Capítulo I

(1) DELITO DE COLUSIÓN

(1.1) HACIA UN CONCEPTO DE COLUSIÓN

En nuestro país durante la última década se ha vivido un gran rechazo en contra de

las prácticas colusorias, rechazo que ha incrementado con los casos más recientes de
prácticas colusivas, los que han alertado a la institucionalidad que vela por el resguardo de
la libre competencia, siendo la colusión una de las prácticas más dañinas ha dicho bien
jurídico. Las practicas colusivas las podemos considerar como integrantes de los
denominados acuerdos horizontales, estos son aquellos acuerdos –expresos o tácitos-
celebrados entre oferentes o entre demandantes de un bien o servicio, que tienen por
finalidad eliminar la competencia en una cadena productiva completa.1

La ley 20.945 fue la última ley dedicada al fortalecimiento del sistema de protección
de la libre competencia y en especial al combate contra los carteles, siendo un avance
importante en la legislación nacional, otorgando una mayor protección tanto a la libre
competencia como a los consumidores.

Resulta imprescindible para un posterior análisis sobre este delito definir qué se
entiende por colusión y sus principales características. En miras de alcanzar un concepto
de este delito debemos en primer lugar, recurrir a su acepción simple, el DICCIONARIO DE

LA REAL ACADEMIA ESPAÑOLA define colusión como: “Pacto ilícito en daño de tercero”.2

El TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA la define como “Aquella

práctica en que empresas que compiten en un mismo mercado, acuerdan subir precios,
repartirse el mercado o bloquear el ingreso de nuevos competidores. Dentro de las prácticas

1
GARCÍA, William (2011) Manual de la libre competencia Tomo I. Santiago: RIL Editores, p. 57.
2
REAL ACADEMIA ESPAÑOLA (2014). Diccionario de la Lengua Española. Vigésimo Tercera Edición. Madrid.
Disponible en: http://dle.rae.es/?id=9s5urAc , en línea [Consultado: 15 de agosto de 2018].

1
colusivas más conocidas se hayan los acuerdos explícitos o carteles, cuyo objetivo es fijar
precios, limitar la producción o repartirse el mercado ya sea geográficamente o por tipo de
cliente”.3

Desde la doctrina nacional, Héctor HERNÁNDEZ señala que se entiende por colusión
de precios específicamente a la conducta de oferentes de bienes y servicios al público que
secretamente se ponen de acuerdo entre sí sobre los precios que cobrarán por tales bienes o
servicios, dando lugar de este modo a un precio distinto del que hubiera resultado de no
haber mediado dicho acuerdo, esto es, si hubieran competido entre si también respecto de la
variable precio.4

La Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos 5, por otra parte,

señala que la colusión consiste en un “acuerdo formal entre empresas que actúan en un
mercado de oligopolio, que recae sobre el precio, la producción total del sector de
actividad, las cuotas de mercado, el reparto de la clientela, la distribución geográfica del
mercado las ofertas, establecimientos de agencias de ventas, distribución de beneficios, o
una combinación de estas prácticas”.6

El profesor VALDÉS define colusión como una “acción desplegada por ciertos
competidores de un mercado relevante, que pueden o no corresponder a un acuerdo entre
las partes, o sólo a una concurrencia conductual, que tiene por efecto el entorpecer,
restringir o eliminar la libre competencia al interior de un mercado relevante”. 7 A partir de
esta definición podemos distinguir dos clases de colusión, a saber, un acuerdo expreso, o
cártel y el caso de la denominada colusión táctica. En el primer caso los miembros de la
práctica colusoria concuerdan los diversos puntos a los que alcanzará por medio de su

3
TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA (2011) La Libre Competencia en el Chile del
Bicentenario. Centro de Libre Competencia UC. Santiago: RIL editores, p. 143.
4
HERNÁNDEZ, Héctor (2012). “La punibilidad de la colusión (secreta) de precios en el derecho chileno”.
Política Criminal, Vol, 7 N°13, pp. 147-167, p. 148.
5
 En adelante OCDE.
6
GARCÍA (2011) 58.
7
VALDÉS, Domingo (2006) Libre competencia y monopolio. Santiago: Editorial Jurídica de Chile, p. 517.

2
consentimiento, proponiendo conductas generales con la intención de imponer barreras a la
entrada o excluir del mercado a competidores existentes.8

En palabras de SPOLMANN, en el ámbito del derecho antimonopólico, la colusión

“se configura como un pacto o acuerdo, con la particularidad de tener dos elementos
copulativos que lo califican de manera especial, a saber, el carácter antijurídico y provocar
un perjuicio a un tercero ajeno a dicho pacto, convenio o concierto”.9

La colusión puede ser un acuerdo manifiesto o clandestino; expreso o tácito. La ley

Chilena es amplia en este sentido, pues la colusión es siempre el atentado más grave a la
libre competencia.10

En virtud de las definiciones expuestas, encontramos numerosas

conceptualizaciones del delito de colusión, pero todas ellas convergen en razón de los
elementos constitutivos de las conductas de este delito, concilian en que la colusión tiene
por finalidad reducir la competencia de un mercado mediante la celebración de acuerdos
que coordinan el comportamiento competitivo de las empresas, en perjuicio de un tercero,
lo que sin duda, se considera uno de los peores atentados contra una economía de mercado,
resultando una conducta altamente reprochable. En conformidad, la definición que expresa
de mejor manera la base del delito de colusión recogiendo cada uno de sus elementos es la
entregada por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia 11 , ya que señala tanto la
acción típica del delito, de la cual profundizaremos con posterioridad, como los objetivos
de las mismas, en miras de un perjuicio para los consumidores, además nos ejemplifica
algunas prácticas colusivas de mayor connotación pública que tienen por objeto atentar
contra la libre competencia de los mercados.

8
JUPPET EWING, María (2015). “Colusión: Un análisis jurisprudencial”. Revista de Derecho Universidad del
Desarrollo, Año XVI N°32, pp. 283-315, p. 289.
9
SPOLMANN, Sebastián (2011) Penalización de Ilícitos De Libre Competencia: Una propuesta normativa
respecto a la colusión. Memoria para optar al grado de Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales de la
Universidad de Chile. 39p.
10
García (2011) 59.
11
En adelante TDLC.

3
 El artículo 62 inciso 1 de la ley 20.945 señala: El que celebre u ordene celebrar,
ejecute u organice un acuerdo que involucre a dos o más competidores entre sí, para fijar
precios de venta o de compra de bienes o servicios en uno o más mercados; limitar su
producción o provisión; dividir, asignar o repartir zonas o cuotas de mercado; o afectar el
resultado de licitaciones realizadas por empresas públicas, privadas prestadoras de
servicios públicos, u órganos públicos, será castigado con la pena de presidio menor en su
grado máximo a presidio mayor en su grado mínimo.12

En el mencionado artículo podemos encontrar elementos similares a los definidos y

desarrollados en la doctrina en cuanto al delito de colusión, siendo los más característicos
los acuerdos entre competidores y los objetivos de los mismos. Resulta evidente que este
ilícito va dirigido a efectuar una serie de acuerdos en diversos aspectos del libre mercado
para alcanzar con ello beneficios a los competidores coludidos en perjuicio de terceros.

(1.2) BIEN JURÍDICO PROTEGIDO EN EL DELITO DE COLUSIÓN

Creemos que el “bien jurídico” puede ser definido como un interés vital para el
desarrollo de los individuos de una sociedad determinada, que adquiere reconocimiento
jurídico.13 En palabras simples los bienes jurídicos protegidos corresponden a todos
aquellos valores fundamentales del ser humano y su entorno social que son tutelados por el
orden jurídico en tiempo y lugar determinados.

Resulta pertinente responder la interrogante ¿Cuál es el bien jurídico protegido en el

nuevo delito de colusión incorporado por la ley 20.945? pero ello no es una tarea fácil ya
que “la conceptualización del bien jurídico protegido por las legislaciones antimonopolio
constituye una de las discusiones más trascendentales del derecho económico”.14

12
Artículo 62 inciso primero ley 20.945.
13
KIERSZENBAUM, Mariano (2009) “El bien jurídico en el derecho penal. Algunas nociones básicas desde la
óptica de la discusión actual”. Revista Lecciones y Ensayos, N°86, pp.187-211, p. 188.
14
VALDÉS (2006) 78.

4
 Cuando nos encontramos con tipos penales de mayor complejidad como en este
caso, resulta dificultoso determinar cuál es del bien jurídico protegido que justifica el
ejercicio del ius puniendi del Estado.

En el derecho comparado y en nuestro país antes de la entrada en vigencia de la ley

20.945 se verificaba la existencia de pluralidad de bienes jurídicos protegidos 15, con la
nueva ley antimonopolios se logró clarificar el bien jurídico tutelado, pero se precisa a su
vez, la existencia de beneficios adicionales que lleva conexamente otorgar protección a un
bien jurídico en concreto.

Dicho lo anterior, el bien jurado tutelado en el delito de colusión es uno solo, a

saber, la Libre Competencia, que juega un rol importante en una economía de mercado,
posibilitando la libertad mercantil de todos los integrantes de la sociedad, lo que lo hace un
bien jurídico de carácter colectivo16, que nos pertenece a todos y cuya ofensa o peligro
inminente provoca consecuencias negativas en la economía, siendo los consumidores los
más perjudicados.

La ley 20.945 tutela en concreto dicho bien jurídico y es aquel el vulnerado por las
prácticas colusivas descritas por la legislación, asimismo es declarado con precisión en el
nuevo artículo primero del DL 211.17

15
Al respecto, podemos señalar que existía confusión y falta de claridad respecto del bien jurídico protegido
en concreto en este delito, lo que provocaba problemas tanto en la interpretación como aplicación de este
nuevo tipo penal. Debido a ello se consideraba la existencia de más de un bien jurídico tutelado, afirmación
errónea, ya que se confundía el bien jurídico protegido en específico con los beneficios adicionales que
llevaba consigo una regulación y protección del mercado y la competencia.
16
Una de las funciones de la idea de bien jurídico es que nos permite estructurar y sistematizar los ilícitos
penales en conformidad al bien jurídico que tutelan, para así agruparlos con otros ilícitos similares. La libre
competencia la podemos insertar conjuntamente con otros ilícitos penales que tutelan bienes jurídicos de
carácter colectivo, los cuales pertenecen a la sociedad en su conjunto y están destinados a satisfacer sus
necesidades y en definitiva velar por el bien común. En este caso particular, la libre competencia es tutelada
porque es el instrumento que posibilita a todos los interesados ejercer con libertad su derecho a competir
mercantilmente, logrando una estabilidad en la economía misma del país.
17
Artículo 1 DL 211: La presente ley tiene por objeto promover y defender la libre competencia en los
mercados. Los atentados contra la libre competencia en las actividades económicas serán corregidos,
prohibidos o reprimidos en la forma y con las sanciones previstas en esta ley.

5
 Para lograr una mayor comprensión de la libre competencia es pertinente señalar
que desde el punto de vista económico la competencia es un mecanismo de organización de
la producción y de la determinación de precios e ingresos que descansa sobre el libre
intercambio entre oferentes y demandantes. Clásicamente se le llama la fuerza ordenadora
que impulsa a una empresa a la reducción del precio de sus productos.18

Entendemos por libre competencia a un medio de asignación de bienes y servicios,

que radica su fundamento en el libre y espontaneo intercambio de oferentes y demandantes.
Se considera hoy en día como un medio deseable, pues es el más idóneo para lograr la
eficiencia de la economía.19

Esta supone la concurrencia libre en el mercado de oferentes que producen bienes o

servicios y, a su vez, consumidores que toman decisiones libres sobre sus compras en el
mercado, con la información suficiente sobre las características de precio y calidad de los
productos, sin que en estas decisiones intervengan fuerzas distintas a las del mercado
mismo.

La libre competencia es, por regla general, el medio más justo y eficiente para
organizar la oferta y demanda de bienes susceptibles de comercializarse; lo cual tiene gran
trascendencia para el bien común nacional, puesto que mediante tales bienes se obtiene no
solo la satisfacción de necesidades materiales, sino que también de necesidades religiosas,
morales y culturales.20

La podemos caracterizar por el libre y espontaneo intercambio, el cual consiste en

que ni oferentes ni demandantes tengan control alguno sobre el precio de los bienes y/o
servicios que se encuentran circulando en el mercado, por el contrario, que el precio debe
ser el producto del simple funcionamiento del mercado. Bien sabemos que dicho libre y
espontaneo intercambio no se da de forma natural en la práctica, es por ello que las
legislaciones y en el ámbito nacional la ley 20.945 buscan fomentar y proteger dicho

18
GARCÍA (2011) 5.
19
GARCÍA (2011) 23.
20
VALDÉS (2006) 75.

6
intercambio natural, específicamente tutelando la libre competencia, para que así no se den
maquinaciones en cuanto a los precios y calidad de los productos disponibles en el
mercado.

Es importante observar que la libertad que caracteriza a la libre competencia no es

ni puede ser total ni absoluta; en efecto, la iniciativa privada no puede colmar todos los
ámbitos de la actividad económica desde el momento en que existen monopolios naturales
que exigen alguna forma de regulación, por lo cual no debe haber libre competencia total en
el sentido de imperar en todos los aspectos de todos los ámbitos económicos.21

Desde otra perspectiva, decir que la libre competencia nos pertenece a todos alude a
que debe ser distribuida para toda la sociedad, esto es que la oportunidad de ejercerla sea
igual para todas las personas. Pero la libre competencia como bien jurídico tutelado,
constituye a la vez un límite. En efecto, ella busca armonizar y ordenar las múltiples
libertades para competir en los mercados que existen en la sociedad civil, de manera que
todos los ciudadanos interesados en ella puedan ejercerla correctamente. Y la forma de
hacer aquello no es otra que limitándolas y resguardándolas, cuestión que se consigue
resguardando jurídicamente la libre competencia a través de una legislación especial. Como
resultado de aquella armonización se obtiene el bien común material de la sociedad,
permitido por los mejores bienes y servicios que el mercado competitivo crea.22

En conformidad a lo anterior cada vez que una persona impida o ponga en peligro a
través de conductas ilícitas el ejercicio pleno de la libre competencia en el mercado estaría
menoscabándola gravemente, configurando así una conducta sancionable por el derecho
penal y altamente reprochable por la sociedad.

La economía es uno de los pilares fundamentales de la sociedad moderna y

podríamos considerar a la libre competencia como uno de los mecanismos más idóneos

21
VALDÉS (2006) 83.
22
CIFUENTES, Julio; FRENCK, J.Tomás (2018) La Persecución Penal De La Colusión En Chile: Análisis desde
la libre competencia y derecho penal del nuevo delito introducido por la ley 20.945. Memoria para optar al
grado de Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Chile. 131p.

7
para un desarrollo equitativo y equilibrado de la misma, que permite el libre y espontaneo
juego de la oferta y demanda en el mercado; pero dicho juego caracterizado por la
espontaneidad no siempre se logra, nos encontramos con situaciones en que debido a
prácticas colusivas entre empresas se logran ganancias desproporcionadas para ciertos
sectores perjudicando a otros, pero no sólo se perjudica a las empresas no coludidas, sino
que también, a los consumidores, lo cual resulta sumamente nocivo para la sociedad; es por
ello que la libre competencia es el bien jurídico protegido en este delito, ya que lo que se
busca es que se desarrolle un mercado exento de vicios a la libre competencia y cuyo
funcionamiento espontaneo no se vea anulado por acuerdos en perjuicio de los propios
consumidores.

Si observamos detenidamente el bien jurídico libre competencia, nos podemos

encontrar con otros intereses protegidos que pueden considerarse como beneficios
adicionales de la protección otorgada al mismo, entre ellos podemos mencionar el bienestar
de los consumidores, la protección del proceso competitivo y fomentar la eficiencia
económica.23

1. El bienestar de los consumidores consiste en brindar la mejor calidad de los

productos y el mejor precio a los mismos. Bien sabemos que son los propios
consumidores los más afectados con las prácticas colusivas, por lo que la
libre competencia busca cierto nivel de protección y bienestar de los
mismos, para de dicho modo estabilizar la economía del país ya que gracias
a los consumidores, es posible lograr un balance entre oferta y demanda.

2. La protección del proceso competitivo se debe ver como un todo, esto quiere
decir que no se busca proteger únicamente a un agente en el mercado, por el
contrario, se busca la protección generalizada, y con ello hacer más eficiente
todo el proceso de producción de bienes y/o servicios que serán puestos a
disposición de los consumidores.
23
En referencia a WITKER, Jorge (2000) “Derecho de la competencia en América”. Revista de estudios
internacionales. Fondo de Cultura Económica. Universidad Nacional Autónoma de México, Primera Edición,
pp 66 y sgts.

8
 3. Finalmente, fomentar la eficacia económica se ve reflejado en que la libre
competencia conduce los precios efectivos del mercado hacia los costos
marginales de la empresa, favoreciendo los mecanismos de producción de
las empresas y facilitando la masificación de productos con altos estándares
de calidad.

A modo de conclusión, es de vital importancia el resguardo de la libre competencia,

con la ley 20.945 se perfecciona el sistema de defensa de dicho bien jurídico esencial para
alcanzar el desarrollo pleno de las personas y el bien común de la sociedad desde el punto
de vista económico y del mercado , otorgando penas más severas a las que se tenían con
anterioridad a la entrada en vigencia de dicha ley, esto teniendo en consideración que la
libre competencia permite el desarrollo adecuado del mercado, por lo que es rol del Estado
otorgar un conjunto normativo que permita su resguardo, logrando de dicha manera
desincentivar las practicas atentatorias contra la misma, entre ellas, las más peligrosa y
dañina, la propia colusión.

(1.3) NATURALEZA DE LA ACCIÓN PENAL DEL DELITO DE COLUSIÓN

Antes de comenzar el análisis de la naturaleza de la acción penal del delito de

colusión es pertinente realizar algunas observaciones respecto a la acción penal y su
clasificación, para con ello introducir los estudios referentes a esta y lograr con
posterioridad una mayor comprensión respecto al delito de colusión.

9
 De todo delito nace una acción penal para su persecución procesal. Conforme al
artículo 53 del CPP24 la acción penal puede ser pública o privada según el régimen de
persecución penal al que esté sometido el correspondiente delito.25

Básicamente la acción penal consiste en aquella acción jurídica que se inicia de

manera oficial o privada para castigar un delito sucedido, perpetrado contra alguien o algo;
también puede ser entendida como la facultad de perseguir o hacer perseguir las
responsabilidades por un delito.26

En conformidad a la acción penal que otorgan para su pesquisa, podemos clasificar

a los delitos según sean de acción penal pública, acción penal privada, o acción penal
pública previa instancia particular. Con ello se logra identificar si la acción puede ser
ejercida ya sea por el MP, los particulares, o por el órgano que la legislación establezca.

Los delitos de acción penal pública son aquellos respectos de los cuales se concede
la acción penal a la sociedad, en cuyo nombre puede esta ser promovida de oficio por el
órgano jurisdiccional, por requisición el MP, por denuncia y por querella.27

24
Artículo 53 CPP: “La acción penal pública para la persecución de todo delito que no esté sometido a regla
especial deberá ser ejercida de oficio por el ministerio público. Podrá ser ejercida, además, por las personas
que determine la ley, con arreglo a las disposiciones de este Código. Se concede siempre acción penal
pública para la persecución de los delitos cometidos contra menores de edad.
La acción penal privada sólo podrá ser ejercida por la víctima.
Excepcionalmente, la persecución de algunos delitos de acción penal pública requiere la denuncia previa
de la víctima”.
25
HORVITZ, María Inés; LÓPEZ, Julián (2002) Derecho Procesal Penal Chileno. Santiago: Editorial Jurídica de
Chile. t. I, p. 333.
26
La acción penal se origina a partir de un delito y supone la interposición de un castigo al responsable, el que
siempre estará establecido en la ley, por lo que mirando de esta manera a la acción penal se considera un
punto de partida del proceso judicial en sede penal.
27
JORQUERA, Rene; HERRENA, Paola (2001) Curso De Derecho Procesal Penal Chileno. 2° Edición. Santiago:
Editorial Jurídica La Ley Ltda. T. I, p.135.

10
 La acción penal pública28 se ejercita en nombre de la sociedad, par así obtener el
castigo determinado para cada delito que deba perseguirse de oficio. La idea base de este
tipo de acción penal es la posibilidad de que la mayor cantidad de personas puedan activar
la jurisdicción penal con el objetivo de lograr el castigo o sanción a los delitos que tiene
este tipo de acción.

La acción penal privada puede definirse como aquella que sólo puede ser ejercitada
por el ofendido con el delito, por su representante legal o ciertas personas ligadas al
ofendido y taxativamente señaladas por la ley, los cuales son los únicos titulares para
deducir querella, única forma en estas acciones de activar el órgano jurisdiccional.29

Corresponden a delitos de acción penal privada todos aquellos cuya acción sólo
puede ser perseguida mediante una querella interpuesta por el ofendido o bien, por su
representante legal, podemos decir que los delitos de cuya acción penal es privada son una
excepción ya que la regla general es que los delitos sean de acción penal pública.

28
Como características de esta acción podemos mencionar que es amplia, ya que cualquier persona capaz
puede ejercitarla; es irrenunciable ya que está prohibido para el MP tiene dicha prohibición y la renuncia de
otra persona capaz no produce efectos en el proceso; es desistible, debido a que el MP tiene prohibición de
desistirse y si el querellante se desiste dicho acto carece de eficacia, esto porque el procedimiento continua de
oficio; no procede el abandono del procedimiento por la finalidad que engloba esta misma acción. Además
podemos agregar que este tipo de acción penal es transable, no puede ser suspendida por regla general y
además es prescriptible de conformidad a lo dispuesto en el Código Penal.
29
JORQUERA/HERRENA (2001) 152.

11
 En el caso de la acción penal pública previa instancia particular30, se concibe como
aquella en que el procedimiento sólo puede iniciarse a requerimiento de la persona ofendida
o por las personas taxativamente indicadas por la ley, pero iniciado el proceso penal, éste
sigue su tramitación de acuerdo a las normas que regulan el ejercicio de la acción penal
pública, salvo causa legal expresa.31

Nuestra legislación establece que en los delitos de acción penal pública previa
instancia particular no podrá procederse de oficio sin que, a lo menos, el ofendido por el
delito o a quien la ley confiera la facultad de actuar por él, hubiere denunciado el hecho a la
justicia, al ministerio público o a la policía. Efectuada la denuncia exigida por la ley, el
procedimiento se tramitará conforme a las reglas generales relativas a los delitos de acción
pública.32

Nos enfocaremos en la acción penal pública y en la acción penal pública previa

instancia particular, debido a que en estas es que se desenvuelve la discusión sobre la
naturaleza de la acción penal del delito que estamos estudiando; es posible vislumbrar una
desarmonía en el tipo de acción que el legislador nos presenta para este ilícito y la que
realmente corresponde atendiendo a las características y particularidades del delito de

30
Artículo 54 Código Procesal Penal: “En los delitos de acción pública previa instancia particular no podrá
procederse de oficio sin que, a lo menos, el ofendido por el delito hubiere denunciado el hecho a la justicia,
al ministerio público o a la policía.
Tales delitos son:
a) Las lesiones previstas en los artículos 399 y 494, número 5º, del Código Penal;
b) La violación de domicilio;
c) La violación de secretos prevista en los artículos 231 y 247, inciso segundo, del Código Penal;
d) Las amenazas previstas en los artículos 296 y 297 del Código Penal;
e) Los previstos en la ley N° 19.039, que establece normas aplicables a los privilegios industriales y
protección de los derechos de propiedad industrial;
f) La comunicación fraudulenta de secretos de la fábrica en que el imputado hubiere estado o estuviere
empleado, y
g) Los que otras leyes señalaren en forma expresa.
A falta del ofendido por el delito, podrán denunciar el hecho las personas indicadas en el inciso segundo
del artículo 108, de conformidad a lo previsto en esa disposición.
Cuando el ofendido se encontrare imposibilitado de realizar libremente la denuncia, o cuando quienes
pudieren formularla por él se encontraren imposibilitados de hacerlo o aparecieren implicados en el hecho,
el ministerio público podrá proceder de oficio.
Iniciado el procedimiento, éste se tramitará de acuerdo con las normas generales relativas a los delitos de
acción pública”.
31
JORQUERA/HERRERA (2001) 132.
32
Horvitz; Julián (2002) 335.

12
colusión, que como hemos mencionado con anterioridad en este trabajo, posee un bien
jurídico de carácter colectivo, a saber, la libre competencia.

El artículo 64 de la ley 20.945 expresa que la acción penal solo puede ser iniciada
mediante querella por la FNE, “sin que sea admisible denuncia o cualquier otra querella”. 33
Se exige un requisito previo, como antecedente la dictación de sentencia definitiva
ejecutoriada del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia mediante la cual se
establezca la existencia del acuerdo colusorio. Siendo facultad del Fiscal Nacional
Económico determinar la interposición de la querella; a la luz de lo anterior es evidente que
se entrega a un órgano administrativo, a saber la FNE facultades investigativas, que por
mandato constitucional son de carácter exclusiva pertenecientes al MP.

Siguiendo la misma línea, el legislador le otorga nuevas facultades a la FNE 34, entre
ellas interponer querellas y llevar a cabo la investigación de este delito, quitando dichas
facultades al MP, órgano que dirige las investigaciones en los delitos de acción penal
pública.

33
Artículo 64 ley 20.945: “Las investigaciones de los hechos señalados en el inciso primero del artículo 62
sólo se podrán iniciar por querella formulada por la Fiscalía Nacional Económica, la que podrá interponerla
una vez que la existencia del acuerdo haya sido establecida por sentencia definitiva ejecutoriada del Tribunal
de Defensa de la Libre Competencia, sin que sea admisible denuncia o cualquier otra querella. Para estos
efectos, no se aplicará lo dispuesto en el artículo 166 del Código Procesal Penal.
El Fiscal Nacional Económico deberá interponer querella en aquellos casos en que se tratare de hechos que
comprometieren gravemente la libre competencia en los mercados.
El Fiscal Nacional Económico deberá emitir una decisión fundada en caso que, habiéndose cumplido los
requisitos establecidos en el inciso primero, decidiere no interponer querella por los hechos señalados en el
inciso primero del artículo 62.
La interposición de la querella o la decisión de no formularla deberá tener lugar a más tardar en el plazo de
seis meses, contado desde que se encuentre ejecutoriada la sentencia definitiva pronunciada por el Tribunal
de Defensa de la Libre Competencia.
En su querella, la Fiscalía Nacional Económica informará la circunstancia de haber obtenido autorización
judicial para realizar una o más de las medidas a que se refieren los numerales n.1 a n.4 de la letra n) del
artículo 39, así como el hecho de haber realizado o no dichas diligencias. El Ministerio Público podrá
solicitar al Tribunal de Defensa de la Libre Competencia el alzamiento de la confidencialidad o reserva de
determinadas piezas de su expediente para su utilización en el proceso penal.
Para los efectos de su incorporación al proceso penal, se entenderá que las copias de los registros,
evidencias y demás antecedentes que hayan sido recabados por la Fiscalía Nacional Económica, a partir de
diligencias realizadas con autorización judicial de un ministro de Corte de Apelaciones, cumplen con lo
dispuesto por el artículo 9º del Código Procesal Penal”.
34
La nueva ley 20.945 confiere a la FNE las siguientes facultades: interponer querellas criminales; fijar
umbrales y recibir notificaciones; realizar estudios sobre la evolución competitiva de los mercados; efectuar
recomendaciones de modificación normativa; y velar por el cumplimiento de resoluciones.

13
 Con esta nueva ley se produce un fortalecimiento de la FNE y principalmente del
Fiscal Nacional Económico, ya que se le entregan diversas facultades parta efectos de
mejorar sus capacidades para evaluar las competencias del mercado o las fallas del mismo,
pero ¿Es esto realmente conveniente?, en virtud de la normativa vigente, este órgano
administrativo tiene en su poder la acción penal del delito de colusión, transformándola en
publica previa instancia particular, en tales delitos el ejercicio de la acción penal está
supeditado en su inicio a que la víctima del delito al menos denuncie el mismo a los
tribunales, a los fiscales del MP o a la policía, lo cual supone que el MP no podrá proceder
de oficio sin que tal entidad administrativa se querelle, en consecuencia, se ve limitada la
investigación del MP vulnerando con ello las facultades constitucionales entregadas al ente
persecutor.35

Inclusive, en la práctica el Fiscal Nacional Económico puede abstenerse de ejercer

la acción penal, ya que como se mencionó con anterioridad el ejercicio de la acción queda
radicado de manera exclusiva en la FNE, con lo que este organismo discrecionalmente
puede determinar si existe mérito suficiente para iniciar un proceso penal.

Sin embargo, el hecho de que es decisión de la FNE interponer una querella por
delitos que comprometen gravemente la libre competencia, como lo es la colusión de
empresas resulta desfavorable, ya que dicho bien jurídico nos pertenece a todos, es de

35
Articulo 83 Constitución Política de la República: “Un organismo autónomo, jerarquizado, con el nombre
de Ministerio Público, dirigirá en forma exclusiva la investigación de los hechos constitutivos de delito, los
que determinen la participación punible y los que acrediten la inocencia del imputado y, en su caso, ejercerá
la acción penal pública en la forma prevista por la ley. De igual manera, le corresponderá la adopción de
medidas para proteger a las víctimas y a los testigos. En caso alguno podrá ejercer funciones
jurisdiccionales.
El ofendido por el delito y las demás personas que determine la ley podrán ejercer igualmente la acción
penal.
El Ministerio Público podrá impartir órdenes directas a las Fuerzas de Orden y Seguridad durante la
investigación. Sin embargo, las actuaciones que priven al imputado o a terceros del ejercicio de los derechos
que esta Constitución asegura, o lo restrinjan o perturben, requerirán de aprobación judicial previa. La
autoridad requerida deberá cumplir sin más trámite dichas órdenes y no podrá calificar su fundamento,
oportunidad, justicia o legalidad, salvo requerir la exhibición de la autorización judicial previa, en su caso.
El ejercicio de la acción penal pública, y la dirección de las investigaciones de los hechos que configuren
el delito, de los que determinen la participación punible y de los que acrediten la inocencia del imputado en
las causas que sean de conocimiento de los tribunales militares, como asimismo la adopción de medidas para
proteger a las víctimas y a los testigos de tales hechos corresponderán, en conformidad con las normas del
Código de Justicia Militar y a las leyes respectivas, a los órganos y a las personas que ese Código y esas
leyes determinen”.

14
carácter colectivo, por lo que nos encontramos frente a una desarmonía al entregarse en
exclusiva el ejercicio de la acción penal a la FNE, bajo esta premisa se puede entender que
la acción penal del delito de colusión es pública previa instancia particular, y atendiendo a
la naturaleza del ilícito, a sus características y al bien jurídico protegido, podemos concluir
que la acción penal es pública, al respecto se señala que desde la gestación de la nueva
institucionalidad de defensa de la libre competencia se ha destacado lo nocivo que el ilícito
de colusión implica para la sociedad en su conjunto. Es por ello que la colusión ha sido
sindicada tanto por el legislador como por la doctrina y jurisprudencia como el delito más
lesivo contra el bien jurídico libre competencia, dado que afecta estructuralmente al
mercado y directamente a los consumidores.

Asimismo, la FNE toma en consideración una serie de criterios para la interposición

de una querella sobre prácticas colusivas, los cuales debe sopesar según sus propias
apreciaciones al momento de decidir si ejercer o no la facultad de querellarse otorgada por
la nueva legislación, lo cual resulta bastante pernicioso, ya que al tomar en cuenta entre
otros criterios las dimensiones del ilícito, los beneficios económicos proveídos por los
acuerdos, el comportamiento de los consumidores y la naturaleza del mercado podría sin
duda, decidir no interponer una querella dejando en indefensión a la libre competencia y a
los propios consumidores; no resulta fructífero que además, uno de los criterios a sopesar
por esta entidad administrativa sea la probabilidad de éxito de la acción penal, mencionada
y desarrollada en la Guía Interna para la interposición de Querellas por el Delito de
Colusión de la propia FNE, ya que puede considerarse no necesaria, proporcional y
compatible con el cumplimiento de la legislación nacional la interposición de la querella
criminal, lo que reafirma nuestros argumentos de que debiese ser el MP el que deba llevar
la persecución penal de este delito, y dirigir en forma exclusiva las investigaciones
pertinentes.

A la luz del análisis del delito de colusión, centrándonos en la acción penal podemos
identificar que se trata normativamente como un delito de acción penal pública previa
instancia particular, esto dado que la ley N°20.945 lo concibe de esta manera, a pesar de
que ella no lo contempla expresamente, por otra parte el DL N°211 contiene menciones a

15
las atribuciones que tiene la FNE en la persecución de este delito, pero no contamos con
una norma expresa que establezca la naturaleza de su acción penal. El propio artículo 54 del
Código Procesal Penal que establece los delitos de acción penal pública previa instancia
particular no contempla al delito de colusión, lo que evidencia aún más la desarmonía
existente entre la legislación nacional y la naturaleza misma de este delito, lo cual dificulta
su análisis y comprensión, especialmente en doctrina.

Como ya se ha mencionado, resulta evidente que la acción penal de la colusión es

pública, teniendo en cuenta el bien jurídico protegido, el carácter colectivo del mismo, la
relevancia para la sociedad y la opinión pública de este delito, es más este delito produce
consecuencias generalizadas, tanto jurídica como económicamente, afecta negativamente el
bienestar social e introduce barreras que aumentan el poder de mercado de las empresas
coludidas, por lo que la persecución penal del mismo tiene una naturaleza pública o
colectiva, es por ello que consideramos debería existir la posibilidad de ser perseguido de
oficio por el MP, ya que todas las personas nos encontramos involucrados en el mercado y
cualquier alteración que se produzca en el mismo, más si es perjudicial para los
consumidores debería contar con una investigación eficiente, realizada por el órgano que
nuestra propia Carta Fundamental establece para ello y no quedar a la discrecionalidad de
un órgano administrativo, el cual en base a una serie de criterios debe interponer una
querella para así iniciar el proceso.

16
 Capítulo II

(2) ANÁLISIS DEL NUEVO DELITO DE COLUSIÓN

(2.1) FUNDAMENTO DE LA LEY 20.945

En los últimos años se hizo evidente la falta de una nueva legislación en materia de
defensa de la libre competencia, más cuando los casos de prácticas colusivas incrementaban
y con ello aumentaba el descontento social, que evidentemente consideraba altamente
reprochables dichas prácticas; por ello se requería un nuevo cuerpo normativo que
introdujera cambios al sistema que imperaba en dichos años.

Para lograr los ansiados y necesarios cambios se desarrolló durante varios años un
amplio diagnóstico respecto a los campos que debía cubrir la nueva legislación, es
pertinente en este asunto destacar las recomendaciones sobre esta materia realizadas a
mediados del año 2012 por la Comisión Asesora Presidencial para la Defensa de la Libre
Competencia, convocada por el Presidente Sebastián Piñera.36
36
Informe de la Comisión Asesora Presidencial para la defensa de la libre competencia de julio del 2012.
Disponible en: http://www.economia.gob.cl/wp-content/uploads/2012/07/INFORME-FINAL-ENTREGADO-

17
 Ya en el año 2015 resultaba evidente que la economía de mercado requería
esencialmente de la existencia de competencia, la cual es indispensable para orientar el
sistema productivo y el libre juego entre oferta y demanda; la existencia de acuerdos en
dichos ámbitos resultaban un atentado grave contra la libre competencia y conllevaban un
daño para la comunidad, por ello era necesaria una nueva ley que regulara dichos aspectos
y que a la vez brindara una adecuada protección a la libre competencia.

Durante los años 2015 y 2016 se tramitó en el Congreso Nacional una de las
reformas más importantes a nuestra institucionalidad de defensa de la libre competencia, la
cual se ve plasmada en la nueva ley 20.945, promulgada el 19 de agosto del 2016 y
publicada el 30 de agosto del mismo año, que perfecciona el sistema de defensa de la libre
competencia en nuestro país.

La ley N°20.945 vino a brindar dicha protección que para esos años era
indispensable y altamente necesaria, y en ello radica su fundamento, la importancia de esta
ley viene dada ya que marca un gran paso en nuestra institucionalidad de defensa de la libre
competencia; entre las modificaciones más importantes de esta ley se encuentra la entrega
de mayores facultades y atribuciones a la FNE; el establecimiento de un control obligatorio
de operaciones de concentración llevado a cabo por el mismo organismo; y el aumento
significativo del monto de las multas aplicables por infracciones a la ley. Pero sin duda, la
mayor innovación se encuentra en la reincorporación de la posibilidad de sancionar
penalmente la colusión, cuestión que ha sido profundamente discutida durante largo tiempo
y que aun encuentra diversos detractores.37

Esta ley constituye la última gran modificación al sistema de protección de la libre

competencia. Cabe destacar que la mayoría de los cambios contemplados en esta nueva ley
fueron apoyados de manera transversal y sugeridos por diversos expertos de todos los
sectores, lo cual permitió una ágil tramitación y pronta aprobación en el Congreso
Nacional. De esta manera, si bien este cuerpo normativo constituye un avance en varias de
A-PDTE-PINERA-13-07-12.pdf , en línea [Consultado: 07 de Agosto del 2018].
37
AVILÉS (2017) 5.

18
las medidas que establece, reconociendo las bondades y deficiencias de nuestra
institucionalidad de manera de seguir construyendo sobre un modelo que ha demostrado ser
exitoso, contempla otras cuyos efectos son discutibles y que deben ser implementadas con
bastante cautela para que no produzcan una disminución de detección y desbaratamiento de
carteles.38

Para comprender de manera adecuada el fundamento de la ley N°20.945 y la

sanción penal del delito de colusión, resulta pertinente analizar la criminalización de dicho
delito en nuestro ordenamiento jurídico, para con ello obtener una visión general del
panorama de la defensa de la libre competencia, concretamente de las prácticas colusorias y
atentatorias contra dicho bien jurídico en nuestro país.

(2.2) EVOLUCIÓN DE LA CRIMINALIZACIÓN DEL DELITO DE COLUSIÓN

Para analizar el panorama chileno de la persecución penal en contra de los delitos

atentatorios de la libre competencia, particularmente del delito de colusión, es preciso
remontarnos a los años 50”. Anterior a dicha época las practicas colusivas no se
presentaban como una preocupación para el gobierno, ni tampoco eran consideradas como
un tema relevante, digno de discutir en miras de legislar sobre ello; esto dado a las políticas
conservadoras propias de la época y la apertura de la economía, la que hacían suponer que
el libre mercado sería regulado por entes externos.

Durante el gobierno de Carlos Ibáñez del Campo, con el objeto de enfrentar la crisis
inflacionaria que se vivía en Chile durante la década de 1950 se decide contratar a una
consultora de economistas de origen estadounidense, denominada la misión Klein-Saks. 39
38
AVILÉS (2017) 7.
39
En el año 1955, el gobierno del entonces Presidente Carlos Ibáñez del Campo buscó la asesoría de una
empresa consultora norteamericana denominada Klein-Saks para enfrentar los problemas de hiperinflación y,
segundo, para elaborar un plan de reformas estructurales que pusiera al país a la vanguardia en materia de
libertades económicas. Si bien en un comienzo este grupo tuvo la tarea de proponer políticas para estabilizar
la moneda y controlar la hiperinflación, finalmente llegó a ser un programa global de transformación
económica. Las conclusiones de la misión sintetizaron que "Chile estaba sufriendo las consecuencias de
consumir más de lo que producía". En consecuencia, las principales recomendaciones fueron: reducir el
déficit fiscal y limitar el crédito bancario al sector privado; eliminar los reajustes automáticos de sueldos y
decretar la libertad de negociación de remuneraciones; eliminar el sistema que fijaba múltiples tipos de
cambio; aumentar las importaciones y diversificar las exportaciones; atraer capitales extranjeros; eliminar los

19
Dentro de las medidas propuestas por dichos economistas se encontraban ciertas medias
que estaban destinadas a combatir los monopolios, las que dan origen al título V de la ley
N°13.30540 promulgada en el año 1959 durante la presidencia del Sr. Jorge Alessandri
Rodríguez, con duración hasta el 22 de diciembre del año 1973 sobre “Normas para
fomentar la libre competencia industrial y comercial”. Esta norma creó una comisión
encargada de resolver consultas y de establecer la procedencia de la acción penal ante
tribunales ordinarios, por parte de la Comisión Antimonopolio. Constituye la primera
implementación de normas antimonopólicas en Chile.

Dicho cuerpo normativo en su título V establecía la prohibición de ciertas prácticas

prohibidas por atentar contra la libre competencia y se crean, a su vez, las Comisiones
Antimonopolios para efectos de velar por el cumplimiento de dicha normativa. 41 Resulta
curioso observar que dicho régimen era de corte conservador en lo económico, en todo caso
proclive a la libre empresa y a la libre competencia en mayor medida que los gobiernos
anteriores desde 1938, en que predominaron los gobiernos radicales. En este periodo de 22
años se dictaron muchas disposiciones reguladoras de la actividad económica, pero ninguna
tan claramente dirigida contra el monopolio como aquellas contenidas en el cuerpo legal
que comentamos.42

Basados en la legislación antimonopolios de Estados Unidos la ley N°13.305

estableció medidas destinadas a proteger la libre competencia. Una innovación para la
época y de forma inédita esta ley tipificó de forma expresa las conductas atentatorias contra

controles de precios; y reformar el sistema tributario. Aun cuando las propuestas de la misión Klein-Saks no
fueron apropiadas en toda su magnitud por los partidos políticos de aquel entonces, se puede señalar que tanto
la asistencia de estos consultores, su difusión y defensa durante el período, demuestran que la restauración
neoliberal ya contaba en el país con bases sociales importantes.
40
Ley 13.305/1959. Art. 173:Todo acto o convención que tienda a impedir la libre competencia dentro del
país, sea mediante convenios de fijación de precios o repartos de cuotas de producción, transporte o de
distribución, o de zonas de mercado; sea mediante acuerdos, negociaciones o asociaciones para obtener
reducciones o paralizaciones de producción; sea mediante la distribución exclusiva, hecha por una sola
persona o sociedad, de varios productores del mismo artículo específico, o por medio de cualquier otro
arbitrio que tenga por finalidad eliminar la libre competencia.
41
AVILÉS (2017) 6.
42
ESPINOZA, Rodrigo (1980) Ley Antimonopolios Análisis y Estudio Crítico. Santiago: Editorial Jurídica de
Chile, p. 9.

20
la libre competencia, pero que con el pasar de los años, se volvió a poner en riesgo este bien
jurídico colectivo y dicha ley fue perdiendo eficacia.

Cabe señalar que durante todo el periodo de vigencia de esta ley no hubo ningún
caso que acabara en una sentencia condenatoria que impusiera sanciones de privación de
libertad,43 es más, solo en dos ocasiones se llegó a la justicia penal, pero ambas terminaron
sin condena alguna. Con ello se evidenciaba la necesidad de una nueva legislación que
tutelara la libre competencia y que estableciera sanciones más duras para los infractores.

Con posterioridad, en el año 1973, una de las principales preocupaciones del

Ministerio de Economía fue la reforma al sistema de la libre competencia, con el objetivo
de mejorar la economía de mercado fue que sobre la base de la ley N°13.305 se comenzó a
delinear una nueva legislación, lo que dio como resultado el DL N°211, el cual se mantiene
vigente hasta el día de hoy, a pesar de sus diversas modificaciones. De acuerdo a sus
redactores, su fuente directa fue el título V de la ley 13.305, pero reforzando aquellos
ámbitos que eran importantes para mejorar su funcionamiento.

El DL N°211 tipificó algunas conductas que serían contrarias a la libre competencia,

pero utilizando una técnica de enumeración no taxativa, como una forma de dejar abierta la
posibilidad de perseguir cualquier otra conducta o comportamiento encaminado al mismo
fin.

El Artículo primero del DL N° 211 establece el objetivo de ley, cual es “promover y

defender la libre competencia en los mercados”.44 Podrán notar que es un objetivo amplio,

43
 A pesar de la innovación introducida por esta ley respecto a las sanciones penales consistente en privación
de libertad, durante su vigencia no se dictó ninguna sentencia condenatoria que impusiera penas de cárcel,
esto se puede explicar ya que el hecho de que los actos ilícitos descubiertos  durante su vigencia fueron
corregidos   mediante   la   utilización   de   otras   herramientas   incorporadas   en   la   propia   ley,   anteriores   a   la
incorporación de ese tipo de sanciones penales.
44
Artículo 1° DL 211:” El que ejecute o celebre, individual o colectivamente, cualquier hecho, acto o
convención que tienda a impedir la libre competencia dentro del país en las actividades económicas, tanto en
las de carácter interno como en las relativas al comercio exterior, será penado con presidio menor en
cualquiera de sus grados.
Cuando el delito incida en artículos o servicios esenciales, tales como los correspondientes a alimentación,
vestuario, vivienda, medicina o salud, la pena se aumentará en un grado”.

21
ya que no sólo mandata a los órganos de defensa de la competencia a velar porque no se
cometan ilícitos anticompetitivos, sino también les impone la responsabilidad de promover,
esto es, difundir activamente la libre competencia en los mercados, asuntos de competencia
de la FNE. Este fue el primer cuerpo normativo destinado exclusivamente a temas de
competencia en nuestro país. Estableció normas para defensa de la libre competencia en las
actividades económicas, considerando sanciones tanto administrativas como criminales, y
un sistema tripartito conformado por las Comisiones Preventivas, a cargo de responder
consultas; la Comisión Resolutiva, a cargo de resolver conflictos; y la FNE, responsable de
investigar y fiscalizar el cumplimiento de las resoluciones que estos organismos dictaban,
respectivamente.45

En el año 1979, a través del DL N°2.760 se actualiza la institucionalidad del sistema

de protección de la competencia, reemplazándose las Comisiones Provinciales por
Comisiones Preventivas Regionales y cambiándose el nombre de la Fiscalía de Defensa de
la Libre Competencia por la FNE, instalando además fiscales regionales.46

Este DL tuvo algunas modificaciones menores, pero en el año 1999, la Ley

N°19.610 introduce una modificación mayor que buscó fortalecer las atribuciones, el
carácter técnico e independencia de la FNE. Parte de estas modificaciones tienen que ver
con que la define como un organismo fiscalizador, incrementando las remuneraciones de
sus funcionarios, lo que permite atraer y mantener profesionales de un buen nivel técnico.
Podríamos decir que esta ley avanza en profesionalizar a la FNE.

Pero no fue hasta el año 2003, mediante la dictación de la ley N°19.911, en que
nuestra institucionalidad avanzó considerablemente, estableciéndose un sistema que ha
dado muestras de funcionar adecuadamente. A través de esta ley, el legislador decidió

45
 El DL 211 en su artículo 21 establece que la FNE tendrá su sede en Santiago, será independiente de todo
organismo   o   servicio   y   se   relacionará   con   el   Supremo   Gobierno   a   través   del   Ministerio   de   Economía,
Fomento  y Reconstrucción. Su jefe superior será el Fiscal  Nacional, quien deberá tener el título de abogado
con  cinco años de anterioridad, a lo menos, a su  nombramiento. Además establece una serie de atribuciones
a   este   organismo,   especialmente   las   de   investigar   y   fiscalizar   el   cumplimiento   de   las   sanciones   y   en
consecuencia, velar por la protección de la libre competencia en nuestro país 
46
CIFUENTES/FRENCK (2018), 88p.

22
sustituir el carácter penal de los ilícitos anticompetitivos, que hasta la fecha no se había
utilizado en ninguna ocasión, por multas de hasta 20.000 Unidades Tributarias Anuales
(UTA) como principal herramienta sancionatoria. Todo esto sería aplicado por un nuevo
tribunal jurisdiccional especial, conformado en parte por economistas especialistas en la
materia, produciendo una normativa más disuasiva que las penas privativas de libertad,
alcanzándose de esta manera un grado de persecución y sanción cada vez mayor.47

Mediante la ley N°20.361, en el año 2009, se perfecciona aún más la

institucionalidad ya creada en nuestro país, avanzado sustancialmente en la entrega de
herramientas para el desbaratamiento de carteles. Esta reforma estuvo principalmente
destinada a mejorar las herramientas para el combate a carteles, primero, incrementando las
facultades investigativas de la FNE, además de crear un sistema de delación compensada,
aumentar las multas para esta ofensa y extender el tiempo de prescripción.48

En esta misma línea, se realizan ajustes a las descripciones de las conductas

consideradas como atentatorias contra la libre competencia, se fortaleció la figura de la
FNE, se aumentaron sustancialmente las multas y se introdujo la figura de la delación
compensada.49

Ahora, con la existencia de una agencia con gran capacidad investigativa y con la
posibilidad de poder eximirse de responsabilidad infraccional se desincentiva fuertemente
la coordinación estable para los miembros de un cartel o bien, se les dificultaba
enormemente constituirse como tal. De esta manera, es posible señalar que la delación
compensada ha sido clave para el descubrimiento e investigación de diversos casos de

47
AVILÉS (2017) 7.
48
En referencia a AVILÉS (2017) 7.
49
Para detectar, sancionar y disuadir eficazmente la colusión, los artículos 39 bis y 63 del DL 211 establecen y
regulan la delación compensada. Esta figura permite la exención o reducción de las sanciones a que se expone
quien ha intervenido en una conducta colusoria, si esa persona entrega antecedentes que conduzcan a acreditar
la conducta y a determinar a sus responsables. (guía delación compensada página 6). Quien se coluda se
expone a sanciones administrativas y penales, incluida la privación de libertad. La delación compensada
exime de dichas sanciones, o las reduce. Para acceder a estos beneficios, quien ha intervenido en una colusión
debe aportar a la autoridad antecedentes que conduzcan a la acreditación de dicha conducta y a la
determinación de los responsables. (guía delación compensada página 7)

23
colusión ocurridos en nuestro país, tal como ha acontecido en economías como la
americana, la Unión Europea y vecinos regionales como Brasil.50

Como es evidente, nuestra institucionalidad de la libre competencia ha evolucionado

con el trascurso de los años, superando obstáculos y perfeccionándose, con el fin de brindar
un mayor resguardo y tutela a la libre competencia, evitando prácticas que atenten contra la
misma y protegiendo de dicha manera el libre mercado y a los consumidores, tales avances
se pueden verificar a lo largo de las modificaciones realizadas referentes a este asunto,
hasta finalmente llegar a la ley 20.945 la cual constituye un avance significativo en varios
aspectos en que nuestra legislación se encontraba al debe.

Siguiendo la misma línea, en el año 2016 nos encontramos con un momento

transcendental en la historia de la persecución penal del delito de colusión y la evolución de
la criminalización del mismo, esta nueva ley, vigente a partir del 30 de agosto del mismo
año introduce nuevamente una figura penal que sanciona los acuerdos colusorios,
generando un gran paso en la institucionalidad de la libre competencia, otorgándole una
mayor protección y sancionando toda actitud que atente contra dicho bien jurídico.

Esta ley creó el nuevo título V del DL N°211, llamado “De las Sanciones Penales”.
El artículo 62, consagra el nuevo tipo penal de colusión, que es castigado con presidio
menor en su grado máximo a presidio mayor en su grado mínimo (entre 3 años y un día a
10 años de privación de libertad), luego continúa con una detallada regulación en torno a la
forma de determinación de la pena por parte del tribunal (que incluye la obligación del
condenado de cumplir con privación efectiva de libertad por el plazo de un año, sin poder
acceder a su sustitución durante ese tiempo). Posteriormente, el articulo 63 regula la
aplicación del mecanismo de la delación compensada dentro del proceso penal, finalmente,
los artículos 64 y 65 norman la forma en que se debe dar inicio a éste y la prescripción de la
acción penal, respectivamente.51

50
AVILÉS (2017) 7.
51
CIFUENTES/FRENCK (2018), 116p.

24
 El sistema de defensa de la competencia en Chile considera a aquellas instituciones
que, por mandato legal, tienen jurisdicción sobre materias que afectan la competencia en
los mercados y el ejercicio de las libertades económicas de los agentes. Como señalaba
antes, desde el año 2004 los organismos de defensa y promoción de la libre competencia en
los mercados están conformados por la FNE y el TDLC.

Como es posible observar, la criminalización de la colusión constituye un disuasivo

más eficaz que la aplicación de altas sanciones pecuniarias e inhabilidades, pudiendo de
dicha manera reducir los carteles y las prácticas que atentan contra la libre competencia, es
por ello que la criminalización del delito de colusión ha recibido apoyo desde todos los
sectores políticos y de la sociedad en general, como manera de evitar las conductas tan
reprochables que implican un atentado contra la libre competencia, lo cual indica que los
chilenos somos partidarios de un sistema de libre de mercado, el cual debe ser protegido
para su buen funcionamiento, verificando la existencia de reglas y regulaciones en dicho
ámbito, necesarias para disminuir las distorsiones indeseadas, y para evitar los abusos que
son altamente perjudiciales para la sociedad en general.

(2.3) HISTORIA DE LA LEY 20.945

A la fecha de discusión de la ley 20.945, ya se encontraban en el Congreso Nacional

múltiples mociones parlamentarias cuyos objetivos eran regular la materia en cuestión y
tipificar las prácticas colusivas como delito. Por ello, existían ya bastantes acercamientos de
los sectores políticos de nuestro país, que incluso coincidían en la necesidad de legislar al
respecto, lo que llevó a que este proyecto de ley fuera bien recibido por los sectores
políticos y, a la vez, fuera tramitado clon relativa rapidez.52

(2.3.1) Argumentos del legislador para la creación del nuevo delito de colusión.

52
La cámara de Diputados aprobó este proyecto de ley, en su discusión en particular, con 105 votos a favor y
ningún voto en contra o abstención, lo que agilizó la promulgación de la ley en cuestión.

25
 Tanto la historia chilena como la experiencia internacional han demostrado la
importancia que tiene el sistema económico en el desempeño de un país: a mayor libertad
económica y apertura comercial –que deriva en mayores grados de competencia- los niveles
relativos de desarrollo son más altos. En efecto, cuando el mercado funciona en
condiciones de competencia, el productor ofrece una variedad de bienes o servicios al
menor costo pudiendo el consumidor, por tanto, satisfacer sus necesidades a precios más
baratos. El resultado de este sistema de mercado es la maximización del bienestar social.53

La OCDE54 considera que el incremento en la competencia mejora el desempeño

económico de los países, abre oportunidades comerciales para los ciudadanos y reduce los
costos de servicios en toda la economía, por lo cual es necesario un efectivo resguardo de la
libre competencia con el fin de no entorpecer el espontáneo intercambio que es parte de la
base de los mercados; por ello resultó alarmante el incremento de casos de colusión en
nuestro país, a lo que este organismo consideró que era necesario una nueva legislación
referente a la libre competencia, ya que los casos de carteles y colusiones en Chile solo
demostraban la falta de competencia en nuestro país, significando una situación alarmante
en donde se encontraba una concentración del mercado en unos pocos actores productivos,
cuestión que facilita los acuerdos colusorios que perjudican, finalmente, a los
consumidores. Este organismo trabaja el tema de competencia desde diversas aristas que
incluyen: análisis de prácticas anticompetitivas como el abuso de posición dominante, los
monopolios, carteles y acuerdos anti-competitivos; el impacto de las fusiones sobre las
condiciones de competencia de los mercados y la liberalización e intervención de sectores
regulados. Además asiste a los países en el desarrollo de reformas pro-competencia y en la
aplicación de mejores prácticas sobre el tema, es por esto que nuestro país debía adecuar la
legislación interna a las disposiciones internacionales y brindar un resguardo apropiado a la
libre competencia.

53
AVILÉS (2017) 6.
54
 La OCDE es un foro único donde 34 naciones incluyendo Chile trabajan conjuntamente para abordar los
retos económicos, sociales y ambientales de la globalización. La OCDE encabeza también los esfuerzos para
comprender y ayudar a los gobiernos a responder a nuevos desarrollos y problemas, tales como las prácticas
antimonopólicas, colusivas y la existencia de carteles en las economías de los países miembros.

26
 Todo lo anterior refleja la necesidad de una nueva ley que regulara estos temas
convirtiéndola en la preocupación primordial del gobierno de turno, dado que durante los
últimos cinco años fuimos testigos de un incremento de los casos de colusión en donde
grandes empresas y potencias mercantiles efectuaron acuerdos para alcanzar beneficios
perjudicando a los consumidores, a modo de ejemplo podemos mencionar la colusión de las
farmacias en el año 2008, donde se vieron implicadas las cadenas de farmacias más grandes
de nuestro país (Cruz Verde, Salcobrand y Farmacias Ahumada) por la colusión de precios
de 220 medicamentos; la colusión de las empresas navieras, en el año 2015, en donde se
practicaron acuerdos colusorios en múltiples procesos de contratación de transporte
marítimo de automóviles realizados por los fabricantes o consignatarios de distintas marcas,
para su comercialización en el mercado nacional, y más reciente es el caso de la colusión
del papel higiénico, ante la cual la FNE presentó ante el TDLC un requerimiento contra
CMPC Tissue y SCA Chile (ex PISA) por haber creado y participado de un cartel para
asignarse cuotas de mercado y fijar precios de venta de productos de la categoría de papeles
tissue. Por todo el acontecer nacional y la necesidad de cumplir con las exigencias
internacionales, es que se logró un gran avance en materia de libre competencia en nuestro
país.

Se trata de un momento trascendental en la historia de la persecución penal de la

colusión, toda vez que los mencionados casos emblemáticos llevaron a la publicación de la
ley 20.945, la cual vino a modificar el Decreto con Fuerza de Ley N°1 de 2001, del
Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción, que fija el texto refundido, coordinado
y sistematizado del DL N°211, de 1973.

El mensaje del proyecto de ley, enviado por la Presidenta de la República al

Congreso Nacional parte de la base de que el delito de colusión se reconoce como la
conducta más dañina y atentatoria de la libre competencia, es por esto que la necesidad de
introducir al sistema vigente nuevos cambios era evidente. A pesar de que el sistema de
protección de la libre competencia, en nuestro país ha experimentado cambios y una serie
de modificaciones que refuerzan la institucionalidad, podemos mencionar que “no obstante
la positiva evolución experimentada por nuestro sistema, la aplicación práctica de la ley y

27
la experiencia comparada dan cuenta que Chile requiere efectuar algunos ajustes en su
institucionalidad a fin de prevenir y sancionar adecuadamente las prácticas
anticompetitivas.”55

La inseguridad jurídica provocada por dichos hechos ya mostraba un problema que

debía ser resuelto por una nueva ley. A pesar de ello, una de las razones que evidencian la
necesidad de legislar en el tema fue el estallido de la opinión pública, y el gran reproche de
la sociedad para tales hechos, junto con las exigencias de penas más duras para los
involucrados en acuerdos colusorios.

No obstante, el principal motivo argumentado en el mensaje del presente proyecto

de ley tenía directa relación con el efecto disuasivo de la pena, ya que incentiva a los
responsables de las empresas a comprometerse en conformidad a las reglas y principios
rectores de la libre competencia, es por ello que se afirmaba que la privación de libertad
implicaría un instrumento bastante útil y efectivo para evitar las conductas colusorias y
anticompetitivas.

Luego si se leen las actas de las discusiones llevadas a cabo, tanto en la Cámara de
Diputados como en el Senado, se aprecia como el elemento disuasivo aparece
repetitivamente como el eje central –y casi único- del discurso para justificar la nueva
tipificación penal. A su vez, se dijo que a nivel comparado los países con mayor tradición
en materia de protección de la competencia (se hace referencia a EE.UU y Canadá)
sancionaban los acuerdos colusorios con penas privativas de libertad semejantes a las que
proponían en el proyecto, lo que también se podía observar como tendencia creciente en
otros países.56

Atendiendo a las razones ya expuestas y considerando que la colusión es

altamente perjudicial para las economías de los países en que se encuentra presente ya que

55
Biblioteca del Congreso Nacional. Mensaje Presidencial. Historia de la Ley N° 20.945: Perfecciona el
sistema de defensa de la libre competencia, 1002 pp. Disponible en:
https://www.bcn.cl/historiadelaley/nc/historia-de-la-ley/5311/ [Consultado: 24 de Octubre del 2018], 4p.
56
CIFUENTES/FRENCK (2018), 119p.

28
anula las ventajas que se pueden obtener del libre mercado, esto es, que los propios
consumidores sean los beneficiarios de menores precios, mejor calidad de los bienes y
servicios ofrecidos por las diversas empresas, gran variedad de los mismos y en definitiva,
de la posibilidad de poder elegir libremente, tomando en cuenta lo mencionado
anteriormente, que bien o servicio preferir, en miras de sus capacidades económicas, es que
se concluyó que la mejor herramienta para combatir la colusión y otorgar una mayor
protección a la libre competencia era mediante la promulgación de una nueva ley, cuyo
objetivo sería reforzar la institucionalidad encargadas de velar por dicho bien jurídico, y es
en base a dichas motivaciones que hoy contamos con la ley N°20.945.

Es pertinente señalar que, además de aplicar penas privativas de libertad para el

delito de colusión para el ejecutivo era imperativo evitar que las personas responsables
pudieran acceder a salidas alternativas del procedimiento, o bien, a penas sustitutivas, si se
deseaba una correcta aplicación de la ley y con ello alcanzar el efecto disuasivo real
propuesto, es por esto que se establecieron mecanismos de cumplimiento efectivo de cárcel.

(2.3.2) Modificaciones propuestas por el proyecto de ley

El proyecto proponía cinco medidas para combatir a los carteles: primero, el

aumento del monto máximo de las multas;57 segundo, la prohibición de contratar a
cualquier título con órganos de la administración del Estado para el condenado por
colusión;58 tercero, el fortalecimiento de la delación compensada; 59 cuarto, la eliminación
57
 El proyecto propone que el monto máximo de la multa ascienda hasta una suma equivalente al doble del
beneficio   económico   obtenido   como   resultado   de   las   prácticas   colusivas,   si   este   puede   ser   determinado
claramente por el Tribunal, o, en caso contrario, al 30% de las ventas del infractor correspondientes al periodo
durante el cual la infracción se haya prolongado.
58
 Dada la gravedad de las conductas de colusión y el daño que provocan a la libre competencia, se propuso
introducir en el literal d) del artículo 27 de la Ley de Defensa de la Libre Competencia, como una sanción
adicional para tales casos, la prohibición de contratar a cualquier título con órganos de la Administración del
Estado hasta por el plazo de 5 años contados desde que la sentencia definitiva quede ejecutoriada.
59
 La delación compensada fue introducida a nuestra legislación nacional por la ley 20.361y constituye una
herramienta   esencial   en   la   lucha   contra   los   carteles,   la   cual   ha   tenido   buenos   resultados   en   el   derecho
comparado. En nuestro país, quien sea parte de una colusión podrá acceder a una excepción o reducción de la
multa   cuando   aporte   a   la   FNE   antecedentes   que   conduzcan   a   la   acreditación   de   dicha   conducta   y   a   la
determinación de los responsables. Se propuso que el ejecutor de la conducta que primero aporte dichos
antecedentes a la FNE pueda acceder a tales beneficios establecidos en el literal b) del artículo 26 de la ley de

29
del requisito de acreditar que el acuerdo colusorio confirió poder de mercado a los
participantes para que sea considerado ilícito o reconocimiento de la regla per se; 60 y
quinto, la criminalización de la colusión;61 tales medidas constituyen grandes
modificaciones en la legislación encargada de velar por el resguardo de la libre
competencia y el proyecto de la presente ley proporciona los argumentos necesarios para
concluir que son medidas necesarias y provechosas para la legislación nacional.62

Esta ley implica un gran avance en materia de protección de la libre competencia, en

el proyecto se contempla la necesidad de volver a criminalizar las conductas
anticompetitivas, limitándose al delito de colusión al ser la más grave de dichas conductas.
En dicho contexto se afirma la existencia de un nuevo contexto social, el cual legitima la
re-criminalización de tales conductas: “Durante los últimos años, la sociedad chilena ha
podido tomar conciencia acerca del inmenso daño que la colusión causa a los mercados y a
los agentes económicos que actúan en ellos, en especial los consumidores. En efecto, se
trata de conductas que no sólo generan efectos patrimoniales adversos de inmensa magnitud
para las víctimas, sino que además defraudan la confianza de los chilenos en la economía
de mercado. En ese contexto, no resulta justificable que conductas que tienen una
significación económica y disvalor social sustancialmente menores que los carteles duros
sean tipificadas como delitos penales, mientras que la colusión no lo sea”.63

Defensa de la Libre Competencia, de la multa contemplada en el literal c) del artículo 26 de la misma ley y de
la prohibición de contratar a cualquier título con órganos de la Administración del Estado regulada en el
nuevo literal d) del artículo 26 de la ley en cuestión que el proyecto propone introducir.
60
 El literal a) del inciso segundo del artículo 3° de la ley de Defensa de la Libre Competencia exige que para
sancionar un ilícito de colusión, el acuerdo o la practica colusoria debe conferir poder de mercado a los
competidores   que   participen   entre   sí.   El   proyecto   propuso   eliminar   del   literal   a)   del   inciso  segundo   del
artículo en cuestión “que les confiera poder de mercado” así como las hipótesis de acuerdos o practicas
concertadas que consistan en fijar otras condiciones de comercialización distintas a los precios y excluir
competidores, las cuales no siempre constituyen supuestos de los denominados carteles duros.
61
 La ley de Defensa de la Libre Competencia contempló desde el año 1959 al año 2003 la sanción de presidio
menor en cualquiera de sus grados (61 días a 5 años) respecto de todas aquellas personas que atentaran contra
la libre competencia. Esta sanción nunca se aplicó producto de la ausencia de una cabal conciencia acerca de
la gravedad de estos ilícitos, así como de la carencia de una institucionalidad adecuada para hacer frente a
casos de alta complejidad como los que se han dado en los últimos años y, finalmente, fue derogada en el año
2003 por la ley 19.911. es por ello que resultaba necesario una evolución en la criminalización de este delito,
en donde se otorgara la protección necesaria y adecuada a la libre competencia.
62
En referencia a CIFUENTES/ FRENCK (2018), 117p.

30
(2.3.3) Críticas al proyecto de ley

Una de las principales discusiones respecto a este proyecto, fue definir de qué
manera se podía compatibilizar idóneamente los procesos llevados ante el TDLC y el que
en conformidad al proyecto se podía abrir ahora en sede penal, sin que se originaran
obstrucciones ni contradicciones que resultaran incompatibles y a fin de cuentas hicieran
fracasar ambos procedimientos.

En conformidad a lo expuesto, la Comisión Mixta valoró la idea introducida por el

Senado de establecer procesos consecutivos, lo cual implicaba que la vía penal solo podría
iniciarse una vez concluido el procedimiento ante el TDLC por sentencia definitiva
condenatoria que diera por probado el acuerdo colusorio.64

Esta idea no había sido incluida en el proyecto de ley original del ejecutivo. De esta
forma, se razonaba que no se producirían problemas de coordinación entre las dos agencias
públicas de persecución (FNE Y MP), y al mismo tiempo se resguardaba que el
funcionamiento del mecanismo de la delación compensada no se viera dañado con
procedimientos paralelos. Era, por tanto, necesario que el proceso en sede penal se iniciara
con posterioridad e incorporara los beneficios que otorgaba la delación compensada a los
involucrados, los que quedan establecidos en la sentencia condenatoria del TDLC.65

63
Biblioteca del Congreso Nacional. Mensaje Presidencial. Historia de la Ley N° 20.945: Perfecciona el
sistema de defensa de la libre competencia, 1002 pp. Disponible en:
https://www.bcn.cl/historiadelaley/nc/historia-de-la-ley/5311/ [Consultado: 24 de Octubre del 2018], 7p.
64
En el caso de este delito, sólo puede haber un juicio penal luego de la existencia de una sentencia
condenatoria por parte del TDLC, y sólo podrá iniciarse este a través del ejercicio de la acción de manera
exclusiva por el Fiscal Nacional Económico, dentro del plazo de seis meses contados desde dicha sentencia.
En otros términos, los hechos constitutivos de colusión pueden ser sancionados penalmente mediante una
querella interpuesta por el Fiscal Nacional Económico solo en los casos en que se tenga como presupuesto
una sentencia definitiva condenatoria del TDLC, ya que sin dicha sentencia no se puede iniciar el
procedimiento en sede penal.
65
CIFUENTES/FRENCK (2018), 121p.

31
 Desde otro punto de vista, fue blanco de numerosas críticas el hecho de que si debía
otorgarse o no la atribución exclusiva y excluyente a la FNE para iniciar el procedimiento
penal, a través de querella.66

Algunos consideraban que ello implicaba una atribución muy discrecional, que
podría provocar consecuencias altamente negativas, como lo es la inutilidad del nuevo tipo
penal. Es por eso que se discutió e incorporó la idea de establecer un mecanismo objetivo
que obligara a la FNE a iniciar la vía penal en aquellos casos en que más se comprometiera
a la libre competencia y toda la institucionalidad que la resguarda.

En el informe de la Comisión de Economía, se evidencia que resulta necesario

establecer algún criterio objetivo que obligue a la FNE a iniciar la acción penal en ciertos
casos.67 Siguiendo dicha línea al Ministro de Economía, Fomento y Turismo, pareció
extremadamente relevante dejar claramente establecido que el ejercicio de la acción penal
por el delito de colusión requiere de una querella por parte de la FNE y no de una mera
denuncia, como plantean algunas mociones senatoriales, por tratarse de situaciones que
importan un juicio técnico muy elevado. Por lo mismo, el Ministerio Público no podría
iniciar de oficio la investigación, ya que ello generaría gran incertidumbre respecto del
funcionamiento del sistema en su conjunto.

66
Se critica que la FNE no se encuentra totalmente capacitada para ejercer la acción penal de este delito, ya
que al organismo que por mandato constitucional se le confieren dichas atribuciones es al MP, por lo que
resultaría incongruente que un ente administrativo la ejerciera a su total discrecionalidad, por más manejo de
los temas en cuestión que tuviese.
67
Existe una obligación por parte del Fiscal Nacional Económico para interponer querella en todos aquellos
casos en que los hechos colusivos comprometieren gravemente la libre competencia de los mercados, para
ello debe basarse en criterios objetivos, además si este decidiere no ejercer la acción penal, deberá emitir una
decisión fundada al respecto. La lógica que debiera imperar en estas materias es que en aquellos casos de alto
impacto para los mercados, en que la FNE reúna evidencia relativa a la existencia de acuerdos colusorios,
valiéndose de las facultades de investigación contempladas en el literal n) del artículo 39 de la ley de Defensa
de la Libre Competencia, o de la información brindada por medio de la delación compensada, presente un
requerimiento al TDLC en contra de las empresas que se han coludido y, a su vez, una querella criminal en
contra de las personas naturales que han celebrado, implementado, ejecutado u organizado la colusión, a fin
de que se sancione a los responsables con la severidad que en derecho correspondan, pero esto queda a
absoluta discrecionalidad de la institución administrativa, lo cual es muy criticado, valiéndose de la poca
experiencia de la FNE en interposición de querellas y ejercicio de acciones penales, por lo que podría resultar
negativo para la propia institucionalidad.

32
 Resulta necesario clarificar la relación que habrá entre la FNE y el MP, dado que la
primera podrá recurrir discrecionalmente al TDLC en lugar (o además) de formular querella
criminal por el delito de colusión.68 En el resto de los casos, la FNE debería fundamentar su
opción de no continuar en sede penal. Esto frente a otros congresistas, los cuales proponían
derechamente que la acción penal fuera pública y pudiese iniciarse de oficio directamente
por el MP.

El acuerdo se produjo teniendo en consideración que atribuirle exclusivamente a la

FNE el inicio de la persecución penal permitía también proteger el sistema de delación
compensada, debido a que se otorgaba certezas a los involucrados en orden a que no serían
desconocidos sus beneficios. A su vez, se argumentó que era la FNE el organismo que
estaba en mejores condiciones de saber técnicamente cuándo un acuerdo colusorio
comprometía gravemente la competencia en un mercado determinado y, por tanto,
correspondía llevarse a juicio penal. Esto, en el entendido de que era preferible para el
sistema de protección de la libre competencia que existiera un filtro natural de los casos que
serían llevados a sede penal, con el propósito de que fueran solo los más graves y con
mejores antecedentes los que llegarían al proceso penal, de manera de que a su vez aquellos
casos que tuvieran mayor probabilidad de obtenerse una sentencia condenatoria. Este
diseño, evitaba además los riesgos de sentencias contradictorias entre ambos procesos. 69
Esto sin duda produce una afectación a la calidad de la prueba obtenida, ya que se estarían
vulnerando ciertas garantías constitucionales relacionadas con el debido proceso, ya que el
proceso administrativo no posee un sistema óptimo para examinar y calificar las pruebas,
como cuenta el proceso penal en donde existen diversas garantías que permiten contar con
una prueba con calidad, la cual pasa por diversos filtros propios del sistema penal,
relacionado con esto podemos mencionar el artículo 276 del CPP70 el cual contempla la
exclusión de pruebas para el juicio oral, cuestión que no se da en un proceso administrativo.
68
Biblioteca del Congreso Nacional. Informe Comisión de Economía. Historia de la Ley N° 20.945:
Perfecciona el sistema de defensa de la libre competencia, 1002 pp. Disponible en:
https://www.bcn.cl/historiadelaley/nc/historia-de-la-ley/5311/ [Consultado: 26 de Octubre del 2018], 65p.
69
CIFUENTES/FRENCK (2018), 122p.
70
 Artículo 276 CPP: Exclusión de pruebas para el juicio oral. El juez de garantía, luego de examinar las
pruebas   ofrecidas   y   escuchar   a   los   intervinientes   que   hubieren   comparecido   a   la   audiencia,   ordenará
fundadamente   que   se   excluyan   de   ser   rendidas   en   el   juicio   oral   aquellas   que   fueren   manifiestamente
impertinentes y las que tuvieren por objeto acreditar hechos públicos y notorios.

33
 A pesar de los errores y aciertos del proyecto de ley, este logra crear el nuevo delito
de colusión, cuya tramitación comenzó por mensaje presidencial el 16 de marzo del año
2015, fue aprobado por el Congreso, promulgado, y finalmente publicado el 30 de agosto
del año 2016, entrando así en vigencia la ley N°20.945.

(2.4) TIPIFICACIÓN DEL NUEVO DELITO DE COLUSIÓN

El nuevo tipo penal para sancionar la colusión lo encontramos en el nuevo artículo

62 del DL N°211, el cual mencionamos al comienzo de nuestro análisis; si comparamos
dicho artículo con el tipo penal derogado en el 2003, podemos evidenciar el esfuerzo
realizado por el legislador en tipificar este delito de una manera bastante más específica y
restrictiva, sin que sea posible apreciar reenvíos en blanco ni zonas grises que necesiten ser
llenados por el obrar de los jueces penales para cada caso en concreto. A pesar de ello, se
contempla un tipo penal que no deja de ser amplio y que pareciera establecer un delito de
mera actividad.

Cabe hacer presente que el tipo penal que establece esta ley prescinde del requisito
que exigía el DL N°211, el cual es el hecho de que los acuerdos entre los competidores les
confieran poder de mercado.

         Si estimare que la aprobación en los mismos términos en que hubieren sido ofrecidas las pruebas
testimonial y documental produciría efectos puramente dilatorios en el juicio oral, dispondrá también que el
respectivo  interviniente  reduzca el  número de  testigos o de  documentos, cuando  mediante  ellos deseare
acreditar unos mismos hechos o circunstancias que no guardaren pertinencia sustancial con la materia que
se someterá a conocimiento del tribunal de juicio oral en lo penal.
     Del mismo modo, el juez excluirá las pruebas que provinieren de actuaciones o diligencias que hubieren
sido declaradas nulas y aquellas que hubieren sido obtenidas con inobservancia de garantías fundamentales.
     Las demás pruebas que se hubieren ofrecido serán admitidas por el juez de garantía al dictar el auto de
apertura del juicio oral.

34
 Esta decisión legislativa importa una extensión muy significativa del tipo penal a
casos en que los acuerdos entre competidores no tienen la virtud de afectar de manera
relevante la organización de un mercado determinado 71, esto podría ser complejo ya que se
podría abarcar hechos de poca relevancia los cuales podrían entorpecer la institucionalidad
que resguarda la libre competencia, complejizando aún más las sanciones para hechos
colusorios.

Enfocándonos en la tipicidad de este delito, es conveniente analizar los elementos

del tipo, de manera breve, para lograr una mayor comprensión del nuevo delito incorporado
por esta ley. En cuanto al sujeto activo, hablamos de aquel que debe realizar la acción típica
para así configurar el tipo penal, en nuestro caso, es posible observar que el nuevo artículo
62 del DL N°211 comienza señalando “El que (…)”, nomenclatura utilizada normalmente
en materia penal para determinar a un amplio grupo de sujetos que potencialmente podrían
desarrollar la acción típica72, en base a ello se entiende que el sujeto activo puede ser
cualquier persona con tal que realice la conducta típica. Sin embargo, en este delito nos
podemos encontrar con una pluralidad de sujetos activos, los cuales deben existir al mismo
tiempo cada vez que se desarrolla la conducta típica 73. En efecto, en palabras del profesor
VALDÉS, lo que diferencia al injusto monopólico de colusión de otros ilícitos contra la libre
competencia consiste en que en el siempre existirá una “pluralidad de personas que
alcanzan alguna forma de acuerdo, sea este formal o informal, expreso o tácito, de
ejecución instantánea o diferida”74; con ello, este delito tendrá siempre, a lo menos, un
carácter bilateral, ya que se requiere a lo menos dos competidores que se ponen de acuerdo
para realizar conductas colusorias en beneficio propio, siendo imposible que el injusto
penal se desarrolles por un solo sujeto activo.

71
AVILÉS (2017) 15.
72
CIFUENTES/FRENCK (2018), 143p.
73
Partiendo de una primaria distinción entre, por un lado, delitos un subjetivos podemos decir que son todos
aquellos en los que el tipo penal no exige la intervención de varias personas en su realización, sino que puede
ser cometido por un solo individuo y, por otro, delitos plurisubjetivos, que corresponden aquellos en los que el
tipo exige la concurrencia de varios sujetos, bien de manera uniforme para la consecución de un mismo
objeto, tal como en el caso del delito de colusión en donde más de un sujeto activo se ve involucrado para la
realización de la conducta típica.
74
VALDÉS (2006) 527.

35
 En cuanto al sujeto pasivo de este delito, no tiene mayor relevancia identificar al
sujeto pasivo, ya que no se presenta como un elemento de la descripción típica, cuya
ausencia dificultaría su configuración o incluso la imposibilitaría, es más el sujeto pasivo se
encuentra fuertemente relacionado con la idea de la libre competencia, que es el bien
jurídico protegido en este delito, al cual ya nos hemos referido con anterioridad, es por ello
que se puede considerar como sujeto pasivo a la sociedad, una colectividad de personas que
se ven afectadas por las practicas colusorias ya que se ven afectados en los procesos de
adquisición de bienes y servicio, los consumidores son los ofendidos con el delito y los más
perjudicados, por lo que cada uno de ellos son considerados como sujetos pasivos.

Es el titular del bien jurídico tutelado. Es por ello que la ubicación de este elemento del tipo
depende de ubicar primero el bien jurídico libre competencia y luego entonces deducir
quién sería su titular y por ende ese sería el sujeto activo, podríamos decir que el sujeto
pasivo de un delito es el titular o portador del interés cuya ofensa constituye la esencia del
delito, resulta importante por ende entender que el sujeto pasivo no es sobre quien recae la
acción,75 en esta línea VALDÉS señala que se debe distinguir entre el sujeto pasivo del delito
y el sujeto pasivo de la acción, ya que el ofendido inmediato será aquello a quien va
dirigido el ilícito monopólico y, por otro lado, el ofendido mediato serán todos los
integrantes de la sociedad civil o política o cuyos mercados se consuma dicho injusto.76
Para referirnos a la acción o conducta típica debemos atenernos en primer lugar a su
verbo rector ya que este nos indica cual es la base de la descripción de la conducta típica
que realiza la ley, y en el caso en cuestión el artículo 62 del DL N°211 señala varios verbos
rectores, a saber, “El que celebre u ordene celebrar, ejecutar u organice un acuerdo (…)”.
En base a lo anterior, estamos en presencia de un tipo penal alternativo 77, pero para
comprender su estructura es pertinente mencionar que el tipo penal está constituido por la
descripción legal del conjunto de las características objetivas y subjetivas que constituyen
la materia de la prohibición para cada delito específico, el tipo constituye la descripción del

75
 VEGA, Harold (2016). “El análisis gramatical del tipo penal”. Revista Justicia, N°22, pp. 53-51, p. 58.
76
VALDÉS (2006) 256.
77
 Los tipos penales alternativos son todos aquellos en los cuales se describen múltiples acciones. La sanción
se  impone  al  autor  de  cualquiera  de   las  acciones  descritas.  Gramaticalmente,  casi   siempre   se  emplea   la
conjunción "o", que aparece entre los verbos que describen la conducta delictiva

36
hecho, en ciertos casos dicha descripción contiene más de un verbo rector, 78 como en el
caso del delito de colusión, en la descripción típica se enuncian varias acciones pero basta
que el autor realice una sola de ellas para considerar cometido el delito, esto implica que la
realización de varias de esas acciones previstas no multiplica la tipicidad, pues la pena
establecida es para cualquiera de las hipótesis alternativamente previstas en la descripción.

Es por ello que toda persona que realice alguna de las modalidades de colusión
contempladas en dicho artículo estaría cometiendo la conducta punible y menoscabando
gravemente la libre competencia, y con ello dicha conducta sería sancionable penalmente.

Dicho todo lo anterior, es posible concluir que las conductas imputables son de gran
amplitud, pero para que dichas acciones sean típicas deben estar acompañadas de dos
elementos típicos adicionales:
a) La configuración de un acuerdo
b) Que dicho acuerdo consista en algún objetivo o fin determinado por la ley, los que
se denominan modalidades de colusión.

El elemento más relevante es la configuración de un acuerdo, debido a que para que la

acción del sujeto activo sea típica se exige la configuración de un acuerdo. 79 En base a ello,
lo primero que debemos saber es que se considera acuerdo en estos casos, un acuerdo
colusorio es sin duda el elemento objetivo de mayor importancia de la conducta típica,
como ya se mencionó el tipo penal quedó configurado como un injusto de mera actividad,
por ello solo basta la configuración del acuerdo colusivo para que la conducta sea
penalmente relevante, sin que esto requiere un resultado en concreto., por lo que solo es
necesario para configurar este tipo penal acreditar más allá de toda duda razonable un
acuerdo colusorio en el cual se vean involucrados dos o más competidores de un mismo
mercado entre sí.

78
  CURY, Enrique (1994) Derecho Penal Parte General. Tomo I, Segunda Edición Actualizada. Santiago:
Editorial Jurídica de Chile, p. 268.
79
 CIFUENTES/FRENCK (2018), 152p.

37
 Capítulo III

(3) DELITO DE COLUSIÓN EN LA DOCTRINA

(3.1) LA COLUSIÓN EN LA DOCTRINA NACIONAL Y COMPARADA

En la doctrina nacional podemos encontrar aspectos generales de la colusión que

permiten identificarla y diferenciarla de otros delitos atentatorios contra la libre
competencia. Se dice que la competencia en el mercado no es un juego de suma cero; para
disputarse los clientes las empresas disminuirán sus precios, lo cual, por un lado, beneficia
a los consumidores, pero al mismo tiempo produce una disipación de rentas que disminuye
los beneficios obtenidos por las empresas.80 Es por ello que autores como COLOMA han
señalado que dentro de las prácticas anticompetitivas la más grave y dañina es la colusión,

 TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA (2011) 144.
80

38
consistente en aquel acuerdo por el cual un conjunto de empresas consiente en no competir
entre ellas, con el objetivo de aumentar sus beneficios.81

La gravedad que encierra el delito de colusión se ve reflejada en las diferentes

legislaciones, y en el tratamiento doctrinal que se le da, ya que la mayoría de los autores
considera que este ilícito es altamente perjudicial para la competencia y que irradia sus
consecuencias negativas a todo el mercado imperante en un país.

La doctrina nacional en numerosas ocasiones ha señalado que incrementar la

producción de un bien y llevar dicha producción a un nivel competitivo, significará una
reducción del beneficio percibido por las empresas. Al contrario, los altos precios pagados
por los consumidores se traspasan como rentas sobre normales hacia la industria, al igual
que en los monopolios es por esto que ha aumentado los casos de empresas coludidas para
obtener más ganancias perjudicando a los consumidores de bienes y servicios. Este delito
ha sido entendido como un atentado per se contra la libre competencia, ya que una de sus
características principales es restringir o constituir más bien una anulación de esta, como
señalan ZABALA y MORALES, los competidores en vez de competir se ponen de acuerdo en
no hacerlo y así obtener un beneficio asegurado a costa de quienes le venden.82

Para comprender a que apunta la doctrina al considerar a este delito como el más
gravoso y perjudicial para la libre de competencia, considero que debemos partir de la
premisa que la libre circulación de los bienes y servicios se determina por la oferta y la
demanda de los mismos, estos factores contribuyen a la eficiencia del mercado basada en la
libertad de competencia e intercambio, por lo que si tales factores presentan fallas o
distorsiones se desequilibra y perjudica todo el sistema económico de un país, generando
consecuencias negativas para la economía, la colusión como ya hemos mencionado, es un
ilícito penal que apunta directamente a dichos factores, busca entorpecer la oferta y la
demanda mediante acuerdos entre empresas que ofrecen los mismo productos o servicios,

81
 COLOMA, Germán (2009) Defensa de la Competencia. Análisis Económico Comparado. Buenos Aires: 
Editorial Ciudad Argentina, p. 96.
82
  MORALES  GODOY, Joaquín;  ZAVALA  ORTIZ, José Luis (2009)  Derecho Económico. Santiago: Editorial
Thomson Reuters, p. 143.

39
generando ganancias para las mismas a costa del debilitamiento del mercado, por ello la
importancia de la legislación sobre la libre competencia y su resguardo.

Siguiendo la misma línea, María Fernanda JUPPET señala que es posible comprender
que las prácticas colusivas buscan que competidores de un determinado mercado cooperen
entre sí para conseguir diversas finalidades por lo que es posible visualizar dos objetivos
principales de la gestación de dichos acuerdos: (i) reducir la incertidumbre del
comportamiento futuro de éstos en el mercado –incertidumbre que contribuye a mantener el
nivel de competencia entre ellos– y (ii) incrementar el poder de mercado por sobre el que
individualmente cada uno de ellos pueda tener, en este caso, respecto de sus proveedores.83

Si observamos el derecho comparado, dado que la Unión Europea y Estados

Unidos son en la actualidad los dos mayores mercados a nivel mundial, resulta conveniente
analizar en forma pormenorizada el derecho a la libre competencia existente en ambos
bloques, así como sus orígenes y evolución, ya que han servido de base para las
legislaciones de numerosos países en torno a la protección y resguardo de la libre
competencia.

El origen del derecho de la competencia lo podemos encontrar en el siglo XIX, en

Estados Unidos,84 en donde se partió del denominado Trust,85 esto era una figura legal
conforme a la cual dos o más empresas se unían para desarrollar un determinado negocio,
manteniendo una aparente autonomía que con el tiempo se fue perdiendo y es así que se
originó el debate en cuanto a si dicha figura beneficiaba o no la economía del país. Un
sector político señalaba que dichas empresas basadas en el trust se valían de prácticas
corruptas y éticamente reprochables para eliminar la competencia de grupos empresariales

83
 JUPPET (2015) 11.
84
  En dicho siglo la industria había experimentado grandes cambios pasando de una economía nacional y
pequeña   a   una   verdadera   revolución   industrial,   que   dio   origen   a   grandes   empresas   y   una   economía
globalizada.
85
 En español confianza. En sociología y psicología social, la confianza es la creencia en que una persona o
grupo será capaz y deseará actuar de manera adecuada en una determinada situación y pensamientos. La
confianza se verá más o menos reforzada en función de las acciones. La confianza es una hipótesis sobre la
conducta   futura   del  otro.  El  trust  se  basaban   en  la  confianza  de  los  socios,  en   miras  del  crecimiento   y
desarrollo de las empresas participantes, en igualdad de condiciones.

40
más pequeños, con esto la sociedad comenzó a reaccionar y la opinión pública fue
rápidamente tornándose en contra de los trust, ya que estos únicamente velaban por
intereses individuales de los trustees y generaban pocos réditos para el bienestar social.86

El hito más importante relacionado con la legislación de la libre competencia en

Estados Unidos es la promulgación de la famosa Ley Sherman o Sherman Act, 87 conocida
como la primera ley federal encargada de sancionar los delitos contra la competencia, la
cual tuvo gran incidencia en la legislación chilena, en torno a la tutela de la libre
competencia en el mercado. Esta ley contemplaba penas de cárcel para las conductas
constituyentes de atentados al bien jurídico tutelado, si bien la ley estaba bien estructurada
y prometía solucionar los problemas ocasionados por los trust no logró el efecto esperado y
nadie cumplió una pena efectiva de cárcel, sino hasta 70 años después de su promulgación.

En segundo lugar nos encontramos con The Federal Trade Comission ACT, 88 esta ley
crea una agencia especializada cuyo fin era proteger a los consumidores y promover la libre
competencia en una economía de mercado. Por ultimo debemos mencionar a la División
Antimonopolios del Departamento de Justicia de los Estado Unidos,89 dependiente de la
administración central, cuya función es hacer cumplir las leyes y velar por los intereses del
86
 CIFUENTES/FRENCK (2018), 48p.
87
 La ley Sherman fue creada en Estados Unidos en el año 1890 por el senador estadounidense por Ohio John
Sherman, para prohibir la formación de monopolios dentro del comercio estadounidense, impedir la fusión de
compañías que  conspiren para restringir la competencia.  La ley declaró ilegales los trust, por considerarlos
restrictivos para el comercio internacional.
Esta Ley declara ilegal “todo contrato, combinación y conspiración que limite irrazonablemente el comercio
interestatal y extranjero”. Esto incluye acuerdos entre competidores para fijar precios, arreglar licitaciones y
repartirse clientes. 
La Ley Sherman también declara ilegal la monopolización de cualquier parte del comercio interestatal. El
monopolio ilegal existe cuando solo una empresa controla el mercado respecto de un producto o servicio, y ha
obtenido ese poder de mercado, no porque su producto o servicio es superior a otros, sino al suprimir la
competencia con conducta anticompetitiva. La Ley no se viola simplemente cuando la competencia enérgica
de una empresa y precios más bajos le quitan ventas a competidores menos eficientes.
88
 The Federal Trade Comission ACT es una agencia federal bipartidista con una doble y singular misión que
consiste   en   proteger   a   los   consumidores   y   promover   la   competencia.   La   FTC   desarrolla   políticas   y
herramientas de investigación a través de audiencias, talleres y conferencias. Colabora con la ejecución de las
leyes en todo el país y alrededor del mundo para seguir avanzando en el cumplimiento de las misiones de
protección del consumidor y de la competencia. 
89
  Es una agencia cuya misión es es promover la competencia en la economía de Estado Unidos haciendo
valer, mejorando y educando sobre las leyes y principios antimonopolios.

41
país, el cual tiene incidencia en políticas y legislación antimonopólicas, referentes a la
protección de la libre competencia y el desarrollo armónico de la economía de mercado, el
cual cuenta con un catálogo de normas destinadas a tutelar el bien jurídico y otorgar
protección a la sociedad civil.

De todo lo mencionado podemos concluir que el sistema de defensa de la libre

competencia en Estado Unidos se basa en las dos principales leyes descritas anteriormente,
las cuales introdujeron respectivamente disposiciones sobre control de fusiones entre
empresas y sobre protección de consumidores frente a conductas de competencia desleal, si
bien se han realizado reformas posteriores, estas solo han sido destinadas a modificar
ciertos aspectos o complementar vacíos en dichas leyes. Debemos tener presente que el
derecho de la competencia norteamericano y todas sus instituciones son de gran
importancia, ya que han sido tomadas como una iniciativa y modelo para la persecución
penal de los ilícitos anticompetitivos por numerosos países, entre ellos Chile.

En cuanto a los entes encargados de la persecución penal de la ilícitos anticompetitivos,

especialmente de la colusión, nos encontramos con el public enforcement 90 y el private
enforcement,91 los cuales trabajan sobre una regla per se92, en donde podemos encontrar
como principal conducta ilegal a la fijación de precios característica del delito de colusión,
pero si bien esta doble persecución con la que cuentan los delitos atentatorios contra la libre
competencia en Estados Unidos ha conllevado a condenas de grandes empresas coludidas y
el descubrimiento de un gran número de fraudes y monopolios empresariales, se critica que
la concurrencia de estos reguladores federales y estatales suele crear muchas duplicidades
en las investigaciones, que las entorpecen.93

90
 El public enforcement es la propia aplicación del derecho antitrust por parte de los organismos públicos de
Estado Unidos.
91
 El private enforcement corresponde principalmente a todos aquellos mecanismos y acciones que tienen los
privados cuando mediante un ilícito anticompetitivo se les genera un daño patrimonial.
92
 La regla per se es utilizada para analizar aquellos acuerdos y prácticas cuya naturaleza y efectos son tan 
evidentemente anticompetitivos, que no será necesario realizar un elaborado estudio del mercado respectivo 
para concluir que son ilegales.
93
  FORNELLS DE FRUTOS, Jordi (2004) Derecho de competencia en Estados Unidos. Boletín económico de
ICE, Información Comercial Española, ISSN 0214-8307, Nº 2802. 14pp. Disponible en:
http://www.revistasice.info/cachepdf/BICE_2802_45-57__B1B3DA585451C4484A9F4B6E47377BF3.pdf ,
en línea [Consultado: 23 de noviembre de 2018] p. 56.

42
 Enfocándonos en el continente Europeo el panorama es similar pero con ciertas
diferencias al sistema estadounidense; el contexto socioeconómico en Europa no era tan
propicio a la adopción del derecho de defensa de la competencia. Mientras en Estados
Unidos los acuerdos sobre precios entre competidores eran considerados por la opinión
pública como un robo encubierto y altamente reprochados y desaprobados por la sociedad,
los carteles eran una forma habitual de organizar la economía en Europa y eran aceptados
por los poderes públicos. A lo anterior debemos sumar el hecho de que el principio del
efecto directo del Derecho Comunitario reconocido por el Tribunal De Justicia Europeo
hace que este genere derechos y obligaciones no sólo frente a los Estados Miembros sino
también frente a los particulares.

Después de la Segunda Guerra Mundial, el proceso de implantación de la protección de

la libre competencia en Europa va ligado al proceso de integración comunitaria 94 que se
vivió en el continente, los Tratados Constitutivos de la Comunidad Europea establecieron,
desde un comienzo, normas de defensa de la libre competencia que prohibían los acuerdos
colusorios y los abusos de posición dominante. De esta forma las normas relativas a la
competencia son un complemento necesario al establecimiento de un mercado común,
permiten evitar que las empresas reconstruyan las fronteras entre Estados que las
disposiciones del Tratado destinadas a abolir los aranceles y a garantizar la libre circulación
y prestación de mercancías, servicios, personas y capitales pretenden derribar.95

94
 Este proceso constituye una de las etapas más avanzadas en el proceso de formación de la Unión Europea,
Para   ello,   se   han   debido   sortear   innumerables   condicionantes,   no   sólo   históricas,   dados   los   recurrentes
enfrentamientos bélicos de los siglos pasados, pero sin duda ha sido un mecanismo que fortaleció el derecho
comunitario y que abrió el paso a nuevos mercados a toda la comunidad Europea.
95
 HERMOSILLA, Fernanda; (2016) La Colusión en la doctrina y en la jurisprudencia. Memoria para optar al
grado de Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Chile. 64p.

43
 La concreción normativa de dicho principio se encuentra en los artículos 101 96 y 102
del Tratado sobre el Funcionamiento de la Unión Europea. Sobre estos dos artículos se
estructura la base del sistema de protección de la libre competencia en Europa, por lo que
podemos considerar que en la Comunidad Europea, en definitiva, se aplica la regla de que
los acuerdos que afecten o puedan llegar a afectar la competencia, están prohibidos, sin que
deba demostrarse los efectos de dichos acuerdos sobre el mercado. Pero nos encontramos
con una cierta restricción en el objeto de las practicas ya que no depende únicamente de la
intención subjetiva de las partes en orden a restringir la competencia, sino del contexto
económico y legal de la conducta; si la tendencia natural del acuerdo en cuestión es impedir
la competencia, este hecho será suficiente para establecer que tal es su objeto, modelo que
han seguido la mayoría de los países del continente Europeo y que hasta la actualidad ha
tenido buenos resultados.

96
 Artículo 101: 
1. Serán incompatibles con el mercado común y quedarán prohibidos todos los acuerdos entre empresas, las
decisiones de asociaciones de empresas y las prácticas concertadas que puedan afectar al comercio entre los
Estados miembros y que tengan por objeto o efecto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia
dentro del mercado común y, en particular, los que consistan en:
a) Fijar directa o indirectamente de los precios de compra o venta u otras condiciones de transacción;
b) Limitar o controlar la producción, el mercado, el desarrollo técnico o las inversiones;
c) Repartirse los mercados o las fuentes de abastecimiento;
d) Aplicar a terceros contratantes condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que ocasionen a
éstos una desventaja competitiva;
e)   Subordinar   la   celebración   de   contratos   a   la   aceptación,   por   los   otros   contratantes,   de   prestaciones
suplementarias que, por su naturaleza o según los usos mercantiles, no guarden relación alguna con el
objeto de dichos contratos.
2. Los acuerdos o decisiones prohibidos por el presente artículo serán nulos de pleno derecho.
3. No obstante, las disposiciones del apartado 1 podrán ser declaradas inaplicables a:
­ cualquier acuerdo o categoría de acuerdos entre empresas,
­ cualquier decisión o categoría de decisiones de asociaciones de empresas,
­ cualquier práctica concertada o categoría de prácticas concertadas,
que contribuyan a mejorar la producción o la distribución de los productos o a fomentar el progreso técnico
o   económico,   y   reserven   al   mismo   tiempo   a   los   usuarios   una   participación   equitativa   en   el   beneficio
resultante, y sin que:
a)   impongan   a   las   empresas   interesadas   restricciones   que   no   sean   indispensables   para   alcanzar   tales
objetivos;
b) ofrezcan a dichas empresas la posibilidad de eliminar la competencia respecto de una parte sustancial de
los productos de que se trate.

44
 La doctrina Europea ha sostenido que la fundamentación del tratamiento de las
prácticas colusorias en este continente no se basa en la aplicación de la regla per se como
sucede en la legislación estadounidense, sino más bien en el encuadramiento de las
conductas colusivas dentro del número 1 del artículo 101 anteriormente mencionado lo que
implicaría una mayor investigación para resolver si una cierta conducta encuadra como
colusiva y si atenta o no contra la libre competencia.

Como es posible observar, tanto en Estados Unidos como en Europa las legislaciones
referentes al derecho de la competencia se originan a partir de un cambio significativo en
las economías y expansión de mercados de los países, en donde se abren a nuevas formas
de comercio y crecimiento de las empresas, en donde se presenciaron monopolios y
maquinaciones fraudulentas para alterar el mercado; caso similar ocurre en nuestro país, en
donde con los cambios económicos que se venían experimentando a partir de 1950 resultó
necesaria una legislación que tutelara la libertad de mercado y competencia, la cual ha
evolucionado con el tiempo hasta llegar a la ley N°|20.945 vigente en la actualidad. En
concordancia con el análisis del derecho comparado se pueden vislumbrar semejanzas en el
tratamiento de las conductas colusorias en nuestro país, es más muchas de las leyes ya
mencionadas sirvieron como una guía para estructurar y desarrollar nuestro derecho de la
competencia.

(3.2) DESARMONÍA ENTRE LA DOCTRINA Y LA NORMA

Como ya se ha expuesto en capítulos anteriores, la colusión es el ilícito penal más

dañino para la libre competencia como bien jurídico protegido, ya que inhibe todos los
movimientos del libre mercado y la espontanea circulación de venta y compra de bienes y
servicios entorpeciendo todo el sistema económico del país y a los consumidores que de
buena fe participan en el mercado, como principales perjudicados por dichos acuerdos, pero
a la luz de las descripciones de este tipo penal, sus características y la naturaleza del bien
jurídico que se tutela nos encontramos frente a una desarmonía legislativa, en tanto la
doctrina nacional e internacional tratan a la colusión como un delito cuya acción penal es
pública, esto por comprometer intereses de carácter colectivos, preciados para la sociedad

45
en general, mientras que la legislación nacional, en virtud de lo establecido en la ley N°
20.945 deja en evidencia que la naturaleza de su acción penal es pública previa instancia
particular, toda vez que requiere de la interposición de una querella por parte de la FNE, la
cual es por regla general, facultativa de este órgano administrativo, ya que podrá interponer
la querella solo una vez que la existencia del acuerdo colusorio haya sido establecida por el
TDLC, y además puede decidir si interpone la querella en cuestión o bien, fundadamente
abstenerse de su interposición, como consecuencia de ello es pertinente señalar que en la
práctica la persecución de este delito es aparente.97

Continuando esta línea, la doctrina generalmente ha aceptado que la libre

competencia constituye un elemento especialmente valorado, pues en teoría permite
alcanzar el máximo equilibrio en un mercado competitivo, se estima que la libertad de
competencia mercantil de los agentes económicos es un valor relevante para la sociedad,
toda vez que se configura como la herramienta que permite de mejor manera que se
produzcan más y mejores bienes y servicios a precios convenientes y de una calidad acorde
a ellos, lo cual propende a una mayor realización material de las personas y, en definitiva,
al mejor desarrollo de su personalidad, cuestión que todo bien jurídico debe buscar, por esta
razón a la comunidad le interesa su protección. 98 Es por esto que, un bien jurídico tan
valorado y reconocido para todas las personas no puede quedar sujeto a decisiones
discrecionales que obstaculicen su persecución penal, consideramos que debe existir una
justa protección y defensa de la libre competencia para que todas los habitantes del país
puedan acceder y ejercerlo libremente y en igualdad de oportunidades y dicha manera es
que sea el propio MP quien tenga el ejercicio de la acción penal y la persecución de este
delito, y pueda con ello ejercer sus funciones investigativas, ya que es el órgano más
capacitado para ello, y que sin duda otorgará la tutela que la comunidad en general merece
en casos de daño o peligro de daño de su libre competencia en el mercado.

97
 No se han presentado querellas sobre colusión por parte de la Fiscalía Nacional Económica al Ministerio
Público. Disponible en:  http://www.fne.gob.cl/?s=querellas+colusion  [Fecha de visita 26 de Noviembre del
2018] P.1.
98
 En referencia a CIFUENTES/FRENCK (2018), 130p.

46
 Si nos enfocamos en el bien jurídico tutelado en este delito, y reiterando lo ya
mencionado en el capítulo primero, estamos en presencia de un bien jurídico de carácter
colectivo99 y esto refuerza más la idea de que cualquier persona pueda acceder a justicia y
poner en marcha todo el aparato judicial en pos de protección a su libertad de competencia.

Si nos enfocamos en la persecución penal de este ilícito y en la investigación del

mismo, consideramos que resulta totalmente incongruente e ilógico que en nuestra
legislación el ejercicio de la acción penal de este delito esté radicada en un ente
administrativo y discrecional, ya que sin duda entorpece la investigación, que por mandato
constitucional recae en un órgano autónomo, a saber el MP y en este caso queda totalmente
excluido normativamente para poder llevar adelante una investigación al respecto, por ello
no solo estaríamos en presencia de una desarmonía con la doctrina, sino que a la vez se
estaría vulnerando un mandato constitucional.100

No resulta armónico que a la FNE se le atribuyan más facultades, como lo es tener

la exclusividad de la investigación en casos de acuerdos colusorios, este tema ha sido
discutido en numerosas ocasiones, incluso se ha llegado a considerar como un error de
nuestra legislación, que perjudica a toda la sociedad civil, en palabras del ex fiscal nacional
Jorge Abbott “es un error que el ejercicio de la acción penal quedara en manos de la FNE,
que es un órgano dependiente de la administración del estado”. Esto debido a que lo que
corresponde es que el ejercicio de la acción penal esté radicada en el MP, ya que como
hemos mencionado con anterioridad es el órgano constitucionalmente llamado a perseguir
penalmente los ilícitos penales.

99
 Los bienes jurídicos colectivos generalmente de alguna manera lesionan o ponen en peligro determinados
intereses que una determinada sociedad quiere proteger y por lo cual se crean tipos penales, en el caso en
cuestión la libre competencia constituye un bien jurídico colectivo, ya que nos interesa a todos, cada una de
las personas busca un libre juego del mercado, con una oferta y demanda espontanea, no forzada y sin la
intromisión de agentes externos que entorpezcan todo el sistema, pero dicha espontaneidad no se da con los
acuerdos colusorios, que vienen a monopolizar la economía de cierto sector, perjudicando a todas las personas
en su conjunto, tomadas en cuenta como un colectivo, el que por dichas prácticas se ve vulnerado.
100
  El   Ministerio   Público   es   un   organismo   autónomo   y   jerarquizado,   cuya   misión   es   por   mandato
constitucional   “dirigir  en  forma  exclusiva  la  investigación  de  los hechos   constitutivos de  delito,  los que
determinen   la   participación   punible   y   los   que   acrediten   la   inocencia   del   imputado.   De   igual   manera,   le
corresponde ejercer la acción penal pública en la forma prevista por la ley, y adoptar medidas para proteger a
las víctimas y a los testigos, no pudiendo en todo caso ejercer funciones jurisdiccionales.

47
 Con el refuerzo de la figura de la FNE se importaron facultades investigativas
propias del derecho procesal penal al derecho administrativo. Por tanto, su aplicación no
implica sin más una reproducción de ellas a esta nueva área del Derecho de naturaleza
distinta, en un marco institucional y normativo diverso, lo cual puede resultar muy
perjudicial para el sistema que vela por la protección y resguardo de la libre competencia, al
otorgar a un órgano no capacitado facultades altamente importantes y complejas, lo que sin
duda lleva consigo consecuencias gravísimas, como lo son una investigación ligera y no
profundizada. Como producto de ello se obtiene una vaga persecución al delito de colusión,
que puede llevar incluso a no sancionar a carteles o empresas coludidas.

Durante la tramitación de la ley N° 20.945 se sostuvieron discusiones en lo referente

al ejercicio de la acción penal de este ilícito, en numerosas ocasiones Jorge Abbott, en
representación del MP señaló que para dicho órgano no era apropiado que el inicio de la
acción penal quedara en manos de la FNE, puesto que es un órgano de la administración del
Estado, y lo que corresponde es que el ejercicio de la acción penal le recaiga en el órgano
constitucionalmente llamado a ejercer la acción penal e iniciar las investigaciones. Si bien
no se negaban las capacidades de la FNE para investigar los delitos y el dominio de este
órgano en temas relacionados con la competencia y el libre mercado lo que se criticaba era
que la investigación quedara radicada exclusivamente en este órgano, y como solución se
planteaba una alianza con el MP que cuenta con mayor experiencia en las investigaciones y
persecuciones penales, para así lograr un procedimiento eficiente y con todas las garantías
del debido proceso, pero esto nunca logró consolidarse y tal alianza entre ambos órganos
nunca se estableció. En torno a aquello consideramos que dicha alianza no prosperaría al
tratarse de órganos completamente diversos, con atribuciones distintas, incluso
incongruentes y una alianza entre estos solo significaría una disputa por las investigaciones
en lo que respecta a casos de colusiones, lo que podría perjudicar la eficacia de las mismas.
Si bien la FNE posee conocimientos en todo lo que respecta al derecho de la libre
competencia que el MP no posee estimamos que la investigación debería estar radicada en
el MP como los demás delitos, sin hacer ningún tipo de distinciones ni discriminaciones
para sancionar este tipo penal.

48
 Por todo lo mencionado es necesario una modificación en nuestra legislación en lo
referente al ejercicio de la acción penal del delito de colusión y en lo que respecta a su
investigación, consideramos que es el MP el que debe ejercer dicha acción y llevar las
investigaciones de delitos tan graves y dañinos para la libre competencia como lo es la
colusión, solo de esta manera se podrá lograr una armonía entre la doctrina y la legislación
nacional que permitan una adecuada persecución penal de las practicas colusorias.

49