui lo que ocurre es que el ordenamiento juridico considera que algunos de esos fines o resultados el sujeto puede quererlos 0 no —por ejemplo, llegar a ser una persona casada, vender una finca de su propiedad, convocar la junta de accionistas cuando la realizacion de esa convocatoria no es obligatoria—, mientras que otros son resultados que el sujeto no puede no querer: el juez no puede no querer dictar una sentencia, el Gobierno no puede no querer nombrar fiscal general, etc. Cabria aqui trazar un paralelismo con lo que Kant llamaba, respectivamente, imperativos hipotético-problematicos e imperativos hipotéti- co-asertéricos y hablar, en consecuencia, de razones hipotético-proble- maticas hipotético-asertoricas. Una regla que confiere poder es siempre una razén hipotética, pues suministra una razon para hacer algo si se da un determinado estado de cosas y siempre y cuando se tenga, a su vez, una razén para lograr un cierto resultado o fin. La razén hipo- tética es problematica si el tener o no la razén para lograr el resultado se deja librado al titular del poder; y es asertérica si la raz6n para lograr el resultado se Je impone al titular del poder, esto es, escapa de su control (normativo). El que el resultado normativo aparezca entonces regulado como facultativo vendria a ser el emarcador» de que la regla que confiere el poder de que se trate opera como una razén hipotéti- co-problematica. Su funcién es, pues, la de especificar qué tipo de ra- z6n hipotética es la regla que confiere poder en que se integra. Pero, como ya hemos indicado, un resultado normativo puede ser obligatorio en alguno de sus elementos y facultativo en otros o bien puede ser obligatorio en ciertas circunstancias y facultativo en otras. Si un elemento del resultado (por ejemplo, proponer el nombramiento del fiscal general del Estado y hacerlo entre juristas espafioles de reconocido prestigio, etc.) es obligatorio, mientras que otro (nombrar a un jurista determinado) es facultativo, la regla que confiere poder para producir tal resultado constituye una raz6n hipotético-asertérica por lo que hace al primer elemento e hipotético-problematica por lo que hace al segundo. Si la produccién del resultado es obligatoria en unos casos y facultativa en otros, la regla que confiere poder constituiré una razénLOS ENUNCIADOS PERMISIVOS ut hipotético-asertérica en los primeros e hipotético-problematica en los segundos. En relacién con las reglas regulativas de la conducta natural hemos visto antes que las circunstancias en las que tenia sentido el dictado de una norma permisiva eran, o bien (a lo que llamabamos C2) la existencia de una duda acerca de la aplicabilidad o no a la conducta en cuestién de una norma de mandato, o bien (a lo que llamabamos C3) Ja existencia de una norma de mandato cuya aplicabilidad a esa conducta se desea cancelar. ¢Son estas mismas circunstancias las que do- tan de sentido al dictado de normas permisivas en el contexto que ahora estamos examinando? Evidentemente, cuando la norma permisiva se dicta simulténeamente a la regla que confiere el poder correspondiente, no tiene sentido hablar en términos de C3, por la sencilla razén de que la forma de conducta consistente en producir un resultado normativo tiene como condicién de posibilidad la regla que confiere el poder normativo correspondiente. Pero, naturalmente, es perfectamente pos ble que la produccién de un cierto resultado normativo se modalice como obligatoria (o como prohibida) al tiempo del dictado de la regla que confiere el poder correspondiente y que posteriormente se desee cancelar o limitar el alcance de esa regla de mandato. Para conseguir tal cosa podria utilizarse —como en el caso de la conducta natural— bien el dictado de una disposicion derogatoria, bien el de una regla permisiva. Por lo que hace a las circunstancias C2, es obvio —por lo anteriormente dicho— que cuando la regla permisiva respecto del ejercicio (0 de un elemento del ejercicio) de un poder normativo se dicta simul- tdneamente a la regla que confiere el poder de que se trate, el dictado de la primera no puede cumplir la funcién de aclarar una duda preexistente, sino més bien al de impedir ab initio el surgimiento de una duda tal, formulando desde el momento mismo en que se confiere el poder normativo una negacién de la aplicabilidad al ejercicio del mi mo (siempre o en ciertas circunstancias, respecto de su integridad 0 respecto de alguno de sus elementos) de una regla de mandato, esto es, de una razon perentoria. Pasemos ahora a la accién que la regla que confiere poder vincula con la produccién del resultado normativo de que se trate, esto es, al elemento ¥ de nuestra «forma canénica». Hablar de «accién» en este contexto supone, evidentemente, como va indicamos en el apéndice al capitulo anterior, una cierta simplificacion. Pues, como ya indicamos alli, las reglas que confieren poder no suelen vincular la produccion del resultado normativo con una tinica accion sino, bien con una determinada conjuncién de acciones (con un curso de accién), bien con una disyuncién de cursos de accién, bien con alguna combinacién de ambas. En este contexto —y como ya anticipabamos en el apéndice al capitulo anterior— calificar a un determinado curso de accién (a una determinada conjunci6n de acciones) o algan tramo del mismo como112 LAS PIEZAS DEL. DERECHO obligatorio significa que ha de seguirse necesariamente dicho curso de accién 0 dicho tramo del mismo para producir el resultado normativo (esto es, que dicho curso de accién o dicho tramo es condicién necesaria —y eventualmente suficiente— del resultado), mientras que decir que al sujeto normativo le esta permitido elegir entre diversos cursos de accién —o que, dentro de un curso de accién, en tal tramo puede elegir entre diversos subcursos de accién— significa que seguir alguno de dichos cursos o subcursos de accion es condicién necesaria —y eventualmente suficiente— del resultado. «Obligatorio» y «permitido» no tienen aqui significado deéntico, sino anankéstico (0, desde el punto de vista de sus usuarios, técnico): indican, en el primer caso, que el sujeto normativo, para producir el resultado, tiene que seguir un determinado curso de accién y, en el segundo que, para producir el resultado, puede —en sentido no deéntico— elegir entre diversos cursos 0 subcursos de acci6n, teniendo que elegir alguno de ellos.* Lo dicho hasta ahora permite, nos parece, salir parcialmente al paso del argumento de la irrelevancia préctica de las normas permisivas que planteaban Echave-Urquijo-Guibourg. En la divertida historieta que ellos cuentan, su conclusién no es otra sino que «las cosas se- guirfan exactamente igual mientras a Toro Sentado no se le ocurriera prohibir algo». Por un lado —como ya antes hemos visto a propdsito de Alchourrén y Bulygin—, los permisos dictados por Toro Sentado implican prohibiciones a eventuales autoridades subordinadas futuras: la in- troduccién, por parte de éstas, de normas que prohibieran cazar los martes v los jueves estaria prohibida por Toro Sentado. Por otro lado, ya por el hecho de elegir a Toro Sentado como cacique, los charrias si parecen haber cambiado su universo normativo mediante Ia introduc- 8. En algunos de sus trabajos (1968 y 1968), von Wright propuso consti la Lica dedntica ‘como un fragmenta de la lgies de las condiciones As, por ejemplo, a abligacion se define en termi ros de condicion necesara; «Ope «df «Ne (p In, es decir. sae algo debe ser. 0 debe ser hecho, ese=- {ablecer que el sero hacer de esa cosa es una condiciGn necesaria de alguna otra cosas (2968, p, 5). La ‘ermision dbl (equivalente a +-O-v) también permaneceria en el ambito de las condiciones neces ‘as sera Ia negacin de que el contradictorio de un determinado estado de cosas (ode una accion) es Condiign necesara de J Yel permiso fuerte se define en términos de condicionsuliciente: »Ppe = dl Se (pli. © decir, p std permitido equivale decir que p es condicion suficiente para alguna otra cosa. sls es una constante propasicional cuyo contenido no necesita ser especiicado, aunque vn si nificado caracteristco, en el ambito de las norma juriieas, podria ser sinmunidad al castigo. Aho ‘bien, como acertadamente ha sefalado Gonzilez Lagier (1995), «la lgica de las normas basada en [a teoria de ae condiciones no es en realidad [. una lopica de los conceptos dedntizos, sino mas bien suns logica de las naciones de deber y poder tcicoss, Es dei esa logica no seria apta pars dar cuea de las normas deontieas, pero podtia tener una aplicaion en el contexto de Ine reglas que confc ren poder. En concreta, nos parece que de esta manera se puede dar cuenta de las nociones de «per Imikidos y sobligatori en relacign con el elemento -Y= de nuestra sforma candnicay de regia que Confiere poder. Cuando el elemento Y se toma en blogue, entances cabe decir que la accién ¥ es con icin necesara (y suficientes se fe afade X) para el resultado R (R seria agut la traduccion de Py Pero cuando lo que se toma es un fragmento de ¥ (digamos, a aceiGn b, stuada entre a yc), enton- ‘ces decir que B es obigatorio significara que, dado , realizar bes condicion necesata y suficemte para c; mientras que b est pormitido si realizar b es tna condicign sufieiente para. (y existe al me fos otra acidn,d, que tambien es, dado a, condicion suficente para c).LOS ENUNCIADOS PERMISIVOS 113 cién —nos parece— de una regla que confiere poder a Toro Sentado para dictar normas vinculantes para el resto de los miembros de la tribu. ¥ ello, evidentemente, si modifica las expectativas de los miembros dela tribu. ¥ lo que, por cierto, nos parece extrafio es que entre los cha- rraas no hubiese alguien —digamos, algin Hartin— lo suficientemente despierto como para darse cuenta de que la eleccién de Toro Sentado s{ que cambiaba las cosas y de un par de circunstancias mas. En pri mer lugar, de que esta eleccién presuponia —frente a la imagen de universo normative vacio que segtin el ejemplo los charruas tenian de si mismos— al menos la existencia de una regla segin la cual los cha- mis en su conjunto tenfan el poder normativo de elegir un cacique (esto es, tenfan el poder normativo de conferir a alguien el poder normativo de dictar normas vinculantes y de imponerle 0 no —como parece ser el caso del ejemplo— obligaciones o prohibiciones relativas al ejercicio de ese poder). En segundo lugar, de que si se confiere a Toro Sentado el poder de dictar normas vinculantes, es preciso determinar qué tiene que hacer Toro Sentado para dictar tales normas o (lo que es lo mismo) qué curso o cursos de accién ha de seguir Toro Sentado para que sus manifestaciones deban ser reconocidas por los charrias como constitutivas del dictado de una norma —esto es, cuando la manifestacién de Toro Sentado debe ser vista por los charriias como constitutiva de una razén para la accién— y no como meramente expresivas de un juicio de deber, mediante cuya formulacién Toro Sentado expresa la existencia de razones para la accién independientes de su propia manifestacién.’ 2.3. PERMISOS Y PRINCIPIOS, LAS LIBERTADES CONSTITUCIONALES. ‘Ademas de los permisos referidos a la conducta natural y al ejercicio de poderes normativos, existe en el Derecho un tercer tipo de enunciados permisivos, las libertades constitucionales, que exige, a nuestro juicio, un tratamiento separado. Como vimos a propésito de Ross, de von Wright y de Alchourrén y Bulygin, puede resultar tentador ver los 9. Sobre este punto, en general cfr. Bayén (1991), p. 248 y ss Pues el mismo enunciado —por «ejemplo, «se debe omitir enzar un dia por semanas puede Ser expresivo, bien de la emisiin de ana ‘orma (de una repla), bien de un mero jicio de debe. Cuando se trata de lo segundo, Toro Sentado ro ests hablundo como autorided, pues no intents ms que expres fa exisencia de clrtas razonee pars actiar que son independientes del hecho de que él lormule el enunciado: por ejemplo, que de Jando de eazar un dia'a la semana se mantiene en equilibrie la poblacion animal o que eso permite .* 3. Véase, por ejemplo, Sis, 1992, pp. 340 y sx. quien muestra cdmo, desde una cor Iimperativiata, se pueden evitr todas —o cast todas las sconsccuenciasnegativase que es aribuyen "Clr. Mir, 1976, p. 54, donde hace referencia, por ejemplo, alas normas que confieren poderes : 5. No.nos vamos a ocupar agus de las normas rlatvas a medidas de seguridad, pero qui val la pena llamar Is atencin sobre wn punto del watamiento de las mismas por parte de Mi. En su ‘pinign as normas que establecen medidas de seguridad sno pueden suponer, a diferencia do los pre ‘eptos penales, ningun mandato 9 prohibiion dingido a les eludadanos, ni tampoco ninguna valors ian tivo jridca referda a sus destinatarios No pueden dingir ningun Imperativo a los cludadanos orgue nose refieten a comportamiens que se prohibun, sino a estados en que un sueto es peligro £0, 00 es imaginable que pudieran prokibir ser peligroso. Los imperativos no pueden refrise al ‘mado de ser, sino al acluar. Pero tampoco cabe pensar que los proyectos que prevén medidas dese furidad supongan una valoracion eicojurdiea, porque ésa solo puede recaer sobre conduct evita bes por el suet y no sobre earacteristicas desu personalidad compo su peligrosidad. Lo que ocurre fs que los preceptos que establecen medidas de seguridad no encieran ninguna “norma primar" di Figida a os cindadanos: ni una norma imperative, ni tampaco una norma de valoracion cic judi a: Contenen s6lo Ta norma dirigda al juez ordensndoe la imposiion de una mecida de seguridad 8 los sujetos peligrosos (1990, p. 45). Creemos que lo que dice aqul Mires inabjctable si se entiende oma referido al concep de normasrelatvas a medidas de seguridad. Pro ello no debe hacernos ol ‘dar que, bajo el otulo de mormas relatvns a medidas de seguridad, pucden alojarse —» asi ha sido Fistoricamente con frecuencia el caso disposiclones que ordenen al vce Ia imponicion de un tata128 LAS PIEZAS DEL DERECHO En su opinion, resulta claro que las normas secundarias no pueden «sino tener cardcter imperativo» (Mir, 1990, p. 43), esto es, aqui ni quiera cabria hablar de que exista un elemento de valor. Pues bien: ciertamente, no se entiende por qué tras el imperativo dirigido a los ciudadanos («prohibido matar») subyace un juicio de valor negativo de la ac- cién correspondiente, mientras que el imperativo, dirigido a los jueces (cobligatorio, en caso de que alguien hava matado a otro, imponerle una pena de reclusién menor»), serfa un puro mandato, tras el que no habria necesidad de suponer que subyazca juicio de valor alguno. No parece que pueda argumentarse, a este respecto, que la imposicién de prohibiciones a los ciudadanos requiere estar justificada en términos de juicios de valor, mientras que no se requiere tal cosa a la hora de imponer a los jueces Ia obligacién de imponer sanciones a esos mismos ciudadanos (en el caso de que hayan violado las prohibiciones anteriores). A nosoiros nos parece que la necesidad de justificacién de} imperativo es incluso mas clara (y la justificacién misma més problemética) en el segundo supuesto que en él primero: pues el imperativo «prohibido matar» ordena abstenerse de realizar una accion disvaliosa, mientras que el imperativo «obligatorio imponer tal pena» ordena realizar algo (privar a un sujeto de libertad durante un determinado periodo de tiempo) que es, en sf mismo, disvalioso. Por lo demas, si las cosas no fueran asi, todo el discurso —y las polémicas— sobre la justificacién de Ja pena carecerian literalmenie de sentido. La segunda critica se refiere a la tesis de que la valoracién es tan sélo un momento que precede a la formulacion del imperativo, es decir, una especie de antecedente causal cuya funcién se agota una vez que se pasa del plano del «deseo» al de la «norma». Una de las consecuencias de esa tesis es que no parece poder dar cuenta adecuadamente del (ratamiento juridico-penal que los cédigos dispensan a los sujetos inimputables. Normalmente se dice que los nifios o los dementes pueden realizar conductas antijurfdicas, pero no culpables (no se les puede reprochar su conducta). Segin los imperativistas, al menos en el caso de sujetos que no pueden ser de ninguna forma motivados por normas (un nifio de corta edad o un enfermo mental profundo), hay que concluir que su conducta no es ni siquiera antijuridica (Silva, 1992, pp. 346 y Ss.). Pero esto significa prescindir de una distincién que parece ciertamente significativa. En relacién con las causas de justificacion (por ejemplo, la legitima defensa), parece que tiene sentido decir que, segun el ordenamiento penal, esa conducta esta permitida, esto es, la norma ‘iento allictvo como consecuencia de la ealizacisn de clerias actividades o comportamientos, tales ‘como la wagancia 9 mendiidad habituales En tales casos, parece obvi que el ordenamienta trata de disuadir de la realizacion de tales actividades o comportamientosV que, en este sentido, no es un tislateconsiderar que una dsposicin de este genera contiene una prohibicion de la vagancia @ me dicidad habitualesy una «valoracinético juridicas negativa de las mismas. Que casos tales constte yen supuestos de «uto perverso» dela ineitucon de las medidas de segunidad nos parece indscut. Be, pero ela no afecta a cussion.LOS VALORES EN EL DERECHO 129 completa vendria a decir que est prohibido matar, ano ser que (entre otras posibles circunstancias) se trate de una situacién de legitima defensa, en cuyo caso se levanta la prohibicion, es decir, la conducta pasa a estar permitida. Pero esto no vale en relacién con las causas de ex- clusion de la culpabilidad; no tiene sentido decir que la norma penal (completa) permite a los inimputables (por ejemplo, al nifio de corta edad 0 al subnormal profundo) matar. Pero entonces, si las normas penales no son otra cosa que imperativos, ¢cudl es el estatus dedntico de las acciones de los inimputables? ¢Serian simplemente acciones indiferentes desde el punto de vista juridico-penal? ¢Tiene sentido decir que la muerte de una persona realizada por un subnormal profundo 0 por un nifio de corta edad es lo mismo que —para usar un célebre ejemplo de Welzel—la de un mosquito? A esto, un impérativista podria quizés objetar que la conducta del inimputable es tipica (por tanto, no indiferente), pero no antijurfdica. Sin embargo, eso supone —creemos— abandonar el imperativismo, en cuanto que implica admitir que una norma penal hace algo mas que calificar una conducta como obligatoria, prohibida, permitida o indiferente. En relacidn con la concepcién de la doble funcién de la norma penal, tal y como aparece expuesta en la obra de Cobo y Vives, hay tam- bién algunas criticas que realizar que probablemente deriven, mas que nada, de una cierta falta de claridad por parte de los expositores. Como antes vefamos, esa concepci6n tiene como consecuencia —o pretende justificar— una sistemdtica es un no se puede» de caracter légico: si una persona asiente al primero y no al segundo, esto es en sf un criterio suficiente para decir gue ha entendido mal el significado de uno u otro. Asi, decir que los jui cios morales guian acciones, y decir que implican imperatives, viene a ser en gran medida lo mismo (Hare, 1975, pp. 168-169).” 7. Quins resulte wl alguna acotaci6n para entender adecuadamente el planteamiento de Hare Hare habla ene texto de «jucior morales valorativosty de «julcios morales no valorativose (0, como tambien los lama en otros passes, «entrecommillados). Con esta terminologia un tanto extrata—sJu. os morals no vlratvese, «cies morales entrecomilladoss— Hare se refiere a ernciados que hacen ‘referencia, bien @ las pautas aceptadas como morales en una determinada épecs,o grupo social, ete (or ejemplo, et la Bspafa de los anes cuarenta era inmoral que las jovenes no legaran vrgenes aLOS VALORES EN EL DERECHO 133 Carlos Nino, no obstante, ha objetado, a propésito precisamente de Hare, esta manera de ver las relaciones entre los juicios de valor y las directivas de conducta (en particular cuando se trata de directivas, que, como es el caso mds comin entre las normas juridicas, se originan en actos de prescribir por parte de una autoridad). Subraya Nino que, una vez que se han articulado los rasgos distintivos de los juicios valorativos «en términos de razones, se ve con claridad cémo ellos difieren radicalmente [...] de las 6rdenes y de las normas juridicas» (Nino, 1985, p. 116). La diferencia esencial, a este respecto, seria la siguiente: los juicios valorativos indican la existencia de razones para actuar distintas de la formulacién misma del juicio, mientras que los imperativos, de los que las 6rdenes y las normas Juridicas serfan ejemplos caracteristi- cos, «no indican la existencia de razones para actuar sino que con ellas mismas se pretende constituir parte de tales razones» (ibid., p. 117). ‘A nuestro modo de ver, sin embargo, la divergencia de Nino con el planteamiento de autores como Rescher o (explicitamente) Hare obe- dece a un malentendido, originado en la ambigitedad de expresiones como «imperativos» 0 «normas juridicas». Cifiéndonos al caso de las normas juridicas, por tales cabe entender, ademas de otras muchas cosas, las dos siguientes: de un lado, la prescripcién como tal emanada de una autoridad; de otro, el juicio de deber que reproduce el contenido de dicha prescripcién. Considérese el siguiente argumento: 1) Debe hacerse lo que ordene A. 2) Aha ordenado: «en las circunstancias C, hagase X» 3) En las circunstancias C, debe hacerse X. Es evidente que, si por «norma juridica» (o «imperativo») entendemos la prescripcién contenida en 2) (0 el hecho de que dicho acto de prescribir se haya llevado a cabo), Nino tiene raz6n. ¥ la asimilacion con las «6rdenes» nos indica que Nino est4 hablando de «norma juridica» precisamente en este sentido. Pero no es en este sentido 2) en el que hablamos de «norma juridica» cuando consideramos a las mismas como razones operativas 0 cuando decimos que, en el «silogismo judicial», la premisa mayor esté constituida por una norma." En este con- ‘matrimonios), bien 2 ls sentimientos morales de un daterminado indiviuo o conjunto de indviduos (Gor ejemplo, sla conciencia de los diputados socialists les dacia que debian volar en contra del supl atoro de Btrrionuevor). Es obvie que enunciados como les contenidos en estos elrnplos no enpresan [enuinos jicios de valor morales, sino que se rata —coma dice el mismo Hare— de enunciados vacer- ‘2 de un hecho socolspioe. en el primer caso, y sacerea den hecho pricologicos, en el segundo, Que fl asentimlento » un juiio mora implica logicamente el asentiiento alas) pauals) de conducta =o. come dice Hare, al Jos) imperatives) que se dervan de el— so se predca,naturalmente, los juicios morales genuinos (, en fa terminologia de Hare, aloratives 0 ao entrecomillades). ‘3 Esto nos puede aclarar el porque de la insstencia de Nino en que las normasjuriicas pro: porcionan tan solo razones auxiliares para actuar y no razones operates (eft. +Normas jurigcas y Fazpnes para actuar en Nino [1985)), Al sentar esta tess, Nino estd pensando en el sentido de nor ‘ma juries ejemplificado en 2) 0 en algin otto asimilable a el norma como acto de preserbit © como prietica social y no como jicio de deber —el tipo del cjempiificado en 3)— que toma en Cuenta (come razones ausilares} el hecho de haber sido emitdas cleras presripciones por cera134 LAS PIEZAS DEL DERECHO texto, el sentido relevante de «norma juridica» (0 de «imperativo», si deseamos conservar la terminologia de Hare) es el que se expresa en enunciados como 3). Tales enunciados son juicios de deber que derivan a) del reconocimiento de cierta persona (u érgano o procedimien to, etc.) como autoridad —lo que se expresa en enunciados como 1)—, yb) del hecho de que esa persona (u drgano o procedimiento, etc.) haya emitido una prescripcién. Y juicios de deber como el contenido en 3) tienen «el rostro bifronte» que vefamos subrayado por Rescher 0 Hare a propésito de los juicios de valor: esto es, que operan tanto en cuanto gufas de la conducta como en cuanto criterios de valoracion de a misma. Ahora bien, si todo lo anterior es correcto, entonces hay que concluir que la diferencia entre los juicios de valor y las normas es, en todo caso, una cuestién de grado o de énfasis. El problema es, pues, el de examinar de qué manera pueden entenderse, y combinarse entre si, estos dos aspectos: el directivo y el valorativo. Partamos de los siguientes enunciados: 1) «La vida es un bien.» 2) «No se debe matar» 3) «Esta prohibido matar, a no ser que concurra una causa de justificacion.» 4) «El juez debe condenar a la pena de reclusién menor a quien haya matado a otra persona, si no ha concurrido alguna causa de justificacin y si el autor es un sujeto a quien se puede reprochar su accion.» De manera provisional, cabria decir que 1) es un enunciado que expresa un juicio de valor. 2) es un enunciado de principio (una norma de principio). Y 3) y 4) son reglas de mandato, que tienen destinatarios distintos: los de 3) son los ciudadanos en general, y los de 4) los jueces. Pero veamos las cosas mas de cerca. Decir que 1) es un juicio de valor no es, desde luego (contra lo que parece sugerir Mir Puig), lo mismo que expresar un deseo. De acuerdo con Rescher, diriamos que ese juicio de valor, para quien lo suscribe, implica que él en principio (supongamos que no se est afirmando que la vida sea un —o el— valor absoluto) considera justificadas las acciones u omisiones encaminadas a mantener a la gente (supongamos de nuevo que el enunciado se refiere tinicamente a las personas) con vida e injustificadas las que producen la muerte, y que él esta dispuesto a realizar o que espera de los demas que realicen (también en principio) Jas acciones u omisiones encaminadas a preservar la vida. personas (u érganos, procedimientos, et) 0 el hecho de que exsta una determinada préctica social, Results, por otro lado, notable que se embargue en una polémica basada en un mero equivoco un au tor que, como Nino, ha insistido queas més que ningin otro en Is praldad de conceptos de «nor sma Juridicas. Veanse en este sentido, no soo los ensayos contenides en Nino (1985), sino tambien ‘Nino (1992) y Nino (1994).LOS VALORES EN EL DERECHO 135 Ahora bien, 2) no parece ser algo muy distinto de 1). Aceptar 2) como un principio de conducta significa también que se est dispuesto a preservar la vida de los demas y que, Ilegado el caso, se encontrarian justificadas las acciones consistentes con ese principio, e injustificadas, ctiticables, las que se le oponen, Cada uno de esos enunciados resalta ms uno u otro de ambos lados, pero, por lo demas, vienen a decir lo mismo. Ademés, tanto en 1) como en 2), el lado axiolégico tiene, por asi decirlo, prioridad sobre el directivo: tiene sentido decir que no se debe matar porque la vida es un bien o un valor, pero no que la vida es un valor porque no se debe matar.’ Si aceptamos la convencién de que en un juicio de valor [como 1)] se destaca sobre todo el elemento valorativo, y en una norma —un principio— como 2) el directivo, entonces podra decirse que 1), los juicios de valor, tiene una prioridad justificativa sobre 2), los principios.” 9. La posicion agus esurida viene a constituir, desde lego, el reverso exacto de Ia sustentar gurados en for- {ma abierta ~ Razin categorica | Valor utilitario = Razon operativa no perentoria (razones fina- listas controla: das por las razones de co- rreccién) = Promueven la satisfaccion de intereses sociales = Su aplicacion ‘exige pondera- ion y otorgan a los destinatarios un poder de discrecionalidad (respecto a los medios y a la ar- ticulacidn reef proca de los fines) Directrices permis tas () art. 2, ap. 4 Directiva CEE. 761207 Si se da el estado de cosas X, entonces Z puede procurar alcanzar el fin (esta: | do de cosas) F } Tixy Festan confi 1" guradoe en for | ina abierta = Razon categori- = Razén operativa, pero no perentoria para no impedir u obstaculizar a Z para que efec- thie ono F ~ Ausencia de razones para Zen relacién con ¥ Valor utilitario (razones fina- listas controla- das por las razones de co- rrecclén) = Promueven la satisfaccién de intereses sociales = Su aplicacion exige ponderacin y otorgan a los destinatarios un poder de discrecionalidad (respecto a medios y a fines)‘CurnRo 2. (Continuacisn.) Conan con Esinctura Razones para le acct podereseintereses* Enunciados Ejemplo Fora canénica | Caracterfsticas Funcién directiva | Funcidn justificativa Funcién social Reglas de art. 28 E.T. | Si se da el estado | X ¢ Y estén confi- | - Razén categérica | Valor tiltimo, uti- | — jitan la per- accién de de cosas X,en- | gurados en for- | - Raz6n operativa | litario o sim- secuci6n de in. mandato tonces Z debe | macerrada | perentoria en | plemente ins- | tereses indivi- 6) realizar la ac | sentido estricto | trumental duales o sociales sion? i ! imponiendo de- : beres positivos y ; negatives y ge- ! nerando ast res : tricciones reci- i procas i No exigen una i ponderacin de : Jos intereses en i presencia Reglas de | art 350 Ge. | Sise dal estado ! X e Y estén conf | ~ Ravén categorca { Valor siltimo, ut- | ~ Limitan Ia per- accion de cosas X,en- } gurados en for-|~ Raz6n operativa | litario o sim- | secucion de in permisi- tonces Z puede } macerrada | petentoria para | plemente ins- | _ereses indivi vas (6) realizar la ac- | no interferir a Z | trumental duales o sociales cion Y en a realizacion { garantizando dey i tina esfera de no = Ausencia de ra interferencia zones para Z en relacién con ¥ No exigen uaa ponderacién de los intereses en presenciaReglas de | art, 103, 3 | Si se da el estado | Xe ¥ estén confi-|~ Razén categérica | Valor limo, uti- | ~ Limitan la per- fin de Ce. de cosas X, en- | gurados en for-|~ Razén operativa | _ litario o sim- secucién de in- mandato tonces Z debe | ma cerrada perentoriaen { _plemente ins- tereses indivi- o aleanzar el fin | Euanto allogio | trumental dluales 0 socia- (estado de co- | del fin Fades | les, imponiendo sas) F : liberacisn sobre { deberes positi- 1 los medios co- | vos y negativos ! rresponde a Z| y generando asi ' restricciones re- i i ciprocas i i Otorgan poder : i de discrecionali- ‘ ' dad (referido a ' t los medios) Reglas de art. 66,1 Si se da el estado | Xe ¥ estén confi- | ~ Razén categérica | Valor ultimo, uti- Limitan la per- finper- |" LO.GP. | decosasX,en- { gurados en for-|~ Razén operativa ! Iitarioosim- | — secucién de in- misivas tonces Z puede | ma cerrada perentoria para: plemente ins- | tereses indivi @ aleanzar el fin ho interferir a Z ! trumental duales o sociales (estado de cosas) F en la realizacién de Y = Ausencia de ra zones para Z en relacién con ¥ garantizando una esfera de no interferencia Otorgan poder de discreionali- dad (respecto a los medios)Cuapro 2. (Continuacién,) normativo) R institucionales, del agente dico) cuciGn de intere. Conexion con Extnctira Razones para le accin podeese itereses* Enunciados | _Ejempto | Forma camdnica | Caracersieas | _Funcim dieciva | Fncion fusifcaiva | __Funcin social Reglas que | art. 160 CE. | Si se da el estado {Es una norma | ~ Razén auxiliar |— Yes um valor | ~ Posibilitan indi confieren de cosas XyZ { anankéstice- | - Razén hipotéti- | puramente ins- | rectamente (a poder de realiza ¥en. { constitutiva,a | caasertérica: Ia | trumental través de la mo ejercicio tonces se pro} partir de la razén operativa }~ Res un valor | —dificacion del obligato- duce el resulta: ! cual el destina- | para producir R | ultimo, utiita- | estatus normat so (®) y do institucio- {tario puede (el cambio insti- rio osimple- | vo propio 0 aj ro) nal (cambio | construir re- | tucional) es una | mente instru- | no [R)) la perse: normative) R | glas éenico- | norma de man- {mental cucion de intere } institucionales | dato : ses propios 0 i i ajenos : ~ La afectacién de i Jos intereses no : depende de los : deseos (pero si ; de la accién) det i : destinatario de i i Ja regla Reglas que | art. 1254 | Sisedaelestado ! Es una norma —|— Razon auxiliar |~ Yesun valor | ~ Posibilitan ind confieren | Ce. de cosas XyZ } anankéstico- |~ Razén hipotéti- | puramente ins- | _rectamente (a poder de realiza ¥,en- } constitutiva, a | ca problemati- | tumental través de la mo- gjercicio tonces se pro: | partirdelacual| ca:larazén|~ Resunvalor | —dificacion del faculati- duce el resulta- | el destinatario } operativa para! indiferente estatus normat voy doinstitucio. puede construir | producir Res el | (para cl orde- | vo propio o aje- (2) nal (cambio. | reglas t€enico- | deseo o interés | namiento juri- | no [R)) Ia perse.= ses propios 0 ajenos La afectacién de los intereses depende de los de- se0s 0 de los intereses del destinatario de la regla Reglas pur | art. 657 Cc ramente constitu: tivas (13) Sise da el estado | El cambio nor- de cosas X, se produce el resultado institu: cional (cambio normativo) R mative se produce sin que tenga que rea- lizarse ninguna = No son razones directas para la accién (para producir R) = Aunque pueden xillares © razones hipotéticas para producir el estado de cosas ‘que constituye el anteceder (Giempre que la produccion de ese estado de cosas sea licita y se encuentre bajo el control del agente) ~ Res un estado dde cosas indiferente (desde el punto de vista del ordenamiento) Posibilitan indi rectamente (a través de la constitucién de ) Ia persecu- clon de intereses propios o ajenos La afectacién de los intereses no. depende de los deseos ni de los intereses ni de la accion del afec tado por el cam: dio normativeCuapRo 2. (Continuacién.) : Emunciadas Fienplo Estructura Razones para la accion Forma cavsonica Caracteristicas| Funcion directiva | Funcign justficativa Conexion con | poderese intreses* Funcién social ‘Actos nor mativos ay disp. derogatoria Sinica del CP. de 1995, 1.C, No tienen estruc tura condicio- ral Se corresponde con el aspecto locucionario: se deroga la ley L» ~ No son razones para la accién, sino acciones que se realizan al usar un poder normativo ~ Se corresponde con el aspecto ilocu- cionario o Ia fuerza del enunciado = Se corresponde con el aspecto perlocucionatio © efectos: al introducir, elimi nar, 0 aplicar rnormas de cual quiera de los pos anteriores, se afectan de diversos modos los intereses individuales © sociales Valores (15) | art. 1.1 C.E. = Los enunciados valorativos son considerados —desde una perspectiva interna— como ¢! elemen: to justificativo de las normas = Los wenunciadas» valoratives pueden traducirse a «enunciados» normativos Definiciones | art, 360 Cc. (16) - e se significa. tat Yo 80M te ceptos (no ae- clones 0 estados de cosas) = No son razones para In accion ~ Su funcién es identificar normas aclarando el significado de las palabras = Reducen 0 mentan el «poder semantico» de los érganos aplicadores Regla de re: Se debe obedecer la Deben obedecer- se las normas Es una regla de ‘mandato con- ~ Rav6n eategériea | Valor Gltimo des- = Razén operativa | de el punto de = Refleja Ja acep- tacion de la pre-miegto CE.de independientes } suetudinaria perentoria en vista del orde- | — tensi6n normati- any 1978 y las normas favor del siste- | namiento juri- | va del Derecho: cr) dictadas o reci- ma juridicoen { dico, no desde | su capacidad bidas de acuer- | su conjunto el punto de vis- | para regular en do con ellas = Provee criterios | ta moral forma excluyen- Litimos de just te, pero no ili- i ficacion juridi- mitada, la con- i ca, no moral ducta Regla de re- | Son normas | Son normas jurt | Bs ana definicion | - No es una ra conoci- | del Deres | dicas las nor. | z6n para la ac- rmiento | cho-espa- | mas indepen- cin (no tiene Hace posible la descripcién de un sistema jurt- ais) follasde | dientes yas! funcion précti- dico como una la CE. y dictadas 0 reci- ca) unidad (refleja Jas dicta- bidas de acuer- — Sirve para iden- el caracter uni das oreci-| do com ellas tificar (recone. | tario del Dere- bidas de cer) las normas | cho) acuerdo del sistema con ella : * El analisisen términos de poderes einereses ext cectuado desc la perapectva de sistema primario yo dee lade los 6rganos apicadores. En algunos casos hemos uilizado ejemplos de normas dirghdas & Tes jueces; como es obvio, los interesex lox que se ale no son los de los peop jueces,sin0 los de los afectados por esas normas. Por lo dems, las normas digas a los Orgnnos aplicadores imitan obviamente su poder, pera ése es un pode? nor ‘mativo interno al ordenarnientojuridico, y no wn pader socal (vinculado a interests externos al ordenriento). Las definiiones —vincluida la rega de reco ‘ocimiento entendida como eriterio conceptual no inciden directamente —sino por medio de las normas cuyo contenido aydan a establecer— sobre Tos Iinereses las relaciones de poder. Por ello en el cvadro hemos hecho referencia, en estos casos, a au incidencia sabre los Grpanos aplicadores la doctrina juriesBIBLIOGRAFIA ‘Aarnio Aulis (1991): Aulis Aarnio, Lo racional como razonable, trad. de Ernesto Garzén Valdés, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid. 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