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Internacional privado – segundo parcial


parte I
josé vivero russo – uned –
Actualizado 2017-2018

Probablemente no exista símbolo más representativo


de la internacionalidad que un avión.
Los aviones están en constante tránsito de un país a otro;
trasladan a personas que estudian en otros países,
que contratan en otros países,
y hasta que adoptan a menores de otros países.
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Presentación
Estos apuntes corresponden al segundo parcial de la asignatura
“Derecho Internacional Privado” (curso 2015/2016 UNED) y para su redacción
he seguido atentamente el libro de la profesora Ana Paloma Abarca Junco y
otros, de la editorial UNED (Septiembre de 2013).
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Para la preparación de este segundo parcial he elaborado los tres


siguientes textos:

1) PARTE TEÓRICA (PARTE I). Corresponde al presente volumen y en él


desarrollo los 12 temas objeto de estudio. Después de su
elaboración, y visto que no dominaba los conceptos centrales de la
materia, la semana previa al examen acabé elaborando el trabajo
que figura en el punto 2).

2) RESUMEN DE MATERIA (PARTE II). En este trabajo intenté resumir


los conceptos más fundamentales de este segundo parcial, que para
mí se centran en la competencia, la ley aplicable y el reconocimiento
y ejecución de resoluciones. Esta parte se revisa en un tiempo breve,
ya que ocupa solamente 82 folios. A partir del folio 87 os vais a
encontrar con las respuestas a las preguntas que se han planteado
en los exámenes de esta asignatura durante los últimos años.

No obstante todo lo comentado en los anteriores puntos 1)


y 2), como no acababa de ver el juego de los instrumentos
normativos que intervenían en la competencia y la ley aplicable
de cada una de las instituciones internacionales, el día previo al
examen acabé elaborando el manual que figura en el siguiente
punto 3).

3) ESQUEMAS (PARTE III). Elaboré una serie de esquemas en los que


constan todas las instituciones internacionales que estudiamos en
este segundo parcial. En esta parte he intentado diferenciar con
claridad los instrumentos de regulación de las diferentes
instituciones, según se tratara de competencia o de ley aplicable.

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Si yo he tenido que recorrer un largo camino desde la parte amplia del


contenido de la asignatura hasta llegar a elaborar la parte de esquemas, en la
que descubrí la clara diferenciación de los instrumentos normativos a aplicar a
las diferentes instituciones, a vosotros os estoy ofreciendo comenzar con una
revisión previa de la parte práctica de esquemas (parte III) antes de comenzar
con el estudio de los 12 temas de este segundo parcial. Incluso estos
esquemas se pueden utilizar como revisión complementaria a medida que se
van estudiando cada una de las instituciones jurídicas de este segundo parcial.
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Considero quela revisión previa y complementaria de estos esquemas al


estudio de la teoría es la mejor forma para entender el juego, la mecánica y el
engranaje del segundo parcial de esta asignatura.

Es posible que el contenido de los anteriores trabajos quede


desactualizado en breve, debido a la modificación del manual de esta
asignatura, fruto de los nuevos cambios legislativos llevados a cabo en el
verano de 2015.

Abrazos para todos y todas allí donde estéis,

José Vivero Russo


1 de junio de 2016

Presentación (curso 2017 /2018)


Estos apuntes se han actualizado con la autorización y mejor disposición de José Vivero,
conforme la Segunda Edición (Sept 2016) del Libro propuesto por el Departamento de DIPr.

Palencia, Marzo de 2018

Carlos García Merino

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RELACIÓN DE TEMAS DEL SEGUNDO PARCIAL

Tema Título tema


14 Persona física
15 Persona jurídica
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16 La celebración del matrimonio y nulidad


17 Los efectos del matrimonio y las capitulaciones matrimoniales
18 Separación matrimonial y disolución del matrimonio
19 Filiación por naturaleza y adoptiva
20 Protección internacional de menores
21 La obligación de alimentos
22 Sucesiones internacionales
23 Las cosas en el tráfico jurídico externo
24 Las obligaciones contractuales
25 Las obligaciones extracontractuales

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TEMA 14. PERSONA FÍSICA

I. EL ESTATUTO PERSONAL. CONSIDERACIONES GENERALES

 Noción de estatuto personal

Etimológicamente la noción de estatuto personal se refiere al estado civil de la


persona en sus relaciones familiares y con el Estado. Se puede definir como “la cualidad
jurídica de la persona por su especial situación (y consiguiente condición de miembro) en
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la organización jurídica, y que, como tal, caracteriza su capacidad de obrar y el ámbito


propio de su poder y responsabilidad”.

Con la expresión estatuto personal se designa el conjunto de instituciones


determinantes de la posición jurídica que la persona ocupe en una determinada sociedad,
desde su nacimiento (por su nacionalidad, capacidad o incapacidad) hasta la extinción de
la personalidad (por fallecimiento). Son cuestiones en las que la persona no solo está
involucrada, sino que está directamente afectada.
El contenido de esta materia se ubica tradicionalmente bajo la etiqueta de estatuto
personal, tal vez por contraposición a la noción de estatuto real, que designaría las relaciones de la
persona con los bienes.

 Contenido del estatuto personal. Relación de hechos inscribibles en el RC

Sobre el contenido del estatuto personal podría arrojar luz la relación de los
hechos inscribibles en el Registro Civil español (art. 4 LRC): nacimiento, filiación, nombre y
apellidos, sexo y cambio de sexo, nacionalidad y vecindad, emancipación, relaciones
paterno-filiales, matrimonio, separación, nulidad y divorcio, regímenes económicos, tutela
y otras medidas de protección, ausencia y fallecimiento.

Artículo 4 LRC. Hechos y actos inscribibles


Tienen acceso al Registro Civil los hechos y actos que se refieren a la identidad, estado civil y demás
circunstancias de la persona. Son, por tanto, inscribibles:

- 1º. El nacimiento.
- 2º. La filiación.
- 3º. El nombre y los apellidos y sus cambios.
- 4º. El sexo y el cambio de sexo.
- 5º. La nacionalidad y la vecindad civil.
- 6º. La emancipación y el beneficio de la mayor edad.
- 7º. El matrimonio. La separación, nulidad y divorcio.
- 8º. El régimen económico matrimonial legal o pactado.
- 9º. Las relaciones paterno-filiales y sus modificaciones.
- 10º. La modificación judicial de la capacidad de las personas, así como la que derive de la
declaración de concurso de las personas físicas.
- 11º. La tutela, la curatela y demás representaciones legales y sus modificaciones.
- 12º. Los actos relativos a la constitución y régimen del patrimonio protegido de las personas con
discapacidad.
- 13º. La autotutela y los apoderamientos preventivos.
- 14º. Las declaraciones de ausencia y fallecimiento.
- 15º. La defunción.

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La anterior enumeración según el artículo 4 LRC, permite identificar los siguientes


actos y circunstancias inscribibles:

 Hechos y actos relativos al estado civil. Por ejemplo, emancipación, filiación,


matrimonio, incapacitación, nacionalidad, etc.

 Situaciones relativas a la identidad y otras circunstancias personales, que, sin


constituir estados civiles estricto sensu, tienen asimismo acceso al Registro Civil. Por
ejemplo, el nombre, las declaraciones de ausencia y fallecimiento, o los actos
relativos a la constitución del patrimonio protegido de personas con discapacidad.
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Los anteriores actos y circunstancias inscribibles coinciden en lo esencial con la


noción de estatuto personal.
De entre todas las circunstancias personales mencionadas cualquier sistema de
DIPr estaría prioritariamente interesado en la condición de nacional o extranjero
concurrente en una persona. Y es que la condición de extranjero comporta un conjunto
de diferencias que cualquier ordenamiento establece entre los nacionales y el extranjero.
Esto afecta a numerosas instituciones familiares (p. ej., la capacidad para contraer
matrimonio). Pero además, el extranjero va a plantear problemas o reclamaciones
precisamente al adquirir la condición de nacional (p. ej., adquisición de la nacionalidad
española y derecho al nombre o vecindad).
Al Registro Civil español acceden los hechos que afecten a españoles y los
referidos a extranjeros que hayan tenido lugar en territorio español (art. 9 LRC 2011).

 Problemas que pueden plantear


las cuestiones pertenecientes al estatuto personal

Ante una determinada reclamación, litigiosa o no, el esquema de razonamiento a


seguir siempre será el mismo:

1) Ante qué autoridades cabe plantear la reclamación (competencia judicial


internacional).
2) Qué derecho se ha de aplicar (derecho aplicable).
3) Si se trata de una resolución judicial o no judicial dictada fuera, cómo obtener la
eficacia en España de dicha resolución (reconocimiento y ejecución de resoluciones).
Como las anteriores cuestiones se van a suscitar ante una autoridad administrativa
(por ejemplo, registral) o judicial, primero se estudia la cuestión de la competencia
judicial internacional de los Juzgados y Tribunales españoles, y sólo después, los
problemas que plantea la búsqueda del derecho aplicable al problema planteado,
empezando por la conexión utilizada por la norma central en la materia (art. 9.1 CC), para
continuar con el ámbito material o cuestiones comprendidas dentro de ésta. No obstante,
determinadas circunstancias de la persona, como el nombre y la capacidad, así como las
incapacitaciones, cuentan con una cierta autonomía.
Artículo 9.1 Código Civil
La ley personal correspondiente a las personas físicas es la determinada por su nacionalidad.
Dicha ley regirá la capacidad y el estado civil, los derechos y deberes de familia y la sucesión por
causa de muerte. /(…)

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II. ASPECTOS PROCESALES

La intervención judicial y/o administrativa está presente en la mayoría de los


problemas del estatuto personal.

1. COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL

 Los reglamentos de la UE y el Derecho convencional


El punto de partida es el artículo 21.2 de la LOPJ que contiene, en primer
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término, una cláusula de apertura al Derecho convencional en la materia.

En el momento actual tienen primacía los Reglamentos de la UE.

La incidencia del Derecho extranacional es muy significativa en materia de


protección de menores y de personas mayores.
Así, el ámbito de la protección de menores está afectado por el Convenio de La
Haya de 1996 de protección de los menores, así como por el R. 2201/2003, en lo que
respecta a esa misma materia (vid. Tema XX). La protección de los mayores cuenta
con reglas uniformes de competencia judicial internacional en el marco del Convenio
de La Haya de 2000, de protección internacional de adultos (pero aún no ha sido
ratificado por España).

 Reglas internas de competencia judicial internacional

En defecto de Convenio o Reglamento europeo intervienen las reglas


internas de competencia judicial internacional. Debemos diferenciar según que la
LOPJ asigne la competencia a los Órganos judiciales y Tribunales españoles con
carácter exclusivo, general o facultativo.

 1º. Con carácter exclusivo

Los Tribunales españoles conocerán con alcance exclusivo “en materia de


validez o nulidad de las inscripciones practicadas en un Registro español” (art.
22.1.c) LOPJ). Esta regla es obvia por una razón de proximidad, pero también de
competencia, pues nadie como el juez encargado del Registro puede conocer de
tales acciones. Por tanto, excluye la competencia de cualquier otra jurisdicción
nacional.

 2º. Con carácter general

Es posible también la sumisión a la Jurisdicción española si las partes lo


manifiestan tanto de modo expreso como tácito (art. 22 bis LOPJ). Pero la
idoneidad de este foro es controvertida. La LOPJ exige para que pueda activarse
que “una ley expresamente lo permita”, exigencia incomprensible, que lo
convierte en inoperante en este ámbito de materias.

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 3º. Con alcance especial o concurrente

Con alcance especial o concurrente con respecto de otras Jurisdiccionales


extranjeras, los órganos judiciales y Tribunales españoles pueden entrar a
conocer:
 “En materia relacionada con la capacidad de las personas y las medidas de
protección de las personas mayores de edad o de sus bienes cuando éstos
tuvieran su residencia habitual en España” (art. 22 quáter b) LOPJ).
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Se retiene, como hasta ahora, la atribución de la competencia por la


presencia de la persona objeto de protección. Hay que entender que, por
tratarse de expedientes de jurisdicción voluntaria, no cabe la autonomía de
la voluntad, que permitiría a un interesado derogar la competencia de los
Tribunales españoles mediante un acuerdo en favor de un tribunal distinto
(art. 22 ter 4 LOPJ). Incluso ciertos expedientes requieren la intervención del
Ministerio Fiscal (p. ej., la declaración de incapacidad general). Estaríamos
en un ámbito de protección en el que la autonomía de la voluntad no es el
criterio de atribución de competencia adecuado.

El sistema se complementa con una atribución especial de competencia a


los Tribunales españoles para la adopción de medidas provisionales o de
aseguramiento respecto de las personas o bienes que se hallen en territorio
español y deban cumplirse en España (art. 22 sexies LOPJ), por el carácter
urgente que suelen revestir estas medidas; y, finalmente, un foro de
necesidad por el que cabe la intervención de los Tribunales españoles ante
la eventual declinación de la competencia de tribunales extranjeros
conectados con el litigio (art. 22 octies LOPJ).

Estas reglas de competencia serán sustituidas en muchos supuestos de protección


de los menores por la normativa internacional vigente (Tema XX); y lo mismo ocurrirá en
relación con los mayores (incapaces o no), desde el momento en que España ratifique el
Convenio de La Haya de protección de adultos de 2000.

 4º. Modos de extinción de la personalidad

 “En materia de declaración de ausencia o de fallecimiento cuando el


desaparecido hubiere tenido su último domicilio en territorio español o
tuviera nacionalidad española” (art. 22 quáter a) LOPJ). Lo que sirve de
fundamento de la competencia de los Tribunales españoles es el último
domicilio en España o la nacionalidad española, y no la residencia, es decir,
se requiere un grado más de vinculación que la mera presencia o residencia
en nuestro país.

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Este foro encaja con las previsiones del Convenio nº 10 de la CIEC relativo a la
constatación de ciertas defunciones, hecho en Atenas el 14 de septiembre de 1996.
Dicho Convenio establece las autoridades judiciales y administrativas que tienen
competencia para declarar el fallecimiento, bien porque la persona fuera nacional
del Estado que lo declara, bien porque allí tuviera su último domicilio o residencia.
Por otra parte, ofrece la ventaja de que la defunción inscrita en el Registro de la
autoridad que la declara tiene plenos efectos en los demás Estados contratantes
(art. 4).
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2. RECONOCIMIENTO DE DECISIONES EXTRANJERAS

El reconocimiento de las resoluciones judiciales y no judiciales extranjeras en las


cuestiones relativas a la protección de la persona están sometidas al régimen general; en
particular, la eficacia registral a los artículos 11-12 y DA 3ª LJV [Ley de Jurisdicción
Voluntaria] y subsidiariamente por los artículos 41 y siguientes LCJI [Ley 29/2015 de
Cooperación Jurídica Internacional en materia civil], salvo lo dispuesto eventualmente en
normas internacionales (véanse Temas VI y VII). La protección de la persona y de sus
bienes merece alguna mención especial.

A) Decisiones sobre incapacitación y medidas de protección


El reconocimiento de las decisiones judiciales y no judiciales se caracteriza, en casi
todos los supuestos, por ser materias comprendidas dentro del ámbito de la jurisdicción
voluntaria y, por tanto, no requieren el paso por el procedimiento de exequátur.

Como en reiteradas ocasiones ha afirmado el Tribunal Supremo, el carácter no


contencioso de la cuestión litigiosa y la ausencia de cosa juzgada material caracterizan a
casi todos los procedimientos y permite que baste el reconocimiento incidental ante la
autoridad pertinente. La idea central es que por tratarse de acciones declarativas, como
son las de estado civil, el exequátur no es necesario, dado que las partes solo pretenden la
eficacia en España del efecto constitutivo (véase Tema VII).

Mención especial requieren las declaraciones de incapacitación de personas


mayores al ser materia especialmente propensa a la adopción de medidas. En principio,
dado que en España la incapacitación requiere ser establecida por declaración judicial
previa, aunque resulte muy abierta en los motivos que puedan provocarla (art. 200 CC),
plantea la duda de si deben ser objeto de reconocimiento declaraciones no judiciales (por
autoridad notarial o administrativa) en la medida en que se considere que la falta de
intervención judicial en la declaración vulnera el orden público -están en juego derechos
fundamentales de la persona-.

No caben soluciones apriorísticas [carente de fundamento empírico, es decir, especulativo


o anterior a cualquier tipo de experiencia práctica] y la intervención de una autoridad no
judicial no ha de ser motivo que impida por si solo la continuidad de la relación jurídica. Al
contrario, dado que lo relevante es qué decisión -judicial o administrativa- establecerá
medidas para suplir o completar la capacidad (p. ej., nombramiento de un representante
o tutela o curatela, etc.) facilitar el reconocimiento puede ser importante en situaciones
de urgencia.

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Tratándose de personas mayores estarán sujetas al régimen jurídico del Convenio de La


Haya de 2000 -cuando sea ratificado por España- y sobre la protección de los menores al
CLH [Convenio de La Haya] de 1996 (véase Tema XX).

B) Otras medidas de protección de las personas en materia civil


En un ámbito próximo pero cualitativamente distinto se sitúan las medidas de
protección de las personas en materia civil, referidas a aquellas dictadas en
procedimientos de violencia familiar y violencia de género, reguladas por el Reglamento
UE nº 606/2013, de 12 de junio de 2013. Afirma tener por objeto las medidas de
protección de la persona dictadas “cuando existan motivos fundados para considerar que
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su vida, su integridad física o psíquica, su libertad personal, su seguridad o su integridad


sexual están en peligro” (Considerando nº 6). De modo que las medidas dictadas por la
autoridad de un Estado miembro deben ser reconocidas sin necesidad de procedimiento
alguno y tendrán fuerza ejecutiva sin declaración de ejecutoriedad en los demás Estados
miembros de la UE (art. 4), mediante la presentación del “certificado” pertinente.

NOTAS

1 En materia de reconocimiento o eficacia extraterritorial de las resoluciones judiciales y no


judiciales extranjeras, no es exigible exequátur, porque se trata de decisiones que recaerán
siempre en el marco de un proceso de jurisdicción voluntaria.
Por tratarse de acciones declarativas, como son las de estado civil, el exequátur no es
2 necesario, dado que las partes solo pretenden la eficacia en España del efecto constitutivo,
o, en general, de cosa juzgada.

NOTAS
1 En el momento actual tienen primacía los Convenios y Reglamentos de la UE.
En defecto de Convenio o Reglamento europeo intervienen las reglas internas de
2 competencia judicial internacional.

III. LA LEY APLICABLE A LAS CUESTIONES DEL ESTATUTO PERSONAL

La ley que designará el derecho aplicable en las cuestiones del estatuto personal será
la ley personal del interesado, precisamente por tratarse de cuestiones personales. Ahora
bien, no todas estas relaciones estarán comprendidas dentro del ámbito material del artículo
9.1 CC, norma de conflicto en la materia.

La noción de estatuto personal se refiere a lo que es la persona en sus relaciones familiares y


con el Estado:

 En sus relaciones familiares; por ejemplo, la filiación.

 En sus relaciones con el Estado; por ejemplo, la condición de nacional o extranjero.

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1. ÁMBITO MATERIAL DEL ARTÍCULO 9.1 DEL CÓDIGO CIVIL

Artículo 9.1 Código Civil


La ley personal correspondiente a las personas físicas es la determinada por su nacionalidad. Dicha ley
regirá la capacidad y el estado civil, los derechos y deberes de familia y la sucesión por causa de muerte./ (…)

El artículo 9.1 CC parte de una concepción amplia del estatuto personal,


manifestando una toma de postura en la que no se considera sólo a la persona
individualmente, sino también en cuanto miembro de una comunidad familiar.
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 Fuerte proceso de especialización

Una primera lectura del artículo 9.1 CC llevaría a pensar que este precepto
designa todas las cuestiones pertenecientes al estado civil y al derecho de familia y
sucesiones. Sin embargo, el artículo 9.1 CC experimenta un fuerte proceso de
especialización:

 Los apartados siguientes del artículo 9 y el artículo 10 CC especializan el supuesto


de hecho del artículo 9.1 CC, dotando de soluciones particulares a ciertas
cuestiones pertenecientes al estado civil y a los derechos y deberes de familia.

 Ese proceso de especialización del ámbito de aplicación del artículo 9.1 CC viene
provocado también por la proliferación de leyes especiales y por la incorporación
al ordenamiento español de Convenios internacionales y Reglamentos de la UE,
susceptibles de incidir sobre estas materias.
Así, por ejemplo, el establecimiento de la filiación por adopción internacional está
sujeto a las previsiones de la Ley 54/2007, de 28 de diciembre, de adopción
internacional (cuando no opere el Convenio de La Haya de 1993 sobre adopción
internacional); y la capacidad para hacer testamento queda sometida al ámbito de
la ley sucesoria, conforme a las previsiones del R. 650/2012 sobre sucesiones.

 El artículo 9.1 CC como precepto residual

El artículo 9.1 CC, aunque sea la regla general, es residual: sólo se aplicará
cuando el problema planteado no pueda reconducirse a ninguno de los otros párrafos
del artículo 9 y al Derecho convencional o europeo. El ámbito de aplicación del
artículo 9.1 CC se reduce prácticamente a los aspectos relativos al estado civil y
capacidad de las personas físicas.

En particular, entran dentro del ámbito del artículo 9.1 CC los hechos derivados
del nacimiento y la extinción de la personalidad, los derechos de la personalidad, y,
entre éstos, el derecho al nombre, la capacidad y las incapacitaciones. Todas estas
cuestiones quedan sujetas a la ley personal, esto es, la determinada por la
nacionalidad (art. 9.1), con determinadas modulaciones.

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 Análisis de las distintas situaciones jurídicas

 1º. Nacimiento

El nacimiento no suscita un problema conflictual salvo en cuanto al


momento a retener para asignar a ese hecho efectos jurídicos. Es una cuestión
sujeta a la ley personal, que puede disponer una prescripción distinta a las
condiciones establecidas en el ordenamiento español para considerar que hay
persona (arts. 29 y 30 CC). No obstante, teniendo en cuenta que la divergencia solo
sería relevante a efectos sucesorios, la ley llamada a decidir la sucesión puede
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llegar a interferir.

 2º. Bienes y derechos de la personalidad

El nacimiento determina la personalidad y, con ella, el reconocimiento de los


bienes y derechos de la personalidad, atributos de la personalidad; por ejemplo, el
derecho fundamental al honor o a la propia imagen, o el derecho al nombre.

Aun cuando la ley personal sea la ley rectora de la atribución, la vulneración


de tales derechos será constitutiva de un ilícito civil [hecho o acto contrario a las
normas que origina la responsabilidad civil extracontractual] (por ejemplo, por
difamación), y, por tanto, sujeta al derecho de daños (art. 10.9 CC). Además, de
entre estos derechos, la atención prestada al derecho al nombre ha ido creciendo.

 3º. La capacidad jurídica y la capacidad de obrar

El nacimiento y la personalidad determinan la capacidad. El artículo 9.1 CC se


refiere genéricamente a la capacidad, si bien hay que entender que comprende
tanto la capacidad jurídica como la capacidad de obrar.
Capacidad jurídica Capacidad de obrar
Por capacidad jurídica se entiende la La capacidad genérica de obrar consiste en la
aptitud o idoneidad para ser titular de aptitud o idoneidad para realizar eficazmente
derechos y obligaciones y, en general, de determinados actos jurídicos. A diferencia de
relaciones jurídicas. La capacidad jurídica la capacidad jurídica, la capacidad de obrar
es un atributo o cualidad esencial e admite graduaciones o variaciones en función
inmediata de la persona; una básicamente del estado civil de la persona o
consecuencia ineludible de la de las exigencias del acto a realizar.
personalidad que pertenece a todo ser
humano.

 4º. Extinción de la personalidad

La personalidad se extingue por el hecho físico de la muerte, o por la


declaración de ausencia y fallecimiento.
La personalidad 1 Por la muerte.
se extingue  2 Por la declaración de ausencia y de fallecimiento.

El fallecimiento de la persona (art. 32 CC) o la declaración de fallecimiento


(arts. 193 – 197 CC) extinguen la personalidad.

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 Declaración de fallecimiento

El supuesto normal es que, al hecho físico de la muerte, siga la declaración de


fallecimiento.

 Competencia judicial internacional

La declaración de fallecimiento plantea la cuestión de la competencia judicial


internacional en la materia. El artículo 22 quáter a) LOPJ establece que “Los Tribunales
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españoles serán competentes: a) En materia de declaración de ausencia o de


fallecimiento cuando el desaparecido hubiere tenido su último domicilio en territorio
español o tuviera nacionalidad española”.

La autoridad judicial española competente tendrá que resolver conforme a la ley


española aspectos tan relevantes como los medios de prueba por los que se acrediten
las circunstancias determinantes de la extinción de la personalidad.

 Ley aplicable

La ley aplicable es la ley personal (art. 9.1 CC), que regirá la determinación del
momento o la solución de los supuestos de conmoriencia o premoriencia, con fuertes
divergencias de una legislación a otra.

A falta de un régimen jurídico ad hoc, la solución práctica sería la sumisión de los


anteriores aspectos a la ley rectora de la sucesión. Sin embargo, el R. 650/2012 sobre
sucesiones excluye estas cuestiones de la ley rectora de la sucesión.

 Declaración de ausencia y fallecimiento

Junto al supuesto normal en el que la declaración de fallecimiento sigue al hecho


físico de la muerte, puede ocurrir que la muerte derive de un procedimiento judicial, a
través del cual se califica a una persona desaparecida (o ausente) como fallecida. Ambos
hechos sólo producen efectos después de una declaración judicial, por lo que requieren un
procedimiento judicial previo.

Ausencia

En la ausencia el problema se plantea por la incertidumbre sobre la existencia de una


persona. No es un estado civil, ni tampoco una circunstancia que modifique la capacidad de
la persona. Es, ante todo, una situación que, mientras dure, exige adoptar medidas de
protección del patrimonio. En los supuestos internacionales esta situación suscita dos
cuestiones centrales que deben resolver los Tribunales españoles, cuando el desaparecido
hubiera tenido su último domicilio en territorio español o fuera español (art. 22 quáter a)
LOPJ):

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Declaración de ausencia Adopción de medidas cautelares
Ley nacional del desaparecido Ley española
En segundo lugar, la declaración de En primer lugar, esta situación suscita la
ausencia (los presupuestos y efectos), adopción de medidas cautelares o
estará sujeta a lo previsto por la ley provisionales. Estas medidas sólo podrán
nacional del desaparecido, dado que es adoptarse de conformidad con la ley española
una situación que afecta a la totalidad de (lex fori), debido a su naturaleza procesal y por
los derechos y bienes de la persona. una razón de efectividad práctica.

Declaración de fallecimiento
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La situación de ausencia concluye con la declaración de fallecimiento.

Esquema. Declaración de ausencia

Competencia judicial Ley aplicable


internacional
El artículo 22 quáter a) LOPJ Ley española. La situación de ausencia suscita la
establece que “Los adopción de medidas cautelares o provisionales.
Medidas cautelares
Tribunales españoles serán o provisionales Estas medidas sólo podrán adoptarse de
competentes: a) En materia conformidad con la ley española (lex fori),
de declaración de ausencia Ley española debido a su naturaleza procesal y por una razón
o de fallecimiento cuando el de efectividad práctica.
desaparecido hubiere tenido Presupuestos Ley nacional del desaparecido. La declaración de
su último domicilio en y efectos ausencia (los presupuestos y efectos), estará
de la declaración
territorio español o tuviera de ausencia sujeta a lo previsto por la ley nacional del
nacionalidad española”.”. desaparecido, dado que es una situación que
Ley nacional
del desaparecido
afecta a la totalidad de los derechos y bienes de
la persona.

2. DETERMINACIÓN DEL DERECHO APLICABLE

Artículo 9.1 Código Civil Artículo 9.10 Código Civil


La ley personal correspondiente a las personas físicas es la Se considerará como ley personal de los que
determinada por su nacionalidad. Dicha ley regirá la carecieren de nacionalidad o la tuvieren
capacidad y el estado civil, los derechos y deberes de indeterminada, la ley del lugar de su
familia y la sucesión por causa de muerte. residencia habitual.

Todas las cuestiones de estatuto personal quedan sujetas a conexiones personales.


En el ordenamiento español la ley personal viene determinada por la nacionalidad que
tiene un papel preponderante (art. 9.1 CC). Dicho mandato debe completarse con lo
dispuesto en el artículo 9.10 CC, que establece que “Se considerará como ley personal de
los que carecieran de nacionalidad o la tuvieran indeterminada, la ley del lugar de
residencia habitual”. Según lo anterior, la conexión principal es la ley nacional y,
subsidiariamente, la ley de la residencia habitual.

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 1º. La nacionalidad en los supuestos de apatridia La conexión nacionalidad

La utilización la ley nacional como conexión en las normas de conflicto se complica en


los supuestos de apatridia y doble nacionalidad. Desde la perspectiva española tiene
importancia detenerse a enumerar estos instrumentos, dado el importante número de
convenios suscritos por España.
1. Para los apátridas, ante autoridad española, la nacionalidad se sustituye por la ley
de la residencia habitual (art. 9.10 CC y Convenio de Nueva York de 1954 sobre el
Estatuto de los apátridas).
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2. En los supuestos de doble nacionalidad, hay que seguir las siguientes reglas para su
concreción:
a) Si ninguna es la española, se estará a la ley de la residencia habitual (art. 9.10 CC).
b) Si una es española y la otra está prevista en las leyes españolas “se estará a lo
que determinen los tratados internacionales” -con los países de América Latina
generalmente el domicilio- y “si nada estableciesen” a la última coincidente con
la residencia habitual (art. 9.9 CC).
c) Si no hubiera tratado, se estará a la ley del lugar de la residencia habitual (art. 9.10).
En suma, los supuestos de apatridia y doble nacionalidad en que una es la española, el
hecho de que el interesado ostente, entre otras, la nacionalidad española no debe
bastar para aplicar la ley material española; su nacionalidad efectiva será la
coincidente con el país de residencia habitual.

 2º. La conexión nacionalidad

 Amplio juego de la conexión nacionalidad

El legislador español escogió la conexión nacionalidad, asignándole un


amplio juego, principalmente por los siguientes motivos:

1 2
Marcado componente histórico Conexión ligada a la persona
y conexión cultural
La amplia presencia de la conexión Parece razonable que, en materias íntimamente
nacionalidad tiene un marcado ligadas a la persona, sea una conexión personal la
componente histórico y es típica de los que sirva para designar el derecho aplicable.
países que, como el nuestro, han sido Además, la nacionalidad es la conexión “cultural”
tradicionalmente países de emigración. por excelencia, en la medida en que, en estas
La sumisión de las cuestiones materias, toda persona tiene una representación
personales a la ley nacional posibilitaba mental, o incluso conoce las prescripciones de su
la permanencia del individuo bajo su ley Derecho nacional.
nacional. Por ejemplo, cualquier español sabe que en
La transformación de España en un país materia de sucesiones en el Derecho civil común
receptor de inmigración desde los años todos los hijos heredan (adoptivos, matrimoniales,
noventa no ha provocado la eliminación extramatrimoniales) y, en principio, además, a
de la nacionalidad como criterio de partes iguales (legítimas) salvo las mejoras, y que
conexión. solo excepcionalmente pueden ser desheredados.

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3 4
Ventajas Inconvenientes
Conexión poco variable Problemas de aplicación de la norma de conflicto
La nacionalidad es una El inconveniente más acusado de la nacionalidad como
conexión poco variable, por lo punto de conexión deriva de la frecuencia con que ha
que dota de estabilidad a la de acudirse a leyes extranjeras, con el consiguiente
regulación de las cuestiones incremento de los problemas de aplicación de la norma
referidas fundamentalmente de conflicto.
al estado civil y a los
problemas en la esfera de Cada vez que una persona extranjera plantee un
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actuación personal del problema o reclamación son numerosas las situaciones


individuo. que pueden quedar sujetas a leyes extranjeras. Este
paso plantea dificultades de calificación por la
Además, con frecuencia, todos divergente concepción de una institución en un Estado
los miembros de la familia o en otro; obligará a recurrir a las normas de conflicto
ostentarán la misma del ordenamiento designado abriendo la puerta al
nacionalidad, de modo que se reenvío, y, sobre todo, potencia la acción de la cláusula
facilita una cierta unidad en la de orden público cada vez que la ley designada
solución de ciertos problemas aplicable sea contraria al esquema de valores del
personales y familiares. ordenamiento español.

 Otras conexiones. La residencia habitual y la vecindad civil

5 6
La residencia habitual La vecindad civil como ley personal
como criterio subsidiario en los Estados plurilegislativos
Las personas pueden carecer de En los Estados plurilegislativos, como es el caso
nacionalidad en los supuestos de español, la nacionalidad puede no expresar
apatridia, o pueden tenerla exactamente la vinculación de la persona con un
indeterminada, situación que se determinado territorio. Es precisamente en las
vincula con los llamados conflictos materias incluidas en el estatuto personal donde
de nacionalidad. los Derechos especiales y forales cobran mayor
virtualidad; de ahí que el artículo 16.1.1º CC,
contenga una norma de conflicto que contempla
Debido a los distintos criterios de directamente este supuesto, precisando que “Será
atribución de la nacionalidad ley personal, la determinada por la vecindad civil”.
utilizados por los Estados, puede
ocurrir que en una misma persona
confluyan dos o más Por sus rasgos básicos, la vecindad civil es una
nacionalidades o, inversamente, conexión personal que se encuentra más cerca de
ninguna. De ahí que el legislador la nacionalidad que del domicilio; y es que el
introduzca, como criterio simple cambio de domicilio no significa
subsidiario, la sumisión a la ley de necesariamente cambio de vecindad civil.
la residencia habitual del
interesado.

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 3º. La conexión domicilio

En este mismo sector de problemas los sistemas anglosajones se inclinan


preferentemente por el domicilio para designar la ley personal. Ello tiene que ver con
la propia noción de domicilio, una especie de subnacionalidad en estos
ordenamientos.

El domicilio expresa también un vínculo entre una persona y un país o lugar en


el que la persona se establece y en el que mantiene voluntariamente su residencia
única o principal. Por tanto, en esta conexión hay un elemento volitivo o intencional
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que debe deducirse, lo que plantea la prueba de ese elemento subjetivo.

En el ordenamiento español, el domicilio equivale a la residencia habitual, tal y


como establece el artículo 40 CC.

Artículo 40 Código Civil


Para el ejercicio de los derechos y el cumplimiento de las obligaciones civiles, el domicilio de
las personas naturales es el lugar de su residencia habitual (…)

 4º. La conexión residencia habitual

Entre la conexión nacionalidad y la conexión domicilio se sitúa la residencia


habitual.
 En el sistema español de Derecho Internacional Privado la conexión residencia
habitual es la conexión subsidiaria en defecto de nacionalidad.

 La conexión residencia habitual tiene un papel central en un importante número de


Convenios internacionales, hasta el punto de que va desplazando a la nacionalidad
para dejarla en un segundo plano. Así ocurre, por ejemplo, en el R. 650/2012, sobre
ley aplicable a las sucesiones.
En el debate a favor de la nacionalidad o a favor del domicilio, se ha ido imponiendo
la residencia habitual. A su favor militan distintas razones:

 Expresa el centro real de la vida del individuo y la familia.

 Es una noción fáctica de fácil prueba. Para determinar si una persona tiene residencia
habitual bastará con contrastar donde vive, la duración y continuidad en su estancia, la
coincidencia con el lugar de desarrollo de su actividad profesional e indicios similares.

 Constituye un criterio de asignación de la competencia judicial internacional


bastante frecuente, facilitando la correlación entre órgano competente y derecho a
aplicar, con lo que se evitan los problemas derivados de la aplicación del derecho
extranjero.

 Posee muchas ventajas en los Estados plurilegislativos. El lugar de la residencia


habitual puede servir para designar, no solo el derecho del Estado, sino el derecho de
la concreta unidad legislativa.

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 5º. La conexión residencia habitual Vs. ley nacional en el DIPr europeo

Finalmente, el DIPr que va gestando la Unión Europea en el ámbito personal y


familiar permite afirmar que la nacionalidad de cualquiera o de ambas partes en una
relación jurídica puede ser escogida como ley aplicable (p. ej., R. 650/2012 sobre
sucesiones); a falta de elección, la conexión ley nacional es subsidiaria y casi siempre
subsidiaria de la ley de la residencia habitual (p. ej., R. Roma III sobre ley aplicable al
divorcio; Protocolo de La Haya sobre ley aplicable a las obligaciones alimenticias). En
suma, la sumisión a la ley nacional no desaparece de los instrumentos más recientes,
pero ha dejado de ocupar la posición central que tenía en el Título preliminar del
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Código civil desde 1974.

A favor En contra
El inconveniente más acusado de la nacionalidad como
La nacionalidad es una conexión poco punto de conexión deriva de la frecuencia con que se ha
variable, por lo que dota de estabilidad a de acudir a leyes extranjeras, con el consiguiente
Nacionalidad la regulación de las cuestiones referidas incremento de los problemas de aplicación de la norma
fundamentalmente al estado civil y a los de conflicto.
problemas en la esfera de actuación
personal del individuo. Cada vez que una persona extranjera plantea un
problema o reclamación son numerosas las situaciones
Además, con frecuencia, todos los que pueden quedar sujetas a leyes extranjeras. Este
miembros de la familia ostentarán la aspecto plantea dificultades de calificación por la
misma nacionalidad, de modo que se divergente concepción de una institución en un Estado o
facilita una cierta unidad en la solución en otro; obligará a recurrir a las normas de conflicto del
de ciertos problemas personales y ordenamiento designado abriendo la puerta al reenvío,
familiares. y, sobre todo, potencia la acción de la cláusula de orden
público cada vez que la ley designada aplicable sea
contraria al esquema de valores del ordenamiento
español.
Decidir dónde está domiciliada una Al igual que la nacionalidad, plantea conflictos de
persona no presenta más dificultades de calificación relativos a su determinación. La conexión
Domicilio concreción que la prueba de tales domicilio puede plantear problemas de conflicto móvil.
hechos.
- Expresa el centro real de la vida del
individuo y de la familia.
La inestabilidad de la conexión residencia habitual
- Es una noción fáctica de fácil prueba. puede plantear problemas de conflicto móvil.
Residencia
habitual - Constituye un criterio de asignación de
la competencia judicial internacional
bastante frecuente, facilitando la
correlación entre órgano competente y
derecho a aplicar (forum-ius), con lo
que se evitan los problemas derivados
de la aplicación del derecho extranjero.

- Posee incontestables ventajas en los


Estados plurilegislativos.

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 6º. El ordenamiento aplicable

Habrá que concretar el significado de las conexiones nacionalidad, domicilio o


residencia habitual para establecer en qué ordenamiento se materializan:

 El significado de las conexiones nacionalidad, domicilio o residencia habitual


únicamente puede establecerse desde el ordenamiento en el que se insertan.

 No obstante lo anterior, cuando se utilizan en el Derecho Internacional privado


convencional, o en los instrumentos de la Unión Europea, no es infrecuente que se
acompañe una definición de estas conexiones, común a los Estados contratantes,
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con la finalidad de alcanzar una aplicación uniforme del instrumento internacional


(interpretación autónoma).

 La articulación de conceptos autónomos es también una de las misiones en las que


se emplea el TJUE, por vía de respuesta al recurso prejudicial, previsto por el
Derecho europeo.

IV. DERECHO AL NOMBRE

Artículo 9 LRC 2011. Competencias generales del Registro Civil


Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil
En el Registro Civil constarán los hechos y actos inscribibles que afectan a los españoles y los
referidos a extranjeros, acaecidos en territorio español.

Igualmente, se inscribirán los hechos y actos que hayan tenido lugar fuera de España, cuando las
correspondientes inscripciones sean exigidas por el Derecho español.

1 2
El intenso proceso de inmigración experimentado por la Igualmente tienen una gran
sociedad española ha colocado en un primer plano de repercusión las adopciones
importancia la cuestión del derecho al nombre y apellidos internacionales por españoles de
de los hijos de extranjeros nacidos en España. niños nacidos en el extranjero.

Conforme al artículo 9 LRC 2011 tienen que acceder al Registro Civil español los
supuestos de los hijos de extranjeros nacidos en España, así como las adopciones por
españoles de niños nacidos en extranjero. En ese ámbito registral se ha ido avanzando en la
regulación del derecho al nombre y a los apellidos.

El nombre de las personas físicas tiene dos facetas:


1. Es un signo de identificación de la persona (art. 12 Reglamento del Registro Civil) y, por
tanto, un derecho de la personalidad (tal y como viene establecido por el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos o la Convención de NU sobre los Derechos
del Niño, de 1989 o en el CEDH de 1950); desde esta perspectiva posee implicaciones
con los Derechos fundamentales, como se pone de relieve en el hecho de que el TEDH
haya tenido que intervenir en más de una ocasión para contrastar la compatibilidad de
una regulación nacional con el principio de igualdad.

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2. Al mismo tiempo, debe satisfacer el interés general en la correcta identificación de los


ciudadanos, luego desempeña también una función de “control público de la identidad
del individuo”.
Desde la primera perspectiva, forma parte del estatuto personal y explica su sumisión a la ley
personal. Desde la segunda, justifica una intensa intervención estatal, que en DIPr podría
haberse traducido en un papel preponderante de la lex fori, aunque no haya sido totalmente
así.
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1. RÉGIMEN JURÍDICO GENERAL DE DERECHO AL NOMBRE

 Facetas del nombre de las personas físicas

El nombre de las personas físicas tiene dos facetas:

1 2
Derecho de la personalidad Función de control público
de la identidad del individuo
El nombre de las personas físicas es El nombre debe satisfacer el interés general en la
un signo de identificación de la correcta identificación de los ciudadanos,
persona y, por tanto, un derecho de desempeñando una función de “control público de la
la personalidad. identidad del individuo”.
Desde esta perspectiva el nombre Desde esta perspectiva, el nombre justifica una
forma parte del estatuto personal y intensa intervención estatal, que en Derecho
explica su sumisión a la ley Internacional Privado se traduce en un cierto juego de
personal. normas imperativas.

La atribución del nombre está sujeta a una regulación material detallada en casi
todos los ordenamientos. En el ordenamiento español, el nombre y los apellidos de los
españoles se hallan regulados en los artículos 109 CC y y 55 LRC 1957 y concordantes
del RRC 1958 (arts. 50-56 LRC 2011)..

 Ley aplicable

Cuando se trata de establecer (e inscribir) el nombre de extranjeros en España,


el ordenamiento español dispone que sea la ley nacional la ley reguladora de la
atribución del nombre. Así se desprende tanto del artículo 9.1 CC como del artículo
219 RRC, que establece que “El nombre y apellidos de un extranjero se rigen por su ley
personal”. El DIPr interno sigue vigente para las situaciones de doble nacionalidad,
excluidas de su ámbito. No obstante, existen ciertas excepciones que se van
introduciendo al juego de la ley nacional:

 Convenio núm. 19 de la Comisión Internacional del Estado Civil.


 La incidencia del Derecho de la UE.
 Supuestos de adquisición de la nacionalidad española.

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Convenio núm. 19 de la Comisión Internacional del estado civil,


relativo a la ley aplicable al nombre y apellidos

El Convenio núm. 19 de la Comisión Internacional del estado civil (CIEC), relativo


a la ley aplicable al nombre y apellidos, hecho en Múnich en 1980, pertenece al tipo de
los llamados convenios erga omnes o de aplicación universal, por lo que se aplica por
las autoridades de los Estados parte de la CIEC, con independencia de que la ley
designada sea o no la de un Estado parte en dicho Convenio (art. 2). Por tanto, este
convenio sustituye parcialmente al régimen del Código Civil.
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Artículo 1 Convenio CIEC (Convenio de Munich)


1. Los nombres y apellidos de una persona se determinarán por la ley del Estado del cual dicha
persona sea nacional. (…)
2. En caso de cambio de nacionalidad, se aplicará la ley del Estado de la nueva nacionalidad.

Artículo 2 Convenio CIEC


La ley indicada en el presente Convenio se aplicará incluso aunque se trate de la ley de un Estado no
contratante.

El texto convencional no provoca un cambio radical, dado que sigue el criterio de


la ley nacional. El artículo 1.1 del Convenio establece que “Los nombres y apellidos de
una persona se determinarán por la ley del Estado del cual dicha persona sea nacional.
(…)”).En los supuestos de cambio de nacionalidad se aplicará al nombre la nueva ley
nacional adquirida (art. 1.2 Convenio CIEC).

No obstante la disposición anterior del Convenio CIEC relativa a la aplicación de


la ley del Estado del cual dicha persona sea nacional, se pueden presentar dentro de
esta regulación las dos siguientes excepciones en las que puede ser aplicable el
derecho español:

a) Se admite el reenvío. Se entiende que la designación del ordenamiento por la ley


nacional alcanza también las normas de Derecho Internacional privado, de modo
que puede ocurrir que cuando la autoridad española acuda al ordenamiento
extranjero, la norma de conflicto en la materia establezca que es el país de la
residencia habitual o del domicilio el que debe regir la cuestión (reenvío de
retorno), resultando aplicable el derecho español.

b) Debido a que la prueba del derecho extranjero puede resultar compleja, el artículo
5 del Convenio dispensa al Encargado del Registro Civil en los supuestos de
imposibilidad de conocer el derecho aplicable, permitiéndole la aplicación de su
ley interna (ley de la autoridad interviniente). Se facilita así la labor del Encargado,
aunque ello suponga la modificación de la ley rectora del nombre.

Artículo 5 Convenio CIEC


1. Si el encargado del Registro Civil, se encontrare, al extender un acta en la imposibilidad de
conocer el derecho aplicable para determinar los nombres y apellidos de la persona
interesada, aplicará su ley interna e informará al respecto a la autoridad de la que dependa.
2. El acta así extendida deberá poder rectificarse mediante un procedimiento gratuito que cada
Estado se obliga a establecer.

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Hay que tener en cuenta asimismo el Convenio de Estambul de 1958,


relativo al cambio de apellidos y de nombre. Afecta a los cambios que hayan sido
concedidos por una autoridad pública de uno de los Estados parte en el Convenio,
y no a aquellos derivados de una acción de estado (p. ej., filiación). Por el
Convenio los Estados se obligan a conceder los cambios a los nacionales de un
Estado contratante en otro Estado contratante (art. 2) reconociendo eficacia
ejecutiva a las decisiones.
Las anteriores excepciones de la aplicación de la ley interna en lugar de la
ley personal del extranjero no son las únicas excepciones a la ley personal. La regla
general de someter el derecho al nombre a la ley nacional del interesado requiere
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ciertas matizaciones:

 Unas, derivadas del impacto del Derecho de la Unión Europea en este sector
del estado civil.

 Otras, como consecuencia de que se impone la ley española en los supuestos


de adquisición de la nacionalidad española.

2. DERECHO AL NOMBRE EN LOS SUPUESTOS DE ADQUISICIÓN


DE LA NACIONALIDAD ESPAÑOLA. PROBLEMAS PARTICULARES

La ley española, como lex fori, rige la atribución del nombre a quienes adquieren la
nacionalidad española. En estos casos resulta esencial retener lo siguiente:

1) Con independencia del número y orden de apellidos que conste en la certificación


(extranjera) de filiación del interesado, la inscripción en el Registro español ha de
reflejar el primer apellido del padre y el primero de la madre.

2) Siempre que así lo declare el interesado en el momento de adquisición de la


nacionalidad o dentro de los dos meses siguientes a haber alcanzado la mayoría de
edad, se admite la conservación de los apellidos del anterior estatuto personal, es
decir, no se impone un cambio forzoso del número o del orden de los apellidos que
hubiera venido ostentando el extranjero hasta el momento de la adquisición de la
nacionalidad, sino que mediante este derecho se establece un mecanismo de
conservación. No obstante, este derecho está sujeto a las dos siguientes limitaciones,
caracterizadas como de orden público:

 Una, derivada del principio de la duplicidad de los apellidos, o lo que es lo mismo,


deben constar dos apellidos.

 Otra, derivada del principio de la infungibilidad de las líneas o, lo que es lo mismo,


es contrario a nuestro orden público la transmisión exclusiva de los dos apellidos
por una sola de las líneas. (Res DGRN de 23 mayo 2007).

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Convenio núm. 19 Se entiende que la designación del ordenamiento por la ley nacional
alcanza también las normas de Derecho Internacional Privado, de
Comisión internacional del estado civil modo que puede ocurrir que cuando la autoridad española acuda al
1 (CIEC) ordenamiento extranjero, la norma de conflicto en la materia
A establezca que es el país de la residencia habitual o del domicilio el
que debe regir la cuestión (reenvío de retorno), resultando aplicable
Sigue el criterio de la ley nacional. Su artículo el derecho español.
1.1 establece que “Los nombres y apellidos de Dado que la prueba del derecho extranjero puede resultar compleja,
una persona se determinarán por la ley del el artículo 5 del Convenio dispensa al Encargado del Registro Civil de
Estado del cual dicha persona sea nacional”. la aplicación de la ley nacional extranjera en los supuestos de
imposibilidad de conocer el derecho aplicable, permitiéndole la
aplicación de su ley interna (la ley de la autoridad interviniente). Se
facilita así la labor del Encargado, aunque ello suponga la
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modificación de la ley rectora del nombre.


B
2 Incidencia del derecho de la UE Introducción del principio de la autonomía de la
voluntad en el ámbito de la regulación del derecho al
nombre.
3 Supuestos de adquisición Se impone la ley española en los supuestos de
de la nacionalidad española adquisición de la nacionalidad española.

3. LA INCIDENCIA DEL DERECHO DE LA UE SOBRE LA REGULACIÓN DEL DERECHO AL NOMBRE

El problema que se ha planteado es el reconocimiento de los nombres/apellidos ya


inscritos en otros Estados miembros de la UE en unos términos que no admita el
ordenamiento español. Las distintas regulaciones materiales sobre el derecho al nombre
se levantan como obstáculos a la libertad de circulación y así lo ha entendido el TJUE. Una
persona no puede ostentar un nombre o unos apellidos en un país y otros en otro; se
impone el principio de unidad del nombre.

Entre otras, son significativos los siguientes pronunciamientos del TJUE:

A Ámbito de aplicación
Se admite que el derecho al nombre es materia que entra dentro del ámbito de aplicación material
del TUE. Este extremo supone un cambio de óptica radical, dado que abre la puerta a la intervención
de la UE en el núcleo duro del Derecho de la persona.

B Hijos menores con doble nacionalidad belga y española, residentes en Bélgica


El TJUE ha declarado contraria al principio de de no discriminación y a la libertad de circulación,
establecida por el Tratado de la Unión Europea, una práctica nacional (belga) por la que estas
autoridades trataban de impedir el cambio del orden de los apellidos de hijos menores que
ostentaban doble nacionalidad (belga y española) para que dicho cambio pudiera efectuarse
conforme a la ley española.

Los menores eran residentes en Bélgica y las autoridades belgas para la modificación de los apellidos
aplicaban la Ley personal española mediante la conexión subsidiaria ex art. 9.9 CC, que establece que
“respecto de las situaciones de doble nacionalidad previstas en las leyes españolas se estará a lo que
determinen los tratados internacionales, y si nada estableciesen, será preferida la nacionalidad
coincidente con la última residencia habitual”.

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B Hijos menores con doble nacionalidad belga y española, residentes en Bélgica

Finalmente, al admitirse el cambio por el TJUE conforme a la ley española (que no se correspondía
con el lugar de residencia habitual), se hizo ineludible adaptar los ordenamientos nacionales en ese
punto. Así, la DGRN, en Instrucción de 23 de mayo de 2007, entiende que no cabe la aplicación
automática de la ley de la residencia habitual española (pese a ser la conexión subsidiaria, ex art.
9.9 CC) al doble nacional hispano-europeo, sino que habrá que dejar a los interesados la libertad de
optar entre la ley correspondiente a la otra nacionalidad (española) y la del país de la residencia
habitual (Bélgica). Esta decisión significa la introducción en este ámbito del principio de la
autonomía de la voluntad, del que estaba tradicionalmente excluido, aunque únicamente para los
dobles nacionales de la UE.
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http://curia.europa.eu/jcms/upload/docs/application/pdf/2011-07/cp0343es.pdf

C Caso Grunkin-Paul
Es asimismo relevante la STJCE de 14 de octubre de 2008 en el asunto Grunkin-Paul, en el recurso
contra la negativa del Registro civil alemán a reconocer el apellido con el que el hijo del matrimonio
Grunkin-Paul, de nacionalidad alemana, había sido inscrito en Dinamarca, su lugar de nacimiento, por
tratarse de un apellido compuesto (Grunkin-Paul) que no era admitido por el Derecho civil alemán,
correspondiente a la nacionalidad del niño. En aquel caso, el TJUE entendió que denegar el
reconocimiento del apellido del niño, tal y como había sido establecido e inscrito en el Estado
miembro de su nacimiento, era contrario al derecho de la UE.

La decisión de dar entrada en este ámbito a la autonomía de la voluntad supone


una excepción a la competencia de la ley nacional y, por tanto, un cambio significativo
para los sistemas jurídicos que atribuyen un papel absoluto a la ley nacional, como es el
caso español. De hecho, la DGRN dictó la Instrucción de 24 de febrero de 2010 con la
finalidad de adaptar el ordenamiento español a las exigencias del Derecho europeo en
este punto.

Siguiendo la doctrina del TJUE, la Instrucción de la DGRN precisa:

1) Los españoles, cuyo lugar de nacimiento sea un Estado miembro de la UE, y cuyo
nacimiento sea inscrito en el registro de ese Estado miembro, según la legislación de tal
Estado, podrán acceder al Registro del Consulado español con los nombres previstos por la
legislación del país de nacimiento, incluso si no hay coincidencia con la legislación
española.

2) No obstante, deberá cumplir otras condiciones: nacimiento en un Estado miembro y


residencia habitual de los padres o al menos de uno de ellos en el país de nacimiento.

3) La cuestión del nombre se somete a la ley de ese país, en tanto que ley de la residencia
habitual.

4) Los nombres serán inscritos conforme a la ley del país de la residencia habitual.

5) Si la ley del país de la residencia habitual lo permite, los padres podrán escoger el nombre.

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V. CAPACIDAD Y PROTECCIÓN DE LOS INCAPACES


Artículo 9.1 Código Civil
La ley personal correspondiente a las personas físicas es la determinada por su nacionalidad. Dicha ley
regirá la capacidad y el estado civil, los derechos y deberes de familia y la sucesión por causa de
muerte. /(…)

El artículo 9.1 del Código civil y la sumisión de las cuestiones pertenecientes al estatuto
personal al ámbito de la ley nacional constituye una regla residual. Cuando se refiere a la
capacidad, sin más, designa tanto la capacidad jurídica como la de obrar. La capacidad
jurídica, entendida como aptitud para ser titular de derechos y obligaciones queda
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obviamente sujeta a la ley nacional. En cambio, la capacidad de obrar, está matizada por
reglas especiales y sobre todo por los mecanismos que cada ordenamiento prevé en orden a
suplir y completar la capacidad respecto de las personas que fuere necesario.

1. LA CAPACIDAD JURÍDICA Y LA CAPACIDAD DE OBRAR

Si la capacidad jurídica es la aptitud para ser titular de derechos y obligaciones, el


nacimiento determina la capacidad. La ley personal decidirá los modos de adquisición de
la capacidad de obrar (mayoría de edad y emancipación), así como los motivos de pérdida
de la misma. El nuevo artículo 9.6 del Código civil determina que “la ley aplicable a la
protección de las personas mayores de edad se determinará por la ley de su residencia
habitual”; mientras que las medidas de protección de menores se remiten al Convenio de
La Haya de 1996 de protección de menores que gira asimismo sobre la residencia habitual
del menor como persona a proteger (ver Tema XX).

 En el ordenamiento español la minoría de edad es el único supuesto de incapacidad en


sentido estricto, por su carácter autónomo y no condicionado a declaración judicial.

 La incapacidad que se deriva de la minoría de edad puede verse atemperada por


instituciones como la emancipación y el beneficio de la mayor edad, aplicables a los
sometidos a patria potestad y a tutela, respectivamente. La emancipación y el
beneficio de la mayor edad son situaciones intermedias entre la menor y la mayor
edad. En este punto no incide el CLH [Convenio de La Haya] 1996 de protección de
menores, dado que excluye de su ámbito la emancipación, de modo que se ha creado
una laguna legal que por analogía con la protección de los mayores, deberá colmarse
acudiendo a la ley de la residencia habitual (véase el Tema XX).

2. MODIFICACIONES SOBRE LA LEY PERSONAL EN CUANTO A LA CAPACIDAD DE OBRAR

En relación con la capacidad de obrar, la ley personal puede ceder o venir


modulada en ciertos supuestos:

 En función de la naturaleza del acto (capacidades especiales).


 Por una finalidad de protección de la seguridad del tráfico (teoría del interés
nacional).
 Cuando la situación de incapacidad de la persona exige la adopción de medidas
tuitivas [que guarda, ampara y defiende], con o sin previa declaración judicial.

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A. CAPACIDADES ESPECIALES

Dentro de la capacidad de obrar hay que identificar ciertas capacidades


especiales. La mayoría de los ordenamientos establecen capacidades distintas a la
prevista con carácter general para la realización de determinados actos jurídicos (por
ejemplo, contraer matrimonio, adoptar y ser adoptado). La conexión nacionalidad se
reitera o se modula en función del acto a realizar; son las denominadas capacidades
especiales, que se estudian en los temas correspondientes a tales instituciones.
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B. LA EXCEPCIÓN DEL INTERÉS NACIONAL

Artículo 10.8 CC
Serán válidos, a efectos del ordenamiento jurídico español, los contratos onerosos celebrados
en España por extranjero incapaz según su ley nacional, si la causa de la incapacidad no
estuviese reconocida en la legislación española. Esta regla no se aplicará a los contratos
relativos a inmuebles situados en el extranjero.

Una manifestación relevante de capacidad especial se da en el ámbito de la


contratación internacional. La excepción del “interés nacional” constituye una
restricción a la aplicación de la ley personal, representando un distanciamiento entre
el derecho de la persona como tal y el de sus intereses patrimoniales.

En virtud de la llamada excepción del “interés nacional” (art. 10.8 CC), se impide
que la incapacidad, establecida de acuerdo con la ley personal, pero no reconocida por
la ley española, invalide los contratos onerosos concluidos en España. La conexión ley
nacional, como ley rectora de la capacidad, se ve atemperada por la regla locus en la
realización de determinados actos jurídicos. La legislación española recogió por
primera vez la regla locus en la reforma del Título Preliminar del Código Civil de 1974,
en el artículo 10.8 CC.

El principio del interés nacional propugna la prioridad de la ley del lugar de


celebración de un acto para decidir sobre la capacidad para concluirlo válidamente,
frente a la ley personal extranjera de una de las partes. No se admiten más causas de
incapacidad que las previstas por la ley española como ley del lugar de celebración del
contrato. Su razón de ser ha de buscarse en la protección del tráfico jurídico.
Esta excepción se recoge en términos similares en el artículo 13 del Reglamento
Roma I, sobre ley aplicable a las obligaciones contractuales. Al ser el R. Roma I de
aplicación universal, en principio desplaza a las normas internas y, en este sentido, el
artículo 10.8 CC habría sido sustituido por la citada norma europea en el ámbito material
de la misma.

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C. RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS INCAPACITACIONES


PROTECCIÓN DE LOS ADULTOS.

 La incapacitación

La incapacitación supone la pérdida de la capacidad de obrar por ciertos


motivos. Se establece en el curso de un proceso judicial en el que se adoptan
medidas que deben ser inscritas necesariamente en el Registro civil por la
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trascendencia que el estado civil tiene en el propio tráfico económico.


En principio, quedan sujetos a la ley personal los motivos de pérdida de la
capacidad, la representación legal del sujeto que no ostente la plena capacidad de
obrar y los efectos de la incapacidad.

Se presume la plena capacidad de obrar de los mayores de edad. El


establecimiento de limitaciones a dicha capacidad requiere una declaración
judicial (art. 199 CC) que aprecie que en la persona en cuestión concurre alguna de
las causas tipificadas legalmente. La legislación española es muy inconcreta en las
causas al disponer que “Son causas de incapacitación las enfermedades o
deficiencias persistentes de carácter físico o psíquico que impidan a la persona
gobernarse por sí misma” (art. 200 CC). Por tanto:

 La incapacitación exige la concurrencia de una causa legalmente prevista,


situando la cuestión en la órbita de la determinación del derecho aplicable.

 En ciertos supuestos será indispensable una declaración judicial, situando el


problema en el ámbito de la intervención de las autoridades.

Afirmada la competencia judicial, la ley de la residencia habitual es ley


aplicable a la protección de las personas mayores de edad (conforme a lo
dispuesto en el nuevo art. 9.6.2 CC). Si bien es cierto que con un tenor tan flexible
como el del artículo 200 del Código civil cabría admitir en un proceso abierto en
España cualquier causa de incapacidad de obrar de la persona, lo cierto es que la
resolución judicial debe concluir con las medidas a adoptar para completar o suplir
la incapacidad. Desde esta perspectiva, la heterogeneidad en los tipos, e incluso
las divergencias en cuanto a instituciones de protección de un ordenamiento a
otro, llevan a pensar que la única solución razonable es la sumisión a la ley del
foro, que coincidirá con la ley de la residencia habitual de la persona. Siendo
competentes los Tribunales españoles será la ley de la residencia habitual
conforme a la que se determina la incapacidad; y conforme a ley española se
decidirán las medidas provisionales o urgentes a adoptar (art. 9.6.2, in fine CC). El
espectro de medidas va desde la constitución de la tutela, la curatela o el defensor
judicial a medidas de internamiento en instituciones especiales o de protección
del patrimonio.

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 El Convenio de La Haya de 2000, de protección de adultos

La protección de los adultos en los supuestos internacionales acaba de


experimentar un cambio fundamental derivado de la desvinculación entre
medidas de protección y la necesidad de una declaración judicial. La entrada en
vigor del Convenio de La Haya de 2000, de protección de adultos, introducirá un
giro radical en esta problemática.

1
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Protección sin incapacitación


El Convenio va dirigido a los “adultos”, entendiendo por éstos a las personas mayores de
18 años. Basta la alteración o la insuficiencia de sus facultades personales, que impida
que puedan atender a sus intereses, para que puedan activarse los mecanismos
convencionales.
Este Convenio no tiene por objeto únicamente los mayores incapaces que estén o vayan
a estar declarados por sentencia judicial, sino que la finalidad prioritaria del Convenio es
atender a un grupo cada vez más numeroso de población debido al aumento de la
perspectiva de vida. De ahí su principal y más revolucionario objetivo: la protección sin
incapacitación.

2
Convenio erga omnes
El Convenio, al ser de eficacia erga omnes o de aplicación universal, desplaza a la
norma interna en la materia, el artículo 9.6 CC. Este extremo tiene una consecuencia
muy positiva: la conexión ley nacional de la persona afectada se ve sustituida por la
conexión residencia habitual; mucho más realista, ya que el tema de las incapacitaciones
depende de los mecanismos de protección de los incapacitados.

Artículo 5
Convenio de 13 de enero de 2000 sobre protección internacional de los adultos
1. Las autoridades, tanto judiciales como administrativas, del Estado contratante de
residencia habitual del adulto serán competentes para adoptar las medidas de
protección de la persona o los bienes del adulto.

2. En caso de traslado de la residencia habitual del adulto a otro Estado contratante,


serán competentes las autoridades del Estado de la nueva residencia habitual.

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TEMA 15. PERSONA JURÍDICA

I. INTRODUCCIÓN

 Gran variedad de formas de las sociedades mercantiles


y desafortunado tenor de las normas reguladoras

Las personas jurídicas, y, más concretamente, las sociedades mercantiles, son el


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instrumento típico mediante el cual se desarrolla la inmensa mayoría de las transacciones


comerciales internacionales. La complejidad de esta materia en Derecho Internacional
Privado deriva fundamentalmente de la gran variedad de formas que pueden revestir
dichas sociedades para operar en el tráfico internacional. Se trata de formas societarias
que demandan, en la mayoría de los supuestos, de una regulación ad hoc. En el Derecho
español, el carácter polémico de esta materia surge por el desafortunado tenor de las
normas que regulan las cuestiones que vamos a estudiar.

 Delimitación del ámbito objeto de estudio

Aun partiendo del concepto general de personas jurídicas, vamos a centrarnos


básicamente en las sociedades, y, más concretamente, en las sociedades mercantiles,
fijándonos en las tres cuestiones clásicas que plantean desde la perspectiva de nuestra
disciplina:

- La competencia internacional de los Tribunales españoles para conocer de los litigios


societarios.

- La ley aplicable a las sociedades, esto es, la determinación de su lex societatis.

- El reconocimiento en España de las sociedades extranjeras.

Además, debemos tener en cuenta el Derecho europeo que está operando sobre
las legislaciones internas de los Estados miembros. En este ámbito, tiene especial
importancia el artículo 54 TFUE, así como la jurisprudencia del TJUE.

Esta lección la estructuramos en torno a las siguientes cuestiones:

1) Competencia judicial internacional.


2) Determinación de la ley aplicable a las personas jurídicas.
3) Régimen de reconocimiento de las personas jurídicas en nuestro país.
4) La repercusión del Derecho europeo sobre el Derecho internacional de
sociedades.

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II. COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL

El régimen legal de la competencia judicial internacional en materia de personas


jurídicas está contemplado en nuestro ordenamiento en la siguiente normativa:

 En el art. 22 LOPJ.

 En el Reglamento (UE) 1215/2012, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la


ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil (R. Bruselas I refundido).
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Este texto establece en su artículo 24 un foro de competencia judicial internacional


exclusivo para determinados litigios societarios.

Artículo 24.2 R. Bruselas I refundido


Son exclusivamente competentes, sin consideración del domicilio de las partes, los órganos
jurisdiccionales de los Estados miembros que se indican a continuación: (…)

- 2) En materia de validez, nulidad o disolución de sociedades y personas jurídicas, así como en


materia de validez de las decisiones de sus órganos, los órganos jurisdiccionales del Estado
miembro en que la sociedad o persona jurídica esté domiciliada; para determinar dicho
domicilio, el órgano jurisdiccional aplicará sus normas de Derecho internacional privado.

La aplicación de los foros exclusivos del Reglamento no requiere del domicilio del
demandado en un Estado miembro de la UE. Esta circunstancia supone una derogación
material del inciso correspondiente del artículo 22 LOPJ.

Tres son las cuestiones principales que, en principio, plantea la aplicación de esta norma:
1. El alcance de la expresión “sociedad o persona jurídica”, esto es, determinar qué
tipo de personas jurídicas tienen cabida bajo esta locución.
2. La interpretación de las materias enumeradas en el inciso.
3. La concreción del domicilio de las personas jurídicas.
4. No obstante, la jurisprudencia del TJUE ha resuelto una cuarta cuestión (4) relativa
a la eficacia de este foro exclusivo cuando la materia por él regulada (por ejemplo,
validez de las decisiones de sus órganos) se plantea con carácter incidental en el
proceso.

 1º Sociedad o persona jurídica

La expresión “sociedad o persona jurídica” debe ser objeto de una interpretación


autónoma, teniendo en cuenta el fin de la norma. Desde esta perspectiva, se entiende
que están incluidos en el ámbito del precepto los diferentes tipos de sociedades, las
asociaciones y las fundaciones, así como aquellos entes sin personalidad jurídica, pero con
capacidad para ser parte en un proceso.

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 2º Las materias enumeradas en el inciso

Las materias enumeradas en el artículo 24.2) R. Bruselas I refundido, al estar


inmersas en un precepto que regula las competencias exclusivas, deben interpretarse de
forma estricta. Por tanto, únicamente opera la competencia exclusiva del tribunal donde
la sociedad tenga su domicilio cuando se trate, a título principal, sobre un tipo concreto
de litigios, que son los siguientes:

 La constitución de la sociedad.
 La nulidad de la sociedad.

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La disolución de la sociedad.
 La validez de las decisiones adoptadas por sus órganos.
El artículo 24 del R. Bruselas I refundido debe interpretarse en el sentido de que su
ámbito de aplicación comprende únicamente los litigios en que una parte impugne la
validez de una decisión de un órgano de una sociedad con arreglo al Derecho de sociedades
aplicable o de las disposiciones estatutarias relativas al funcionamiento de sus órganos. Por
tanto, la expresión “validez de las decisiones de sus órganos” hace referencia a la acción de
impugnación de acuerdos sociales, pero no incluye la acción de responsabilidad civil contra
los administradores de la sociedad. Tampoco incluye una acción entablada por los
miembros de una asociación profesional contra el consejo de administración de la misma
por denegarles una indemnización a la que, en virtud de los estatutos de esa asociación,
tienen derecho (STJCE, 2.10.2008, Hasset, as. C-327/07).

 3º. El domicilio de las personas jurídicas

Los órganos jurisdiccionales exclusivamente competentes para el conocimiento de


los litigios enunciados en el artículo 24.2 R. Bruselas I Refundido serán aquellos en los que
la sociedad o persona jurídica tenga su domicilio. Para determinar dicho domicilio, el
tribunal competente aplicará sus normas de Derecho Internacional Privado.

 La relación entre el artículo 24.2) in fine y el artículo 63.1

Artículo 24.2) Artículo 63.1


R. Bruselas I refundido R. Bruselas I refundido
Son exclusivamente competentes, sin consideración del A efectos del presente
domicilio de las partes, los órganos jurisdiccionales de los Reglamento, se entenderá que
Estados miembros que se indican a continuación: (…) 2) una sociedad u otra persona
En materia de validez, nulidad o disolución de sociedades jurídica está domiciliada en el
y personas jurídicas, así como en materia de validez de lugar en que se encuentra:
las decisiones de sus órganos, los órganos
jurisdiccionales del Estado miembro en que la sociedad a) Su sede estatutaria;
o persona jurídica esté domiciliada; para determinar b) Su administración central,
dicho domicilio, el órgano jurisdiccional aplicará sus c) Su centro de actividad
normas de Derecho internacional privado. principal.

Aclaración
Visto el artículo 63 del Reglamento podría pensarse que la remisión a las normas de
Derecho Internacional Privado que opera el artículo 24 sería innecesaria. Sin embargo, el
artículo 63 está pensado a efectos de aplicación del Reglamento en general y el artículo 24
a efectos de determinar el foro de la competencia exclusiva.

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Del mismo modo que el criterio general de aplicación del Capítulo II del texto es, para las
personas físicas, el domicilio del demandado, para las personas jurídicas el domicilio será el
previsto en aquel precepto. Por tanto, el citado artículo 24 opera con posterioridad a la
consideración del artículo 63 (que es el que determina la aplicabilidad del Reglamento) y a
los efectos de determinar el foro de la competencia exclusiva.

 Explotación de sucursales. Foro especial


1 2
En relación a la explotación de sucursales, Si la persona jurídica no está domiciliada en
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el R. Bruselas I refundido contempla un ningún Estado miembro, la competencia


foro especial que será de aplicación cuando judicial internacional de nuestros tribunales
la persona jurídica tenga su domicilio en en materia de explotación de sucursales se
un Estado miembro (art. 7.5). En virtud de regula en el artículo 22 quinquies LOPJ, que,
este foro especial, para los litigios relativos en evidente paralelismo con el artículo 7.5)
a la explotación de sucursales, agencias o del Reglamento, dispone la competencia de
cualquier otro establecimiento, serán los tribunales españoles cuando la sucursal,
competentes los tribunales del lugar en agencia o establecimiento mercantil se
que se hallaren sitos. encuentren en territorio español.

Artículo 7.5) R. Bruselas I refundido


Artículo 22 quinquies LOPJ
(Competencias especiales)
Una persona domiciliada en un Estado Asimismo, en defecto de sumisión expresa o
miembro podrá ser demandada en otro tácita y aunque el demandado no tuviera su
Estado miembro: (…) 5) si se trata de litigios domicilio en España, los Tribunales españoles
relativos a la explotación de sucursales, serán competentes: (…) c) En las acciones
agencias o cualquier otro establecimiento, relativas a la explotación de una sucursal,
ante el órgano jurisdiccional en que se agencia o establecimiento mercantil, cuando
hallen sitos. éste se encuentre en territorio español

 4º. Planteamiento ante otro tribunal de un asunto de competencia del foro exclusivo
Las materias objeto de un foro exclusivo de personas jurídicas podría plantearse,
como excepción, con carácter incidental en el proceso ante otro tribunal.
Ejemplo. Nulidad de un contrato de una empresa alemana con sede en Alemania
En virtud del artículo 24.2) del Reglamento Bruselas I refundido, en materia de nulidad de un
contrato firmado por una sociedad alemana con sede en Alemania, serían exclusivamente
competentes los órganos jurisdiccionales de Alemania.
En el seno de un litigio (incoado ante los tribunales ingleses) que verse a título principal sobre el
incumplimiento de un contrato, podría plantearse con carácter incidental la nulidad del
contrato, entre otras causas, por estimar que la decisión adoptada por los órganos de gestión de
la sociedad que lo firma (alemana y con sede en Alemania) es invalida conforme a sus estatutos.
Así las cosas, se plantea la siguiente cuestión:
1 2
Si para conocer sobre la validez de esa
decisión del órgano de gestión de la sociedad Si, por el contrario, ese juez (inglés) que conoce del
alemana (cuestión sometida a un foro incumplimiento contractual, debe detener el
exclusivo) puede conocer el mismo juez procedimiento y remitir al tribunal (alemán)
(inglés) que conoce sobre el incumplimiento exclusivamente competente para que decida sobre la
del contrato. cuestión incidental de cuál es la validez de la decisión

32
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en virtud de la cual se firma el contrato.


Sobre esta concreta cuestión, el TJUE ha estimado que el foro exclusivo en
materia de personas jurídicas no es aplicable, y que puede conocer de esa supuesta
invalidez de la decisión el juez que conoce a título principal sobre el incumplimiento
contractual.
El argumento, en palabras del TJUE, es el siguiente: “si todos los litigios que tienen
por objeto una decisión de un órgano de una sociedad pudieran reconducirse al ámbito del
artículo [24], núm. 2… bastaría que una sociedad invocase, con carácter previo, una
supuesta invalidez de esas decisiones de sus órganos que condujeron a la celebración de un
contrato o a que se realizara un hecho supuestamente perjudicial, para que se le atribuyese,
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de manera unilateral, una competencia exclusiva al foro de su propio domicilio social”


(STJCE, 12.5.2011, Berliner Verkehrsbetriebe, C-144/10).

La anterior interpretación del TJUE parece ser una interpretación específica para
este foro exclusivo en materia de personas jurídicas, pues para el ámbito de bienes
inmateriales (patentes, marcas, diseños o dibujos y modelos y demás bienes análogos), el
artículo 24.4 R. Bruselas I refundido consagra la competencia exclusiva de los tribunales
del Estado en que se haya solicitado, efectuado o tenido por efectuado el depósito, ,
“independientemente de que la cuestión se haya suscitado por vía de acción o por vía de
excepción”.

III. LEY APLICABLE A LAS SOCIEDADES. LA LEX SOCIETATIS

1. LA NACIONALIDAD COMO PUNTO DE CONEXIÓN DE LA LEX SOCIETATIS

Artículo 9.11 CC
La ley personal correspondiente a las personas jurídicas es la determinada por su nacionalidad,
y regirá en todo lo relativo a capacidad, constitución, representación, funcionamiento,
trasformación, disolución y extinción./ (…)

El sistema jurídico español se basa en la conexión nacionalidad para determinar la


ley aplicable a las sociedades. Así, el artículo 9.11 CC establece en su primer párrafo que
“La ley personal correspondiente a las personas jurídicas es la determinada por su
nacionalidad…”

Una primera lectura del precepto induce a pensar que el legislador utiliza la
conexión nacionalidad en el mismo sentido con que se predica respecto de la persona
física. Sin embargo, la conexión nacionalidad en el ámbito de la persona jurídica cumple
otra función.

Persona física Persona jurídica


Para la persona física la
nacionalidad de Derecho se En el ámbito de la persona jurídica la nacionalidad actúa
configura como el vínculo únicamente como un expediente técnico destinado a
existente entre la organización identificar la lex societatis, de tal suerte que, una vez
estatal y el individuo que determinada la nacionalidad de la sociedad, también
permite identificarle como habremos identificado su lex societatis, esto es, la ley que rige
la capacidad, constitución, representación, funcionamiento,

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miembro de su población. transmisión, disolución y extinción de la sociedad.

El recurso a la conexión nacionalidad para localizar la lex societatis plantea el


problema previo de decidir cuál es el criterio que debe servir para determinar la
nacionalidad de la sociedad. En este extremo no nos ayuda el tenor del artículo 9.11 CC,
ya que no contiene ningún elemento o circunstancia para determinar la nacionalidad de
la sociedad. Por este motivo debemos recurrir a los antecedentes históricos, que han ido
definiendo una serie de criterios de atribución (o modelos normativos) específicos para
concretar la nacionalidad de la persona jurídica (criterio de constitución, criterio de la
sede, criterio de la nacionalidad de los socios).
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2. CRITERIOS DE ATRIBUCIÓN DE LA NACIONALIDAD


A LAS PERSONAS JURÍDICAS

En la actualidad los criterios más utilizados para determinar la nacionalidad de una


sociedad y, por ende, para determinar su lex societatis son dos: el criterio de constitución
y el criterio de la sede. Junto a ellos podemos considerar también otros criterios de
atribución, entre estos, el criterio de nacionalidad de los socios.

 1º Criterio de constitución o de incorporación

Según el criterio de constitución o de incorporación, la nacionalidad de la


sociedad vendrá determinada por la ley del Estado conforme a cuyo Derecho se ha
constituido. A estos efectos, es irrelevante el hecho de que la sociedad se ubique
espacialmente en un Estado distinto de aquel conforme a cuyo Derecho se
constituye. La sociedad ostentará la nacionalidad del Estado conforme a cuyo
Derecho se constituye, y, en consecuencia, su lex societatis será la ley de este Estado.

El criterio de constitución es un criterio basado en un elemento subjetivo (la


voluntad de los socios), pues serán los socios los que determinen el Derecho
conforme al cual quieren constituir la sociedad.
Ventajas Inconvenientes
 Previsibilidad. Este criterio o modelo normativo Fraude
aporta seguridad jurídica (previsibilidad), pues es Este criterio permite a los socios
fácil de determinar y tiene una clara vocación de actuar de forma fraudulenta,
permanencia en el tiempo. Esta permanencia juega pues les posibilita constituir una
a favor de los intereses de las partes implicadas en sociedad conforme a aquella ley
las relaciones societarias (por ejemplo, acreedores), que dispense un trato
pues, en principio, éstos no se verían afectados especialmente favorable a sus
ante un hipotético traslado de la sede real a otro intereses. Esta circunstancia
Estado. podría contribuir a desvirtuar la
 Autonomía de la voluntad. Es el criterio que en política legislativa del Estado en
mejor medida asegura la autonomía de la voluntad que la sociedad pretenda actuar.
de los socios para dotar a la sociedad a la
idiosincrasia pretendida.

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 2º Criterio de la sede

Según el criterio de la sede, la nacionalidad de la sociedad será la del Estado


en cuyo territorio se localice su sede real, con independencia de que se haya
constituido conforme al Derecho de otro Estado. Este criterio, a diferencia del
anterior, está basado en un elemento estrictamente objetivo (lugar de la sede).

Ventajas Inconvenientes
Protección de intereses Plantea -cuanto menos- dos problemas sucesivos:
de terceros  Definición del término “sede”. Por “sede” puede
entenderse tanto aquel centro que conste como tal en
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El criterio de sede es el que los estatutos de la sociedad (sede estatutaria) como


mejor asegura la aplicación aquel desde el cual se efectúe la administración de la
del Derecho del Estado más sociedad (sede real). A su vez, por “sede real” puede
afectado por la actividad de entenderse tanto este último centro, como aquel otro
la sociedad y, por ende, el desde el que se lleva a cabo la explotación principal.
que mejor previene un  Localización de dicha “sede”. Este problema se
posible fraude de los socios manifiesta en aquellos supuestos en que la sociedad es
en este ámbito. dirigida desde diferentes Estados.

 Otros criterios de atribución

Existen otros criterios de aplicación minoritaria, entre los que destaca el


criterio de la nacionalidad de los socios (criterio de control). Este modelo ha imperado
con especial fuerza en épocas de enfrentamientos bélicos, pues mediante su
aplicación podía detectarse la condición de “enemiga” de una sociedad determinada.
En la actualidad este criterio se considera obsoleto.
Criterio Descripción Ventajas Inconvenientes
La nacionalidad de la sociedad Este criterio aporta
vendrá determinada por la ley del seguridad jurídica Permite a los socios actuar
1 Constitución Estado conforme a cuyo Derecho (previsibilidad). de forma fraudulenta. Esta
se ha constituido, circunstancia podría
independientemente que la Es el criterio que en mejor contribuir a desvirtuar la
sociedad se ubique espacialmente medida asegura la política legislativa del Estado
en un Estado distinto. Este criterio autonomía de la voluntad en que la sociedad pretenda
está basado en un elemento de los socios para dotar a actuar.
subjetivo (la voluntad de los la sociedad a la
socios). idiosincrasia pretendida.
 Definición del término
La nacionalidad de la sociedad será Protección de intereses “sede”, ya que por ella
Sede la del Estado en cuyo territorio se de terceros. Es el criterio puede entenderse la sede
2 localice su sede real, que mejor asegura la estatutaria o la sede real.
independientemente de que se aplicación el Derecho del A su vez, por “sede real”,
haya constituido conforme al Estado más afectado por puede entenderse tanto
Derecho de otro Estado. Este la actividad de la sociedad este último centro, como
criterio está basado en un y, por ende, el que mejor aquel otro desde el que se
elemento estrictamente objetivo previene un posible lleva a cabo la explotación
(lugar de la sede) fraude de los socios en principal.
este ámbito.  Localización de dicha
sede.
Este modelo ha imperado con especial fuerza en épocas de enfrentamientos bélicos,
Nacionalidad
pues mediante su aplicación podía detectarse la condición de “enemiga” de una
3 de los socios
sociedad determinada.

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3. CRITERIO DE DETERMINACIÓN DE LA LEX SOCIETATIS


EN EL SISTEMA ESPAÑOL DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

 Criterio de determinación de la lex societatis de las sociedades en general

Juego de los artículos 9.11 y 28 CC

Artículo 9.11 CC Artículo 28 CC


La ley personal correspondiente a las Las corporaciones, fundaciones y asociaciones,
personas jurídicas es la determinada reconocidas por la ley y domiciliadas en España,
por su nacionalidad… gozarán de la nacionalidad española…
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La cuestión de determinar la nacionalidad española a una sociedad es


especialmente polémica en nuestra doctrina, ya que el artículo 9.11 CC no incluye
ningún elemento o circunstancia que la concrete. El precepto que con carácter
general regula la cuestión es el artículo 28 CC.

 La incoherencia

Del párrafo primero del artículo 28 CC se podría deducir que nuestro


Derecho exige la concurrencia cumulativa de dos circunstancias concretas para
considerar española una sociedad: la constitución conforme al Derecho español
y el domicilio en España (“reconocidas por la ley y domiciliadas en España (…)”.

Este criterio especialmente riguroso ha sido asumido mayoritariamente por


nuestra doctrina e invocado por nuestra jurisprudencia. En este sentido, la
doctrina asentada por la DGRN establece que “La nacionalidad de las sociedades
en general se determina en nuestro Derecho, conforme a la norma fundamental
del artículo 28 del CC, por el criterio del domicilio-constitución”.
Sin embargo, esta tesis ha sido criticada por las contradicciones a las que conduce.
En efecto, si atendemos cumulativamente a ambos criterios resultaría el siguiente
marco: serían personas jurídicas españolas, (1) las constituidas conforme al
Derecho español y domiciliadas en España y, (2) las constituidas en el extranjero
conforme al Derecho español y que fijen el domicilio en España. Por el contrario,
bilateralizando este criterio de domicilio-constitución, serían personas jurídicas
extranjeras las constituidas conforme a un Derecho foráneo y con domicilio en país
extranjero.
De todo lo cual se deduce que no serían personas jurídicas españolas ni las
sociedades constituidas conforme a un Derecho extranjero -ya sea en España o en
el extranjero- y domiciliadas en España, ni las sociedades constituidas conforme al
Derecho español -ya sea en España o en el extranjero- y domiciliadas en el
extranjero.

Según lo anterior, en virtud de este doble criterio del domicilio-


constitución, resultaría que el Derecho español no contaría con criterio para
determinar la nacionalidad de las sociedades constituidas conforme a un
Derecho extranjero y domiciliadas en España, y de las sociedades constituidas
conforme al Derecho español y con domicilio en el extranjero (por lo que estas
sociedades serían personas jurídicas sin lex societatis). Esta conclusión es
realmente absurda.

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 Soluciones a la incoherencia. El criterio de constitución

Para solventar la anterior incoherencia se propone una reinterpretación de


la letra del artículo 28 CC, en virtud de la cual se deduciría que este precepto
únicamente exige la constitución de la sociedad conforme al Derecho español
(criterio de constitución).

Al constituirse una sociedad conforme al Derecho español, necesariamente


fijaría su domicilio estatutario en España, pues así lo exige la ley española; o
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dicho con otras palabras, el término domicilio que acoge el citado artículo 28 CC,
se referiría al domicilio estatutario y no al domicilio de la sede real. El domicilio
estatutario sería aquel domicilio, y solo aquel, que por mandato del precepto en
cuestión debería localizarse en España.

Esta explicación encuentra refrendo, además, en una interpretación a sensu contrario


tanto de nuestro Ccom como con las Resoluciones de la DGRN. En efecto, del artículo 15
del Ccom se deduce que las sociedades constituidas conforme a un Derecho extranjero
están sometidas a ese Derecho extranjero: “Los extranjeros y las Compañías constituidas
en el extranjero podrán ejercer el comercio en España con sujeción a las Leyes de su
país…”.
En este sentido, la Resolución de la DGRN de 29 de febrero de 1992 establece:

“El Registrador mercantil ha de limitarse a comprobar si la Sociedad extranjera está


efectivamente considerada como tal en su propio ordenamiento, y si se halla
constituida válidamente conforme al mismo. En este sentido, la Resolución de la
DGRN de 11 de septiembre de 1990 señala que la función del Registrador con
respecto a las Sociedades extranjeras que creen sucursales en España, se limita a
verificar si la Sociedad en cuestión se halla válidamente constituida conforme a su
propia legislación, además de controlar la legalidad de esta misma de creación o
establecimiento de la sucursal”.

En resumen, el criterio que con carácter general acoge el ordenamiento


español para determinar la nacionalidad de las personas jurídicas es el criterio
de constitución.

 Criterio de determinación de la lex societatis en las sociedades de capital

Juego de los artículos 8 y 9 LSC

Artículo 8 LSC. Nacionalidad Artículo 9 LSC. Domicilio


Serán españolas y se regirán 1. Las sociedades de capital fijarán su domicilio dentro del
por la presente ley todas las territorio español en el lugar en que se halle el centro de
sociedades de capital que su efectiva administración y dirección, o en el que radique
tengan su domicilio en su principal establecimiento o explotación.
territorio español, cualquiera 2. Las sociedades de capital cuyo principal
que sea el lugar en que se establecimiento o explotación radique dentro del
hubieran constituido. territorio español deberán tener su domicilio en España.

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La concreción del criterio para determinar la nacionalidad de las Sociedades


de Capital es controvertido. La letra de los artículos 8 y 9 LSC introduce una serie de
dudas sobre el modelo o criterio que informa la nacionalidad de este tipo de
sociedades, pues en una primera lectura parecen indicar que para estas sociedades
rige el criterio de la sede real. Sin embargo, esta opción es interpretada como una
mera apariencia formal que no se corresponde con la finalidad del precepto.

Si interpretamos que el artículo 8 LSC hace alusión al domicilio estatutario,


podríamos admitir que este inciso no niega el criterio de constitución, pues el
domicilio estatutario en España es una condición que impone el mismo Derecho
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material español para que la sociedad se constituya válidamente, o lo que es lo


mismo, no podrá constituirse válidamente una sociedad de capital conforme al
Derecho español si ésta no fija su domicilio estatutario en España. No obstante, a
pesar de esta interpretación, el artículo 9.2 LSC exige que “Las sociedades de capital
cuyo principal establecimiento o explotación radique dentro del territorio español
deberán tener su domicilio en España”.

Para salvar la posible contradicción entre los dos preceptos se propone una
restricción del ámbito de aplicación del artículo 9.2 LSC, limitando su aplicación a
aquellos supuestos en los que la sociedad de capital sólo desarrolle su actividad en
España, de tal forma que si la sociedad operase en otros Estados, su constitución bajo
una ley extranjera debería ser posible y ello aun cuando el establecimiento principal
estuviese en España. Esta interpretación está en línea con la jurisprudencia del TJUE
en la materia.

Conclusión

La determinación del criterio que acoge nuestro ordenamiento para concretar la


nacionalidad de una persona jurídica en general, y de una sociedad de capital en particular,
es una cuestión especialmente polémica. Sin embargo, una interpretación lógica y
sistemática de los preceptos aplicables invita a deducir que el criterio escogido por nuestro
legislador para determinar la nacionalidad de una persona jurídica es el criterio de
constitución, criterio que no impide que el ordenamiento español contemple una serie de
normas materiales (especialmente, el artículo 9.2 LSC) de aplicación imperativa para el
reconocimiento de un tipo societario concreto.

4. ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA LEX SOCIETATIS

 Régimen unitario

Artículo 9.11 CC
La ley personal correspondiente a las personas jurídicas es la determinada por su
nacionalidad, y regirá en todo lo relativo a capacidad, constitución, representación,
funcionamiento, trasformación, disolución y extinción. / (…)

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El artículo 9.11 in fine destaca que la ley personal de la persona jurídica rige “en
todo lo relativo a la capacidad, constitución, representación, funcionamiento,
transformación, disolución y extinción”.

La anterior enumeración es meramente indicativa. Parece destinada a cubrir un


objetivo común respecto de todas las personas jurídicas, concretamente, garantizar
un régimen unitario a los problemas planteados por su constitución, funcionamiento
y extinción. Desde esta perspectiva unitaria, entran dentro del ámbito de aplicación
de la lex societatis cuestiones como la constitución de la sociedad, objeto social,
denominación y sede, obligación de inscripción registral, derechos y obligaciones de
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los socios, modificación de los estatutos, responsabilidad de los administradores,


régimen de los actos ultra vires [se refiere a cuando los actos de los órganos de
gobierno de una empresa exceden su poder] llevados a cabo por sus órganos,
representación, capacidad jurídica, capacidad de obrar y capacidad para ser parte…

En cuanto a la representación orgánica, la STS de 19 de febrero de 1993 establece: “…


la determinación de la Ley aplicable a los representantes legales imperada de manera
general por el art. 10.11 del Código civil, se concreta, de modo específico, en el caso de
las personas jurídicas, mediante la aplicación de la "lex societatis", de acuerdo con lo
dispuesto por el art. 9.11 del referido texto legal por cuanto que la necesidad de que la
persona jurídica opere en el tráfico jurídico por medio de personas físicas que actúen
como órganos sociales lleva a la denominada doctrinalmente representación orgánica
que es la regida por la última norma citada”.
En el ámbito de la capacidad, la STS de 29 de mayo de 1974 estableció: “… en armonía
con lo dispuesto en el artículo 9 del Código civil, tiene reiteradamente declarado esta
Sala que tratándose de la capacidad legal de los extranjeros -entre los que ha de
encuadrarse la existencia y constitución de las personas jurídicas y a sus órganos
representativos-, basta para acreditarla que se haya sujetado a las formalidades
exigidas en su país, a lo que debe agregarse que en la escritura cuestionada constan los
particulares de los Estatutos que guardan conexión con su otorgamiento…”.

 Representación voluntaria

Artículo 10.11 CC
A la representación legal se aplicará la ley reguladora de la relación jurídica de la que nacen
las facultades del representante, y a la voluntaria, de no mediar sometimiento expreso, la
ley del país en donde se ejerciten las facultades conferidas.

La ley aplicable a la representación voluntaria de las personas físicas y jurídicas


está regulado en nuestro Derecho en el artículo 10.11 CC, en cuya virtud la
representación de la sociedad por un tercero que no tenga la condición de órgano
social se rige, de no mediar consentimiento expreso, por la ley del país en donde se
ejerciten las facultades conferidas.

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IV. RECONOCIMIENTO (DE SOCIEDADES EXTRANJERAS)

El reconocimiento de sociedades extranjeras es un expediente técnico a partir del


cual se determina si una sociedad válidamente constituida en un Estado puede ser aceptada
como tal en otro Estado. Es decir, mediante este expediente se trata de determinar si el
Derecho del foro reconoce la personalidad jurídica de una sociedad que no tiene la
consideración de española.

Detrás de este reconocimiento se esconde una política de “control”, consistente en


identificar al operador en el tráfico internacional que pretenda funcionar en el mercado
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nacional.

 Desde esta perspectiva, nuestro ordenamiento contempla un tipo de reconocimiento que


la doctrina denomina reconocimiento automático, entendiendo el término automático en
el sentido de que no es necesario ningún procedimiento especial para que la sociedad
extranjera sea reconocida. De hecho, el artículo 15 CCom permite con carácter general
que los extranjeros y las compañías constituidas en el extranjero ejerzan el comercio en
España.

 Ahora bien, pese a asumir, como punto de partida, el reconocimiento automático de las
sociedades extranjeras, ello no obsta para que, dependiendo de la forma en que
pretendan operar en nuestro mercado, se exija que la persona jurídica extranjera cumpla
ciertos requisitos. De hecho, en determinados casos, la inscripción en el Registro
Mercantil se va a erigir como un requisito necesario para que la sociedad extranjera opere
en el tráfico interno.

A continuación vamos a distinguir entre aquellos supuestos en los que es


preceptiva la inscripción registral (1) y aquellos otros en que no lo es (2).

 1º Supuestos en los que es preceptiva la inscripción registral

La inscripción en el Registro Mercantil es preceptiva cuando la sociedad extranjera


crea sucursales en nuestro país. Así lo exige el artículo 81.1.K del Reglamento del Registro
Mercantil.

Artículo 81.1.k RRM


Será obligatoria la inscripción en el Registro Mercantil de los siguientes sujetos: (…) k) Las
sucursales de sociedades extranjeras y de otras entidades extranjeras con personalidad jurídica y
fin lucrativo.

Esta exigencia de inscripción está plenamente justificada, pues de este modo:

1) Se equiparan las sociedades extranjeras con las españolas, que también están
obligadas a dicha inscripción.

2) Se garantizan los derechos de terceros, al darle publicidad.

3) Se aporta seguridad jurídica a las transacciones mercantiles.

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Por lo que hace al alcance de dicha inscripción registral, cabe destacar que éste ya quedó
claramente delimitado en la Resolución de la DGRN de 29 de febrero de 1992. En efecto, de la
Resolución en cuestión se desprende:
1. Que lo que es objeto de inscripción es la sucursal, no la sociedad extranjera.
2. Que la inscripción de la sucursal es obligatoria con independencia de que la sociedad
extranjera de que se trate sea o no inscribible en el Registro Mercantil español.
3. Que el papel del Registrador se limita a comprobar si la sociedad extranjera está
efectivamente constituida conforme a su propia legislación.
4. Que las sociedades extranjeras a las que se refiere el artículo 81.1 del RRM no tienen por
qué coincidir con los tipos societarios contemplados en el ordenamiento español.
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Sobre este último punto, la Resolución establece: “No debe por tanto, denegarse la
inscripción de la sucursal en base al argumento de que la entidad extranjera que crea la
sucursal en España -entidad que tiene el carácter de "higher education Corporation"- no es
inscribible en el Registro Mercantil español por no estar comprendido en ninguno de los
apartados del art. 81 del Reglamento del Registro Mercantil… Las Sociedades extranjeras a
que se refiere el ap. k) del art. 81 no han de coincidir por tanto necesariamente con los tipos
societarios reconocidos por el ordenamiento español. Ha de partirse de un concepto amplio
de Sociedad Mercantil… Procede, por tanto, examinar si una "higher education Corporation"
tiene, según el Derecho británico, personalidad jurídica y cuál es su finalidad. Pues bien, esta
Entidad, regulada en la "Education Reform Act" de 1988, está dotada de personalidad
jurídica (art. 124 de la misma)…”.

 2º Supuestos en los que no es preceptiva la inscripción registral

La inscripción no es necesaria si la sociedad extranjera únicamente pretende


realizar determinados actos, contratos aislados, o comparecer ante los Tribunales
españoles.
Da buena prueba de esta última afirmación -siquiera implícitamente- la STS de 28 de enero
de 1994. La controversia giraba en torno a un proceso de propiedad industrial entre una
sociedad española y otra extranjera con domicilio en Wilmington, Estado de Delaware, -
EEUU-. Como destaca el propio tribunal, esta última sociedad “no cuenta con domicilio en
Madrid, ni siquiera por delegación, así como que carece de cualquier otro en el territorio
español” y, sin embargo, ni se plantea la exigencia de inscripción en el Registro Mercantil de
dicha sociedad para comparecer en el pleito.

No obstante lo comentado, la inscripción registral nos sitúa en un plano


diferente. Y es que una cosa es el reconocimiento de la personalidad jurídica de la
sociedad, para lo cual no es necesario su inscripción, y otra bien distinta el
cumplimiento de ciertos requisitos para actuar de cierto modo en el tráfico
mercantil, para lo cual sí puede hacer falta su inscripción.

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V. INCIDENCIA DEL DERECHO EUROPEO


EN EL DERECHO INTERNACIONAL DE SOCIEDADES

Desde la perspectiva de la libertad de establecimiento consagrada en el TFUE, el


Derecho europeo se percibe con especial intensidad en el ámbito del reconocimiento de
sociedades. En este contexto es especialmente relevante el artículo 54 TFUE.

Artículo 54 TFUE
Las sociedades constituidas de conformidad con la legislación de un Estado miembro y cuya sede
social, administración central o centro de actividad principal se encuentre dentro de la Unión
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quedarán equiparadas, a efectos de aplicación de las disposiciones del presente capítulo, a las
personas físicas nacionales de los Estados miembros.

El alcance del artículo 54 TFUE ha sido ampliamente discutido por la doctrina que,
básicamente, ve en él dos funciones diferentes:

1 2
Un sector de la doctrina Otro sector de la doctrina
Norma sin contenido conflictual Norma con contenido conflictual
Un primer sector de la Un segundo sector de la doctrina entiende que el artículo 54 TFUE es una
doctrina entiende que el norma de carácter conflictual, en virtud de la cual, para que una persona
actual artículo 54 TFUE es jurídica pudiera beneficiarse de las libertades comunitarias, bastaría con
una norma que no tiene que se hubiera constituido conforme al Derecho de un Estado miembro
contenido conflictual. y, además, tuviese su sede real en algún Estado miembro, en el bien
En este sentido, el entendido de que no sería necesaria una coincidencia entre ambas
artículo en cuestión sería circunstancias o elementos, de tal modo, que el Derecho conforme al
una norma que tiene cual se hubiere constituido la sociedad no tendría por qué ser el Derecho
como finalidad exclusiva del Estado en el que la sociedad tuviera su sede real.
concretar el ámbito de
aplicación subjetivo de la Esta concepción del hoy artículo 54 TFUE implicaría, además, que las
libertad de sociedades constituidas conforme a la ley de un Estado miembro, con su
establecimiento con sede real en el seno de la Unión, deberían ser reconocidas en los demás
relación a las personas Estados, pues si no se reconociesen se estaría vulnerando la libertad de
jurídicas, pero establecimiento que consagra el Tratado. Desde esta perspectiva se
simplemente eso. (1) afirma que el artículo 54 TFUE acoge el reconocimiento mutuo de
sociedades.

(1) Es decir, la norma no implicaría que las personas jurídicas se beneficiasen sin más de dicha libertad
comunitaria, pues el beneficio de dicha libertad dependería también de las restricciones que los
Estados miembros legítimamente opusiesen mediante las oportunas normas de extranjería. Desde esta
perspectiva, lo único que pretendería garantizar este artículo sería el establecimiento secundario de
una sociedad correctamente constituida conforme a su ley aplicable. Esta postura parecía incluso haber
tenido acogida por el TJUE en su sentencia en el asunto Daily Mail (STJCE, 27.9.1988)

En esta ocasión, el Tribunal tuvo que dilucidar si el traslado a Holanda de una sociedad de
inversión constituida conforme al Derecho inglés y con su domicilio social en Londres -
conservando su domicilio estatutario en el Reino Unido- estaba amparado por los entonces en
vigor artículos 52 y 58 del TCE (actuales arts. 49 y 54 TFUE). A este respecto, el Tribunal de
Justicia sentenció que, en el estadio en que aquel momento se hallaba el Derecho europeo, los
artículos 52 y 58 TCE debían ser interpretados en el sentido de que no conferían ningún
derecho a una sociedad, constituida conforme al Derecho de un Estado miembro y en el que
además tenía su domicilio estatutario, a transferir su sede real a otro Estado.

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Tras las sentencias del Tribunal de Justicia en los asuntos Centros (1999) y Überserring
(2002) la balanza se ha inclinado definitivamente del lado del segundo sector de la doctrina.

Supuesto de hecho que da origen a la sentencia Centros


Dos nacionales daneses constituyen en el Reino Unido la sociedad Centros Ltd. (private limited
company) estableciendo también allí su domicilio estatutario. La sociedad en cuestión no llevó a cabo
ninguna actividad comercial en el Reino Unido, pues, en realidad, lo realmente pretendido por los
socios era operar en Dinamarca bajo la forma de una private limited Company inglesa.
La razón de constituir la sociedad conforme al Derecho inglés y no conforme al Derecho danés estribó,
como reconocieron los socios, en que el desembolso del capital social mínimo que exigía aquella
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legislación era mucho menor. (100 libras frente a las 200.000 coronas que impone la legislación danesa).
Para operar en Dinamarca, solicitan la inscripción en el Registro mercantil danés de una sucursal de la
sociedad Centros. Las autoridades danesas deniegan la inscripción de dicha sociedad esgrimiendo que
la Sociedad Centros no ejercía ninguna actividad comercial en el Reino Unido y que, en realidad,
pretendía constituir un establecimiento principal en Dinamarca eludiendo, de este modo, las normas
nacionales relativas a las sociedades de responsabilidad limitada (en particular, las relativas al
desembolso del capital mínimo).
La decisión denegatoria se confirma por los tribunales en primera instancia y, en apelación, la
jurisdicción danesa decide plantear una cuestión prejudicial ante el TJCE sobre la compatibilidad de la
decisión de las autoridades danesas con los entonces en vigor artículos 43 y 48 TCE (hoy artículos 49 y
54 TFUE).

En la Sentencia que dicta el TJCE, afirma que los actuales artículos 49 y 54 TFUE se
oponen a que un Estado miembro deniegue la inscripción de una sucursal de una sociedad
constituida de conformidad con la legislación de otro Estado miembro, en el que tiene su
domicilio social sin ejercer en él ninguna actividad comercial, cuando la sucursal está
destinada a permitir que la sociedad controvertida ejerza toda su actividad en el Estado en que
dicha sucursal se encontrará establecida.

Ahora bien, pese a la aprobación que el Tribunal da a la “maniobra” de los socios, advierte que
“esta interpretación no excluye que las autoridades del Estado miembro afectado puedan
adoptar cualquier medida apropiada para prevenir o sancionar fraudes, ya sea con relación a la
propia sociedad…, ya sea con respecto a los socios con relación a los cuales se haya
demostrado que en realidad lo que pretenden, mediante la constitución de una sociedad, es
eludir sus obligaciones para con los acreedores privados o públicos establecidos en el territorio
del Estado miembro afectado”.

En consecuencia, y en virtud de la Sentencia Centros, parece lógico inferir que en


adelante un Estado miembro estará obligado a reconocer a una sociedad que se haya
constituido válidamente conforme al Derecho de otro Estado miembro, y ello con
independencia de la ubicación y de la actividad real que desarrolle la sede principal.

Conclusión ésta que tiene especial trascendencia en aquellos Estados que acojan el
criterio de sede real en su ordenamiento; y no tanto para aquellos otros, como España, que
contemplen el criterio de constitución. Y es que, como hemos visto, el ordenamiento español -
art. 81.1 RRM y su interpretación vía Resolución de la DGRN de 29 de febrero de 1992-
únicamente exige para la inscripción de una sucursal que se compruebe si la sociedad
extranjera está efectivamente constituida conforme a su propia legislación.

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Ahora bien, hay que tener en cuenta que tanto el Reino Unido como Dinamarca son
tributarios del criterio de constitución. Por ello, surgía la duda acerca de la aplicabilidad de la
jurisprudencia asentada en este asunto en aquellos Estados en que se mantuviese el criterio
de sede real para el reconocimiento de las sociedades extranjeras. La sentencia del TJUE en el
asunto Überserring solventó esta duda, en tanto que extendió su jurisprudencia a aquellos
supuestos en los que uno de los Estados implicados (en el supuesto, Alemania) fuera
tributario de un criterio de sede real. Por tanto, mediante esta última sentencia, puede
afirmarse que el TJUE declaró que el criterio de sede real, si conduce al “no reconocimiento”
de sociedades constituidas conforme al Derecho de otro Estado miembro, es incompatible
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con el Derecho europeo.

Ahora bien, la jurisprudencia anteriormente citada tiene sus límites. Así, el TJUE
también ha advertido que la libertad de establecimiento “no incluye el derecho, para una
sociedad constituida de acuerdo con la legislación de un Estado miembro e inscrita en el
registro de dicho Estado, de transferir su administración central… a otro Estado miembro
conservando su personalidad jurídica y su nacionalidad de origen” (sentencia Daily Mail). Lo
anterior supone que un traslado de la sede de la sociedad constituida conforme al derecho de
un Estado miembro a otro Estado miembro exigirá un cambio de lex societatis -una
transformación de la sociedad, en definitiva-. Esa transformación es posible, si bien, en estos
supuestos, “el Estado miembro de acogida es competente para establecer el Derecho interno
pertinente para tal operación y para aplicar… las normas de su Derecho nacional sobre
transformaciones internas que regulan la constitución y el funcionamiento de una sociedad,
como el requisito de elaborar un balance y un inventario de activos” (STJUE, 12.7.2012, C-
378/10, VALE).

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TEMA 16. LA CELEBRACIÓN DEL MATRIMONIO Y SU NULIDAD

I. INTRODUCCIÓN. MATRIMONIO Y CAMBIO SOCIAL

El derecho de familia, y, en concreto, el matrimonio, han sido sectores propicios a los


conflictos de leyes, a los que ha de dar respuesta el Derecho Internacional Privado.
 Las diferentes concepciones de la familia y del matrimonio en los Derechos internos, afectadas por
cuestiones religiosas y culturales, se han visto siempre agravadas por la pluralidad de leyes
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personales que se han de aplicar a una misma relación.

 A lo anterior se suman los cambios que la sociedad española ha experimentado en los últimos años.
Estos cambios no sólo han intensificado estos problemas, sino que también han creado otros
nuevos.

 Concepción tradicional

Desde hace pocos años, el Derecho Internacional Privado español de la familia se


correspondía a la sociedad tradicional y estaba marcado por dos ideas importantes:

 Que la familia únicamente derivaba del matrimonio.


 Que el matrimonio era únicamente el “cristiano”.

 Cambio radical

Las anteriores premisas de las que partía la regulación de la familia han cambiado
radicalmente, debido a diversos factores:

 Uniones de hecho. Actualmente, la familia que deriva del matrimonio no es la única,


al ser cada vez más numerosas las uniones de hecho, es decir, de aquellos que
conviven sin contraer matrimonio.

 Concepciones ajenas a la cultura occidental. La aparición de la sociedad multicultural


en España, nos relaciona, cada vez más, con concepciones del matrimonio ajenas a la
cultura occidental.

 Matrimonio homosexual. La Ley 13/2005 ha equiparado en nuestro ordenamiento el


matrimonio homosexual con el celebrado entre hombre y mujer.

Cualquier ordenación por parte del Derecho Internacional Privado de las anteriores
materias se halla determinada por los siguientes valores jurídicos reconocidos en la
Constitución:

 Los derechos fundamentales de los ciudadanos, la igualdad, el libre desarrollo de la


personalidad, la libertad, la intimidad, la libertad religiosa, etc.

 Los preceptos constitucionales (art. 32 y 39) que garantizan los anteriores derechos,
teniendo en cuenta que la protección constitucional de la familia se extiende a todo tipo
de familia.

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1. LAS UNIONES DE HECHO

 Introducción. Pronunciamientos del TC y del TS

1 2
Junto al derecho a contraer matrimonio Matrimonio y unión de hecho son situaciones
existe el derecho a no contraerlo, es distintas. La unión de hecho ni goza de momento
decir, a la convivencia de la pareja sin de protección jurídica institucionalizada, ni el
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someterse a los derechos y obligaciones legislador está obligado a dársela, pero, incluso en
que conlleva la celebración del el caso de que se considerara conveniente su
matrimonio. En los últimos años se ha regulación, el distinto carácter de ambas
producido un gran aumento de parejas, situaciones probablemente exigiría que esta
sea del mismo o de diferente sexo, que regulación fuera también diferente. Sin embargo,
conviven sin estar casadas. La realidad los problemas que se suscitan tanto en el
social de esta situación ha obligado a matrimonio como en la unión de hecho pueden ser
arbitrar respuestas en el mundo parecidos, sobre todo en el momento de la
jurídico. ruptura de la pareja o del fallecimiento de uno de
sus integrantes.
La Constitución en su artículo 39 obliga al El Tribunal Supremo ha señalado que en estos casos no
Estado a proteger a la familia y en el 32 pueden aplicarse a las uniones de hecho las normas
consagra el derecho a contraer matrimonio. relativas al matrimonio, pero que esto no quiere decir
En relación a ambos artículos el Tribunal que estas situaciones carezcan de protección jurídica.
Constitucional ha declarado que el De esta forma, el TS ha aplicado normas relativas a
matrimonio y la convivencia no matrimonial instituciones civiles para solucionar los problemas que
no son “realidades equivalentes”, y, por han planteado las parejas de hecho.
tanto, su regulación no tiene por qué ser (p. ej., sobre enriquecimiento injusto en la disolución de
similar, lo que no quiere decir que las las uniones no matrimoniales para evitar los efectos
uniones de hecho no produzcan efectos perjudiciales que ésta tuviera para una de las partes).
jurídicos en nuestro ordenamiento.

 Promulgación de leyes por las CCAA y ausencia de normas de DIPR

Casi todas las Comunidades Autónomas han promulgado leyes reguladoras de


las situaciones de las parejas de hecho. El hecho de que en numerosos casos se trate
de parejas mixtas o residentes en país distinto a su nacionalidad hace necesario la
referencia a estas situaciones en este contexto.

 En el ordenamiento español no tenemos normas de Derecho Internacional Privado


autónomas ni convencionales que determinen la ley rectora de las parejas de
hecho.

 En el momento actual no se ha traducido aún en Derecho positivo ninguna de las


iniciativas relativas a la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de
resoluciones en materia de efectos patrimoniales de las uniones registradas.

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 La jurisprudencia

La jurisprudencia tampoco se ha pronunciado hasta ahora sobre las uniones de


hecho.

No es fácil la regulación a través de una categoría autónoma inserta en el


supuesto de una norma de conflicto, pues ni en el Derecho español se tiene una noción
clara de la unión de hecho, ni tampoco cabe una asimilación al matrimonio, en la que,
además, se violaría el derecho a la libertad personal. Hay que suponer que las personas
que pudiendo contraer matrimonio no lo hacen, tampoco quieren que se les aplique el
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estatuto matrimonial. La solución dada por gran parte de la doctrina es que cada
pretensión suscitada o cada efecto jurídico perseguido debería, en principio, quedar
bajo la ley rectora de esa pretensión o efecto.

 Regulación en las diversas legislaciones

Las legislaciones que regulan las uniones de hecho van en aumento, si bien de
manera divergente. Actualmente puede hablarse de un “estatuto” de parejas no
casadas, si bien con perfiles aún difusos.

Muy pocos países contienen normas de conflicto en esta materia. Sin embargo
en casi todos existe una legislación interna y también, en algunos de ellos, registros de
parejas de hecho.
Es por ello que, en una regulación a través de una categoría autónoma en
España, una solución posible sería la siguiente: diferenciar entre parejas inscritas y no
inscritas. En el primer caso, habrá de remitirse a la solución del Reglamento europeo,
de aplicación universal. En el segundo, se trataría de regular únicamente aquellas
parejas cuya ausencia de inscripción ha sido involuntaria, bien por desconocimiento de
la institución, o por inexistencia de registro en las leyes aplicables.

2. EL MATRIMONIO POLIGÁMICO

Junto al aumento en el número de las parejas de hecho, en la sociedad española se


está produciendo otro fenómeno, esta vez derivado de la inmigración, que es el de la
aparición de distintas formas de familia. Entre estas formas de familia la más relevante a
nuestros efectos es la derivada del matrimonio poligámico.

 El artículo 32.2 CE

Artículo 32 CE
1. El hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio con plena igualdad jurídica.
2. La ley regulará las formas de matrimonio, la edad y capacidad para contraerlo, los derechos y
deberes de los cónyuges, las causas de separación y disolución y sus efectos.

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El artículo 32.2 CE, referido al matrimonio, establece una reserva de ley para la
regulación de su número esencial (“La ley regulará las formas de matrimonio (…)”. Esta
regulación se contiene en el Código Civil, acorde con derechos fundamentales como la
igualdad y la libertad, que se reflejan tanto en la prohibición de la poligamia como en
la necesidad de libre consentimiento para contraer matrimonio. El derecho a la
celebración del matrimonio está constitucionalmente protegido, siendo el único
matrimonio existente en España, por más que a él se pueda acceder a través de
diversas formas previstas en nuestras leyes (entre ellas la islámica).

 El matrimonio potencialmente poligámico


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No existe posibilidad de contraer en España, o por españoles, válidamente un


segundo matrimonio poligámico, ya que es necesaria la acreditación de la capacidad
nupcial de ambos contrayentes, que incluye el no estar ligado por vínculo matrimonial.
Sin embargo, nuestro sistema admite tal forma de matrimonio siempre que sea el
primero de los contraídos por ambos cónyuges, es decir, el potencialmente poligámico.

Así las Resoluciones de la DGRN de 25 de noviembre de 1998 y de 30 de octubre del


mismo año deniegan la inscripción de matrimonios “fang” (consuetudinarios, que producen
plenos efectos en su país, poligámicos -potencialmente poligámicos, según el derecho
consuetudinario- que no necesitan de inscripción) contraídos en Guinea Ecuatorial por
guineanos, que más tarde adquieren la nacionalidad española, en base a la insuficiencia del
título presentado (al no constituir una verdadera certificación), pero no por tratarse de un
matrimonio poligámico. La Resolución declara que “conviene anticipar que si el matrimonio se
ha celebrado por dos guineanos libres para contraer matrimonio, no hay motivos de orden
público (art. 12.3 CC) para rechazar una forma matrimonial válida para ese Derecho, por más
que, sin disolución del vínculo, los contrayentes puedan después celebrar otro matrimonio con
persona distinta. La excepción de orden público jugaría, por el contrario, si uno de los
contrayentes estuviera ya casado cuando contrae ese matrimonio consuetudinario”. Por el
contrario, se impide el matrimonio cuando uno de los cónyuges está ya ligado por vínculo
matrimonial.

 Efectos de reconocimiento a los segundos matrimonios poligámicos

Se puede plantear algún problema relativo a los efectos que pueden


reconocerse a los segundos matrimonios poligámicos.

En varias de sus Resoluciones, la DGRN deja abierta la vía para el posible


reconocimiento de ciertos efectos a estos segundos matrimonios poligámicos (“no es
cuestión de dilucidar aquí los efectos de distinto tipo que ese segundo matrimonio
puede producir para el ordenamiento español”, Res. DGRN de 31 de marzo de 1998 [La
Ley Orgánica 14/2003, de derechos y deberes de los extranjeros en España y su
integración social, se hizo eco del problema por primera vez, y, al otorgar al residente
el derecho a reagrupación familiar de su cónyuge, añade “En ningún caso podrá
reagruparse más de un cónyuge, aunque la ley personal del extranjero admita esta
modalidad matrimonial”. Sin embargo, no determina cuál de los cónyuges puede hacer
uso de ese derecho y respecto del ordenamiento español queda la duda de si el

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cónyuge elegido gozaría a otros efectos de la consideración de “cónyuge”, y, por tanto,


de la presunción de que ese matrimonio (aun cuando hubiera sido el segundo de los
contraídos) es válido]), el hecho es que algunas sentencias han concedido el derecho a
pensión a estas segundas esposas viudas, mientras que otras se lo han denegado [El
Convenio bilateral con Marruecos (8 de noviembre 1979), en su art. 23, reconoce
efectos al matrimonio bígamo al reconocer el reparto de la pensión de viudedad entre
las que resulten ser esposas conforme a la legislación marroquí]. Cabe esperar que el
recurso al “orden público atenuado” siga siendo utilizado por nuestros tribunales,
como lo fue frecuentemente en relación al divorcio o a la filiación no matrimonial
antes de la promulgación de la Constitución española.
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En el resto de Europa son muchos los casos que han llegado a los Tribunales en
materia de alimentos, pensiones o sucesiones. Las soluciones pasan, o por reconocer el
“efecto atenuado” del orden público, es decir, la admisión de ciertos efectos al
matrimonio poligámico (sucesión, alimentos, pensiones de la segunda esposa, por
ejemplo), o a no admitir ninguno en base al orden público de “proximidad”, cuando la
relación presente lazos estrechos con el país afectado. (por ejemplo, en Francia,
cuando estos efectos sean negativos para el cónyuge francés).

II. LA CELEBRACIÓN DEL MATRIMONIO

1. CONSIDERACIONES PREVIAS

 Derecho constitucionalmente protegido

En el ordenamiento español, las soluciones establecidas por las normas de DIPr


sobre celebración del matrimonio están condicionadas por los valores jurídicos
reconocidos en la CE (arts. 10.1, 14, 16 y 32) que, como vamos a ver, afectan tanto a la
formas de celebración, como a la capacidad y al consentimiento matrimonial. El
derecho a contraer matrimonio es un derecho constitucionalmente protegido y parte
de la doctrina lo considera un derecho fundamental.

El artículo 32 CE no goza de la protección especial del recurso de amparo ante el


TC al no estar incluido en el Capítulo II Sección Primera. No obstante, el derecho a
contraer matrimonio es considerado internacionalmente un derecho fundamental en
convenios de derechos humanos ratificados por España.

La DGRN otorga de manera constante al ius nubendi el carácter de derecho


fundamental. Así, en base a este carácter, ha determinado que este derecho no puede
ser coartado por normas administrativas, por lo que es indiferente a efectos de contraer
matrimonio la situación legal o ilegal del extranjero en España, o la decisión
administrativa de expulsión del territorio nacional, que la sola sospecha de haber
contraído matrimonio entre sí anteriormente no basta para coartar el ius nubendi, y que
cualquier limitación de este derecho ha de fundarse “en la certeza racional absoluta del
obstáculo o impedimento legal que vicie de nulidad el matrimonio pretendido”. Esta
doctrina continúa hasta la fecha.

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 Convenios que influyen en la celebración del matrimonio en España

La celebración del matrimonio también se ve afectada porque España es parte


en Convenios internacionales en esta materia, entre otros, los siguientes:

- El Convenio de Naciones Unidas de 10 de diciembre de 1962 sobre el


consentimiento para el matrimonio, la edad mínima para contraer matrimonio y el
registro de los matrimonios.
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- El Convenio de París de la CIEC (Comisión Internacional del Estado Civil), de 1964,


tendente a facilitar la celebración de los matrimonios en el extranjero.

- El Convenio de la CIEC, de 1980, relativo a la expedición de un certificado de


capacidad matrimonial, hecho en Munich el 5 de septiembre de 1980.

- El Acuerdo del Estado español y la Santa Sede, sobre asuntos jurídicos, de 3 de


enero de 1979.

- El Convenio de Viena de 1963, sobre relaciones consulares.

Además de los convenios anteriores, debemos tener en cuenta los Acuerdos de


cooperación del Estado español con la Federación de Entidades Religiosas Evangélicas
de España, con la Federación de Comunidades israelitas de España y con la Comisión
Islámica de España, aprobados por las leyes 24, 25 y 26/1992 de 10 de noviembre a las
que se ha dado nueva redacción por la DF 5ª, 6ª y 7ª de la Ley 15/2015, de 2 de julio,
de la Jurisdicción Voluntaria (en vigor a partir del 30 de junio de 2017), que han
introducido nuevas formas de celebración, válidas para el ordenamiento español.

2. CONDICIONES DE VALIDEZ DEL MATRIMONIO

La formación del matrimonio en el Derecho Internacional Privado español engloba


dos problemas fundamentales: las condiciones de fondo y la forma de celebración.

A. CONDICIONES DE FONDO

 1º Ley aplicable al consentimiento y la capacidad matrimonial

La ley aplicable al consentimiento y a la capacidad matrimonial, no están


expresamente regulados en nuestro CC, ahora bien, al ser cuestiones de derecho
de familia, han estado sometidas tradicionalmente al imperio de la ley personal,
según lo dispuesto en el artículo 9.1 CC. De este modo, será la ley personal de
cada contrayente en el momento de la celebración del matrimonio la que rija
tanto el consentimiento matrimonial, como los requisitos de edad, aptitud física,
autorización paterna e impedimento de ligamen.

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La frecuencia cada vez mayor de matrimonios simulados, celebrados con el


único propósito de facilitar la inmigración, ha llevado a la DGRN a pronunciarse de
manera reiterada sobre el consentimiento matrimonial del contrayente español,
cuya falta impide, bien la celebración de estos matrimonios en España o la
inscripción en el Registro de los matrimonios ya celebrados. La DGRN en muchas de
sus resoluciones ha insistido en que es difícil la prueba de la falta de
consentimiento y considera superior el derecho fundamental a contraer
matrimonio, mientras que en otras muchas se ha manifestado en sentido contrario,
generalmente cuando consta con certeza absoluta la imposibilidad de prestar un
consentimiento consciente (anomalías psíquicas o sentencia de incapacitación), o
porque tras las indagaciones pertinentes se descubre, con total claridad, que no
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existe consentimiento matrimonial. Cuando la falta de consentimiento corresponde


al cónyuge extranjero, sería su ley nacional la aplicable.

1 2
Españoles Extranjeros
La aplicación de la ley nacional, La aplicación de la ley nacional, tanto al
tanto al consentimiento como a consentimiento como a la capacidad, determina la
la capacidad, determina la aplicación distributiva de su ley nacional al cónyuge
aplicación distributiva de la ley extranjero…
española al cónyuge español…
…así, en relación a la edad para contraer matrimonio con
…”aunque este matrimonio extranjeras de 15, 14 o 13 años de edad (Resoluciones de
poligámico (contraído en Marruecos) la DGRN de 1997 y de 2009).
sea válido para el ordenamiento
marroquí, no lo es para el Derecho En relación al matrimonio entre personas del mismo sexo,
español, cuyas normas materiales y la capacidad para contraerlo del extranjero cuya ley
son aplicables al caso dada la nacional no se lo permite, la Resolución-Circular de la
nacionalidad española del DGRN de 29.07.2005, considera que no es un problema
contrayente y puesto que la de capacidad, y, por tanto, no se aplica el artículo 9.1 CC.
capacidad matrimonial pertenece al La Circular afirma que tratándose de un matrimonio ajeno
estatuto personal determinado por a la concepción tradicional, no ha de aplicarse la norma
la ley nacional (art. 9.1 CC)” de conflicto tradicional, sino que, al tratarse de una
(Resolución de la DGRN de 1997). laguna legal, ha de integrarse, acudiendo a una serie de
argumentos que la Circular expone y que conducen a la
aplicación de la ley española.

 La acción del orden público

La acción del orden público podrá excluir algún impedimento existente


en la ley extranjera, o bien exigir la aplicación de otros impedimentos
presentes en la ley española e inexistentes en la extranjera (por ejemplo,
impedimento de ligamen, inexistente en los matrimonios islámicos), como
veremos más adelante, ya que configura una de las excepciones a la
aplicación de la ley nacional a la capacidad.

NOTA
Impedimento de ligamen
Una de las propiedades del matrimonio canónico es la unidad. Por ello, el impedimento de vínculo
o ligamen lo que viene a significar es que aquellas personas que ya estén casadas en matrimonio
canónico no podrán volver a contraer uno nuevo ya que no será considerado válido.

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Manual en Edición 1
 Momento de la apreciación de los requisitos
El momento de apreciación de los requisitos de capacidad y consentimientos distintos,
según cuál sea la Autoridad ante la que se celebre el matrimonio:
 Con expediente previo. Conforme al artículo 56 CC, los requisitos se preciarán en el
expediente previo, tanto si el matrimonio se celebra ante Autoridad española como
ante Autoridad local extranjera o ante los ministros de culto de dos de las Iglesias con
las que tiene Acuerdos el Gobierno español (Federación de Entidades Religiosas
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Evangélicas de España, Federación de Comunidades Israelitas de España).

Artículo 56 Código Civil


Quienes deseen contraer matrimonio acreditarán previamente, en expediente tramitado
conforme a la legislación del Registro Civil, que reúnen los requisitos de capacidad
establecidos en este Código. / Si alguno de los contrayentes estuviera afectado por
deficiencias o anomalías psíquicas, se exigirá dictamen médico sobre su aptitud para prestar
el consentimiento.

 Sin expediente previo. El matrimonio contraído ante las Autoridades islámicas no


necesita de expediente previo.

 2º Dispensa de impedimentos

La dispensa de impedimentos suscita dos problemas distintos en Derecho


Internacional Privado:

1 2
La Autoridad competente La ley aplicable
para otorgar la dispensa a la dispensa
La solución más razonable, y la que ha sido
La ley aplicable a la dispensa sería
adoptada por el Convenio de París, de 10 de
la ley nacional (art. 9.1 CC) y,
septiembre de 1964, es optar por alguna de las dos
subsidiariamente, la de residencia
siguientes alternativas: habitual de cada contrayente, de
acuerdo con lo establecido en el
 Optar por la Autoridad del Estado de la Convenio de París.
nacionalidad del contrayente.

 Optar por la Autoridad del Estado donde va a


tener lugar la celebración del matrimonio, si
es, a la vez, el de residencia habitual del futuro
contrayente.

 3º Excepciones a la ley nacional de los contrayentes

Hay dos excepciones a la aplicación de la ley nacional de los contrayentes a


las condiciones de fondo del matrimonio:

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1 2
Sentencia de divorcio Orden público
No se aplica la ley Tampoco se aplicarán las leyes nacionales de los futuros
nacional a la capacidad esposos cuando éstas se opongan al orden público del foro.
matrimonial del cónyuge Por ejemplo:
divorciado. La sentencia
 No se permitirá el matrimonio de un menor de doce años
de divorcio modifica el aunque su ley nacional lo permitiera.
estado civil y disuelve el
vínculo matrimonial. Será  Se procederá a celebrar un matrimonio entre personas de
la sentencia de divorcio distintas razas, aun cuando la ley nacional de uno de los
la que decidirá si es cónyuges lo prohibiera.
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posible o no un nuevo  No se aplicará la ley nacional del contrayente extranjero que


matrimonio. autorice a contraer un nuevo matrimonio, subsistente el
(1) primero.

(1) Ahora bien, la ley que rige el divorcio, es decir, aquella en base a la cual se dictó la
sentencia y que se concretiza en ella, será la utilizada para saber, por ejemplo, en qué
consiste un divorcio o un repudio o sus condiciones en el país que dictó la sentencia.
Así, el Auto del TS de 21 de abril de 1998 otorga el exequátur a un acta de divorcio
revocable de un matrimonio celebrado en El Cairo, alegando entre otros motivos que
“… ha transcurrido con creces el periodo de tiempo al que la legislación de origen
sujeta el ejercicio de la facultad de revocación…”.

Respecto al matrimonio del mismo sexo, no se aplica la ley nacional a la


posibilidad de contraerlo, ya que según la Resolución Circular de la DGRN de 29 de
julio de 2005, no se trata de una cuestión de capacidad
Resolución de la DGRN de 1995
Es doctrina constante la contenida en la Resolución de la DGRN de 1995 que no autoriza el
matrimonio entre una española domiciliada en Melilla y un marroquí, por estar éste previamente
casado, afirmando que “no ha de importar que el marroquí, de acuerdo con su estatuto personal
(art. 9 CC), pueda, estando casado, contraer matrimonio con otra mujer (…). La legislación
nacional aplicable según las normas de conflicto debe ser excluida cuando resulte contraria al
orden público. Es indudable que el matrimonio poligámico se opone frontalmente a la dignidad de
la mujer y a la concepción española del matrimonio”.

B. FORMA DE CELEBRACIÓN DEL MATRIMONIO

La celebración del matrimonio se configura como un acto solemne en el que el


consentimiento ha de adecuarse a unas determinas formas y en el que ha de estar
presente una Autoridad. De ahí que, a los fines del Derecho Internacional Privado,
exista una íntima relación entre la Autoridad que interviene en el acto de celebración
y la forma legalmente prevista para el mismo.
De tal modo que, cuando una norma designa la Autoridad competente, está
designando la ley aplicable a la forma, ya que ésta será la del ordenamiento que ha otorgado
tal poder a la Autoridad designada, e igual ocurre al contrario: la designación de la ley aplicable
a la forma indica simultáneamente la Autoridad competente para celebrar el matrimonio.
Nuestro CC utiliza ambos métodos en sus artículos 49 y 50. En consecuencia, a efectos
didácticos, dada la utilización simultánea de ambas técnicas, hemos optado en lo sucesivo por
la traducción del sistema a términos de ley aplicable.

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Artículo 49 CC Artículo 50 CC
Cualquier español podrá contraer matrimonio dentro o fuera de Si ambos contrayentes son
España: extranjeros, podrá
- 1º. Ante el Juez, Alcalde o funcionario señalado por este Código. celebrarse el matrimonio en
España con arreglo a la
- 2º. En la forma religiosa legalmente prevista. forma prescrita para los
españoles o cumpliendo la
También podrá contraer matrimonio fuera de España con arreglo a establecida por la ley
la forma establecida por la Ley del lugar de celebración. personal de cualquiera de
ellos.
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Los artículos 49 y 50, al igual que las normas que regulan las formas de los
demás actos jurídicos (art. 11 CC), tienen como objetivo prioritario facilitar la
celebración del acto, en este caso del matrimonio, de tal modo que, junto a la clásica y
tradicional locus regit actum [El lugar rige el acto. Máxima jurídica con la cual se da a
entender que el lugar donde se ha realizado un hecho es el que determina la
competencia del tribunal que ha de conocer el hecho], actúa también, de manera
alternativa, la ley personal, y a través de una y otra se da entrada, como en otros
países de nuestro entorno, a la celebración religiosa del matrimonio.

Locus regit actum


http://derecho.laguia2000.com/derecho-internacional/locus-regit-actum
La regla locus regit actum de Derecho Internacional Privado dice que la ley del Estado en que un acto
se lleva a cabo, determina la forma de ese acto. Conforme a esta regla un acto tendrá validez en
cuanto a su aspecto formal si se ha respetado las solemnidades establecidas por la ley del lugar en que
se celebró, pues se reputa que esta ley es la aceptada y conocida por las partes. Fue admitida desde
siempre en materia testamentaria, siendo opcional en asuntos contractuales.

El principio del favor matrimonii se expresa en nuestro sistema facilitando la


celebración del matrimonio, al permitir que los futuros cónyuges elijan una de las
varias formas permitidas en nuestra legislación, pero sin que sea posible la admisión
de cualquier otra no prevista explícitamente en ella. Ahora bien, cualquiera que sea la
forma elegida para la celebración, conduce siempre a un matrimonio: el matrimonio
civil español regulado en el Código, es decir, existe un único matrimonio con
pluralidad de formas.

El esquema de soluciones del Código civil que se establece en torno a la


nacionalidad de las partes y al lugar de celebración, es el que se detalla a través de los
siguientes puntos:

1 Formas de celebración del matrimonio de español con extranjero en España.


2 Formas de celebración del matrimonio contraído por españoles o por español y
extranjero fuera de España.
3 Formas de celebración del matrimonio contraído por dos extranjeros en España.
4 Matrimonio contraído por extranjeros en el extranjero.
5 El matrimonio sin forma.



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Formas de celebración del matrimonio de español con extranjero


1
en España

El español contrae válidamente matrimonio en España con extranjero


únicamente cuando se atiene a la ley del lugar de celebración del mismo, es
decir, a las formas establecidas en el Derecho español. En concreto “Ante el Juez,
Alcalde o funcionario” o “En la forma religiosa legalmente prevista” (art. 49 CC).

Artículo 49 CC
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Cualquier español podrá contraer matrimonio dentro o fuera de España:


- 1º. Ante el Juez, Alcalde o funcionario señalado por este Código.
- 2º. En la forma religiosa legalmente prevista.
(…)

Las formas religiosas previstas son la católica y, desde noviembre de 1992,


la evangélica, la israelita y la islámica. El artículo 60 del Código civil, en su última
redacción, amplía estas formas religiosas a aquellas otras que previstas “por las
iglesias, confesiones, comunidades religiosas o federaciones de las mismas que,
inscritas en el Registro de Entidades Religiosas, hayan obtenido el reconocimiento
de notorio arraigo en España”. Estas son las únicas formas admitidas para este
supuesto. Por tanto, no será válido el matrimonio contraído de acuerdo a otra
confesión religiosa, ni tampoco el celebrado ante la Autoridad consular en España
del cónyuge extranjero.

La Dirección General de los Registros y del Notariado, circular de 5 de agosto


de 1981, estableció, por vía de interpretación del articulado del Código, que los
cónsules extranjeros en España “deben abstenerse de autorizar matrimonios
cuando uno de los cónyuges tenga nacionalidad española”.

En este sentido, la Resolución de la DGRN de 13 de enero de 1996, deniega


la inscripción del matrimonio celebrado en 1995 en la Embajada de la Costa de
Marfil en España entre un español y una nacional de ese país en base a que “El
matrimonio consular que pueden contraer válidamente dos extranjeros en España,
si así lo permite la Ley personal de cualquiera de ellos (art. 50 CC), no es en cambio
una forma válida si uno de los contrayentes es español, de suerte que en este
segundo caso el matrimonio es nulo por aplicación del artículo 73.3º del Código
Civil”.

Artículo 73.3º CC. De la nulidad del matrimonio


Es nulo cualquiera que sea la forma de su celebración: (…) 3º. El (matrimonio) que se
contraiga sin la intervención del Juez, Alcalde o funcionario ante quien deba celebrarse, o
sin la de los testigos.

En el mismo sentido, la Res. DGRN de 23 de enero de 1999 deniega


la inscripción del matrimonio contraído por español y rusa en la Embajada
de la Federación rusa en Madrid y, añade, “es evidente que su matrimonio
no se ha contraído en el extranjero, sino en España, porque las Embajadas y
Consulados extranjeros en España forman parte del territorio nacional”.

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Formas de celebración del matrimonio contraído por españoles


2
o por español y extranjero fuera de España

Artículo 49 CC
Cualquier español podrá contraer matrimonio dentro o fuera de España:
- 1º. Ante el Juez, Alcalde o funcionario señalado por este Código.
- 2º. En la forma religiosa legalmente prevista.
También podrá contraer matrimonio fuera de España con arreglo a la forma establecida por la Ley del
lugar de celebración.
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 El español contrae válidamente matrimonio en el extranjero, bien sea con


español o con extranjero, cuando se atiene a las formas previstas en su ley
personal o en las formas previstas en la ley del lugar de celebración.

 Las formas permitidas por la ley personal del contrayente español son las
siguientes:

- La forma civil del matrimonio contraído ante la Autoridad consular


española, siempre que en el país en donde nuestra representación
consular esté acreditada admita el ejercicio de esta función en su
territorio.

- Las formas religiosas previstas en la ley española, aunque no produzca


efectos en el país donde se contrajo.

 Por formas previstas en la ley del lugar de celebración hay que entender todas
aquellas previstas en esa ley, ya sean civiles o religiosas. Así, será válido, a
efectos del ordenamiento español, el matrimonio celebrado conforme al rito
budista si éste está reconocido como válido por la ley de la India; e igualmente
sucederá con el rito hebraico en Israel, etc.

Así, como ejemplo de la doctrina constante de la DGRN, la Resolución de 15


de abril de 1995, ante el caso de un hipotético matrimonio islámico
contraído por española y marroquí, no se sabe si en Melilla o en Marruecos,
afirma que “tal matrimonio, bien como celebrado de acuerdo con una forma
hoy admitida en España, bien por ajustarse a la lex loci, sería válido y
produciría efectos civiles desde su celebración”. Y, en la de 2 de enero de
1998, se afirma que “si no hay propiamente autorizante del matrimonio por
la Ley china y si esta no exige la intervención de testigos, no hay motivo
alguno para exigir el cumplimiento de requisitos no exigidos por la
legislación competente y para aplicar en este punto la ley española”.

Las formas permitidas por la ley personal del contrayente español son, tanto
las formas religiosas previstas en la ley española (aunque no produzcan efectos
en el país de celebración), como la forma civil del matrimonio contraído ante la
Autoridad consular española (siempre que en el país en donde nuestra
representación consular esté acreditada admita el ejercicio de esta función en
su territorio).

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 No está permitida la celebración del matrimonio conforme a la ley personal del


contrayente extranjero, pero sí ante su Autoridad consular, siempre que ésta sea
una de las formas reconocidas por la lex loci.

En este sentido, la DGRN, 13 julio 1982, ha declarado válido un matrimonio


contraído por español en el extranjero ante el cónsul del país de la esposa, como
postura coherente con los criterios que inspiran nuestro ordenamiento.

En este mismo sentido, la DGRN, 24 de febrero de 2001, ha declarado que es


formalmente válido el matrimonio celebrado por un español y una cubana en
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Alemania ante el Cónsul de Cuba en ese país, pues se trata de una forma admisible
en Alemania.

Formas de celebración del matrimonio contraído


3
por dos extranjeros en España

1 2
Los extranjeros en España Los extranjeros en España también podrán celebrar
podrán celebrar matrimonio matrimonio válido conforme a la ley personal de
válido, conforme a la lex loci, cualquiera de ellos; es decir, ante Autoridad consular
es decir, ante Autoridad civil extranjera en España o ante Autoridad religiosa, aunque
o religiosa reconocida en no esté reconocida en España, siempre que a los
España (con arreglo a la forma matrimonios celebrados ante ella se les reconozcan
prevista para los españoles). efectos civiles por cualquiera de las leyes personales de
los cónyuges.
Por ejemplo, la DGRN declara La DGRN, en el caso de un matrimonio islámico contraído por
que “dos extranjeros pueden una ciudadana marroquí y un ciudadano de la República China
contraer matrimonio en España de Taiwan en Barcelona, que no había sido inscrito en el
con arreglo a la forma prevista Registro Civil afirma que “Este enlace entre extranjeros, como
para los españoles (art. 50 CC), ajustado a una forma establecida por la ley personal de la
y, por tanto, también hoy con contrayente marroquí es válido en cuanto a su forma (art. 50
arreglo a la forma religiosa CC)… y debe promoverse por el Ministerio Fiscal su
establecida en la Ley Islámica, inscripción…”.
lo que se acreditará mediante
certificación del representante Artículo 50 CC
de la Comunidad Islámica en Si ambos contrayentes son extranjeros, podrá celebrarse el
que se hubiera contraído matrimonio en España con arreglo a la forma prescrita para
matrimonio…” los españoles o cumpliendo la establecida por la ley
personal de cualquiera de ellos.

4 Matrimonio contraído por extranjeros, en el extranjero

Esta situación no ha sido contemplada por nuestro Código Civil.

El interés de este supuesto para el Derecho Internacional Privado español


radica en los siguientes extremos:

 En que su validez pueda plantearse ante un Juez español, en virtud de los foros
de competencia de la LOPJ.

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 En la posibilidad de su inscripción cuando alguno de los contrayentes haya


adquirido con posterioridad la nacionalidad española.

La inscripción de estos matrimonios se llevará a cabo mediante la inscripción


de la certificación correspondiente. Para apreciar su validez, habrá que estar al
artículo 50 CC por analogía, y considerar que el matrimonio es válido si se ha
procedido de acuerdo a la ley del lugar de celebración o a la personal de
cualquiera de los cónyuges.
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5 El matrimonio sin forma

Ciertos sistemas jurídicos anglosajones admiten los matrimonios


“consensuales” o “informales”. Se trata de aquellas uniones establecidas sin
intervención de una Autoridad, en virtud de una posesión de Estado o by
habitation and reputation.

La cuestión de la validez de un matrimonio de este tipo puede presentarse


ante el Juez español. La doctrina admite, en líneas generales, que se reconocería
válido siempre y cuando tales uniones fueran admitidas por la lex loci, ya que no
afectaría, en principio, al orden público español. De igual modo, serían
considerados válidos si la ley personal de cualquiera de los cónyuges (siendo
ambos extranjeros) lo permitiera.

1 2 3
Formas de celebración
Formas de celebración del matrimonio contraído Formas de celebración
del matrimonio de español por españoles del matrimonio contraído
con extranjero en España o por español y extranjero por dos extranjeros en
fuera de España España
El español contrae válidamente El español contrae Los extranjeros en España podrán
matrimonio en España con extranjero válidamente matrimonio en celebrar matrimonio válido,
únicamente cuando se atiene a la ley del el extranjero, bien sea con conforme a la lex loci, es decir,
lugar de celebración del mismo, es decir, español o con extranjero, ante Autoridad civil o religiosa
a las formas establecidas en el Derecho cuando se atiene a las reconocida en España.
español, en concreto “Ante el Juez, formas previstas en la ley
Alcalde o funcionario” o “En la forma del lugar de celebración, o Los extranjeros en España también
religiosa legalmente prevista” (art. 49 CC). en su ley personal. podrán celebrar matrimonio válido
conforme a la ley personal de
Las formas religiosas previstas son la No está permitida la cualquiera de ellos; es decir, ante
católica y, desde noviembre de 1992, la celebración del matrimonio Autoridad consular extranjera en
evangélica, la israelita y la islámica. Estas conforme a la ley personal España o ante Autoridad religiosa,
son las únicas formas admitidas para este del contrayente extranjero, aunque no esté reconocida en
supuesto. Por tanto, no será válido el pero sí ante su Autoridad España, siempre que a los
matrimonio contraído de acuerdo a otra consular, siempre que ésta matrimonios celebrados ante ella
confesión religiosa, ni tampoco el sea una de las formas se les reconozcan efectos civiles
celebrado ante la Autoridad consular en reconocidas por la lex loci. por cualquiera de las leyes
España del cónyuge extranjero. personales de los cónyuges.

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III. LA NULIDAD DEL MATRIMONIO

1. CONCEPTOS DE NULIDAD E INEXISTENCIA

La infracción de los requisitos de fondo del matrimonio, o de los requisitos formales


de prestación de consentimiento, pueden tener como consecuencia la inexistencia del
matrimonio o la nulidad por la ineficacia del mismo.

La determinación de si un matrimonio es inexistente, o únicamente nulo,


corresponde decidirla a la ley que rige la validez del acto.
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La inexistencia del matrimonio existe cuando no ha habido ni siquiera apariencia de


matrimonio. La determinación de que un matrimonio es inexistente excluiría los efectos
previstos para el cónyuge de buena fe según el artículo 79 CC.

2. LEY APLICABLE A LA NULIDAD

107.1 CC
La nulidad del matrimonio y sus efectos se determinarán de conformidad con la ley aplicable a su
celebración.

La nulidad del matrimonio ha de declararse por la Autoridad judicial. De ahí la


importancia que en esta materia tiene la competencia de nuestros Tribunales para
declarar un matrimonio nulo. Este aspecto del problema lo trataremos en el tema relativo
a la separación y al divorcio ya que su regulación es la misma. No ocurre lo mismo con la
ley aplicable a la nulidad de la que nos ocupamos a continuación.

 Requisitos de forma y requisitos de fondo

 Requisitos de forma. Si la nulidad se pretende alegando la infracción de los


requisitos de forma, se estará al Derecho que resulte aplicable según los artículos
49 y 50 CC.

 Requisitos de fondo. Si lo que se alega es la infracción de los requisitos de fondo,


habrá de aplicarse la ley nacional de cada uno de los contrayentes, a tenor del
artículo 9.1 CC.
La ley rectora de la nulidad tiene un ámbito general de aplicación que incluye
tanto los plazos y condiciones (caducidad y prescripción), como la posibilidad de
convalidación de un matrimonio nulo.

 Legitimación

La ley rectora de la nulidad determinará igualmente las personas legitimadas


para ejercer la acción (dada la vinculación existente entre el régimen general de la
sanción de nulidad y la legitimación).

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En determinados supuestos nuestro derecho otorga legitimación al Ministerio


Fiscal para interponer la acción. Podemos preguntarnos si será posible su intervención,
aunque la ley aplicable a la nulidad no la prevea.

El sentido de protección que tiene la intervención del Ministerio Fiscal en


nuestro ordenamiento “siempre que alguno de los cónyuges o sus hijos sean menores,
incapacitados o ausentes”, según el art. 749 de la LEC 2000, puede apoyar la tesis
favorable a su posible intervención.

Disposición adicional 8.I Ley 30/1981, de 7 de julio


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En todos los procesos a que se refieren las normas anteriores será parte el Ministerio Fiscal,
siempre que alguno de los cónyuges o sus hijos sean menores, incapacitados o ausentes.

3. LOS EFECTOS DE LA NULIDAD

 Efectos atenuados de la nulidad. El matrimonio putativo

Artículo 79 CC
La declaración de nulidad del matrimonio no invalidará los efectos ya producidos respecto de
los hijos y del contrayente o contrayentes de buena fe./ La buena fe se presume.

En muchos sistemas jurídicos la declaración de nulidad de un matrimonio no


impide que éste pueda producir ciertos efectos civiles, propios de un matrimonio
válido. Esta figura la conocemos en nuestro sistema jurídico con la denominación de
matrimonio putativo, y está contemplada en el artículo 79 CC.

Esta figura existe en gran parte de los ordenamientos europeos continentales,


en los islámicos (respecto a los hijos) y, aunque desconocido en los sistemas
anglosajones, también se les reconoce ciertos efectos a través de mecanismos
diferentes.

 Ley aplicable a la nulidad del matrimonio y a la atenuación de sus efectos

Artículo 107.1 CC
La nulidad del matrimonio y sus efectos se determinarán de conformidad con la ley aplicable
a su celebración.

La atenuación de los efectos de la nulidad habrá de regirse por la misma ley que
rige la nulidad del matrimonio, tal y como ordena el artículo 107.1 CC. Esta ley será la
que determine cuáles son los efectos civiles que ese matrimonio nulo produjo.

 Inexistencia de matrimonio putativo en la ley que resulte aplicable a la nulidad.


Si el matrimonio putativo o alguna institución con efectos similares no existiera en
la ley aplicable a la nulidad, casi seguro que un Tribunal español, con competencia
judicial internacional, acudiera a los principios de orden público para evitar las
consecuencias que de tal desconocimiento se derivarían, tanto para el cónyuge de
buena fe como para los hijos.

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 Reconocimiento de algún efecto en la ley aplicable. En el supuesto de que la ley


aplicable a la nulidad reconociera algunos efectos al matrimonio nulo, la doctrina
disentía en cuanto a determinar cuál sería la ley aplicable a los mismos, sin que
tampoco tuviéramos jurisprudencia que nos ayudara a resolver este problema.
Ahora bien, dado el tenor literal del artículo 107.1 CC, que se refiere a los efectos
en general, parece razonable pensar que el sistema es similar al de los efectos de
la separación y el divorcio.
En el caso de que la ley aplicable a la nulidad prevea un régimen de convenio
regulador, la equiparación de ese régimen a los de divorcio o separación nos
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permite remitir su estudio al Tema 17.

 Obligaciones que surgen derivadas de la sentencia de nulidad

 En las “obligaciones” que surgen derivadas de la sentencia de nulidad (pensiones,


por ejemplo), sería aplicable la ley aplicada a la declaración de nulidad.

 Cuando el problema sea la incidencia específica de la nulidad en uno de los efectos


del matrimonio, cada efecto habrá de regirse por la ley que normalmente le sería
aplicable. Así, la disolución del régimen económico matrimonial por causa de una
nulidad matrimonial, se llevará a cabo conforme a la ley rectora de dicho régimen
matrimonial; el derecho a utilizar el nombre del marido, por la ley aplicable a los
efectos del matrimonio, etc.

IV. INSCRIPCIÓN REGISTRAL Y PRUEBA DE LA CELEBRACIÓN DEL MATRIMONIO

1. LOS MATRIMONIOS INSCRIBIBLES EN EL REGISTRO CIVIL ESPAÑOL


Y SU PRUEBA

Artículo 61 Código Civil


El matrimonio produce efectos civiles desde su celebración. /Para el pleno reconocimiento de
los mismos será necesaria su inscripción en el Registro Civil. / (…)

En el artículo 61 del CC se dispone que el matrimonio produce efectos civiles desde su


celebración, pero para el pleno reconocimiento de los mismos será necesaria su inscripción.

Entre otras muchas Resoluciones de la DGRN, la de 17 de mayo de 1995 no autoriza la


celebración del matrimonio de dos ciudadanos de la República China de Taiwán, por existir
impedimento de ligamen al haberse celebrado previamente, por el cónyuge varón, matrimonio
según el rito islámico con ciudadana marroquí en Barcelona, si bien este matrimonio no había
sido inscrito en el Registro civil. Al ser la forma válida en España (ley personal de uno de los
cónyuges) “hay que estimar” afirma la DGRN, “que, a pesar de no haber sido inscrito, ese
primer matrimonio ha producido efectos desde su celebración. La inscripción tardía de un
matrimonio no tiene otras consecuencias que un posible beneficio a terceros adquirentes de
buena fe. Este matrimonio, pues, existe y subsiste mientras no conste su disolución legal”.
Previamente la citada Resolución dispone que “debe promoverse por el Ministerio Fiscal su
inscripción omitida por el procedimiento oportuno”.

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 1º Matrimonios inscribibles

Son inscribibles en el Registro Civil español (art. 9 LRC):


 Los matrimonios en que al menos uno de los cónyuges sea español, con
independencia de donde se contrae el matrimonio.
 Los matrimonios que se contraigan en España, sea cual fuere la nacionalidad de los
cónyuges.
 Igualmente, “se inscribirán los hechos y actos que hayan tenido lugar fuera de
España, cuando las correspondientes inscripciones sean exigidas por el derecho
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español”.

Artículo 9 LRC. Competencias generales del Registro Civil


Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil
En el Registro Civil constarán los hechos y actos inscribibles que afectan a los españoles y los
referidos a extranjeros, acaecidos en territorio español.
Igualmente, se inscribirán los hechos y actos que hayan tenido lugar fuera de España, cuando
las correspondientes inscripciones sean exigidas por el Derecho español.

La inscripción supone la prueba del matrimonio, así como la presunción de la


validez del matrimonio contraído.

La inscripción en el Registro “hace fe del matrimonio y de la fecha y


lugar en que se contrae” (art. 59.4 LRC), ya que los restantes medios de
prueba admitidos en nuestro derecho servirán únicamente para producir tal
inscripción.
Una vez inscrito el matrimonio en el Registro se entregará a cada uno de
los contrayentes “documento acreditativo de la celebración de matrimonio”.

 El matrimonio celebrado ante Autoridad extranjera accederá al Registro mediante


la inscripción de la certificación correspondiente, “siempre que tenga eficacia con
arreglo a lo previsto en la presente Ley” (arts. 59 LRC).

 Si el matrimonio se ha celebrado en España en forma religiosa la inscripción se


practica con “la certificación de la Iglesia o confesión, comunidad religiosa o
federación respectiva” (art. 63 CC), si bien puede denegarse la inscripción si los
contrayentes no reúnen los requisitos que para la validez del matrimonio se exigen
en el Código Civil.

Artículo 59 LRC. Inscripción del matrimonio


1. (…)
2. El matrimonio celebrado ante autoridad extranjera accederá al Registro Civil español
mediante la inscripción de la certificación correspondiente, siempre que tenga
eficacia con arreglo a lo previsto en la presente Ley.
3. El matrimonio celebrado en España en forma religiosa accederá al Registro Civil
mediante la inscripción de la certificación de la Iglesia o Confesión respectiva
conforme a lo previsto en el artículo 63.
4. La inscripción hace fe del matrimonio y de la fecha y lugar en que se contrae.

62
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 Si el matrimonio se ha celebrado ante Autoridad española la inscripción se practica


inmediatamente después de la celebración (pues ha existido un expediente
previo).

Artículo 62 CC
El Juez, Alcalde o funcionario ante quien se celebre el matrimonio extenderá,
inmediatamente después de celebrado, la inscripción o el acta correspondiente con su
firma y la de los contrayentes y testigos.
(…)
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 2º Falta de inscripción o desaparición de los libros

En caso de que no haya existido inscripción, o hubiesen desaparecido los libros


del Registro Civil, se admitirán otros medios de prueba. No obstante, cuando no haya
existido inscripción será requisito indispensable, para su admisión, que se haya instado
previa o simultáneamente su inscripción o la rectificación del asiento (art. 17 LRC).
Cuando se impugnen en juicio los hechos inscritos deberá instarse la rectificación
correspondiente (art. 16 LRC).

Artículo 17 LRC 2011. Eficacia probatoria de la inscripción


1. La inscripción en el Registro Civil constituye prueba plena de los hechos inscritos.

2. Sólo en los casos de falta de inscripción o en los que no fuera posible certificar del asiento, se
admitirán otros medios de prueba. / En el primer caso, será requisito indispensable para su
admisión la acreditación de que previa o simultáneamente se ha instado la inscripción omitida o la
reconstrucción del asiento, y no su mera solicitud.

 Medios de prueba
3
Los medios de prueba serán todos aquellos admitidos Estos medios de prueba han
en Derecho español, si los matrimonios se han de demostrar la existencia de
celebrado ante Autoridad española. un matrimonio válido (al tener
1 como finalidad el Registro) por
En el caso de matrimonios celebrados ante Autoridad lo que habrá de probarse que
extranjera, o consensuales, si bien el objeto y la carga se cumplieron los requisitos
de la prueba deben ser regulados por la lex causae, la exigidos para su celebración
admisibilidad de los medios de prueba quedará regida de acuerdo al Derecho
2 por la ley española como lex fori, si bien se admite la aplicable según los artículos
eficacia de las pruebas documentales, preconstituidas 9.1, 49 y 50 CC.
en el extranjero, que reúnan los requisitos del artículo
323 LEC/2000.

Cuando las pruebas aportadas no hayan sido suficientes para la inscripción, o el


matrimonio no reúna los requisitos exigidos para su validez según el Código Civil, se
puede proceder a una anotación con valor simplemente informativo.

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 3º Validez definitiva del matrimonio por sentencia judicial

Existe la posibilidad de acudir a los Tribunales españoles para la inscripción o


reconstrucción de la inscripción de matrimonio, o para su impugnación. De este
extremo se deduce que la validez definitiva del matrimonio sólo puede establecerse
mediante sentencia judicial. Por tanto, como en la prueba de la nacionalidad, la
inscripción registral sólo proporciona una prueba iuris tantum, aunque de validez
erga omnes.
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 3º Inscripción en el RC de las sentencias judiciales

 Las sentencias judiciales de validez o nulidad se inscribirán en el Registro Civil (art.


61 LRC).

 Si la sentencia ha sido dictada en el extranjero, para la inscripción se estará a lo


establecido en el artículo 96.2 LRC (Ver Tema 17).

 Si la sentencia ha sido dictada por Tribunal eclesiástico, se estará a lo previsto en el


artículo 80 CC y en el artículo 61 LRC. En el artículo 61in fine LRC se requiere para la
inscripción que la sentencia cumpla “los requisitos que prevé el ordenamiento
jurídico”.

2. LOS MATRIMONIOS NO INSCRIBIBLES EN EL REGISTRO CIVIL ESPAÑOL Y SU PRUEBA

No tienen acceso al Registro Civil español los matrimonios de extranjeros


contraídos en el extranjero, a no ser que hayan de servir de base a otras inscripciones
exigidas por el Derecho español.

Si el matrimonio fue celebrado en el extranjero por dos extranjeros y


posteriormente uno de los cónyuges adquiere la nacionalidad española, el hecho de que
uno de ellos devenga español obliga a su inscripción registral.

La prueba de estos matrimonios no inscribibles en el Registro Civil se llevará a cabo


a través del artículo 323 LEC 2000, en relación con el 319 de la LEC si se trata de prueba
documental o de cualquier otro medio de prueba admitido en el derecho español y se
limita, en principio, al hecho de la celebración del matrimonio, y no a su validez. Si la
prueba es un documento público y se pretende no sólo probar el hecho, la fecha o la
identidad de las partes, sino también su eficacia se estará a lo dispuesto en el apartado 3
del artículo 323 de la LEC, que exige que ésta sea determinada conforme a las leyes
extranjeras y españolas aplicables a la capacidad, objeto y forma de los negocios jurídicos
(vid., Tema 7).

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TEMA 17. LOS EFECTOS DEL MATRIMONIO Y LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES

I. INTRODUCCIÓN

La celebración del matrimonio produce el nacimiento de una serie de relaciones o


efectos entre los cónyuges. La conveniencia de uno u otro término es discutida por la doctrina,
ya que bajo esta terminología subyace una diferente concepción del matrimonio:

Relaciones Efectos
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Según esta concepción, el matrimonio no produce Para esta concepción, el matrimonio y la


propiamente “efectos”, sino que los mismos cónyuges son los familia a la que da lugar, es una institución
que libremente deciden sus relaciones, sus derechos y deberes, básica para el orden social, superior a los
de los que el Derecho y el Estado han de estar prácticamente individuos que la componen y su celebración
ausentes. Esta concepción del matrimonio es propia de los genera múltiples efectos jurídicos,
países donde la primacía la tiene el individuo y la familia frente exhaustivamente regulados por el Derecho.
a las instituciones sociales.

En los textos legales españoles se utilizan indistintamente los términos de “relaciones”


o “efectos”. Y es que a partir de la reforma del Código civil de 1975 la vida familiar se organizó
sobre bases menos rígidas que en el pasado a través sobre todo de la implantación del
principio de igualdad de sexos. Sin embargo, la desaparición de tal discriminación no ha
acabado con la reglamentación de las relaciones matrimoniales; simplemente ésta ha
cambiado su contenido convirtiendo la institución familiar en una democracia pero colocada
bajo la tutela del Estado y sujeta a sus normas. No obstante, normas internacionales por las
que España está obligada y la propia Constitución española de 1978, en su artículo 39,
protegen a la institución familiar y, si bien la actual legislación conlleva una mayor autonomía
de cada cónyuge, el matrimonio y la familia siguen siendo para nuestro país piezas básicas de
la organización social.

La institución matrimonial necesita de la celebración ante Autoridad y de la inscripción


en el Registro Civil, creando un vínculo relevante ante la sociedad y los terceros y produciendo
unos efectos entre los que lo contraen, unos efectos que, aunque a veces de difícil sanción, no
por ello pierden su condición jurídica.
En este tema nos referiremos tanto a los efectos del matrimonio tanto personales
como patrimoniales y también a las capitulaciones por razón del matrimonio.

II. LOS EFECTOS DEL MATRIMONIO

Bajo las denominaciones de efectos del matrimonio en el Código Civil y relaciones


personales y patrimoniales entre los cónyuges en la LOPJ, se contienen materias similares: el
conjunto de relaciones o efectos, bien sean personales o patrimoniales, que surgen tras la
celebración del matrimonio y como consecuencia directa del mismo. En el Código Civil se
regulan, por una parte, los efectos del matrimonio (art. 9.2 CC) y, por otro, las capitulaciones
matrimoniales (art. 9.3 CC); en la LOPJ ambas cuestiones tienen una regulación común.

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1. COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL

No existe regulación de la UE ni tampoco convencional en materia de competencia


judicial internacional relativa a los efectos del matrimonio y de las capitulaciones
matrimoniales, por lo que hay que acudir a la LOPJ para determinar cuando son
competentes los tribunales españoles.

Los foros de competencia judicial internacional recogidos en la LOPJ abarcan todas


las relaciones entre los cónyuges, tanto las personales como las patrimoniales, y las
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capitulaciones matrimoniales. Además de los foros generales (domicilio del demandado en


España y autonomía de la voluntad expresa o tácita, art. 22 ter.2), la LOPJ prevé un foro
especial en su artículo 22 quáter c).

Artículo 22 LOPJ
1. En materias distintas a las contempladas en los artículos 22, 22 sexies
y 22 septies y si no mediare sumisión a los Tribunales españoles de
conformidad con el artículo 22 bis, éstos resultarán competentes cuando el
demandado tenga su domicilio en España o cuando así venga determinado
por cualquiera de los foros establecidos en los artículos 22 quáter y 22
quinquies.
Con carácter general, cuando las partes se hayan sometido expresa o
22 ter 2 tácitamente a los Juzgados o Tribunales españoles, así como cuando el Foros generales
demandado tenga su domicilio en España.
Se entenderá, a los efectos de este artículo, que una persona física está
domiciliada en España cuando tenga en ella su residencia habitual.
(…)
En materia de relaciones personales y patrimoniales entre cónyuges,
nulidad matrimonial, separación y divorcio y sus modificaciones, siempre
22 que ningún otro Tribunal extranjero tenga competencia: Foro especial
quáter
c) - cuando ambos cónyuges posean residencia habitual en España al
tiempo de la interposición de la demanda o,
- cuando hayan tenido en España su última residencia habitual y uno de
ellos resida allí, o cuando España sea la residencia habitual del
demandado, o,
- en caso de demanda de mutuo acuerdo, cuando en España resida uno
de los cónyuges, o
- cuando el demandante lleve al menos un año de residencia habitual en
España desde la interposición de la demanda, o cuando el demandante
sea español y tenga su residencia habitual en España al menos seis
meses antes de la interposición de la demanda, así como cuando
ambos cónyuges tengan nacionalidad española.

El artículo 22 sexies del mismo cuerpo legal hace competentes a los Tribunales
españoles en relación a las medidas provisionales cuando se trate de personas o bienes
que se hallen en territorio español o deban cumplirse en España. Y cuando lo sean para
conocer del asunto principal.

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2. LEY APLICABLE A LOS EFECTOS DEL MATRIMONIO

A. DETERMINACIÓN DEL SUPUESTO DEL ARTÍCULO 9.2 CC

Artículo 9.2 Código Civil (esquematizado)


Los efectos del matrimonio se regirán:

1. Por la ley personal común de los cónyuges al tiempo de contraerlo.

2. En defecto de la conexión anterior, por la ley personal o de la residencia habitual de


cualquiera de los cónyuges, elegida por ambos en documento auténtico otorgado antes de
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la celebración del matrimonio.

3. En defecto de la conexión anterior, por la ley de la residencia habitual común de los


cónyuges inmediatamente posterior a la celebración del matrimonio.

4. En defecto de la conexión anterior, por la ley del lugar de celebración del matrimonio.

La nulidad, la separación y el divorcio se regirán por la Ley que determina el artículo 107.

 Los efectos del matrimonio

El artículo 9.2 CC determina que la ley se aplicará a “los efectos del


matrimonio”. Bajo esta denominación se agrupan todas las relaciones
matrimoniales (sean personales o patrimoniales) con la única excepción del
régimen económico pactado, que es el supuesto del artículo 9.3 CC
(capitulaciones matrimoniales). Por tanto, de todas las relaciones matrimoniales
(o efectos del matrimonio) únicamente se mantiene fuera del artículo 9.2 CC el
régimen económico pactado entre los cónyuges.

 Supuestos englobados en el término “efectos del matrimonio” (art. 9.2)


Algunos de los “efectos del matrimonio” que estarían englobados bajo este
supuesto, atendiendo al artículo 12.2 de nuestro CC que nos impone realizar la
calificación para determinar la norma de conflicto aplicable, de acuerdo a nuestro
propio derecho, serían los siguientes:

1) Todas aquellas relaciones matrimoniales sin contenido patrimonial alguno.


En este grupo se encontrarían derechos y deberes de los cónyuges, como, por
ejemplo, el respeto y la ayuda mutua, fidelidad y socorro, etc. (arts. 66 a 71
CC), así como todos aquellos pactos sobre derechos y deberes de los
cónyuges, puramente personales.

2) El sector de las relaciones conyugales básicamente patrimoniales. Las


disposiciones que lo regulan son los artículos 1315 a 1324 CC.

3) Aquellos contratos que están dentro del ámbito del régimen económico
matrimonial.
Debemos diferenciar entre aquellos contratos que están dentro del
ámbito del régimen económico matrimonial y aquellos que están en el ámbito
patrimonial de cada cónyuge.

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Contratos que están dentro del ámbito Contratos que están en el ámbito patrimonial
del régimen económico matrimonial de cada cónyuge
La inclusión en el supuesto de estos El régimen de estos contratos está claramente
contratos es indudable, ya que afectan excluido del ámbito de aplicación del artículo 9.2
al régimen económico, incluido en este CC y sometido al Derecho común de los
apartado del artículo 9.2 (con excepción contratos (R. Roma I sobre obligaciones
del pactado). contractuales o art. 10.5 CC).

Se incluyen en este artículo todos los regímenes económicos


matrimoniales, con excepción del pactado, es decir, de las capitulaciones
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matrimoniales, que son objeto del artículo 9.3 CC.

B. LA LEY APLICABLE A LOS EFECTOS DEL MATRIMONIO

Artículo 9.2 Código Civil


Los efectos del matrimonio se regirán por la ley personal común de los cónyuges al tiempo de
contraerlo; en defecto de esta ley, por la ley personal o de la residencia habitual de cualquiera
de ellos, elegida por ambos en documento auténtico otorgado antes de la celebración del
matrimonio; a falta de esta elección, por la ley de la residencia habitual común
inmediatamente posterior a la celebración, y a falta de dicha residencia, por la del lugar de
celebración del matrimonio. / (…).

 Objetivos del legislador en el artículo 9.2 CC

Los objetivos del legislador en el artículo 9.2 CC son dos:

1 2
Conseguir que la misma ley sea La inmutabilidad de la ley aplicable a los
aplicable a todos los efectos del efectos, de tal manera que, antes de celebrado
matrimonio (con excepción del el matrimonio y una vez celebrado éste, los
régimen pactado), evitando así cónyuges sepan con certeza cuál es la ley
cuestiones de difícil calificación. aplicable a sus efectos.

El legislador ha primado el valor jurídico seguridad frente al de libertad de


los cónyuges, ya que en ningún caso les permite, una vez celebrado el matrimonio,
y sólo subsidiariamente y con opciones tasadas, antes de contraerlo (sólo en el
caso de que no tengan ley personal común), elegir de mutuo acuerdo la ley que ha
de regir sus relaciones.

 Criterios de carácter cerrado con relación de subsidiariedad

Las conexiones del artículo 9.2 son criterios tradicionales de carácter cerrado
y la relación entre ellos es de subsidiariedad, es decir, sólo entra en juego el
segundo cuando el primero no puede operar, y así sucesivamente.

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 1. Ley personal común de los cónyuges

La primera conexión es la ley personal común de los cónyuges al


tiempo de la celebración. Esta ley es de carácter obligatorio en el sentido de
que, si existe ésta, los efectos del matrimonio se regirán obligatoriamente por
ella.

 2. y 3. Elección de ley antes de la celebración del matrimonio: Ley nacional o


Residencia habitual.
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Sólo en el caso de que no existiera la ley personal común de los


cónyuges al tiempo de celebración del matrimonio, los cónyuges podrán elegir,
de mutuo acuerdo en documento auténtico y antes de la celebración del
2
matrimonio, la ley que debe serles aplicada, y esta elección se limita a la ley
3
nacional o a la de residencia habitual de cualquiera de ellos.

 4., 5. y 6. Ley de residencia habitual común posterior al matrimonio


y conexión de cierre

Sólo si los cónyuges no hubieran procedido a la elección de la ley


personal o de la residencia habitual de cualquiera de ellos, sus relaciones se
4
regirán por la ley de la residencia habitual común inmediatamente posterior
a la celebración del matrimonio, y a falta de dicha residencia, la ley a aplicar
5
sería la del lugar de celebración del matrimonio.

6
La conexión de cierre (el lugar de celebración del matrimonio) plantea
el problema de su adecuación debido al carácter fortuito de esta conexión,
que puede conducir a la aplicación de una ley poco relacionada con los
cónyuges. Por ello, la seguridad y la certeza que esta conexión produce (los
cónyuges ya saben desde un principio que puede ser aplicada a sus relaciones),
es posible que no compense la posibilidad de que las relaciones matrimoniales
pueden verse sujetas a un régimen lejano a las vivencias de los cónyuges.

EFECTOS DEL MATRIMONIO, Y CONFLICTOS INTERNOS

Artículo 16.3 CC
Los efectos del matrimonio entre españoles se regularán por la ley española que
resulte aplicable según los criterios del artículo 9, y en su defecto, por el Código civil.
En este último caso se aplicará el régimen de separación de bienes del Código civil si
conforme a una y otra ley personal de los contrayentes hubiera de regir un sistema de
separación

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El artículo 16.3 CC afecta muy especialmente al artículo 9.2 CC. El artículo 16.3 CC trata
de solucionar los problemas que podrían presentarse en los supuestos en que se interfieran
problemas de conflicto interregional con los propiamente internacionales. Los matrimonios
entre españoles de distinta nacionalidad civil que residan en el extranjero, y hayan celebrado
el matrimonio fuera de España, verán regir los efectos de éste, a falta de capitulaciones, por el
Código Civil (régimen de gananciales), a no ser que la vecindad civil distinta de uno y otro
cónyuge prevea un sistema de separación, en cuyo caso el régimen económico aplicable al
matrimonio será el de separación prevista en el Código.
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III. LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES

Artículo 1325 Código Civil


En capitulaciones matrimoniales podrán los otorgantes estipular, modificar o sustituir el régimen
económico de su matrimonio o cualesquiera otras disposiciones por razón del mismo.

En la terminología de nuestro Código Civil, el régimen pactado es el de las


capitulaciones matrimoniales. Comprende aquellos negocios jurídicos de derecho de familia
en que los otorgantes pueden “estipular, modificar o sustituir el régimen económico de su
matrimonio o cualesquiera otras disposiciones por razón del mismo” (art. 1325 CC).

Artículo 9.3 Código Civil (esquematizado)


Los pactos o capitulaciones por los que se estipule, modifique o sustituya el régimen económico del
matrimonio serán válidos cuando sean conformes con alguna de las siguientes leyes:
- Con la ley que fija los efectos del matrimonio.
- Con la ley de la nacionalidad o de la residencia habitual de cualquiera de las partes al tiempo del
otorgamiento.

El supuesto del artículo 9.3 CC atiende únicamente al régimen económico matrimonial


pactado, es decir, a las capitulaciones matrimoniales, único sector de los “efectos del
matrimonio” que quedaba excluido del supuesto del artículo 9.2 CC, en el que se incluían el
resto de los regímenes económicos matrimoniales.

El estudio del régimen pactado en Derecho Internacional Privado ha de realizarse en


torno a problemas similares a los que se plantean en cualquier contrato; de ahí que sea
frecuente la referencia al tema de las obligaciones contractuales. Así, al igual que en el caso
de los contratos, está históricamente consagrada la regulación de la forma que ha de
observarse y del fondo. En este último sector (fondo o contenido de las capitulaciones) es
donde el artículo 9.3 CC entra en juego.

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 1) Capacidad para otorgar capitulaciones matrimoniales

Artículo 9.1 Código Civil


La ley personal correspondiente a las personas físicas es la determinada por su nacionalidad.
Dicha ley regirá la capacidad y el estado civil, los derechos y deberes de familia y la sucesión por
causa de muerte. / (…)

El artículo 9.1 CC conduce a aplicar la ley personal de cada uno de los otorgantes.
Ahora bien, si la ley nacional de alguno de los contratantes no conoce o no permite las
capitulaciones y, sin embargo, esta posibilidad fuera admitida conforme a la ley designada
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por el artículo 9.3, habría que estar a lo previsto en el ordenamiento reclamado por el
artículo 9.1 únicamente en lo que dispone respecto a la capacidad general para contratar.

Cobra especial interés el supuesto de que uno de los contratantes tenga una
capacidad de obrar limitada y sea necesaria la intervención de terceras personas que
suplan su incapacidad. El problema se resuelve en Derecho español declarando aplicable
la ley nacional del incapaz (art. 9.6 CC).

 2) Forma del contrato de capitulaciones

La forma del contrato de capitulaciones se encuentra sometida al artículo 11 CC,


tanto en su conexión principal locus regit actum, como en las alternativas que en él se
contemplan (ley nacional común y ley rectora del contenido). El párrafo 2 de este artículo,
por su parte, establece que “si la ley reguladora del contenido de los actos o contratos
exigiere para su validez una determinada forma o solemnidad, será siempre aplicada,
incluso en el caso de otorgarse aquéllos en el extranjero”.

En el caso de ser la ley española la que rija el fondo del contrato sobre bienes con
ocasión del matrimonio, será de aplicación el artículo 1327 CC, que exige, para la validez
de las capitulaciones, escritura pública.

Artículo 1327 Código Civil

Para su validez, las capitulaciones habrán de constar en escritura pública.

 3) Validez del contenido

La validez del contenido de las capitulaciones matrimoniales se regula en el


artículo 9.3 CC.

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Esquematizado
Artículo 9.3 Código Civil
Los pactos o capitulaciones por los que se estipule, modifique o sustituya el régimen económico
del matrimonio serán válidos cuando sean conformes con alguna de las siguientes leyes:

 Con la ley que fija los efectos del matrimonio.


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 Con la ley de la nacionalidad o de la residencia habitual de cualquiera de las partes al


tiempo del otorgamiento.

Será considerada válida la estipulación, modificación o sustitución del régimen


económico del matrimonio, siempre que estos pactos sean permitidos y su contenido
considerado válido conforme a las leyes que se estipulan en el artículo 9.3 CC. Por tanto,
estos pactos han de ser permitidos y ser válidos, ya sea según la ley a la que los esposos
tienen sometidos los efectos de su matrimonio o por la de la nacionalidad o el de
residencia habitual de cualquiera de ellos al tiempo del otorgamiento.

El legislador favorece la validez de las capitulaciones a través de la posibilidad de


que las partes elijan, entre varias leyes, la ley a la que quieren someterlas.

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TEMA 18. SEPARACIÓN MATRIMONIAL Y DISOLUCIÓNDEL MATRIMONIO

I. INTRODUCCIÓN

El Derecho español goza, tras las reformas llevadas a cabo en nuestro ordenamiento
jurídico interno y tras la actividad del legislador comunitario, de una regulación casi completa
del divorcio y la separación de cara al tráfico externo. En lo que se refiere al Derecho interno:

1. El artículo 22 quáter de la LOPJ (LO 7/2015, de 21 de julio) establece los foros de


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competencia judicial internacional en esta materia.


2. El artículo 107 del CC, (reformado por la Disposición final primera de la Ley de
Jurisdicción Voluntaria, Ley 15/2015, de 2 de julio) remite la determinación de la ley
aplicable a la separación y al divorcio a las normas de DIPr, bien sean de la UE bien sean
del derecho interno.
3. En materia de reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras, su regulación se
encuentra en la Ley de Cooperación Jurídica Internacional en materia civil (Ley 29/2015,
de 30 julio de 2015).

A esta regulación interna, relativa a la competencia judicial y al reconocimiento de


decisiones, habrá que añadir la contenida en el R. 2201/2003, del Consejo, de 27 de
noviembre de 2003, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de
resoluciones judiciales en materia matrimonial. En relación a la ley aplicable a la modificación
del vínculo matrimonial, el Reglamento (UE) 1259/2010, del Consejo, por el que se establece
una cooperación reforzada en el área de la ley aplicable al divorcio y a la separación legal, es
el aplicable.
Comenzaremos esta exposición por las cuestiones relativas a la competencia judicial y
al reconocimiento de resoluciones extranjeras, ocupándonos tanto del Reglamento CE como
del derecho interno. En segundo lugar, y a continuación, nos ocuparemos de la ley aplicable.

II. LA COMPETENCIA JUDICIAL Y EL RECONOCIMIENTO DE RESOLUCIONES EN LA SEPARACIÓN


MATRIMONIAL, LA NULIDAD Y LA DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO. EL REGLAMENTO EUROPEO
2201/2003 EN MATERIA MATRIMONIAL

El hecho de que, junto al derecho autónomo (LOPJ y LCJI), esté en vigor el Reglamento
2201/2003, relativo a la competencia, reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales en
materia matrimonial y de responsabilidad parental, de aplicación prioritaria (que vincula a
todos los países de la Unión excepto a Dinamarca), hace necesario su estudio en primer lugar.

Desde el momento de la entrada en vigor del Reglamento 2201/2003 en el DIPr del


tratamiento de la separación judicial, la nulidad y el divorcio goza de un doble régimen
jurídico, en relación a la competencia judicial y al reconocimiento. La aplicación de uno u otro
régimen viene dado en función de tres variables:

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1. El ámbito material y los procedimientos a los que se aplica el Reglamento.


2. El funcionamiento de los foros del Reglamento, funcionamiento que va a determinar la
aplicación o no de nuestra LOPJ, y que estudiaremos en la parte relativa a la
competencia.
3. El origen de las resoluciones, a las que se aplicarán los tipos de reconocimiento
previstos en el Reglamento, que va a determinar la utilización o no de los previstos en
nuestra ley interna (LCJI) o en los Convenios, y que veremos en la parte relativa a
reconocimiento.
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1. ÁMBITO DE APLICACIÓN DEL REGLAMENTO

El R. 2201/2003, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución


de resoluciones judiciales en materia matrimonial, limita su ámbito de aplicación a la
modificación del vínculo. No se aplica a cualquier otra cuestión derivada del divorcio, la
separación o la nulidad (alimentos, relaciones económicas, etc.).

 En España, a las cuestiones relativas a alimentos, relaciones económicas, etc. se les


aplicarán los Convenios multilaterales o bilaterales, o el Derecho interno, dependiendo
de la materia de que se trate.

 Procedimientos a los que se aplica el Reglamento. Se incluyen tanto los


procedimientos judiciales como los no judiciales que se admiten en países de la Unión.
Sin embargo, no se incluyen los procedimientos religiosos, si bien su artículo 63
salvaguarda los Acuerdos de los Estados con la Santa Sede, como es el caso del
existente con el Estado español.

2. COMPETENCIA JUDICIAL

En el sector de la competencia no hay un presupuesto de aplicación. El juez, ante


una demanda de divorcio, separación judicial o nulidad con implicaciones transfronterizas,
habrá de remitirse al Reglamento.

A. FOROS DE COMPETENCIA

Los foros de competencia previstos en el artículo 3 R. 2201/2003 son siete (Ver


artículo más abajo).

El objetivo fundamental de los anteriores foros es facilitar las acciones de


divorcio, pensando en que es frecuente el cambio de residencia de la pareja tras la
crisis matrimonial, y se fundamentan en contactos suficientes de la persona con un
Estado miembro.
Si bien en España, y en relación a la acción de nulidad, que puede ejercerse por
el Ministerio Fiscal o por quien tenga un interés directo y legítimo en ella, algunos de
los foros de competencia (por ejemplo los números 5 y 6) pueden tener muy escasa
vinculación con las personas de los cónyuges.

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Artículo 3.1 R 2201/2003. Competencia general


Reglamento 2201/2003, de 27 de noviembre, del Consejo, relativo a la competencia, reconocimiento y ejecución de
resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental
En los asuntos relativos al divorcio, la separación judicial y la nulidad matrimonial, la competencia
recaerá en los órganos jurisdiccionales del Estado miembro:
a) en cuyo territorio se encuentre:
- la residencia habitual de los cónyuges en el momento de presentación de la demanda, o
- el último lugar de residencia habitual de los cónyuges, siempre que uno de ellos aún resida
allí, o
- la residencia habitual del demandado, o
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- en caso de demanda conjunta, la residencia habitual de uno de los cónyuges, o


- la residencia habitual del demandante si ha residido allí al menos un año inmediatamente
antes de la presentación de la demanda, o
- la residencia habitual del demandante en caso de que haya residido allí al menos los seis
meses inmediatamente anteriores a la presentación de la demanda y de que sea nacional del
Estado miembro en cuestión, o, en el caso del Reino Unido e Irlanda, tenga allí su “domicile”.
b) de la nacionalidad de ambos cónyuges o, en el caso del Reino Unido y de Irlanda, del “domicile”
común. (*)
(*) Nacionalidad común de ambos cónyuges, o en el caso del Reino Unido e Irlanda, el “domicilio”
(en el sentido que a este término se le da en esos países) conyugal fijado de manera estable (por lo
demás es en este sentido en el que se utiliza siempre el término “domicilio” en el Reglamento).

B. FUNCIONAMIENTO DE LOS FOROS DE COMPETENCIA

 Foros excluyentes
Los foros de competencia previstos en el artículo 3 R. 2201/2003 son
excluyentes, es decir, son una lista exclusiva y cerrada.

 Foros alternativos
Los foros de competencia previstos en el art. 3 R. 2201/2003 son
alternativos, ya que no existe jerarquía entre ellos. Siempre que se cumplan las
condiciones de cualquiera de ellos el tribunal ante el que se presente la demanda
deberá conocer del divorcio, la separación o la nulidad.

 Declaración de incompetencia
En el caso de que el tribunal ante el que se presenta la demanda no fuera
competente conforme a los foros del Reglamento, pero sí lo fuera otro tribunal de
un Estado miembro, el primero se declarará de oficio incompetente.

 Supuesto de que ningún tribunal de un Estado miembro fuera competente


En el supuesto de que ningún tribunal de un Estado miembro fuera
competente, el tribunal ante el que se presentó la demanda conocerá conforme a
sus foros de competencia interna siempre que el demandado no sea nacional
comunitario o “domiciliado” en un Estado miembro, ni por supuesto residente
(ya que en este caso sería competente un tribunal de un Estado miembro en base
al artículo 3). En estos últimos casos no podrán utilizarse los foros de competencia
internos.

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Por tanto, un nacional o “domiciliado” comunitario sólo podrá ser


demandado conforme a los foros del Reglamento y, si no se cumplieran las
condiciones de ninguno de ellos, el demandante habrá de esperar a que se
cumplan para poder instar una demanda.

Ejemplo
Supuesto de una española casada con un francés y residentes en Francia. Tras la crisis
matrimonial, los dos cambian de residencia. El marido se va a Estados Unidos. Ella, para
poder presentar la demanda, tendrá que esperar un año si establece su residencia en otro
país comunitario, o seis meses si establece su residencia en España.
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 Supuesto de que fuera aplicable el derecho interno

Imaginemos el supuesto en el que el demandado no fuera nacional de un


Estado miembro y ningún tribunal de un Estado miembro fuera competente
conforme a los foros del Reglamento. En este caso, el demandante nacional de un
Estado miembro (por ejemplo, nacional alemán) puede utilizar los foros de
derecho interno del país de su residencia (por ejemplo, España porque el alemán
está residiendo en España) al igual que si fuera nacional de ese Estado (al igual que
si fuera nacional español), prevaliéndose así de las ventajas que los foros internos
otorguen a sus nacionales.

Ejemplo. Nacional alemán demandante, residente en España


De acuerdo con el Reglamento, un nacional alemán podría utilizar el foro previsto en el artículo
22 quáter de nuestra LOPJ en materia de separación y divorcio, que hace competentes a nuestros
tribunales cuando el demandante es “nacional español y residente habitual en España”, como si
fuera nacional español.

Artículo 3 R. 2201/2003 Artículo 22 quáter LOPJ


En los asuntos relativos al divorcio, Los Juzgados y Tribunales españoles serán competentes:
la separación judicial y la nulidad (…) En materia de relaciones personales y patrimoniales
matrimonial, la competencia entre cónyuges, nulidad matrimonial, separación y divorcio
recaerá en los órganos y sus modificaciones, siempre que ningún otro Tribunal
jurisdiccionales del Estado extranjero tenga competencia:
miembro a) en cuyo territorio se
encuentre (…) la residencia - cuando ambos cónyuges posean residencia habitual en
habitual del demandante si ha España al tiempo de la interposición de la demanda o,
residido allí al menos un año - cuando hayan tenido en España su última residencia
inmediatamente antes de la habitual y uno de ellos resida allí, o cuando España sea
presentación de la demanda. la residencia habitual del demandado, o,
- en caso de demanda de mutuo acuerdo, cuando en
España resida uno de los cónyuges, o
- cuando el demandante lleve al menos un año de
residencia habitual en España desde la interposición
de la demanda, o cuando el demandante sea español
y tenga su residencia habitual en España al menos seis
meses antes de la interposición de la demanda, así
como cuando ambos cónyuges tengan nacionalidad
española.

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C. OTROS FOROS DE COMPETENCIA PREVISTOS EN EL REGLAMENTO

El Reglamento determina los tribunales competentes respecto a otras


cuestiones. Como la conversión de la separación en divorcio, o la demanda
reconvencional, y, más importante, las medidas provisionales que se contemplan en el
artículo 20.

Artículo 20 R. 2201/2003.Medidas provisionales y cautelares


1. En caso de urgencia, las disposiciones del presente Reglamento no impedirán que los
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órganos jurisdiccionales de un Estado miembro adopten medidas provisionales o


cautelares previstas en su propia legislación en relación con personas o bienes presentes
en dicho Estado miembro, aun cuando, en virtud del presente Reglamento, un órgano
jurisdiccional de otro Estado miembro fuere competente para conocer sobre el fondo.

2. Las medidas tomadas en virtud del apartado 1 dejarán de aplicarse cuando el órgano
jurisdiccional del Estado miembro competente en virtud del presente Reglamento para
conocer del fondo del asunto haya adoptado las medidas que considere apropiadas.

 Medidas urgentes adoptadas por otro órgano jurisdiccional (20.1)

Las medidas provisionales se adoptarán sólo en caso de urgencia y alcanzan


a materias no incluidas en el Reglamento. Pueden adoptarse por un tribunal, aun
cuando sea el de otro Estado el competente para conocer del litigio. Es decir, el
demandante puede acudir directamente al tribunal del lugar donde estas medidas
han de ejecutarse, sin perjuicio de que el litigio principal se haya iniciado en otro
Estado. Por tanto, las medidas provisionales no están sometidas a los foros de
competencia del artículo 3 del Reglamento.

Estas medidas serán las contempladas en el ordenamiento jurídico del


tribunal que las adopte, relativas a las personas y bienes presentes en ese Estado,
y no tendrán efecto extraterritorial.

 Cesación de medidas(20.2)

Las medidas relativas a materias incluidas en el Reglamento cesarán


cuando se haya dictado una decisión por el órgano jurisdiccional competente en
cuanto al fondo. Estas medidas se refieren fundamentalmente a las de la
responsabilidad parental. En materia de nulidad, separación y divorcio, al ser el
ámbito material de aplicación del Reglamento únicamente el vínculo, resulta
incluso discutible su posibilidad.

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D. OTRAS CUESTIONES RELATIVAS A LA DETERMINACIÓN DE LA COMPETENCIA JUDICIAL

El Reglamento 2201/2003 regula otras cuestiones relativas a la determinación


de la competencia judicial internacional cuya solución va a facilitar el posterior
reconocimiento de la resolución y que suponen también diferencias notables con
nuestro derecho interno.

 1º) Verificación de la competencia y comprobación de la admisibilidad

 La verificación de la competencia se realiza de oficio.


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 En la comprobación de la admisibilidad se prevé la suspensión del


procedimiento hasta que se tenga constancia de que el demandado ha estado
en condiciones de recibir, con suficiente antelación para defenderse, el escrito
de demanda, o de que se han practicado todas las diligencias a tal fin (si el
escrito de demanda hubiera de remitirse al extranjero se aplicará el
Reglamento comunitario relativo a la notificación o traslado en los Estados
miembros de la Unión Europea de documentos judiciales y extrajudiciales en
materia civil o mercantil [R. 1393/2007], o, si este no fuera aplicable, el
Convenio de La Haya de 15 de noviembre de 1965).

 2º) Litispendencia y acciones dependientes

Artículo 19 R. 2201/2003.Litispendencia y acciones dependientes


1. Cuando se presentaren demandas de divorcio, separación judicial o nulidad
matrimonial entre las mismas partes ante órganos jurisdiccionales de distintos
Estados miembros, el órgano jurisdiccional ante el que se hubiere presentado la
segunda demanda suspenderá de oficio el procedimiento en tanto no se establezca
la competencia del órgano jurisdiccional ante el que se interpuso la primera.

2. (…)

3. Cuando se establezca que es competente el primer órgano jurisdiccional, el segundo


se inhibirá en favor de aquel. / En este caso, la parte actora ante el segundo órgano
jurisdiccional podrá presentar la acción ante el primero.

El artículo 19 del Reglamento 2201/2003 contempla la litispendencia y las


llamadas acciones dependientes, para evitar procedimientos paralelos ante los
órganos jurisdiccionales de los Estados miembros en materia matrimonial.

Para que se active el artículo 19.1 es necesaria la identidad de partes, pero


no es necesario el mismo objeto ni la misma causa, pues las acciones pueden ser
relativas tanto al divorcio, como a la separación judicial o la nulidad matrimonial.
Por tanto, es necesario que las partes sean las mismas y que las demandas se
presenten ante órganos jurisdiccionales de distintos Estados miembros. El órgano
jurisdiccional ante el que se presente la segunda demanda suspenderá el
procedimiento hasta que el primero se haya declarado competente. Una vez que
esto suceda, se inhibirá a favor del primero.

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Con esta regulación se trata de que las acciones matrimoniales entre las
mismas partes sean resueltas por un mismo órgano jurisdiccional. En estos
supuestos, el demandante que interpuso la demanda en segundo lugar puede
acudir al Tribunal que se ha declarado competente aunque no lo fuera conforme
al artículo 3, y los mecanismos se pondrán en marcha, siempre que se trate de
tribunales de países miembros, sin tener en cuenta si estos han conocido o no
conforme a los foros del Reglamento. En el artículo 16 se determina cuando, a
efectos de esta sección tercera, se considera iniciado un procedimiento ante un
órgano jurisdiccional.
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E. SUPUESTOS EN LOS QUE NO SE APLICA EL REGLAMENTO

 Aplicación de la LOPJ

En los supuestos en que no se aplique el Reglamento, la competencia


judicial internacional relativa al divorcio, la separación judicial o la nulidad
matrimonial está contemplada en nuestra LOPJ.

En los supuestos en que no se aplique el Reglamento, la competencia


judicial internacional, respecto a la nulidad separación o divorcio, está
contemplada en nuestra LCJI. En concreto, además del foro del domicilio del
demandado en España (art. 22.ter.2), en los contenidos en el artículo 22.quater.c
(foros especiales por razón de la materia) y 22.sexies (medidas provisionales). El
foro especial previsto en su artículo 22.quáter.c determina que son también
competentes los Tribunales españoles en materia de “nulidad matrimonial,
separación y divorcio y sus modificaciones”, “siempre que ningún otro Tribunal
extranjero tenga competencia”:

Artículo 22 quáter LOPJ


Los Juzgados y Tribunales españoles serán competentes: (…)

c) En materia de relaciones personales y patrimoniales entre cónyuges, nulidad matrimonial,


separación y divorcio y sus modificaciones, siempre que ningún otro Tribunal extranjero tenga
competencia:
- cuando ambos cónyuges posean residencia habitual en España al tiempo de la interposición
de la demanda o,
- cuando hayan tenido en España su última residencia habitual y uno de ellos resida allí, o
cuando España sea la residencia habitual del demandado, o,
- en caso de demanda de mutuo acuerdo, cuando en España resida uno de los cónyuges, o
- cuando el demandante lleve al menos un año de residencia habitual en España desde la
interposición de la demanda, o cuando el demandante sea español y tenga su residencia
habitual en España al menos seis meses antes de la interposición de la demanda, así como
cuando ambos cónyuges tengan nacionalidad española.

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Finalmente, el artículo 22.sexies del mismo cuerpo legal hace competentes


a los tribunales españoles en relación a las medidas provisionales cuando se trate
de personas o bienes que se hallen en territorio español o deban cumplirse en
España. Y cuando lo sean para conocer del asunto principal.
En cuanto a los problemas generales relativos a la competencia judicial
internacional nos remitimos al Tema III.

Recordamos también que, como se indica en el epígrafe relativo al


reconocimiento, la existencia de una sentencia extranjera de divorcio dictada por un
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tribunal de un país no miembro de la UE (de la que no se ha solicitado el exequátur)


“no impide que se acuda a la solicitud de divorcio ante los órganos jurisdiccionales
españoles pese a que se haya dictado una sentencia de aquel tipo por tribunal
extranjero…” (STS 5153/2015).
Y “… su pretensión de disolución de su matrimonio por divorcio puede ejercitarla
opcionalmente acudiendo a la vía de la homologación de la sentencia extranjera de
divorcio de su matrimonio o a los Tribunales españoles para obtener una declaración
de divorcio, sin que nada le obligue a acudir necesariamente a una de esas dos
posibilidades” (SAP de Barcelona de 31 de diciembre de 1992).

3. RECONOCIMIENTO DE RESOLUCIONES

A. LAS RESOLUCIONES DE DIVORCIO, SEPARACIÓN LEGAL Y NULIDAD, SUSCEPTIBLES DE


SER RECONOCIDAS A TRAVÉS DEL REGLAMENTO

En el sector del reconocimiento, la aplicación del Reglamento viene


determinada por el origen de la resolución. Las resoluciones que provengan de un
órgano jurisdiccional de un país de la Unión en materia de divorcio, separación judicial
o nulidad matrimonial se someterán a los sistemas de reconocimiento previstos en el
Reglamento, indiferentemente de la nacionalidad o la residencia de demandantes o
demandados.

 Por órgano jurisdiccional hay que entender cualquier Autoridad competente en la


materia en un país miembro.

 Por resolución hay que entender únicamente las positivas de divorcio, separación o
nulidad (las denegatorias no son reconocidas a través del Reglamento).

El Reglamento sólo es aplicable en las Resoluciones sobre el vínculo


matrimonial. Este régimen se extiende a las resoluciones de nulidad de los
matrimonios regulados por diversos Acuerdos, entre ellos, el del Estado español con la
Santa Sede.

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B. EFECTOS PRETENDIDOS Y TIPOS DE RECONOCIMIENTO

La finalidad del Reglamento es facilitar el reconocimiento de las resoluciones.


Esta finalidad se refleja en sus artículos 21 a 52 (Título III) en los siguientes aspectos:

1 2
En la posibilidad de acudir a un reconocimiento En los escasos motivos que se prevén en el
automático, es decir, sin necesidad de procedimiento especial para rechazar el
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procedimiento alguno. reconocimiento de una resolución.


Sin procedimiento Con procedimiento
Reconocimiento automático.
El reconocimiento registral e incidental

Procedimiento especial

Los tipos de reconocimiento previstos en el Reglamento son varios,


dependiendo de los efectos que se quieran conseguir (reconocimiento automático –
registral e incidental-y reconocimiento por procedimiento especial).

 Reconocimiento automático

Artículo 21 R. 2201/2003. Reconocimiento de una resolución


1. Las resoluciones dictadas en un Estado miembro serán reconocidas en los demás Estados
miembros sin necesidad de recurrir a procedimiento alguno.
2. En particular, y sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 3, no se requerirá ningún
procedimiento especial para la actualización de los datos del registro civil de un Estado
miembro sobre la base de las resoluciones en materia de divorcio, separación judicial o
nulidad matrimonial dictadas en otro Estado miembro y que ya no admitan recurso con
arreglo a la legislación de este último.
3. (…)
4. Cuando el reconocimiento de una resolución se plantee de forma incidental ante un órgano
jurisdiccional de un Estado miembro, dicho órgano jurisdiccional podrá pronunciarse al
respecto.

Cuando lo que se pretende es la invocación de la resolución ante un


Registro público u órgano jurisdiccional, el Reglamento parte del sistema de
reconocimiento automático, es decir, sin necesidad de ningún procedimiento
especial (art. 21). No obstante, ese “reconocimiento automático” no significa
ausencia de control de regularidad de la resolución, sino que toda resolución
habrá de cumplir una serie de condiciones sin las cuales no podrá ser reconocida.
Este tipo de reconocimiento automático se efectúa bajo la única responsabilidad
de la autoridad que controla esas condiciones y tiene un valor relativo y un valor
provisional:

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 Un valor relativo, a efectos únicamente del registro o del órgano


jurisdiccional ante el que se plantea.

 Un valor provisional, en tanto no se proceda a su reconocimiento a


través del procedimiento especial.

 Reconocimiento registral

No será necesario procedimiento alguno cuando la resolución se


invoca ante el Registro Civil para su inscripción, o, en general, para la
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actualización de datos en el mismo, siempre que las resoluciones ya no


admitan recursos en los países de origen. La eliminación del procedimiento de
exequátur en este contexto es quizás la parte más importante del
Reglamento. Este tipo de reconocimiento automático se limita a aquellas
resoluciones que tengan acceso al Registro Civil español.

 Aumento de la fragilidad

El reconocimiento automático registral no sólo es frágil por su valor


relativo, como todo procedimiento automático, sino que esta fragilidad se
acentúa al no estar previsto el control de todas las condiciones exigidas en
el procedimiento especial. Por ejemplo, que la resolución no afecte al
orden público y que no exista inconciabilidad de decisiones.

La eficacia de la resolución inscrita es, por tanto, provisional, ya que


el cónyuge que se opone a ella o, en el caso de un nuevo matrimonio, uno
de los esposos, puede acudir al procedimiento especial pidiendo que no se
reconozca la resolución en virtud de uno de los motivos de no
reconocimiento. Así, sería posible no reconocer un divorcio que ya hubiera
sido inscrito en el Registro Civil, permitiendo la celebración de un nuevo
matrimonio, o conseguir la nulidad de éste último.

 Condiciones que ha de cumplir la resolución


en el reconocimiento automático registral

En el “reconocimiento registral”, las condiciones que ha de cumplir


la resolución se reducen a la presentación de los documentos exigidos en el
artículo 37:

- Copia de la resolución que reúna los requisitos para determinar su


autenticidad.

- El certificado contemplado en el artículo 39.

Si se tratara de una resolución dictada en rebeldía, el documento


que acreditara la entrega o notificación o cualquier documento que
demuestre que el demandado ha aceptado la resolución y, un documento
que de prueba de que la resolución no puede recurrirse. No se exigirá
legalización o traducción, sólo si así lo pide el Juez).

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Artículo 37 R. 2201/2003. Documentos


1. La parte que invocare o se opusiere al reconocimiento de una resolución o
solicitare la expedición de una declaración de ejecutoriedad deberá
presentar:

a) Una copia de dicha resolución que reúna los requisitos necesarios para
determinar su autenticidad, y,

b) El certificado contemplado en el artículo 39.


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2. Además, en el caso de las resoluciones dictadas en rebeldía, la parte que


solicite el reconocimiento o la expedición de una declaración de
ejecutoriedad deberá presentar:

a) El original o una copia auténtica del documento que acredite la


notificación o traslado del escrito de demanda o documento
equivalente a la parte rebelde, o bien,

b) Cualquier documento que acredite de forma inequívoca que el


demandado ha aceptado la resolución.

 Reconocimiento incidental

El Reglamento contempla el reconocimiento incidental cuando lo que


se pretende con la resolución extranjera es su invocación ante un órgano
jurisdiccional de un Estado miembro a título incidental. Por ejemplo, cuando la
resolución se invoca como excepción de cosa juzgada en un proceso sobre el
mismo objeto, o cuando el tribunal ante el que se invoca esté conociendo de
otro asunto e interese el reconocimiento a efectos del fallo. El órgano
jurisdiccional que esté conociendo de otro asunto en el que se plantee el
reconocimiento de una resolución podrá pronunciarse al respecto.

Tampoco en este supuesto habrá de acudirse a ningún procedimiento


(exequátur), aunque sí cumplir una serie de condiciones que son las mismas
que las exigidas en el procedimiento especial (o exequátur) previsto en el
Reglamento (art. 22).

 Procedimiento especial

Si se quiere que el reconocimiento tenga valor general en el Estado


requerido habrá que acudir al procedimiento especial previsto en el Reglamento,
en sus artículos 28 a 39Ejecución y disposiciones comunes al reconocimiento y la
ejecución.

Cualquier parte interesada podrá pedir el reconocimiento o el no


reconocimiento de la resolución.

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C. CONDICIONES EXIGIDAS PARA EL RECONOCIMIENTO DE LAS RESOLUCIONES

Tanto en el reconocimiento a título principal, es decir, a través del


procedimiento previsto en el Reglamento, como en el reconocimiento incidental, las
resoluciones han de someterse al control de regularidadCumplimiento de las
condiciones exigidas en el artículo 22.

 En el reconocimiento a título principal, a través del procedimiento previsto en


el Reglamento (arts. 28 a 39), el control de regularidad es ejercido por el órgano
jurisdiccional designado en el procedimiento especial.
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 En el reconocimiento incidental, el control de regularidad es ejercido por el


órgano jurisdiccional que esté conociendo del asunto principal.

Son pocas las condiciones exigidas o, más exactamente, los motivos que se
contemplan para rechazar el reconocimiento de una resolución proveniente de un país
comunitario:
1. Algunos de ellos son expresamente rechazados.
2. Otros son admitidos en todo caso como causa de denegación del
reconocimiento.

 1º) Expresamente rechazados

 En el artículo 24, el Reglamento excluye la comprobación de la competencia


del tribunal de origen, materia a la que no se podrá aplicar la excepción de
orden público.

Artículo 24 R. 2201/2003.
Prohibición del control de la competencia del órgano jurisdiccional de origen
No podrá procederse al control de la competencia del órgano jurisdiccional del
Estado miembro de origen. El criterio de orden público a que se refieren la letra a) del
artículo 22 y la letra a) del artículo 23 no podrá aplicarse a las normas de
competencia establecidas en los artículos 3 a 14.

 El Reglamento prohíbe expresamente el no reconocimiento de una resolución


por diferencias en el derecho aplicado por el tribunal de origen; en concreto,
cuando la resolución se hubiera fundado en hechos por los que el Derecho del
Estado requerido no autorizaría el divorcio, la separación judicial o la nulidad
del matrimonio (art. 25). Por otra parte, una vez reconocida, no puede impedir
la celebración de un nuevo matrimonio a los excónyuges, aun cuando su ley
nacional se lo prohibiera.

Artículo 25 R. 2201/2003. Diferencias en el Derecho aplicable


No podrá negarse el reconocimiento de una resolución de divorcio, de separación
judicial o de nulidad matrimonial alegando que el Derecho del Estado miembro
requerido no autorizaría el divorcio, la separación judicial o la nulidad matrimonial
basándose en los mismos hechos.

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 El Reglamento prohíbe igualmente la revisión de la resolución en cuanto al


fondo (art. 26).

Artículo 26 R. 2201/2003. No revisión en cuanto al fondo


La resolución no podrá en ningún caso ser objeto de una revisión en cuanto al fondo.

 2º) Motivos de denegación del reconocimiento


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Se denegará el reconocimiento por los motivos contemplados en el artículo


22 R. 2201/2003.

Artículo 22 R. 2201/2003.
Motivos de denegación del reconocimiento de resoluciones
en materia de divorcio, separación judicial o nulidad matrimonial
Las resoluciones en materia de divorcio, separación judicial o nulidad matrimonial no se
reconocerán:

a) si el reconocimiento fuere manifiestamente contrario al orden público del Estado


miembro requerido;

b) si, habiéndose dictado en rebeldía del demandado, no se hubiere notificado o


trasladado al mismo el escrito de demanda o un documento equivalente de forma
tal y con la suficiente antelación para que el demandado pueda organizar su defensa,
a menos que conste de forma inequívoca que el demandado ha aceptado la
resolución;

c) si la resolución fuere inconciliable con otra dictada en un litigio entre las mismas
partes en el Estado miembro requerido (sea cual sea la fecha, anterior o posterior a
la misma),o bien

d) si la resolución fuere inconciliable con otra dictada con anterioridad en otro Estado
miembro o en un Estado no miembro en un litigio entre las mismas partes, siempre y
cuando la primera resolución reúna las condiciones necesarias para su
reconocimiento en el Estado miembro requerido.

En el supuesto de la letra d) estamos ante dos resoluciones, ninguna del


Estado requerido, y se atiende a la prioridad en el tiempo, bien provengan ambas
resoluciones de países miembros, bien cuando solamente una (la que se trata de
reconocer) sea de un país de la UE, la otra de un Estado tercero.

D. SUPUESTOS EN LOS QUE NO SE APLICA EL REGLAMENTO

Se aplicará el Derecho autónomo español cuando no se apliquen los sistemas


de reconocimiento previstos en el Reglamento, por alguno de los siguientes motivos:

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 Porque la resolución proviene de un tribunal de un Estado no miembro.

 Porque, en caso de que provenga de un país miembro, sea necesario reconocer


además de la disolución del vínculo (que se llevaría a cabo a través del
Reglamento), otros efectos incluidos en la sentencia, pero no en el ámbito material
del Reglamento (alimentos, pensiones, disolución del régimen económico, etc.).

Estas normas de reconocimiento y ejecución de resoluciones extranjeras están


comprendidas en el Título V de la Ley de Cooperación Jurídica Internacional en
materia civil. (Por tanto el sistema es el mismo que el explicado en el Tema VI, al que
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nos remitimos). Nos limitaremos aquí, por tanto, a los problemas específicos que se
han planteado en la materia que estamos tratando:
1. Respecto a cuándo es necesario el exequátur de estas resoluciones.
2. Respecto al propio procedimiento de reconocimiento.

 Reconocimiento de resoluciones en materia de divorcio

En relación a la procedencia sobre la necesidad de exequátur para el


reconocimiento de una sentencia de divorcio para contraer nuevo matrimonio
(art. 96 LRC), la DGRN se ha pronunciado de la siguiente forma:

1 2
Españoles Extranjeros
El exequátur es exigible El exequátur no es necesario cuando el extranjero
cuando uno de los divorciado pretende contraer nuevas nupcias con
cónyuges divorciados es ciudadano español. En esos casos “la sentencia extrajera no
español y cuando el es más que un hecho que determina la capacidad
matrimonio anterior matrimonial de los extranjeros divorciados y para lo cual (…)
estuviera inscrito o es totalmente excesivo exigir el exequátur”. Estas sentencias
hubiera tenido que serán objeto de anotación registral y tendrán únicamente
inscribirse en el Registro eficacia probatoria a través del artículo 323 LEC 2000.
español.

 Procedimiento de reconocimiento (exequátur)

 Órganos encargados del reconocimiento

Los órganos encargados del reconocimiento son los siguientes:

 Actualmente, los Juzgados de Primera Instancia. El Tribunal Supremo era


competente hasta la reforma del artículo 955 LEC.

 El Tribunal de Primera Instancia, en el caso de reconocimiento a través


de un Convenio que así lo prevea.

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 Condiciones para el otorgamiento del exequátur

Los órganos encargados del reconocimiento han otorgado el


exequátur una vez comprobado que se cumplían las condiciones exigidas en
los Convenios bilaterales que obligan a España o, en su caso, las
contempladas en el artículo el art. 46 LCJI. De todas las condiciones del art.
46 LCJI vamos a resaltar aquellas más relevantes en estas materias.

En relación al artículo 46 LCJI, las condiciones examinadas son, entre


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otras, las tres siguientes:

- La conformidad con el orden público español.


- La no contrariedad o incompatibilidad material con decisión judicial
recaída o proceso pendiente en España.
- La firmeza de la decisión.

Análisis de la condición relativa a “la no contrariedad o incompatibilidad material


con decisión judicial recaída o proceso pendiente en España”.
Cualquiera de los cónyuges puede optar por iniciar un nuevo proceso en España o
proceder al reconocimiento de una resolución extranjera ya existente. La elección entre uno u
otro sistema es fundamental en relación al momento en que los cónyuges van a considerarse
divorciados:

 Si se procede al reconocimiento, la fecha es la del momento en que se dictó la sentencia


de origen.

 Si se opta por un nuevo proceso en España, la fecha será la de la sentencia española.

En muchos casos se ha contraído un nuevo matrimonio tras la decisión de divorcio


extranjera, pendiente de reconocer en España. Este matrimonio es ineficaz ante el
ordenamiento español por la presencia del impedimento de ligamen.

1 2
Si se pide el exequátur posteriormente a la celebración del Si se acude a un nuevo proceso
segundo matrimonio, dado el momento en que se consideran en España el matrimonio
los efectos, el impedimento de ligamen decaerá y el segundo seguirá siendo inválido.
matrimonio será considerado válido.

La importancia de seguir una vía u otra ha sido puesta de relieve en algunas resoluciones
de la DGRN. En el caso de existir sentencia española de divorcio, posterior a la decisión europea
pendiente de reconocer en España, las resoluciones de la DGRN niegan la inscripción del
segundo matrimonio por ser la sentencia española posterior en el tiempo a la celebración del
segundo matrimonio. La resolución de la DGRN señala que la solución correcta hubiera sido el
reconocimiento de la sentencia extranjera.

En una Resolución posterior se admite la inscripción del segundo matrimonio, pues


sorprendentemente el TS ha otorgado el exequátur a una sentencia extranjera de divorcio
existiendo ya una sentencia española posterior a la celebración del segundo matrimonio.

1 2 3 4
Sentencia extranjera Nuevo matrimonio Sentencia española Exequátur

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Esta posibilidad de acudir al exequátur, aun tras una sentencia española firme con la
intención de evitar estos segundos matrimonios nulos, se puso también de manifiesto en la Res.
DGRN de 27 de septiembre de 1996. No obstante, en general, en estos casos se opone la
excepción de cosa juzgada, bien sea por existir una sentencia ya firme en España, o por existir
un proceso en trámite ante los tribunales españoles, o incluso un proceso de separación que
impide el reconocimiento de la sentencia de divorcio extranjera, ya que “produciría una
subversión del orden interno, pues la sentencia que decida este juicio no podría desconocer el
anterior pronunciamiento de divorcio reconocido en España ni los efectos que le son propios”
(Auto TS, 1998).
Todos estos Autos han sido seguidos en jurisprudencia posterior así como los que a
continuación se citan.
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En relación al requisito exigido de la firmeza de la Resolución, se han planteado problemas


fundamentalmente con los divorcios revocables:

El ATS de 24 de septiembre de 1996, no otorgan el exequátur, frente al de 21 de


abril de 1998, que sí lo hace, con base en que “ha transcurrido con creces el
periodo de tiempo al que la legislación de origen sujeta el ejercicio de la facultad de
revocación por el marido…”.

Estos mismos divorcios revocables por el cónyuge varón, dictados por Adules Notarios
(propios de países árabes) y, en general, los divorcios dictados por autoridades religiosas,
han causado también problemas en cuanto al requisito de la competencia del tribunal de
origen. Así, se ha otorgado el exequátur cuando se ha considerado que la Autoridad
religiosa actuaba revestida de imperium, o se ha denegado cuando no ha sido probado este
extremo. En cuanto a la competencia de los tribunales religiosos para dictar divorcios en
territorio español, se encuentra descartada, por lo que ni siquiera se plantea el posible
reconocimiento en España de las sentencias dictadas por ellos.
Finalmente, en relación al orden público, se ha denegado el reconocimiento en el supuesto
de divorcio revocable por el marido, con base en “la igualdad de derechos y deberes del
marido y de la mujer que desde el artículo 14 CE (…) se reconoce en nuestro ordenamiento
jurídico civil” (ATS de 24 de septiembre de 1996). Sin embargo, atendiendo a
consideraciones de justicia material, sí se otorga el exequátur a un acta de divorcio
revocable de matrimonio celebrado en El Cairo basado, entre otros motivos, en que es la
esposa quien lo solicita.

 Reconocimiento parcial

En el supuesto de que sólo parte de la sentencia fuera reconocible,


puede acudirse a un reconocimiento parcial. Así, en la Res. DGRN de 21.12.98,
a través del Convenio Hispano Alemán de reconocimiento y ejecución de
resoluciones, se solicitaba el reconocimiento y la inscripción registral de una
sentencia alemana de divorcio y patria potestad. Se accede a ello en lo
relativo al divorcio, pero no a la patria potestad “que está en contradicción
con una sentencia española anterior”, siendo, según el Convenio, una de las
causas de denegación del reconocimiento la contradicción con una resolución
firme recaída entre las mismas partes en el Estado requerido.

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III. LA LEY APLICABLE A LA SEPARACIÓN Y AL DIVORCIO:


EL ARTÍCULO 107 DEL CÓDIGO CIVIL

Artículo 107 Código Civil


1. La nulidad del matrimonio y sus efectos se determinarán de conformidad con la ley aplicable a
su celebración.
2. La separación y el divorcio legal se regirán por las normas de la Unión Europea o españolas
de Derecho internacional privado.
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El artículo 107.2 del CC, tras la reforma operada por la DF 1ª número 28 de la Ley de la
Jurisdicción voluntaria, dispone que: “La separación y el divorcio legal se regirán por las
normas de la Unión Europea o españolas de Derecho internacional privado”.
Las normas de la Unión Europea a que se refiere este precepto son:
- por un lado, el Reglamento 1259/2010 de 20 de diciembre por el que se establece
una cooperación reforzada en el ámbito de la ley aplicable al divorcio y a la
separación judicial; y,
- por otro lado, los reglamentos relativos a la ley aplicable a los distintos efectos del
divorcio y la separación.
Para su estudio vamos a distinguir entre la modificación del vínculo, por una parte, y los
efectos de la separación y el divorcio por otra parte.

1. LA MODIFICACIÓN DEL VÍNCULO. EL REGLAMENTO UE 1259/2010

El R. 1259/2010, de 20 de diciembre, por el que se establece una cooperación


reforzada entre 15 países de la Unión*, contemplada en el art. 81.3 del Tratado de
Funcionamiento de la Unión Europea, tiene los siguientes objetivos:

 Reforzar la seguridad jurídica, permitiendo a los cónyuges saber qué ley se


aplicará a su divorcio.

 Pretende que nacionales de terceros países puedan sustituir su ley nacional por
la de su nueva residencia y evitar el forum shopping.

Bélgica, Bulgaria, Alemania, Grecia, España, Francia, Italia, Letonia, Luxemburgo, Hungría, Malta,
* Austria, Portugal, Rumanía y Eslovenia, a los que posteriormente se han sumado Lituania y
Dinamarca.

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A. ÁMBITO DE APLICACIÓN

Artículo 1 R. 1259/2010. Ámbito de aplicación

R. NÚM. 1259/2010, DE 20 DE DICIEMBRE, DEL CONSEJO, POR EL QUE SE ESTABLECE UNA COOPERACIÓN REFORZADA
EN EL ÁMBITO DE LA LEY APLICABLE AL DIVORCIO Y A LA SEPARACIÓN JUDICIAL
1. El presente Reglamento se aplicará, en las situaciones que impliquen un conflicto de leyes, al
divorcio y a la separación judicial.

2. El presente Reglamento no se aplicará a los siguientes asuntos, aun cuando se planteen como mera
cuestión prejudicial en el contexto de un procedimiento de divorcio o separación judicial:
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a) La capacidad jurídica de las personas físicas;


b) La existencia, validez o reconocimiento de un matrimonio;
c) La nulidad matrimonial;
d) El nombre y apellidos de los cónyuges;
e) Las consecuencias del matrimonio a efectos patrimoniales;
f) La responsabilidad parental;
g) Las obligaciones alimentarias;
h) Los fideicomisos o sucesiones.

 Puntos importantes del ámbito de aplicación del R. 1259/2010

El artículo 1 R. 1259/2010, bajo la rúbrica “Ámbito de aplicación”, incluye


varios puntos importantes:

1) El Reglamento se aplicará en todas aquellas situaciones que impliquen un


conflicto de leyes, es decir, que sean situaciones internacionales. Por ejemplo,
por ser cónyuges de distinta nacionalidad o con residencia en distintos Estados
(no únicamente intracomunitarios).

2) El R. 1259/2010 tiene carácter universal, es decir, sustituye a la legislación


interna de los Estados miembros (en este Reglamento sólo de los Estados
participantes). Por tanto, en España sustituye en su totalidad al artículo 107
CC que dejará de aplicarse en la materia regulada por este Reglamento (la
modificación del vínculo).

 Ámbito de aplicación material

En el ámbito de aplicación material hay que destacar dos cuestiones


importantes:

1) No entra en su ámbito de aplicación la nulidad matrimonial, materia en la


que las conexiones elegidas resultan inapropiadas.

2) El Reglamento resulta inaplicable a cualquier cuestión derivada del divorcio o


la separación; por tanto, únicamente determina la ley aplicable a la disolución
o relajación (separación) del vínculo y sus causas.

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B. LAS CONEXIONES PREVISTAS


Y ALGUNOS PROBLEMAS DEAPLICACIÓN

Artículo 5 R. 1259/2010. Artículo 8 R. 1259/2010.


Elección de la ley aplicable por las partes Ley aplicable a falta de elección por las partes
Los cónyuges podrán convenir en designar la A falta de una elección según lo establecido en el
ley aplicable al divorcio y a la separación artículo 5, el divorcio y la separación judicial estarán
judicial, siempre que sea una de las siguientes sujetos a la ley del Estado:
leyes:
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a) En que los cónyuges tengan su residencia


a) La ley del Estado en que los cónyuges habitual en el momento de la interposición de la
tengan su residencia habitual en el demanda o, en su defecto,
momento de la celebración del convenio;
b) En que los cónyuges hayan tenido su última
b) La ley del Estado del último lugar de residencia habitual, siempre que el período de
residencia habitual de los cónyuges, residencia no haya finalizado más de un año
siempre que uno de ellos aún resida allí antes de la interposición de la demanda y que
en el momento en que se celebre el uno de ellos aún resida allí en el momento de la
convenio; interposición de la demanda, o, en su defecto;

c) La ley del Estado cuya nacionalidad tenga c) De la nacionalidad de ambos cónyuges en el


uno de los cónyuges en el momento en momento de la interposición de la demanda o,
que se celebre el convenio, o en su defecto,

d) La ley del foro. Ante cuyos órganos jurisdiccionales se interpongan la


demanda.

 Las conexiones previstas

Conforme al R. 1259/2010 la ley aplicable se determina en base a los


siguientes criterios:

 A la elección por las partes de una de las leyes que se indican en el


artículo 5.

Las leyes entre las que las partes pueden elegir (art. 5) son las
siguientes:

- Residencia habitual, última residencia cuando uno de ellos todavía vive


allí, o la nacional de cualquiera de ellos, todas ellas fijadas en el
momento de celebración del acuerdo de elección.

- Finalmente, la lex fori.

El acuerdo se puede celebrar o modificar en cualquier momento, incluso,


cuando la lex fori así lo permita, ante el mismo tribunal en el curso del procedimiento.

En cuanto a la ley conforme a la que se determinará el consentimiento y la


validez formal y material del acuerdo de elección se regula en los artículos 6 y 7.

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 En ausencia de elección de ley por las partes, el artículo 8 designa como


aplicables las mismas leyes, a excepción de la de “la nacional de cualquiera
de ellos” que es sustituida por la de la “nacionalidad común”, ahora bien,
fijadas en el momento de la demanda y no con carácter alternativo, sino
jerarquizado.

 Problemas de aplicación

 Artículo 10 R. 1259/2010. Se aplicará la lex fori si no existiera el divorcio en


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la ley aplicable (bien sea elegida por las partes o designada según el artículo
8), o si las causas para obtenerlo fueran discriminatorias en razón al sexo. En
el supuesto de la separación sólo se aplicará la ley del foro en este último
caso.

Artículo 10. Aplicación de la ley del foro


R. NÚM. 1259/2010, DE 20 DE DICIEMBRE, DEL CONSEJO, POR EL QUE SE ESTABLECE UNA COOPERACIÓN REFORZADA
EN EL ÁMBITO DE LA LEY APLICABLE AL DIVORCIO Y A LA SEPARACIÓN JUDICIAL
Cuando la ley aplicable con arreglo a los artículos 5 u 8 no contemple el divorcio o
no conceda a uno de los cónyuges, por motivos de sexo, igualdad de acceso al
divorcio o a la separación judicial, se aplicará la ley del foro.

 Artículo 11 R. 1259/2010. No se admite el reenvío.

Artículo 11. Exclusión del reenvío


R. NÚM. 1259/2010, DE 20 DE DICIEMBRE, DEL CONSEJO, POR EL QUE SE ESTABLECE UNA COOPERACIÓN REFORZADA
EN EL ÁMBITO DE LA LEY APLICABLE AL DIVORCIO Y A LA SEPARACIÓN JUDICIAL
Cuando el presente Reglamento prescriba la aplicación de la ley de un Estado, se
entenderá por ello las normas jurídicas en vigor en dicho Estado con exclusión de
las normas de Derecho internacional privado.

 Artículo 12 R. 1259/2010. No se aplicará la ley manifiestamente


incompatible con el orden público del foro.

Artículo 12. Orden público


R. NÚM. 1259/2010, DE 20 DE DICIEMBRE, DEL CONSEJO, POR EL QUE SE ESTABLECE UNA COOPERACIÓN REFORZADA
EN EL ÁMBITO DE LA LEY APLICABLE AL DIVORCIO Y A LA SEPARACIÓN JUDICIAL

Sólo podrá excluirse la aplicación de una disposición de la ley designada en virtud


del presente Reglamento si esta aplicación es manifiestamente incompatible con
el orden público del foro.

 Artículo 14 R. 1259/2010. Este artículo intenta solucionar los problemas


derivados de los Estados plurilegislativos que tengan diversas legislaciones
en la materia.

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2. LOS EFECTOS DEL DIVORCIO Y LA SEPARACIÓN

Además de la modificación del vínculo matrimonial, el divorcio y la separación


producen otros efectos jurídicos (no regulados en el Reglamento 1259/2010) muchos de
los cuales se determinan en el convenio regulador. No existe una norma específica que
determine la ley aplicable al convenio regulador. Sería lo lógico que el juez aplicara al
convenio regulador (por ejemplo, su validez, materias objeto del mismo y materias no
disponibles por las partes) la misma ley que rija la separación o el divorcio, de acuerdo con
las normas de conflicto del Reglamento 1259/2010.
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Ahora bien, no cabe olvidar que todas las medidas dispuestas en el convenio
regulador han de ser conformes con la ley que rige cada efecto determinado. En concreto,
en materia de alimentos respecto de los menores o a favor de los ex cónyuges se aplicará
el Protocolo de la Haya de 20 de noviembre de 2007 (por remisión del art. 15 del
Reglamento 4/2009). El régimen de vistas se regirá por lo dispuesto en el Convenio de La
Haya de 1996. La liquidación del régimen económico del matrimonio se regirá por los
artículos 9.2 y 9.3 del Código civil.

Quedan, sin embargo, otras materias que no tiene una norma específica de ley
aplicable, como puede ser el uso de la vivienda o el ajuar familiar. En estos supuestos, el
juez habrá de decidir conforme a la ley del foro, dado que, presumiblemente, en la
mayoría de los casos serán consideradas como cuestiones de orden público o en interés
superior del menor o de la parte más débil en la relación jurídica.

IV. INCIDENCIA DE LA DECLARACIÓN DE FALLECIMIENTO SOBRE EL MATRIMONIO

En el caso específico de disolución del matrimonio, nos inclinamos por incluir la


declaración de fallecimiento en el supuesto del artículo 9.2 CC.

Artículo 9.2 CC
Los efectos del matrimonio se regirán:

1 Ley personal común de los cónyuges al tiempo de contraer el matrimonio.


En defecto de la conexión anterior, por la ley personal o de la residencia habitual de
cualquiera de ellos, elegida por ambos en documento auténtico otorgado antes de la
2 celebración del matrimonio.
3 En defecto de la conexión anterior, por la ley de la residencia habitual común
inmediatamente posterior a la celebración.
4 En defecto de la conexión anterior, por la ley del lugar de celebración del matrimonio.

La nulidad, la separación y el divorcio se regirán por la Ley que determina el artículo 107.

La declaración de fallecimiento ha sido tradicionalmente una materia incluida


en el supuesto del artículo 9.1 CC y, por tanto, regida por la ley personal. Sin embargo,
algunos ordenamientos se han inclinado por la aplicación de la ley rectora de las
relaciones entre los cónyuges.

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La solución tradicional del Derecho español de incluir la declaración de


fallecimiento en el supuesto del artículo 9.1 CC, regido por la ley personal, presenta
ciertos problemas con relación al efecto que tiene la declaración de fallecimiento en el
matrimonio en los distintos ordenamientos jurídicos. Así, mientras que para unos tal
declaración supone la disolución del matrimonio, para otros no produce este efecto, de
modo que, en el caso de esposos con leyes personales diferentes, es posible que la ley
personal del cónyuge supérstite lo admita y que, sin embargo, su recuperación de la
capacidad nupcial quede impedida por la ley personal del cónyuge fallecido, que
niegue este efecto a tal declaración.
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La incidencia que en ambos cónyuges tiene la disolución del matrimonio


también por declaración de fallecimiento, ha inclinado a la doctrina a evitar la
aplicación de la ley personal de uno u otro cónyuge y a buscar una ley común; ley con
la que los cónyuges hayan tenido una relación suficiente durante el matrimonio. En el
caso específico de disolución del matrimonio, nos inclinamos por incluir la declaración
de fallecimiento en el supuesto del artículo 9.2 CC.

Lex fori y lex causae


Lex fori
https://es.wikipedia.org/wiki/Lex_fori
La Lex fori (“ley del foro”) es una locución latina ocupada en el Derecho internacional privado, que significa “ que
será aplicable la ley de la nacionalidad del juez que conoce del asunto” es decir, la ley de su Estado.
Cuando se presenta ante un juez nacional una cuestión jurídica que contiene un elemento internacional o extranjero,
surge el problema sobre cuál es la normativa aplicable a dicho asunto. En los casos que corresponda, el juez aplicará
la lex fori, es decir su ley o la lex causae, es decir, ley extraterritorial.
Así, en el ordenamiento de España, podemos acudir al artículo 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el cual es un claro
reflejo de lo que la “lex fori” supone para la aplicación de normas en supuestos de derecho internacional privado.
Dicho artículo reza lo siguiente “Con las solas excepciones que puedan prever los Tratados y Convenios
internacionales, los procedimientos civiles que se sigan en España (en el territorio nacional) se regirán únicamente
por las normas procesales españolas”.

Lex causae
http://derecho.laguia2000.com/derecho-internacional/lex-causae
Esta teoría intenta dar solución a la ley aplicable por parte de un Juez cuando personas privadas que intervienen en
el conflicto trascienden el derecho local aplicable, por ejemplo por ser de distinta nacionalidad o con domicilio en el
extranjero.
Jean Desagnet postula la aplicación de la lex causae, o sea la ley competente para regir la cuestión, en lugar de la lex
fori, o sea el derecho del Juez que debe resolver el conflicto. Por la lex causae hay un reenvío a la aplicación de la
norma al sistema jurídico que corresponda. Es justamente la lex fori, la del juez que decide el asunto, la que remite a
la aplicación de la lex causae.
Primero debe calificarse la relación jurídica, según las normas del juzgador, para saber cuál será el derecho aplicable.
Por ejemplo, si la norma establece que los derechos de familia están regulados por la ley del domicilio, se calificará lo
que constituye derecho de familia por la ley local, pero luego se aplicará la ley del domicilio. La ley competente para
regir la relación jurídica es la que debe aplicarse al caso a juzgar. Es la propia lex fori o ley del juzgador la que remite
a la aplicación de la ley extranjera, y esta voluntad del legislador es la que debe respetarse. Sin embargo se critica
que la lex causae puede a su vez remitir a otro derecho.

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TEMA 19. FILIACIÓN POR NATURALEZA Y ADOPTIVA

I. INTRODUCCIÓN

La filiación por naturaleza y la adoptiva ha estado sujeta en los últimos tiempos a


cambios importantes, tanto desde la perspectiva jurídica, como de la intervención de los
poderes públicos o los movimientos migratorios.
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 Perspectiva jurídica

En materia de filiación por naturaleza y adoptiva destaca por su relevancia la


incidencia de la Constitución española, así como importantes textos internacionales.

1 2
Incidencia de la constitución Textos internacionales
La proyección de los valores constitucionales Junto a la Constitución, importantes textos
en las normas que regulan la filiación motivó internacionales han irrumpido en la normativa
una reforma tanto en la normativa aplicable a reguladora de esta materia. En particular,
los supuestos internos como en las normas de destaca la Convención de los Derechos del Niño,
Derecho Internacional Privado. de 1989, adoptada en el marco de la ONU.

 Intervención de los poderes públicos

La filiación se caracterizaba por ser una institución restringida al ámbito privado.


La intervención de los poderes públicos se ha dejado notar de forma intensa en su
regulación, sobre todo, por ejemplo, en la filiación adoptiva, cuya constitución o
reconocimiento se somete al control o cumplimiento de una serie de condiciones
ampliamente vigiladas por los poderes públicos. Este desplazamiento de lo privado a lo
público es un rasgo que se percibe en el sistema de protección de los menores en general.

 Movimientos migratorios

Los movimientos migratorios, principalmente la inmigración que España ha tenido


en los últimos tiempos, han obligado a dar una respuesta a instituciones en un principio
desconocidas para el ordenamiento español. De igual forma plantea retos importantes el
surgimiento de nuevos modelos de familia.

En consecuencia, el legislador español se ha topado con un escenario diferente que


demanda una respuesta desde las normas de Derecho internacional privado.

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II. ASPECTOS PROCESALES

1. NORMAS DE COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL

En materia de filiación por naturaleza se descarta la aplicación de una norma de


origen europeo y convencional. Por tanto, la determinación de la competencia judicial
internacional de los Juzgados y Tribunales españoles en materia de filiación por naturaleza
se encuentra regulada en la LOPJ. En particular hay que analizar la interpretación del
artículo 22 bis y quáter de la LOPJ junto con el foro general del domicilio del demandado
en España (art. 22 ter).
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Artículo 22 quáter LOPJ


d) En materia de filiación y de relaciones paterno-filiales, protección de menores y de
responsabilidad parental, cuando el hijo o menor tenga su residencia habitual en España al
tiempo de la interposición de la demanda o el demandante sea español o resida habitualmente
en España o, en todo caso, al menos desde seis meses antes de la presentación de la demanda.

Antes de comenzar con las previsiones de la LOPJ, es necesario tener en cuenta la


regulación de la LJV en su artículo 9.1, incluido en el Capítulo relativo a las normas
generales de tramitación, precepto que remite, en los supuestos no contenciosos, a la LOPJ
para la regulación de la competencia de las autoridades españolas, en ausencia de normas
de superior rango aplicables a la materia.
En los supuestos no contenciosos estarían incluidos, entre otros, aquellos casos en
los que la determinación de la filiación se basa en las declaraciones de las partes en el
momento de la inscripción de la filiación, así como en el importante sistema de
presunciones que la ley establece de carácter iuris tantum. Conforme al artículo 23 de la
LJV, es necesaria la aprobación judicial del reconocimiento de la filiación no matrimonial en
los casos que establece el precepto; tramitándose el expediente conforme a los artículos
siguientes y quedando la competencia judicial internacional de las autoridades españolas
sujetas a las previsiones de la LOPJ artículo 22. Con las excepciones que se producen al ser
un supuesto no contencioso, -por ejemplo, la inaplicación del domicilio del demandado en
España como foro de competencia-.
En los supuestos contenciosos de establecimiento de la filiación, es decir, en caso de
impugnación o reclamación, la competencia de las autoridades españolas queda sometida
igualmente a las previsiones de la LOPJ. De conformidad con los criterios especiales de
competencia, los Tribunales españoles serán competentes para conocer de una demanda
de determinación, impugnación, etc., de la filiación bien por el domicilio del demandado en
España (art. 22 ter), o cuando (art. 22 quáter letra d):

1) El hijo tenga su residencia habitual en España al tiempo de la demanda.

2) El demandante sea español.

3) El demandante tenga su residencia habitual en España.

Junto a los anteriores sería operativo igualmente el foro de la autonomía de la


voluntad, siempre que se cumplan las condiciones que el texto establece (art. 22 bis).

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2. RECONOCIMIENTO DE DECISIONES EXTRANJERAS

Las decisiones extranjeras sobre filiación, para surtir efectos en España, necesitan
pasar de forma previa por su reconocimiento.
El tipo de reconocimiento que deberá de instarse estará en función del texto
normativo que sea susceptible de aplicación:
 A falta de contenido internacional, o, aun cuando existiendo, remite al procedimiento
interno del Estado requerido, se aplicará el régimen general autónomo contenido en la
norma de fuente interna,
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 Con carácter general, las decisiones extranjeras en materia de filiación pertenecen al


ámbito de la jurisdicción voluntaria, en consecuencia su régimen quedaría sujeto a las
previsiones de 1la LJV tratándose de sentencias (art. 11 y 12), y a 2la Disposición
adicional tercera, tratándose de una filiación establecida en un documento público
extranjero, y 3de forma subsidiaria a la LCJI (art. 41 ss).
 En el supuesto de que exista un convenio que vincule a los Estados de origen y de
reconocimiento de la decisión en cuestión, el tipo de reconocimiento dependerá del
instrumento designado. Por ejemplo, si para el reconocimiento en España de la
decisión extranjera de filiación hay que aplicar el Convenio hispano-francés de 1969, o
el Tratado con la República del Salvador de 2000, la decisión surtirá efectos sin
necesidad de procedimiento alguno en el supuesto de que las partes opten por
solicitar el reconocimiento automático de la decisión incluido en ambos textos.
El reconocimiento de la filiación adoptiva se examinará más adelante, dada la
vinculación con los aspectos relativos a la constitución de la adopción.

III. LEY APLICABLE A LA FILIACIÓN POR NATURALEZA

Artículo 12.6 Código Civil


Los Tribunales y autoridades aplicarán de oficio las normas de conflicto del derecho español.

Una vez determinada la competencia judicial internacional de los Juzgados y


Tribunales españoles, éstos, de conformidad con el artículo 12.6 del Código civil, aplicarán
de oficio las normas de conflicto españolas. Así, en la materia que nos ocupa se trata de
que la autoridad española competente aplique el artículo 9.4 CC.
Artículo 9.4 CC
La determinación y el carácter de la filiación por naturaleza se regirán por la ley de la residencia
habitual del hijo en el momento del establecimiento de la filiación. A falta de residencia habitual
del hijo, o si esta ley no permitiese el establecimiento de la filiación, se aplicará la ley nacional del
hijo en ese momento. Si esa ley no permitiese el establecimiento de la filiación o si el hijo careciera
de residencia habitual y de nacionalidad, se aplicará la ley sustantiva [material] española.
La ley aplicable al contenido de la filiación, por naturaleza o por adopción, y al ejercicio de la
responsabilidad parental, se determinará con arreglo al Convenio de La Haya, de 19 de octubre de
1996, relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento, la ejecución y la cooperación
en materia de responsabilidad parental y de medidas de protección de los niños.

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1. ÁMBITO DE APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 9.4 CC

 Filiación
Se trata de concretar los aspectos que de una materia quedan contenidos en el
precepto, en relación a la filiación por naturaleza. Conforme a la literalidad del
precepto, quedan incluidos en el ámbito del artículo 9.4 del Código civil lo relativo a la
1
determinación y el 2carácter; quedando la ley aplicable a su contenido sujeto a la
normativa convencional indicada

 1º) Carácter de la filiación


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La filiación alcanza tanto a la filiación matrimonial como a la no


matrimonial, no pudiéndose dispensar a los hijos un trato distinto en función de
cada una de ellas. Cualquier diferencia conculcaría lo previsto en el artículo 39.2
CE, que insta a los poderes públicos a conferir igualdad de trato a todos los hijos
con independencia de su filiación, sean matrimoniales o no matrimoniales.

 2º) Determinación de la filiación

La ley rectora de la determinación de la filiación comprende todos los


vehículos para establecer la filiación: reconocimiento voluntario, acciones, y
presunciones de filiación.

Una cuestión central y polémica es precisarlos aspectos que se regularán


bajo la lex causae a los que, en consecuencia, les resulta aplicable el artículo 9.4
CC y aquellos otros que se someten a la lex fori, al tener una calificación
puramente procesal.

Lex causae Lex fori


La lex causae que resulte al operar la La lex fori se aplicará a las siguientes materias:
conexión prevista en la norma de - Medios de prueba.
conflicto regulará:
- La legitimación de quienes pueden - Valoración y eficacia de los medios de prueba
ejercer la acción. presentados.

- Los plazos vigentes. - A la intervención del Ministerio Fiscal (esta


cuestión queda totalmente cerrada para los
- Las presunciones. litigios abiertos en España).

 Principio de prueba

El principio de prueba de los hechos en que se funda la admisión de la


demanda sobre la determinación o impugnación de la filiación está previsto en
el artículo 767 LEC.

El tratamiento del principio de prueba puede llevar a resultados


distintos, según se considere como cuestión procesal, sujeta por tanto a la lex
fori, o bien, por su vinculación con el fondo, sujeta a la lex causae:

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1 2
Cuestión procesal Por su vinculación con el fondo
Aplicación de la Lex fori Aplicación de la Lex causae
En este caso todos los litigios sobre esta materia, con En esta opción se podría sortear el
independencia de la existencia o no de un elemento cumplimiento de la prueba cuando
extranjero, quedarían sujetos al cumplimiento de la la ley aplicable al fondo no
obligación de aportar el principio de prueba. estableciera el principio de prueba.

Partiendo de la división doctrinal al respecto, nosotros nos


inclinamos por la opción del tratamiento como cuestión procesal, aun
reconociendo que el incumplimiento de la exigencia impuesta por el
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legislador ordinario impide el derecho fundamental de acceso a la


jurisdicción española. Igual calificación, aunque no aceptada unánimemente
por la doctrina, se confiere al artículo 764.2 del mismo cuerpo legal. Este
precepto impide una nueva acción de filiación cuando esta ha sido
establecida por sentencia firme.

 3º) Contenido de la filiación

El contenido de la filiación queda incluido en el artículo 9.4 CC, si bien, la


determinación de la ley aplicable al contenido de la filiación, ya sea por naturaleza
o adoptiva, así como a las relaciones paterno-filiales, se determinará conforme a la
remisión que hace el artículo 9.4 del Código civil, con arreglo al Convenio de La
Haya, de 19 de octubre de 1996, relativo a la competencia, la ley aplicable, el
reconocimiento, la ejecución y la cooperación en materia de responsabilidad
parental y de medidas de protección de los niños.
El contenido de la filiación estará comprendido, además de por los
derechos y deberes entre padres e hijos, por los efectos que se producen una vez
atribuida ésta y que resultan de la propia condición de hijo. Principalmente son
tres los efectos que se derivan del establecimiento de la filiación: nombre,
alimentos y derechos sucesorios; sin perjuicio de que en relación a los referidos
efectos, surjan problemas de delimitación con la ley reguladora de cada uno de
ellos (ninguno de los tres se encuentra comprendido en el ámbito material del
Convenio de La Haya de 1996).
Alguno de los efectos de la condición de hijo puede tener una regulación
específica y, por tanto, quedan sujetos a una norma de conflicto diferente. Por
ejemplo, si establecida la filiación se reclama una prestación alimenticia a favor de
quien ya tiene la condición de hijo, dicho efecto no queda regulado por el artículo
9.4 CC sino que su regulación queda sujeta a lo previsto en el Protocolo de La
Haya de 2007 sobre ley aplicable a las obligaciones alimenticias, y, en
consecuencia, a dicho efecto se le aplicará la ley de la residencia habitual del
acreedor (art. 3).
Artículo 3 PLHOA. Norma general sobre la ley aplicable
Protocolo de La Haya, de 23 de noviembre de 2007, sobre la Ley aplicable a las obligaciones alimenticias
1. Las obligaciones alimenticias se regirán por la ley del Estado de la residencia habitual
del acreedor, salvo que este Protocolo disponga otra cosa.
2. En caso de cambio de la residencia habitual del acreedor, se aplicará la ley del Estado de
la nueva residencia habitual desde el momento en que se produce el cambio.

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 Cláusula de orden público (Manual en Edición 1)

A través de la cláusula de orden público, los Tribunales españoles están


sustituyendo la aplicación de las leyes extranjeras que restringen o limitan las
acciones de filiación por las normas españolas.

Ejemplo
En la STS de 22 de marzo de 2000 se descarta la aplicación de la ley francesa (ley nacional de
la hija) por colisión con el orden público español. El Tribunal, mediante su argumentación,
desplaza, de conformidad con el artículo 12.3 CC español, la aplicación del derecho material
francés.
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En este caso el Código Civil francés establece que la acción de declaración de la filiación tiene
que ejercerse, bien en los dos años que siguen al nacimiento del niño, o bien podrá ejercerla
el hijo durante los dos años siguientes a la mayoría de edad.
En el supuesto planteado, según el ordenamiento galo, la acción estaba prescrita, ante lo que
el Tribunal español aplica “(…) la ley material española como integrada en el orden público del
foro como inmediata e imperativa”. Las críticas vertidas por las doctrina internacional
privatista en torno a la activación del orden público en este supuesto han sido muy
abundantes.

 Responsabilidad parental

Una última materia a la que se refiere el artículo 9.4 del Código civil es al
ejercicio de la responsabilidad parental. Este concepto, incluido en el Convenio de
La Haya de 19 de octubre de 1996, relativo a la responsabilidad parental y medidas
de protección de los niños -así como en el R. 2201/2003- comprende: “la autoridad
parental o cualquier otra relación de autoridad análoga que determine los
derechos, poderes y obligaciones de los padres, tutores o de otro representante
legal respecto a la persona o los bienes del niño”. Así la determinación del
ordenamiento aplicable a tales aspectos quedará bajo la regulación de la citada
norma convencional.
La irrupción en el panorama español del Convenio de La Haya de 19
de octubre de 1996, ha llevado, en los aspectos compartidos por ambas
normas, interna e internacional, al desplazamiento en la aplicación del
artículo 9.4 CC.
Ejemplo. Caso de un menor francés residente en España
La AP Barcelona en Sentencia núm. 159/2008, por aplicación del artículo 9.4 CC, declaró la
aplicación del derecho francés por el que la actora debe de rendir cuentas sobre la administración
de los bienes de sus hijos menores al juez titular en el caso de que el otro progenitor hubiera
fallecido, hecho al que obliga el derecho francés.
La aplicación de este ordenamiento viene determinada por el artículo 9.4 CC, en su redacción
anterior a la modificación por Ley 26/2015, resultando aplicable la ley nacional del menor a las
relaciones paterno-filiales. Si la demanda se hubiera planteado en el momento actual, el Tribunal
español, para la determinación de la ley aplicable al ejercicio de las atribuciones de la
responsabilidad parental (concepto amplio de la patria potestad) aplicaría las previsiones del
Convenio de La Haya de 19 de octubre de 1996, quedando sujetas dichas atribuciones a la ley de la
nueva residencia habitual del menor.
En consecuencia, y ante el traslado de la residencia habitual del menor, el Tribunal español
aplicaría para resolver la ley española, que no establece la obligación de la madre de rendir cuentas
sobre la administración de los bienes del menor.

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Artículo 17
Convenio relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento, la ejecución y la cooperación en
materia de responsabilidad parental y de medidas de protección de los niños, hecho en La Haya el 19 de
octubre de 1996
El ejercicio de la responsabilidad parental se rige por la ley del Estado de la residencia habitual
del niño. En caso de cambio de la residencia habitual del niño, se rige por la ley del Estado de la
nueva residencia habitual.

El Convenio de La Haya de 1996 excluye de su ámbito de aplicación la emancipación, lo


que supone una laguna legal que viene resuelta por la aplicación de la ley de la residencia
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habitual del menor (véase Tema 14).

2. LEY APLICABLE A LA FILIACIÓN

Artículo 9.4 CC
La determinación y el carácter de la filiación por naturaleza se regirán por la ley de la
residencia habitual del hijo en el momento del establecimiento de la filiación. A falta de
residencia habitual del hijo, o si esta ley no permitiese el establecimiento de la filiación, se
aplicará la ley nacional del hijo en ese momento. Si esa ley no permitiese el establecimiento
de la filiación o si el hijo careciera de residencia habitual y de nacionalidad, se aplicará la ley
sustantiva [material] española.
La ley aplicable al contenido de la filiación, por naturaleza o por adopción, y al ejercicio de la
responsabilidad parental, se determinará con arreglo al Convenio de La Haya, de 19 de
octubre de 1996, relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento, la ejecución y
la cooperación en materia de responsabilidad parental y de medidas de protección de los
niños.

Filiación Relación de parentesco entre padres e hijos.

https://es.wikipedia.org/wiki/Filiaci%C3%B3n
La filiación es un derecho jurídico que existe entre dos personas donde una es descendiente de la otra,
sea por un hecho natural o por un acto jurídico. En términos generales, se puede indicar que“ (...)
comprende el vínculo jurídico que existe entre los sujetos llamados ascendientes y descendientes, sin
limitaciones de grados; es decir, entre personas que descienden las unas de las otras (...)” (Gallegos,
2006, p. 65).

El artículo 9.4 del Código civil acoge como primer punto de conexión la ley de la
residencia habitual del hijo en el momento del establecimiento de la filiación. En el
precepto se descarta la aplicación de dicho ordenamiento en favor de la ley nacional
del hijo cuando: 1no se puede determinar la residencia habitual del menor, o porque
2
bajo dicha ley no es posible el establecimiento de la filiación.
Por último, se impondrá la aplicación de la ley sustantiva (material) española -
en consecuencia se suprime cualquier posibilidad de reenvío- ante la imposibilidad del
establecimiento de la filiación conforme a las normas anteriores o porque no se pueda
determinar ni la residencia habitual ni la nacionalidad del menor. Sin duda, la norma
está construida persiguiendo un objetivo material, que es facilitar el establecimiento
de la filiación.

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IV. FILIACIÓN ADOPTIVA

 Adopciones internacionales

En el plano mediático cuando en España se trata de la filiación adoptiva, en


realidad se habla de adopciones internacionales.

A través de la adopción se trata de establecer un vínculo de filiación entre quienes


son los potencialmente adoptantes (ya sea una pareja o una persona sola) y otra persona,
generalmente un menor.
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La adopción toma tintes internacionales cuando las personas entre las que se va a
establecer dicho vínculo de filiación tienen relación con distintos ordenamientos. El
proceso tras el que queda establecido el vínculo de filiación ha de producirse dando
cumplimiento a todas las garantías jurídicas establecidas en la normativa que resulte de
aplicación.

 De la esfera privada a un control público

La vigilancia en el cumplimiento de las garantías jurídicas establecidas en materia


de adopción ha llevado a trasladar la institución desde la esfera privada hacia un control
público. Este cambio se ha proyectado tanto en la reglamentación de la adopción interna
como en las normas que regulan las adopciones internacionales.

 Régimen jurídico

 En el plano interno

En España la transformación desde la esfera privada hacia un control público


en materia de adopción internacional ha tenido su último hito en la Ley 54/2007, de
28 de diciembre, de Adopción Internacional (LAI), modificada en muchos aspectos por
la Ley 26/2015 de modificación del sistema de protección de la infancia y de la
adolescencia).

Existe numerosa legislación autonómica que se ocupa, entre otros aspectos,


de las condiciones de acreditación y funcionamiento de las Entidades de Colaboración
de Adopción internacional, o de los requisitos que los futuros padres adoptivos han
de cumplir para la obtención del certificado de idoneidad, etc.

Ahora bien, las modificaciones incorporadas en la LAI por la Ley 26/2015, de


modificación del sistema de protección de la infancia y de la adolescencia, revelan
que aspectos tan importantes como: la determinación de los países con los que se
inician, paralizan o suspenden la tramitación de expedientes (art. 4); la acreditación
de los organismos que van a operar en materia de adopción internacional (art. 7); o
los propios cupos en el número de expedientes de adopción internacional, dejan de
ser competencia de las CCAA para pasar a ser competencia de la Administración
General del Estado, eso sí, en colaboración con las Entidades Públicas competentes
de cada CCAA.

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 En el plano convencional

En el plano convencional el texto de mayor importancia en materia de


adopción es el Convenio de La Haya de 29 de mayo de 1993relativo a la protección
del niño y a la cooperación en materia de adopción internacional (en adelante
Convenio de La Haya de 29 de mayo de 1993 sobre adopción). Además, existen otros
convenios bilaterales (con países como Rusia) o multilaterales de los que España es
parte, como el Convenio Europeo en materia de adopción de menores de 2008.

A la vista de lo expuesto, no es difícil apreciar la complejidad que alcanza el


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tratamiento de la adopción internacional en España. A efectos de este tema, las dos


normas referidas -LAI y el Convenio de La Haya de 1993 sobre adopción- van a ser el
objeto del análisis, y para ello la primera de las cuestiones a despejar para cualquier
operador jurídico es la elección del texto que regula el proceso en cuestión.

1. RÉGIMEN JURÍDICO DE FUENTE CONVENCIONAL DE LA ADOPCIÓN INTERNACIONAL

El Convenio de la Haya de 29 de mayo de 1993 sobre adopción fue ratificado por un


importante número de Estados entre los que se encuentran muchos de los países en los
que residen “menores potencialmente adoptables”. Este Convenio está en vigor en España
desde 1995.

A. ÁMBITO DE APLICACIÓN

Debemos distinguir entre dos momentos en la adopción:

 La fase de la constitución del vínculo adoptivo.


 La fase del reconocimiento de la adopción ya constituida.
Fase de constitución Fase de reconocimiento
Puede nacer en el Estado de origen
o en el Estado de recepción.  Una autoridad del Estado de
constitución emitirá un certificado en
El Convenio de La Haya de 29 de mayo de 1993 el que conste que la adopción se
sobre adopción sólo se encarga de trazar los constituyó conforme a las normas del
canales de cooperación entre las autoridades de
Convenio.
los dos Estados implicados en la adopción, el
Estado de origen y el Estado de recepción.  Una vez obtenido el certificado, la
Corresponderá a las normas de fuente interna de decisión será reconocida de pleno
cada Estado, determinar, con base en su ley derecho en los demás Estados
aplicable (en nuestro caso, por la LAI), ante qué contratantes.
autoridad se va a constituir la adopción.

 Nacimiento de la adopción
Conforme al Convenio sobre adopción, la constitución de la adopción
puede producirse en el Estado de origen del menor o en el Estado de recepción, y
una vez establecido dicho vínculo, el momento siguiente es el de su
reconocimiento.

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 Falta de regulación sobre competencia y ley aplicable

Las normas del Convenio de La Haya de 29 de mayo de 1993 sobre


adopción regulan tanto la constitución del vínculo adoptivo como su
reconocimiento, incorporando en el texto sólo previsiones relativas a la
cooperación entre autoridades de los dos Estados partes afectados. Por tanto, en
el Convenio no se incluyen ni normas de competencia ni normas relativas a la ley
aplicable.

 Aplicación del régimen convencional


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La primera de las cuestiones a despejar es cuándo se aplica el régimen


convencional. Conforme a su artículo 1.3 el Convenio será aplicable cuando: “un
niño con residencia habitual en un Estado contratante (el Estado de origen) ha
sido, es o va a ser desplazado a otro Estado contratante (el Estado de recepción),
bien después de su adopción en el Estado de origen por cónyuges o por una
persona con residencia habitual en el Estado de recepción o bien con la finalidad
de realizar tal adopción en el Estado de recepción o en el Estado de origen”.

Artículo 1.3
Convenio relativo a la protección del niño y a la cooperación en materia de adopción internacional,
hecho en la Haya el 29 de mayo de 1993

“Un niño con residencia habitual en un Estado contratante (el Estado de origen) ha sido,
es o va a ser desplazado a otro Estado contratante (el Estado de recepción), bien después
de su adopción en el Estado de origen por cónyuges o por una persona con residencia
habitual en el Estado de recepción o bien con la finalidad de realizar tal adopción en el
Estado de recepción o en el Estado de origen”.

Por lo tanto, hay dos elementos a tener en cuenta para que el régimen del
Convenio de La Haya de 1993 sobre adopción sea aplicable:
1. La relación de filiación tiene que establecerse entre personas con
residencia habitual en dos Estados partes distintos.
2. La necesidad de que exista un desplazamiento del niño de un Estado parte
a otro.
Junto a lo anterior hay que apuntar que el texto sólo resulta aplicable a las
adopciones que establecen vínculo de filiación (artículo 2.2).

Artículo 2
Convenio relativo a la protección del niño y a la cooperación en materia de adopción internacional,
hecho en la Haya el 29 de mayo de 1993

1. El Convenio se aplica cuando un niño con residencia habitual en un Estado


contratante (“el Estado de origen”) ha sido, es o va a ser desplazado a otro Estado
contratante (“el Estado de recepción”), bien después de su adopción en el Estado de
origen por cónyuges o por una persona con residencia habitual en el Estado de
recepción, bien con la finalidad de realizar tal adopción en el Estado de recepción o en
el Estado de origen.
2. El Convenio sólo se refiere a las adopciones que establecen un vínculo de filiación.

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La capacidad para adoptar se determinará conforme a la ley personal del


adoptante, aunque las normas del Estado receptor también habrán de ser
valoradas. En el caso español es posible la adopción tanto por personas casadas
del mismo o distinto sexo como por parejas de hecho unidas por una relación
permanente.

Elementos a tener en cuenta para que el Convenio sea aplicable

Hay dos elementos a tener en cuenta para que el régimen del Convenio de
La Haya de 29 de mayo de 1993 sobre adopción sea aplicable:
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La relación de filiación tiene que establecerse entre El texto sólo resulta


1 personas con residencia habitual en dos Estados partes aplicable a las
distintos. adopciones que
La necesidad de que exista un desplazamiento del niño establecen vínculo de
2 de un Estado parte a otro. filiación (art. 2.2).

 Técnica fundamental de resolución. La cooperación entre autoridades

El Convenio de La Haya de 29 de mayo de 1993 sobre adopción emplea


como técnica fundamental de resolución la cooperación entre autoridades. Por
tanto, no queda sujeta al Convenio la fijación de la competencia ni la ley
aplicable.

B. LA IMPORTANCIA DE LA COOPERACIÓN ENTRE AUTORIDADES


EN EL CONVENIO DE LA HAYA DE 1993 SOBRE ADOPCIÓN
PARA LA CONSTITUCIÓN DE LA ADOPCIÓN

El Convenio de La Haya de 29 de mayo de 1993 sobre adopción sólo se


encarga de trazar los canales de cooperación entre las autoridades de los dos
Estados implicados en la adopción, el Estado de origen y el Estado de recepción.
Corresponderá a las normas de fuente interna de cada Estado, determinar, con base
en su ley aplicable (en nuestro caso, por la LAI), ante qué autoridad se va a constituir
la adopción.

 La cooperación entre autoridades como objetivo del Convenio

Artículo 1.c)
Convenio relativo a la protección del niño y a la cooperación en materia de adopción internacional,
hecho en la Haya el 29 de mayo de 1993
El presente Convenio tiene por objeto: (…)
- c) Asegurar el reconocimiento en los Estados contratantes de las adopciones realizadas de
acuerdo con el Convenio.

Uno de los objetivos del Convenio de La Haya de 29 de mayo de 1993 sobre


adopción (CLHA) es la cooperación entre autoridades. A efectos convencionales es
indiferente dónde se constituya la adopción o qué autoridad tiene competencia
para ello o cuál es la ley que aplica.

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Artículo 3 CLHA Artículo 17.c) CLHA


El Convenio deja de aplicarse si no se han En el Estado de origen sólo se podrá confiar al
otorgado las aceptaciones a las que se niño a los futuros padres adoptivos si (…) las
refiere el artículo 17, apartado c), antes de Autoridades Centrales de ambos Estados están de
que el niño alcance la edad de dieciocho acuerdo en que se siga el procedimiento de
años. adopción.

El establecimiento de los canales adecuados de cooperación entre las


autoridades del Estado de origen y del Estado de recepción permite asegurar que
las adopciones tienen lugar con todas las garantías jurídicas con el fin de evitar la
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sustracción, la venta o el tráfico de menores.

Si el supuesto está contenido en el ámbito de aplicación del Convenio de


La Haya de 29 de mayo de 1993 sobre adopción, pero no se siguieron los cauces
de cooperación en él establecidos, la adopción no podrá reconocerse aunque ésta
fuera válida conforme a las normas internas del Estado requerido relativas a la
adopción.

 Autoridades centrales

Artículo 6 CLHA
1. Todo Estado contratante designará una Autoridad Central encargada de dar
cumplimiento a las obligaciones que el Convenio le impone.

2. Un Estado federal, un Estado en el que están en vigor diversos sistemas jurídicos o


un Estado con unidades territoriales autónomas puede designar más de una
Autoridad Central y especificar la extensión territorial o personal de sus funciones. El
Estado que haga uso de esa facultad, designará la Autoridad Central a la que puede
dirigirse toda comunicación para su transmisión a la Autoridad Central competente
dentro de ese Estado.

Es obligatoria para los Estados partes la designación de las autoridades


centrales. El Convenio es respetuoso con la realidad federal o autonómica de los
Estados y permite la designación de más de una autoridad central cuando existan
varias autoridades territoriales con competencia en materia de adopción (art. 6). A
estas autoridades se les encomiendan funciones cuya delegación en algún caso no
es posible (art. 7), y en otros sí (así podrán delegar su ejecución en otras
autoridades públicas o en organismos acreditados, en los supuestos de los
artículos 8 y 9).

 Procedimiento de constitución de la adopción

En materia de condiciones del procedimiento para la constitución de la


adopción, hay un reparto de funciones entre las autoridades de los Estados de los
futuros adoptantes y del menor (art. 14 y 15).

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Artículo 14 CLHA Artículo 15 CLHA


Las personas con 1. Si la Autoridad Central del Estado de recepción considera
residencia habitual en que los solicitantes son adecuados y aptos para adoptar,
un Estado contratante preparará un informe que contenga información sobre su
que deseen adoptar un identidad, capacidad jurídica y aptitud para adoptar, su
niño cuya residencia situación personal, familiar y médica, su medio social, los
habitual esté en otro motivos que les animan, su aptitud para asumir una
Estado contratante, adopción internacional y sobre los niños que estarían en
deberán dirigirse a la condiciones de tomar a su cargo.
Autoridad Central del
Estado de su residencia 2. Esta Autoridad Central transmitirá el informe a la
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habitual. Autoridad Central del Estado de origen.

Artículo 17.c) CLHA


En el Estado de origen sólo se podrá confiar al niño a los futuros padres adoptivos si (…)
las Autoridades Centrales de ambos Estados están de acuerdo en que se siga el
procedimiento de adopción.

 Fase de constitución
Iniciados los contactos entre ambas autoridades, y cumplidos los
trámites de los artículos 14 y 15, el artículo 17.c) fija un momento muy
importante en el proceso de constitución de la adopción. Este momento será
cuando la autoridad del Estado de la residencia habitual del menor y la
autoridad del Estado de la residencia habitual de los futuros padres
adoptivos pronuncien un acuerdo conjunto para que, o bien continúe el
procedimiento adoptivo o, por el contrario, se paralice (denominado como
matching). El correcto cumplimiento de este trámite es esencial con el objeto
de que posteriormente (por ejemplo, en el momento del reconocimiento), no
se encuentren dificultades que impidan que la adopción despliegue efectos en
el Estado de recepción.

 Fase de reconocimiento
Terminada la fase de constitución de la adopción es el momento del
reconocimiento del vínculo de filiación ya establecido. La decisión relativa de
ante qué autoridad se va a constituir la adopción se determinará por las
normas de fuente interna que regulen en cada Estado esta materia (en
nuestro caso, la LAI). Constituida la adopción, se extenderá un certificado en el que
se acredite que la adopción se ha constituido conforme al Convenio, y que servirá
posteriormente a efectos del reconocimiento del vínculo adoptivo en otro Estado
parte (existe en el Convenio un Modelo de certificado de declaración de conformidad
que puede ser empleado por las autoridades competentes de los Estados parte).

NOTA
El Convenio de La Haya de 29 de mayo de 1993 sobre adopción sólo se encarga de trazar
los canales de cooperación entre las autoridades de los dos Estados implicados en la
adopción, el Estado de origen y el Estado de recepción. Corresponderá a las normas de
fuente interna de cada Estado, determinar, con base en su ley aplicable (en nuestro caso,
por la LAI), ante qué autoridad se va a constituir la adopción.

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C. SISTEMA DE RECONOCIMIENTO ESTABLECIDO


EN EL CONVENIO DE LA HAYA DE 1993 SOBRE ADOPCIÓN

En el marco del Convenio de La Haya de 29 de mayo de 1993la cooperación


entre autoridades facilita el reconocimiento. (arts. 23 a 27)

 Sencillo sistema de reconocimiento

El sistema de reconocimiento se caracteriza por su facilidad.


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 Una autoridad del Estado de constitución emitirá un certificado en el que


conste que la adopción se constituyó conforme a las normas del Convenio.

 Una vez obtenido el certificado, la decisión será reconocida de pleno derecho


en los demás Estados contratantes. (art. 23)

Artículo 23.1 CLHA


Una adopción certificada como conforme al Convenio por la autoridad competente del Estado
donde ha tenido lugar, será reconocida de pleno derecho en los demás Estados contratantes. La
certificación especificará cuándo y por quien han sido otorgadas las aceptaciones alas que se
refiere el artículo 17, apartado c).

Para que el vínculo de filiación despliegue efectos en el Estado de recepción


sólo se requerirá la traducción y legalización de la decisión de constitución de la
adopción, además del citado certificado de constitución conforme a las normas del
Convenio. Existe un Modelo de certificado de declaración de conformidad, que
puede ser empleado por las autoridades competentes de los Estados parte.

 Denegación del reconocimiento de la adopción

Tras la obtención del certificado, el reconocimiento de la adopción sólo


podrá denegarse si es manifiestamente contrario al orden público, teniendo en
cuenta el interés superior del niño (art. 24).

Artículo 24 CLHA
Sólo podrá denegarse el reconocimiento de una adopción en un Estado contratante si dicha
adopción es manifiestamente contraria a su orden público, teniendo en cuenta el interés superior
del niño.
Con la obtención del certificado y su presentación en el Estado de
recepción se produce el reconocimiento de la adopción. Es entonces cuando se
produce el reconocimiento de los vínculos de filiación entre el niño y sus padres
adoptivos y la responsabilidad de estos frente a aquel. Además se produce el
reconocimiento de la ruptura de los vínculos de filiación preexistentes entre el
niño y sus padres biológicos, si la adopción produce ese efecto en el Estado en el
que tuvo lugar (art. 26).

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Artículo 26.1 CLHA


El reconocimiento de la adopción comporta el reconocimiento:

a) Del vínculo de filiación entre el niño y sus padres adoptivos;

b) De la responsabilidad de los padres adoptivos respecto al hijo;

c) De la ruptura del vínculo de filiación preexistente entre el niño y su madre y su padre, si la


adopción produce este efecto en el Estado contratante en que ha tenido lugar.

 La adopción simple
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Artículo 27 CLHA
1. Si una adopción realizada en el Estado de origen no tiene por efecto la ruptura del vínculo de
filiación preexistente, en el Estado de recepción que reconozca la adopción conforme al
Convenio, dicha adopción podrá ser convertida en una adopción que produzca tal efecto, si

a) la ley del Estado de recepción lo permite; y

b) los consentimientos exigidos en el artículo 4, apartados c) y d), han sido o son otorgados
para tal adopción;

2. El artículo 23 se aplicará a la decisión sobre la conversión de la adopción.

El Convenio de La Haya de 29 de mayo de 1993sobre adopción contempla la


posibilidad de que la adopción, que tuvo lugar en el Estado de origen, no
produjera la ruptura de los vínculos del menor con su familia biológica (adopción
simple) y prevé un procedimiento de conversión de tales adopciones. Para ello es
necesario que la ley del Estado de recepción lo permita y que se hayan dado para
la adopción los consentimientos otorgados, conforme al artículo 4, apartados c) y
d).

 Renuncia al derecho de revocación

El Convenio de La Haya de 29 de mayo de 1993 sobre adopción no resuelve


los supuestos en los que pueda ser revocable la adopción conforme al
ordenamiento del Estado de constitución. La DGRN en Resolución de julio de 2006
determinó la aplicación del Convenio a todo tipo de adopciones revocables o no.
A nuestro juicio, sería aplicable a este supuesto el mecanismo establecido
en el artículo 26.2 LAI.

Artículo 26.2 LAI


(…)
Cuando la ley extranjera admita que la adopción constituida a su amparo pueda ser revocada por
el adoptante, será requisito indispensable que éste, antes del traslado del menor a España,
renuncie al ejercicio de la facultad de revocarla. La renuncia deberá formalizarse en documento
público o mediante comparecencia ante el Encargado del Registro Civil.

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2. RÉGIMEN JURÍDICO INTERNO DE LA ADOPCIÓN INTERNACIONAL. LA LAI

 Régimen jurídico

La LAI contiene un régimen jurídico completo de la adopción internacional. En


el Título II se incluyen:

- En el Capítulo I, normas sobre competencia de las autoridades españolas para la


constitución de las adopciones internacionales. (arts. 14-17)

-
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En el Capítulo II, normas sobre ley aplicable. (arts. 18-24)

- El Capítulo III está dedicado a los efectos en España de adopciones constituidas


por autoridades extranjeras. (arts. 25-31)

La adopción es una institución típica de jurisdicción voluntaria, por tanto


muchas normas de la LJV serán traídas a colación en diferentes desarrollos del tema

A. ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA LAI

 Aplicación

La LAI resulta aplicable:

 Cuando el asunto escape del ámbito de aplicación del Convenio de La Haya de


29 de mayo de 1993 sobre adopción.

 Para regular aquellos sectores sobre los que la norma convencional no se


pronuncia (normas de competencia o de ley aplicable a la constitución de la
adopción).

En los demás supuestos la propia LAI reconoce la superioridad de la norma


convencional (art. 25 LAI).

 Concepto de adopción internacional en la LAI

En la LAI se entiende por adopción internacional el vínculo jurídico de


filiación que presenta un elemento extranjero derivado de la nacionalidad o de la
residencia habitual de adoptantes o adoptando.

En relación al ámbito de aplicación la LAI se refiere:

1º. A aquellos supuestos de adopciones internacionales a los que les serán


aplicables las prerrogativas del Título I por estar dichas adopciones en el ámbito
de aplicación del citado Título (art. 1.2).

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Así, determina que por adopción internacional a los efectos del Título I se
entenderá aquella en la que: “un menor considerado adoptable por la autoridad
extranjera competente y con residencia habitual en el extranjero, es o va a ser
desplazado a España por adoptantes con residencia habitual en España, bien
después de su adopción en el Estado de origen, bien con la finalidad de constituir
tal adopción en España”.
Requiere la LAI, a efectos de la incorporación del supuesto y por tanto de la
aplicación de las previsiones del Título I, la consideración del menor como
adoptable según una autoridad extranjera y el desplazamiento del menor a
España.
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2º. Además hay otros supuestos en los que se proyecta la normativa recogida en la
LAI pero que quedan al margen de las prerrogativas del Título I. Se trata de
adopciones para las que, por ejemplo, no resulta adecuado que su tramitación
dependa de las autoridades extranjeras del Estado del menor.

Ejemplo
La adopción de un menor chino con residencia en España ya sea por adoptantes nacionales
extranjeros con residencia en España como por nacionales españoles. Estos casos no estarían
en el ámbito de aplicación de la LAI a los efectos del Títulos I, y ello resulta lógico porque el
mismo está dedicado principalmente a los aspectos que requieren cooperación de la
autoridad del Estado de la residencia del menor y del Estado de la de la residencia de los
adoptantes.

Ejemplo (Edición 1 del Manual)


La adopción de un menor de nacionalidad china con residencia habitual en España por parte
de dos nacionales españoles con residencia habitual en España no estará comprendido en el
ámbito de aplicación del Convenio de La Haya 1993 sobre adopción. Y ello con independencia
de que tanto la residencia habitual del menor como la de los adoptantes esté situada en un
Estado parte del Convenio. Este supuesto no reúne el requisito del desplazamiento del
menor. Por el contrario, sí estaría comprendido en el ámbito de aplicación de la LAI.

B. LAS NORMAS DE COMPETENCIA EN LA LAI

La LAI recoge normas de competencia para la constitución de adopciones, pero


también amplía los casos de adopción incluyendo la competencia de las autoridades
españoles para la declaración de nulidad, la conversión, modificación o revisión de la
adopción.

En materia de adopción internacional resultan aplicables los criterios incluidos


en la LAI, a la que se remite de forma expresa la LOPJ [art. 22 quáter letra e)].

En las normas comunes de tramitación de la LJV, el artículo 9, contenido en el Capítulo


referente a las normas de Derecho internacional privado, se refiere para la
determinación de la competencia de los tribunales españoles en los expedientes de
jurisdicción voluntaria, a las normas internacionales en vigor y, en su defecto, a los
foros de la LOPJ.

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La LAI no sólo recoge normas de competencia para la constitución de


adopciones, sino que amplía los casos incluyendo la competencia de las autoridades
españolas para la declaración de nulidad y la conversión en adopción plena de una no
plena.

Normas de competencia Constitución ante autoridades judiciales.


1 Constitución ante autoridades consulares.
para la constitución de adopciones.
LAI Ampliación de los casos de constitución de adopciones, incluyendo la
2 competencia de las autoridades españolas para la declaración de nulidad,
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conversión, modificación o revisión de la adopción.

 1º) Adopción constituida en España.


Constitución de adopciones

En el supuesto de constitución, la LAI divide las normas de competencia en


función de que la adopción se constituya por autoridades judiciales (art. 14) o por
autoridades consulares (art. 17).

 Adopción constituida ante autoridades judiciales(art. 14)

Artículo 14 LAI (Texto original).


Competencia judicial internacional para la constitución de adopción en supuestos internacionales
Ley 54/2007, de 28 de diciembre, de Adopción Internacional
1. Con carácter general, los Juzgados y Tribunales españoles serán competentes
para la constitución de la adopción en los siguientes casos:
a) Cuando el adoptando sea español o tenga su residencia habitual en España.
b) Cuando el adoptante sea español o tenga su residencia habitual en España.
2. La nacionalidad española y la residencia habitual en España se apreciarán, en
todo caso, en el momento de la presentación de la solicitud de adopción a la
Entidad Pública competente.

El momento a tener en cuenta el foro de competencia es el de la


presentación del ofrecimiento para la adopción ante la entidad pública española.

 2º) Adopción consular.


Adopción constituida ante autoridades consulares (art. 17)

Artículo 17 LAI (Texto original).


Competencia de los cónsules en la constitución de adopciones internacionales
Ley 54/2007, de 28 de diciembre, de Adopción Internacional
Siempre que el Estado receptor no se oponga a ello, ni lo prohíba su legislación de
conformidad con los Tratados internacionales y otras normas internacionales de
aplicación, los cónsules podrán constituir adopciones, en el caso de que el
adoptante sea español y el adoptando tenga su residencia habitual en la
demarcación consular correspondiente. La nacionalidad del adoptante y la
residencia habitual del adoptando se determinarán en el momento de inicio del
expediente administrativo de adopción.

112
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Los cónsules podrán constituir adopciones, siempre y cuando se


cumplan los siguientes requisitos (art. 17 LAI):
- Que el Estado receptor no se oponga a la constitución de la adopción ni
lo prohíba la legislación de este Estado de conformidad con los Tratados
internacionales y otras normas internacionales de aplicación.
- Que el adoptante sea español y el adoptando tenga su residencia
habitual en esa demarcación consular. La nacionalidad del adoptante y la
residencia habitual del adoptando se determinarán en el momento de
inicio del expediente administrativo de adopción.
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Ahora bien, los supuestos para los que se les atribuye competencia se limitan a los
casos en los que no sea necesaria propuesta previa de la Entidad pública conforme al artículo
176.2 del CC, en las circunstancias 1ª, 2ª y 3ª. Por supuesto dicha competencia ha de respetar
al Estado local o a su legislación, así como ha de ser conforme a los convenios internacionales
—específicamente hay que referir al Convenio de Viena de Relaciones Consulares de 1963 en
su artículo 5 letra f), como al Convenio Europeo sobre Funciones Consulares—.

 3º) Declaración de nulidad por los Tribunales españoles


Artículo 15.1 LAI
Competencia judicial internacional para la declaración de nulidad o conversión en adopción plena
de una adopción en supuestos internacionales
Ley 54/2007, de 28 de diciembre, de Adopción Internacional
Los Juzgados y Tribunales españoles serán competentes para la declaración de nulidad
de una adopción en los siguientes casos:
a) Cuando el adoptado sea español o tenga su residencia habitual en España en el
momento de presentación de la solicitud.
b) Cuando el adoptante sea español o tenga su residencia habitual en España en el
momento de presentación de la solicitud.
c) Cuando la adopción haya sido constituida por autoridad española.

Los Tribunales españoles también son competentes para la declaración de


nulidad cuando se verifiquen los mismos foros de competencia que recoge el
artículo 14 para la constitución o, también, cuando la adopción haya sido
constituida por autoridad española (art. 15.1).

 4º) Conversión de una adopción simple en una adopción plena


ante las autoridades españolas

Artículo 15.2 y 15.3 LAI


Competencia judicial internacional para la declaración de nulidad o conversión en adopción plena
de una adopción en supuestos internacionales
Ley 54/2007, de 28 de diciembre, de Adopción Internacional
15.2 Si la ley aplicada a la adopción prevé la posibilidad de adopción simple, los Juzgados
y Tribunales españoles serán competentes para la conversión de adopción simple en
adopción plena en los casos señalados en el apartado anterior.
15.3 A efectos de lo establecido en esta ley, se entenderá por adopción simple o no
plena aquella constituida por autoridad extranjera competente cuyos efectos no se
correspondan sustancialmente con los previstos para la adopción en la legislación
española.

113
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En materia de adopción internacional, en Derecho comparado, junto con la


adopción plena -incluida en el ordenamiento español-, también es posible
constituir una adopción simple.

Conforme a la LAI se entenderá por adopción simple o no plena aquella


constituida por autoridad extranjera competente cuyos efectos no se
correspondan sustancialmente con los previstos para la adopción en la legislación
española.
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Para los supuestos de conversión de una adopción simple en una adopción


plena ante las autoridades españolas se aplican los mismos criterios de atribución
de la competencia para la declaración de nulidad, cuando la ley aplicable a la
adopción prevea la adopción simple. (art. 15.2).

Además, la LJV incluye una norma de competencia judicial internacional en


su artículo 42, para la conversión de la adopción simple en plena.

 Modificación y revisión de la adopción

Un sector de la doctrina se inclina por incluir bajo los supuestos de


modificación o revisión los casos en los que la adopción haya quedado
incompleta por la falta de alguna declaración de voluntad. Así, las
autoridades españolas podrán ser competentes para recibir dichas
declaraciones o manifestar un consentimiento exigido por la ley extranjera
aplicable reguladora de la adopción.

 Competencia objetiva y territorial del órgano jurisdiccional

Artículo 16 LAI
Competencia objetiva y territorial del órgano jurisdiccional
Ley 54/2007, de 28 de diciembre, de Adopción Internacional

1. La determinación del concreto órgano jurisdiccional competente objetiva y


territorialmente para la constitución de la adopción internacional se llevará a cabo
con arreglo a las normas de la jurisdicción voluntaria.

2. En el caso de no poder determinarse la competencia territorial con arreglo al párrafo


anterior, ésta corresponderá al órgano judicial que los adoptantes elijan.

En materia de competencia objetiva y territorial del órgano jurisdiccional


para la constitución de la adopción internacional, el artículo 16.1LAI remite al
criterio establecido en las normas de jurisdicción voluntaria y, en el supuesto de
que no pudiera determinarse la competencia, se estará a la autoridad que los
adoptantes o adoptante elijan (art. 16.2).

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Pues bien, la LJV atribuye la competencia al Juzgado de Primera Instancia


del lugar de la sede de la Entidad Pública que tenga encomendado la protección
del menor, y en su defecto el del domicilio del adoptante (art. 30). En el supuesto
de que el tribunal español sea internacionalmente competente pero no sea
posible fijar la competencia territorial, la LJV recoge un criterio distinto al que
hemos visto en la LAI; para este caso la LJV se remite a la competencia del tribunal
del lugar donde los actos de jurisdicción voluntaria deban de producir sus efectos
principales o donde tenga que tener lugar su ejecución (art. 9).
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C. LAS NORMAS SOBRE LEY APLICABLE

En las normas que recoge la LAI sobre la ley aplicable está presente el
objetivo de asegurar la armonía internacional de soluciones que supone tratar de
propiciar la continuidad de la adopción más allá del Estado en la que se constituyó.

 Aplicación de la ley española

 Aplicación de la ley material española

La LAI establece en el Capítulo II, artículos 18 a 22, las normas de ley


aplicable, combinando la aplicación de la ley material española y la ley
extranjera para determinados aspectos y en función de los casos.

La LJV, en los casos en los que las autoridades españolas tengan


competencia, remite en su artículo 10 a la ley que resulte aplicable conforme a
las normas de la UE o las internas del ordenamiento español.

Artículo 18 LAI. Ley aplicable a la constitución de la adopción


La constitución de la adopción por la autoridad competente española se regirá por lo
dispuesto en la ley material española en los siguientes casos:

a) Cuando el adoptando tenga su residencia habitual en España en el momento de


constitución de la adopción.

b) Cuando el adoptando haya sido o vaya a ser trasladado a España con la finalidad
de establecer su residencia habitual en España.

Conforme al artículo 18 LAI, con carácter general se aplica la ley material


española a la constitución de la adopción por autoridades españolas cuando el
adoptando tenga su residencia habitual en España o haya sido o vaya a ser
trasladado a España con objeto de establecer la residencia habitual en España.
Sin embargo, aún en estos supuestos, puede tener entrada la aplicación de
una ley extranjera.

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 Supuestos en los que se aplicaría la ley extranjera

En lo que hace a la capacidad del adoptando y a los consentimientos,


resultará aplicable la ley nacional del adoptando, cuando: el adoptando no
tiene residencia habitual en España o aun teniéndola no adquiere, en virtud de
la adopción, la nacionalidad española (art. 19.1). Dicha ley se aplicará cuando la
autoridad española estime que con ello se facilita el reconocimiento de la
adopción en el país de la nacionalidad del adoptando (art. 19.2). Por otra parte,
como es obvio, no procede su aplicación cuando se trate de adoptandos
apátridas o de nacionalidad indeterminada (art. 19.3).
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Si la ley nacional del adoptando prohíbe o no contempla la adopción, se


denegará su constitución, excepto cuando el menor haya sido declarado en
desamparo y tutelado por la Entidad Pública (art. 19.4).

TEDH, Sentencia de 4 de octubre de 2012, Harroudj c. Francia, determinó que un


ordenamiento jurídico como el francés, que no permite la constitución de la
adopción en Francia sobre menores cuya ley nacional la prohíbe, no es contrario
a la vida privada y familiar contenido en el artículo 8 del CEDH. Se trataba del
supuesto de una menor protegida bajo el régimen de la Kafala sobre la que se
pretendía constituir en Francia una adopción.

De igual forma puede entrar a ser aplicable para los consentimientos,


audiencias y autorizaciones, junto a la aplicación de la ley material española, la
ley nacional o de la residencia habitual del adoptante o adoptando, cuando
tales consentimientos repercuten en el interés del menor (art. 20.a), o se
solicita por el adoptante o el Ministerio Fiscal (art. 20.b).
Además, la ley aplicable a la constitución de la adopción se extenderá a
los supuestos de conversión de la adopción no plena en plena y a su nulidad.

En el caso de la conversión de la adopción no plena en plena, la LJV,


en su artículo 42, establece criterios de atribución de competencia de las
autoridades españolas para la conversión en plena de la adopción simple
constituida por autoridad extranjera, incluyendo los requisitos y los
trámites que han de cumplimentarse de conformidad con la misma. Así,
sin necesidad de propuesta previa por la Entidad pública competente, el
adoptante deberá aportar su ofrecimiento para la adopción plena. Junto a
esta debe aportarse el documento de constitución de la adopción por la
autoridad extranjera y las pruebas que demuestran que el adoptando
cumple los requisitos necesarios. Se refiere el precepto a la necesidad de
los consentimientos ante el juez del adoptante o adoptantes y del
adoptado mayor de doce años. Si el adoptado fuera menor el juez habrá
de oírle conforme a su edad y madurez. Es necesario el asentimiento del
cónyuge o del adoptante o de persona unida por análoga relación de
afectividad. El auto que declara la conversión de la adopción simple en
plena deberá enviarse al Registro civil correspondiente para su
inscripción.
El artículo 42.3 de la LJV remite al juez al examen de los requisitos
enumerados en el artículo 30.4 de la LAI.

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Artículo 19 LAI. Capacidad del adoptando y consentimientos necesarios


1. La capacidad del adoptando y los consentimientos necesarios de todos los sujetos
intervinientes en la adopción, se regirán por la ley nacional del adoptando y no
por la ley sustantiva española, en los siguientes casos:

a) Si el adoptando tuviera su residencia habitual fuera de España en el


momento de la constitución de la adopción.

b) Si el adoptando no adquiere, en virtud de la adopción, la nacionalidad


española, aunque resida en España.
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2. La aplicación de la ley nacional del adoptando prevista en el párrafo primero de


este artículo procederá, únicamente, cuando la autoridad española competente
estime que con ello se facilita la validez de la adopción en el país correspondiente
a la nacionalidad del adoptando.

3. No procederá la aplicación de la ley nacional del adoptando prevista en el párrafo


primero de este artículo cuando se trate de adoptandos apátridas o con
nacionalidad indeterminada.

4. En el caso de menores cuya ley nacional prohíba o no contemple la adopción se


denegará la constitución de la adopción, excepto cuando el menor se encuentre
en situación de desamparo y tutelado por la Entidad Pública

 Aplicación de la ley española

Finaliza el Capítulo II con dos disposiciones que tratan de aspectos muy distintos.
El artículo 23, relativo a la inaplicación de una ley extranjera cuando sea
manifiestamente contrario al orden público español; para lo que tendrá en cuenta
el superior interés del menor y los vínculos del supuesto con España. Resultando
en este caso aplicable la ley española.

Y el artículo 24, en el que se proyecta un mandato de cooperación de las


autoridades consulares españolas en los supuestos que, requerida su intervención
por las autoridades extranjeras competentes para la constitución de una adopción,
el adoptante sea español y residente en ese país. En este caso la autoridad
extranjera podrá requerir a la autoridad consular la información sobre el
adoptante que esté en poder de las autoridades de su última residencia habitual
en España o la que el propio cónsul tenga por otros medios.

Cláusula de orden público:

Artículo 23 LAI. Orden público internacional español


En ningún caso procederá la aplicación de una ley extranjera cuando resulte
manifiestamente contraria al orden público internacional español. A tal efecto, se tendrá
en cuenta el interés superior del menor y los vínculos sustanciales del supuesto con
España. Los aspectos de la adopción que no puedan regirse por un Derecho extranjero al
resultar éste contrario al orden público internacional español, se regirán por el Derecho
sustantivo español.

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Cooperación Internacional de autoridades

Artículo 24 LAI. Cooperación internacional de autoridades.


Cuando la autoridad extranjera que va a constituir la adopción, siendo el adoptante
español y residente en dicho país, solicite información sobre él a las autoridades
españolas, el Cónsul podrá recabarla de las autoridades del último lugar de residencia en
España, o facilitar la información que obre en poder del Consulado o pueda obtener por
otros medios.
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D. RECONOCIMIENTO EN ESPAÑA, A TRAVÉS DE LA LAI,


DE ADOPCIONES CONSTITUIDAS POR AUTORIDAD EXTRANJERA

Artículo 25 LAI. Normas internacionales


La adopción constituida por autoridades extranjeras será reconocida en España con arreglo a
lo establecido en los Tratados y Convenios internacionales y otras normas de origen
internacional en vigor para España, y, en especial, con arreglo al Convenio de La Haya de 29
de mayo de 1993, relativo a la protección del niño y a la cooperación en materia de adopción
internacional. Tales normas prevalecerán, en todo caso, sobre las reglas contenidas en esta
Ley.

La aplicación de las previsiones de la LAI en el sector de reconocimiento tendrá


lugar cuando no sea aplicable ninguna norma de fuente convencional, en particular el
Convenio de La Haya de 29 de mayo de 1993 sobre adopción (art. 25).

Pasamos a analizar tanto la autoridad que interviene en el reconocimiento como los


requisitos que han de cumplirse.

La LJV, en su artículo 12, determina el acceso a los Registros públicos españoles


de los actos de jurisdicción voluntaria acordados por autoridades extranjeras
cuando superen el reconocimiento previsto en la legislación vigente.

1º.Autoridad que interviene

Las adopciones como actos de jurisdicción voluntaria no necesitan obtener exequátur,


por tanto podrán ser reconocidas de forma automática sin procedimiento alguno. Así,
el acceso al Registro civil español es la forma de otorgar eficacia a las adopciones que
se han constituido en el extranjero a través de su reconocimiento incidental (art. 12.2
de la LJV y 27 de la LAI).

La decisión por la que se constituye una adopción en el extranjero es un acto de


jurisdicción voluntaria cuyo control de validez se somete al Encargado del Registro
Civil, quien procederá, por medio de un reconocimiento incidental, en consecuencia
sin procedimiento previo, a controlar:

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a) En caso de que se trate de una adopción constituida en un Estado parte del


Convenio de La Haya de 1993, la sujeción a las normas del texto, en particular:
la presentación del certificado contenido en el artículo 23 y que dicha adopción
no incurre en causa de no reconocimiento prevista en el artículo 24.
b) En caso de que se trate de un menor con residencia habitual en un Estado no
parte del referido Convenio, se controlará incidentalmente el cumplimiento de
los requisitos del artículo 26 y que la adopción reúne las condiciones del
artículo 5.1.e) y 5.1.f).
La autoridad española se puede encontrar ante decisiones extranjeras de conversión
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de una adopción simple en plena o de nulidad de una adopción; pues bien, tales
decisiones, para ser eficaces en España, están sometidas al cumplimiento de los
requisitos del artículo 26.
La LAI no modifica el régimen de acceso al Registro. El artículo 29 se remite a lo
establecido al respecto en la Ley del Registro Civil para la inscripción de la misma,
obligando a la inscripción del nacimiento del menor y de la adopción cuando,
constituida ésta por autoridad extranjera, los adoptantes tengan su residencia habitual
en España; por tanto se podría tratar de un hecho que no afectaría a un español ni
hubiera acaecido en España, ampliando, en consecuencia, los supuestos en los que los
actos, hasta el momento, tienen acceso al Registro civil español (habrá que tener en
cuenta en su momento la previsión del artículo 9 de la LRC de 2011 por la que “se
inscribirán los hechos y actos que hayan tenido lugar fuera de España, cuando las
correspondiente inscripciones sean exigidas por el Derecho español”).

2º.Condiciones para el reconocimiento


La LAI establece en el artículo 26 los requisitos que una adopción constituida por
autoridad extranjera ha de cumplir para desplegar efectos en España. Se ha tratado de
facilitar el reconocimiento excluyendo requisitos como, por ejemplo, el control del
derecho aplicado. Tiene que acreditarse:

1º) Competencia de la autoridad extranjera ante la que se constituyó la adopción


(art. 26.1). Se considerará competente la autoridad extranjera si la adopción tiene
vínculos razonables con el país cuya autoridad la haya constituido. Y en todo caso se
considerará competente aplicando de forma recíproca las normas de competencia del
artículo 14 de la LAI.

2º) Que la adopción no vulnere el orden público


(art. 26.2). El precepto concreta que se entenderá que vulnera el orden público las
adopciones en las que en su constitución no se ha respetado el interés del menor, en
particular cuando se ha prescindido de los consentimientos y audiencias necesarios, o
cuando se constaten que no fueron informados y libres o se obtuvieron mediante pago
o compensación.
Estos dos serían los controles generales a los que la LAI suma otros requisitos en
función de los datos del supuesto.

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3º) Cuando el adoptante o el adoptado sea español,


para el reconocimiento de la adopción la autoridad española controlará que los efectos
de la adopción constituida sean equivalentes a los atribuidos a la adopción española
(en particular se comprobará que se rompieron los vínculos jurídicos entre el
adoptando y su familia anterior y que la adopción es irrevocable por los adoptantes,
teniendo que renunciar los adoptantes al ejercicio del derecho de revocación, antes
del traslado a España del menor, en documento público o mediante comparecencia
ante el Encargado del Registro) (art. 26.2).
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4º) Además, cuando el adoptante sea español y resida en España, se exige la


obtención del certificado de idoneidad, previamente a la constitución de la adopción
(art. 26.3). La LAI, en su artículo 10.1, define por primera vez a nivel estatal el concepto
de idoneidad. Ahora bien, la fijación de los criterios para la valoración a la hora de su
otorgamiento o denegación es competencia de cada CCAA; este hecho ha llevado, ante
las disparidades existentes, a requerir a través del art. 10.2 la mayor coordinación
entre las Entidades Públicas de las distintas CCAA -competentes para su otorgamiento-
con el propósito de homogeneizar los referidos criterios de valoración. El certificado,
que tendrá una vigencia máxima de tres años, podrá ser revisado si se produce un
cambio en las condiciones personales y familiares de quien se ofrece para la adopción.
El certificado de idoneidad, si procede, podrá otorgarse de forma simultánea para la
adopción nacional e internacional.
Si el adoptando fuera español, en el momento de constitución de la adopción ante
autoridad extranjera, se pide el consentimiento de la Entidad Pública competente del
último lugar de residencia habitual del menor en España (art. 26.4).

5º) La exigencia del cumplimiento de los requisitos formales del documento en el


que consta la adopción aparece en el último apartado del artículo 26. Legalización y
traducción son requisitos a cumplir (art. 323 y 144 de la LEC), salvo en el caso de que
quede exento de ello por otras normas vigentes (Convenios internacionales que
eximen de legalización).

6º) Una novedad importante que incorporó la LAI fue el tratamiento de las adopciones
simples, o menos plenas, constituidas en el extranjero. El sistema español adolecía de
un procedimiento de conversión de tales adopciones.
De conformidad con el artículo 30, la adopción simple o menos plena constituida por
autoridad extranjera tendrá efectos en España, como tal adopción simple o menos
plena, si se ajusta a la ley designada por el artículo 9.4 del CC. Esta ley determina su
existencia, validez y efectos así como la atribución de la patria potestad (art. 30.1 y
apartado 2). Dichas adopciones no tendrán acceso al Registro civil como adopción ni
comportarán la adquisición de la nacionalidad (art. 30.3).
En el apartado 4 del artículo 30 de la LAI se articula el mecanismo de conversión de las
adopciones simples, constituidas en el extranjero, en la adopción plena española (para
los casos en los que se quiera transformar). La conversión se regula por la ley que se
aplicó a su constitución a través de un expediente de jurisdicción voluntaria (art. 30).

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Hay que recordar las previsiones que sobre la conversión de la adopción simple
en plena contiene al respecto el artículo 42 de la LJV cuando las autoridades
españolas son competentes para dicha conversión.
La propuesta previa de la Entidad Pública competente no será necesaria para instar el
expediente judicial, pero todos los consentimientos establecidos en la norma así como
la forma de otorgarlos han de ser cumplidos, estableciendo el artículo 30 los requisitos
que el juez competente habrá de revisar.
7º) Para finalizar, el legislador incluye la cláusula de orden público en el artículo 31, de
forma que el reconocimiento de la adopción simple o menos plena no será posible
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cuando produzca efectos manifiestamente contrarios al orden público internacional


español, eso sí, teniendo en cuenta el interés superior del menor, lo que puede incidir
en cómo la autoridad española aplique la referida cláusula.

Artículo 26.1 LAI.


Requisitos para la validez en España de adopciones constituidas
por autoridades extranjeras en defecto de normas internacionales
En defecto de Tratados y Convenios internacionales y otras normas de origen internacional
en vigor para España que resulten aplicables, la adopción constituida por autoridades
extranjeras será reconocida en España como adopción si se cumplen los siguientes
requisitos:

- 1.º Que haya sido constituida por autoridad extranjera competente. Se considerará
que la autoridad extranjera es competente si el supuesto presenta vínculos razonables
con el Estado extranjero cuyas autoridades la han constituido. Se presumirá, en todo
caso, que son competentes aplicando de forma recíproca las normas de competencia
previstas en el artículo 14 de esta Ley.

- 2.º Que la adopción no vulnere el orden público.


A estos efectos se considerará que vulneran el orden público español aquellas adopciones
en cuya constitución no se ha respetado el interés superior del menor, en particular cuando
se ha prescindido de los consentimientos y audiencias necesarios, o cuando se constate que
no fueron informados y libres o se obtuvieron mediante pago o compensación.

Artículo 26.2 LAI.


Cuando el adoptante o el adoptado sea español, la adopción constituida por autoridad
extranjera debe surtir los efectos jurídicos que se corresponden… con los efectos de la
adopción regulada en Derecho español. / (…)
En particular, las autoridades españoles controlarán:

1) Que la adopción constituida por autoridad extranjera produzca la extinción de vínculos


jurídicos sustanciales entre el adoptado y su familia anterior.
2) Quela adopción constituida haga surgir los mismos vínculos de filiación que los de la
filiación por naturaleza;
3) Que sea irrevocable por los adoptantes.

Cuando la ley extranjera admita que la adopción constituida a su amparo pueda ser
revocada por el adoptante, será requisito indispensable que éste, antes del traslado del
menor a España, renuncie al ejercicio de la facultad de revocarla. La renuncia deberá
formalizarse en documento público o mediante comparecencia ante el Encargado del
Registro Civil.

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Artículo 26.3 LAI. (Declaración de idoneidad del adoptante)

Cuando el adoptante sea español y residente en España, la Entidad Pública española


competente deberá declarar su idoneidad previamente a la constitución de la adopción por
el órgano competente extranjero (certificado de idoneidad). (…)

Artículo 26.5 LAI. (Requisitos formales del documento)


El documento en el que conste la adopción constituida ante autoridad extranjera deberá
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reunir los requisitos formales de autenticidad, consistentes en la legalización o apostilla y en


la traducción a idioma oficial español. (…)

Artículo 29 LAI. Inscripción de la adopción en el Registro Civil


Cuando la adopción internacional se haya constituido en el extranjero y los adoptantes
tengan su residencia habitual en España deberán solicitar la inscripción de nacimiento del
menor y de adopción conforme a las normas contenidas en la Ley de Registro Civil para que
la adopción se reconozca en España.

Artículo 30 LAI.
Adopción simple o no plena legalmente constituida por autoridad extranjera
1. La adopción simple o no plena constituida por autoridad extranjera surtirá efectos en
España, como adopción simple o no plena, si se ajusta a la ley designada por el artículo
9.4 del Código Civil.
2. La ley designada por el artículo 9.4 del Código Civil determinará la existencia, validez y
efectos de tales adopciones, así como la atribución de la patria potestad.
3. La adopción simple o no plena no será objeto de inscripción en el Registro Civil español
como adopción ni comportará la adquisición de la nacionalidad española con arreglo al
artículo 19 del Código Civil.
4. La adopción simple o no plena constituida por autoridad extranjera competente podrá
ser convertida en la adopción regulada por el Derecho español cuando se den los
requisitos previstos para ello, a través de un expediente de jurisdicción voluntaria. La
conversión se regirá por la ley determinada con arreglo a la ley de su constitución.
Para instar el correspondiente expediente judicial no será necesaria la propuesta previa de
la Entidad Pública competente.
En todo caso, para la conversión de una adopción simple o no plena en una adopción plena
el Juez competente deberá examinar la concurrencia de los siguientes extremos:
(…)

Artículo 31 LAI. Orden público internacional (Cláusula de orden público)


En ningún caso procederá el reconocimiento de una decisión extranjera de adopción simple
o no plena si produce efectos manifiestamente contrarios al orden público internacional
español. A tal efecto, se tendrá en cuenta el interés superior del menor.

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3. OTRAS MEDIDAS DE PROTECCIÓN DEL MENOR


La LAI, en su artículo 34, regula los efectos de decisiones extranjeras relativas a protección
de menores que según el derecho extranjero no producen vínculos de filiación. Estas se
equipararán al acogimiento familiar o a la tutela regulada por el derecho español en caso
de que concurran los siguientes requisitos:
1. Que los efectos sustanciales de la institución extranjera sean equivalentes a los del
acogimiento familiar o, en su caso, a los de una tutela, previstos por la ley española.
2. Que las instituciones de protección hayan sido acordadas por autoridad extranjera
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competente, sea judicial o administrativa. Se considerará que la autoridad


extranjera que constituyó la medida de protección era internacionalmente
competente si el supuesto presenta vínculos razonables con el Estado extranjero
cuyas autoridades la han constituido.
No obstante lo establecido en la regla anterior, en el caso de que la institución de
protección no presentare conexiones razonables de origen, de antecedentes
familiares o de otros órdenes similares con el país cuya autoridad ha constituido esa
institución, se estimará que la autoridad extranjera carecía de competencia
internacional.
3. Que los efectos de la institución de protección extranjera no vulneren el orden
público español atendiendo al interés superior del menor.
4. Que el documento en el que consta la institución constituida ante autoridad
extranjera reúna los requisitos formales de autenticidad consistentes en la
legalización o apostilla y en la traducción al idioma español oficial. Se exceptúan
los documentos eximidos de legalización o traducción en virtud de otras normas
vigentes.
5. La autoridad pública española ante la que se suscite la cuestión de la validez de una
medida de protección constituida por autoridad extranjera y, en especial, el
Encargado del Registro Civil en el que se inste la anotación de la medida de
protección constituida en el extranjero para su reconocimiento en España,
controlará, incidentalmente, la validez de dicha medida en España con arreglo a
este artículo.

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V. GESTACIÓN POR SUSTITUCIÓN: SITUACIÓN ACTUAL


En materia de determinación de la filiación, la maternidad subrogada es un tema
actual y polémico que está planteando importantes cuestiones prácticas. La Ley 14/2006,
de 26 de mayo, sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida, considera nulos de pleno
derecho los contratos por los que se acuerda la gestación por una mujer que renuncia a la
filiación materna (art. 10). En el ordenamiento español la filiación materna viene
determinada por el parto.
Los casos más comunes han sido aquellos en los que se ha pretendido la inscripción
de la filiación presentado una resolución extranjera en la que consta el nacimiento del hijo
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y la paternidad de quienes contrataron, surgiendo en consecuencia problemas de


reconocimiento a la hora de inscribir en el Registro civil español. Pronunciamientos
judiciales, Resoluciones de la DGRN e Instrucciones de la misma Dirección han tratado este
asunto.
El caso que dio lugar a la Resolución de la DGRN de 19 de febrero de 2009 se debió a un
supuesto planteado ante la autoridad consular española en Los Ángeles. Ante dicha
autoridad se pretendía reconocer la relación de filiación derivada del empleo de técnicas de
gestación por sustitución que previamente se había establecido ante autoridad extranjera y
para cuyo reconocimiento se presentaba un título acreditativo de la filiación. Ante la
denegación de la inscripción los particulares recurren a la DGRN. Este caso sigue un
recorrido judicial que finaliza, hasta el momento, con la Sentencia del TS de 6 de febrero de
2014, sobre la que se tratará más adelante.

Al margen de este supuesto, la DGRN, el 5 de octubre de 2010, dictó una Instrucción


dando un giro a las soluciones anteriores y pasó a considerar el tema desde la perspectiva
del reconocimiento en España de decisiones dictadas en el extranjero. En definitiva, de lo
que se trató es del acceso al Registro civil español mediante la presentación de una
decisión judicial extranjera en la que se hacía constar el nacimiento y la filiación del nacido.
Por tanto, lo primero e imprescindible era la existencia de una decisión judicial extranjera.
En la referida Instrucción, la DGRN arbitró dos vías de acceso al Registro, en función
de que las decisiones extranjeras se hubieran adoptado como consecuencia de un
1
procedimiento contencioso o de 2jurisdicción voluntaria. Para el primero de los supuestos,
la DGRN estableció la obligación de obtener el exequátur de la decisión. Mientras que si la
decisión extranjera se obtuvo mediante un procedimiento de jurisdicción voluntaria su
eficacia en España se sometía a un reconocimiento incidental (art. 11 de LJV). En el
supuesto de que sea ésta última la vía de acceso al Registro, la Instrucción dispone los
requisitos cuyo cumplimiento debe de constatar el Encargado del Registro en el
reconocimiento incidental.
Posteriormente a la referida Instrucción hay que señalar distintos pronunciamientos
del Tribunal Supremo (Sala 1ª). El Tribunal Supremo, en Sentencia de 6 de febrero de 2014,
consideró, entre otros aspectos, que no era posible transcribir al Registro Civil español las
actas registrales de los nacimientos de dos niños nacidos en Estados Unidos a través de
gestación por sustitución, puesto que ello contravenía el orden público internacional
español. Entendía el Tribunal que el interés del menor estaba protegido en la medida que
había posibilidad de adoptar medidas alternativas de protección, como la constitución de
una adopción u otras medidas de asistencia.

124
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Unos meses más tarde es el TEDH quien se pronuncia, condenando a Francia por
vulnerar el derecho a la vida privada y familiar protegido en el artículo 8 del CEDH en dos
decisiones el 26 de junio de 2014 [Mennesson c. Francia (nº 65192/11) y Lavase c. Francia
(nº 65941/11)]. Su razonamiento se centró en que se había impedido a dos niños nacidos
por gestación por sustitución la determinación de su filiación, por ningún medio,
imposibilitando incluso la determinación de la filiación paterna (en ambos casos los
varones habían aportado material genético); además entendió que se había producido una
vulneración del derecho fundamental a la identidad de los menores en la medida que no se
produce la continuidad del estado civil de los menores en el Estado donde se pretende la
inscripción. El TEDH vuelve a decidir sobre esta materia en relación a la vida privada y
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familiar en Sentencia del 27 de enero de 2015 [asunto Paradiso y Campanelli c. Italia (nº
25358/12)], aunque este caso tiene diferencias importantes con los supuestos resueltos
anteriormente.
Paralizadas en un principio, tras la Sentencia del Supremo de febrero de 2014, las
inscripciones en el Registro Civil de niños nacidos en el extranjero por maternidad
subrogada, posteriormente, y tras la postura mantenida por el TEDH, la DGRN dicta, el 11
de junio de 2014, una Circular o Informe donde confirma la vigencia de la Instrucción de 5
de octubre de 2010.
A la vista de los pronunciamientos del Tribunal de Estrasburgo se presenta ante el
Tribunal Supremo un incidente de nulidad de actuaciones de su Sentencia de 2014. El
Tribunal resuelve, por Auto de 2 de febrero de 2015, que no ha lugar a declarar la nulidad
de la referida Sentencia, basándose fundamentalmente en las diferencias entre los
supuestos resueltos por el Tribunal español y por el TEDH; por tanto, el Tribunal español
establece que su decisión no es contraria a la posición del TEDH al respecto.
En el momento actual, y desde una perspectiva legislativa, la Ley 19/2015, de 13 de
julio, de medidas de reforma de la Administración de Justicia y del Registro Civil, no abre la
posibilidad, que por otra parte sí estaba en un inicio prevista, de inscribir estos nacimientos
acaecidos en el extranjero (art. 44.4 y 44.7).

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TEMA 20. PROTECCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES

I. INTRODUCCIÓN

Artículo 39 CE
1. Los poderes públicos aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia.

2. Los poderes públicos aseguran, asimismo, la protección integral de los hijos, iguales éstos ante la ley con
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independencia de su filiación, y de las madres, cualquiera que sea su estado civil. La ley posibilitará la
investigación de la paternidad.

3. Los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio,
durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda.

4. Los niños gozarán de la protección prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos.

 Doble sistema de protección de menores

Los poderes públicos y la familia son los dos pilares en los que se asienta el sistema
protector español de menores. Los apartados segundo y tercero del artículo 39 CE
proyectan un doble sistema de protección de los menores:

 De un lado, los poderes públicos aseguran la protección integran de los hijos.

 De otro, los progenitores son los encargados de prestarles asistencia de todo orden
durante su minoría de edad y en los demás casos que legalmente proceda, con
independencia de su filiación.

 Régimen jurídico

 En el ámbito español

La proyección del sistema consagrado en la Constitución relativo a la


protección de menores se refleja en España en normas como la Ley Orgánica 1/1996,
de Protección Jurídica del Menor, modificada por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de
julio, de Modificación del Sistema de Protección a la Infancia y a la Adolescencia.

 En el ámbito internacional

En el ámbito internacional, la protección de los menores ha sido objeto de


regulación en textos de gran importancia. En particular, en la Organización de las
Naciones Unidas destaca la Declaración de los Derechos del Niño de 1956 y la
posterior Convención sobre los Derechos del Niño de 1989, instrumento cuyos
principios han inspirado la legislación que, de origen diverso, se ha promulgado.

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 Organismos de codificación de ámbito universal o regional


sobre protección de menores

 De ámbito universal

Entre los organismos de codificación de ámbito universal destaca la labor


de la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado a través de los
siguientes Convenios:

 Convenio de La Haya, de 19 de octubre de 1996, relativo a la competencia, la


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ley aplicable, el reconocimiento, la ejecución y la cooperación en materia de


responsabilidad parental y de medidas de protección de los niños (Convenio
de La Haya de 19 de octubre de 1996 de protección de menores). Este último
Convenio ha sustituido al Convenio de La Haya, de 5 de octubre de 1961,
sobre competencia de autoridades y la ley aplicable en materia de protección
de menores (en lo que hace a España, este texto continúa aplicándose con
China, Macao, Suiza y Turquía).

 En lo referente a la protección de los derechos de custodia y de visita destaca


el Convenio de La Haya, de 25 de octubre de 1980, sobre los aspectos civiles
de la sustracción internacional de menores.

 De ámbito regional

Entre la actuación de los organismos de ámbito regional resulta


imprescindible tener en cuenta la labor de la UE, sobre todo a través de
Reglamento (CE) núm. 2201/2003, relativo a la competencia, el reconocimiento
y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de
responsabilidad parental.

AVISO
Los tres textos fundamentales que vamos a manejar en esta lección son el R. 2201/2003 y los
Convenios de 19 de octubre de 1996 (en materia genérica de protección de menores) y el
Convenio de 25 de octubre de 1980 (en materia específica de sustracción de menores).

En la relación entre el R. 2201/2003 y el Convenio de 19 de octubre de 1996 la competencia


se va a regular por el Reglamento, pero la ley aplicable por el Convenio.

Por su importancia hay que mencionar la intervención del Consejo de Europa con textos
como el Convenio relativo al reconocimiento y a la ejecución de decisiones en materia de
custodia de menores así como el restablecimiento de dicha custodia, de 20 de mayo de
1980. Tampoco pueden olvidarse los textos bilaterales, por ejemplo, entre otros, el
Convenio entre el Reino de España y el Reino de Marruecos sobre asistencia judicial,
reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales en materia de derecho de custodia y
derecho de visita y devolución de menores de 30 de mayo de 1997.

127
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El incremento en las normas y la diversificación de las fuentes confiere a la


protección de los menores una dificultad importante, desde el mismo momento de la
identificación del instrumento jurídico que resulta de aplicación a la situación planteada.

Con el propósito de facilitar la aplicación del R. 2201/2003, el legislador español, en la


Disposición final tercera de la LJV, de Modificación de determinados artículos de la LEC, ha
incorporado como Disposición final vigésimo segunda medidas internas que permiten una
mejor aplicación de determinados preceptos del citado texto.
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II. LA PROTECCIÓN DE LOS MENORES. RÉGIMEN GENERAL

La Ley 54/2007, de 28 de diciembre, de Adopción Internacional (en adelante LAI) en


el Título III, Capítulo I y II, de los artículos 32 a 33 regula el régimen de la competencia, de
ley aplicable y del reconocimiento de medidas de protección menores remitiendo en cada
caso a los distintos Convenios, Tratados y normas de fuente internacional aplicable.

 Documentos que integran en régimen general

En la actualidad, el régimen general de protección de los menores está integrado


por los siguientes documentos:

El Convenio de La Haya de 19 de octubre de 1996 Ambos textos incluyen en su ámbito


1
de protección de menores. material de aplicación un número
muy importante de medidas de
El Reglamento 2201/2003, relativo a la protección. En su mayoría estas
2 competencia, el reconocimiento y la ejecución de medidas, así como las exclusiones que
resoluciones judiciales en materia matrimonial y se realizan, son las mismas en los dos
de responsabilidad parental (R. 2201/2003). instrumentos.

 Protección global de menores.


Adopción de medidas para la protección y sus exclusiones

Tanto en el Convenio de La Haya de 19 de octubre de 1996 de protección de


menores como en el R. 2201/2003, va extendiéndose una idea de protección global de los
menores.

Esta idea se refleja, por ejemplo, en la posibilidad de adoptar las medidas con
independencia de que éstas se vinculen o no a procesos matrimoniales. Incluso, y aunque
los instrumentos parten de la delimitación en su aplicación a las “medidas civiles”, la
extensión del R. 2201/2003, por la acción del TJUE, permite incluir en su ámbito de
aplicación medidas de protección que pueden ser consideradas, según un Derecho
nacional, como de Derecho público. En definitiva, supone incorporar en el ámbito de
aplicación del texto las medidas que se dictan en directa conexión con la protección del
menor, y ello, con independencia de su calificación

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 Medidas de protección

En el Convenio de La Haya de 19 de octubre de 1996 de protección de menores


y en el R. 2201/2003 son objeto de protección las siguientes medidas: la atribución, el
ejercicio y la privación total o parcial de la responsabilidad parental, en particular el
derecho de guarda y de visita, la tutela, la curatela, etc.

 Exclusiones de medidas de protección

Se excluyen del ámbito de aplicación de Convenio de La Haya de 1996 y en del


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R. 2201/2003 medidas que pueden englobarse en dos grandes grupos:

a) Las medidas referidas a supuestos del Derecho de la personaestablecimiento


e impugnación de la filiación, decisión sobre adopción y medidas que las
preparan, el nombre y los apellidos, emancipación, obligaciones alimenticias,
trusts y sucesiones.

b) Medidas de carácter públicoMedidas en materia de educación, salud,


seguridad social, o medidas adoptadas como consecuencia de infracciones
penales cometidas por los niños, entre otras.

 Delimitación del concepto de “menor”

 El R. 2201/2003 no establece la edad máxima a partir de la cual dejarán de aplicarse


sus previsiones, por lo tanto este elemento quedará fijado, o por el derecho interno
del Estado, o por un texto convencional cuya aplicación sea complementaria con la
norma europea (p. ej., en caso de aplicación conjunta con el Convenio de La Haya de
1980).

 El Convenio de La Haya de 19 de octubre de 1996 de protección de menores establece


su aplicación a los niños desde su nacimiento hasta que cumplen los 18 años (art. 2).

1. ASPECTOS PROCESALES

Vamos a tratar los sectores de los que se ocupan, tanto el Convenio de La Haya de 1996 de
protección de menores como el R. 2201/2003: 1competencia judicial internacional,
2
reconocimiento de decisiones y, por último, 3la cooperación entre autoridades. Dado que
ambos instrumentos recogen soluciones para cada uno de los aspectos señalados, lo
primero será despejar cuál de ellos es el aplicable, en función del caso. Hay que recordar
que la Ley 54/2007, de 24 de diciembre, de adopción internacional (en adelante LAI)
remite a la aplicación de los referidos textos en su regulación (arts. 32 y 34).
La LAI, en su artículo 32, en referencia a la competencia de las autoridades españolas para
la constitución de otras medidas de protección de menores, se remite a las normas
internacionales y no a la LOPJ. Dicha norma incluye foros de competencia en su artículo 22
quáter letra d) para medidas de protección de menores y responsabilidad parental cuando:
el menor tenga residencia habitual en España o el demandante sea español o resida en
España. También el artículo 22 sexies, precepto relativo a la competencia de las
autoridades españolas para adoptar medidas provisionales o de aseguramiento sobre
personas o bienes que se encuentran en España y que han de cumplirse en España.

129
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A. COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL

El criterio principal de competencia judicial internacional, tanto en el Convenio


de La Haya de 19 de octubre de 1996, de protección de menores, como el R.
2201/2003, es el lugar de residencia habitual del menor.

Artículo 5.1. Convenio de la Haya de Artículo 8.1. R. 2201/2003


19.10.1996 de protección de menores Responsabilidad parental. Competencia general
Las autoridades, tanto judiciales como Los órganos jurisdiccionales de un Estado miembro
administrativas, del estado contratante de serán competentes en materia de responsabilidad
la residencia habitual del niño son parental respecto de un menor que resida
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competentes para adoptar las medidas para habitualmente en dicho Estado miembro en el
la protección de su persona o de sus bienes. momento en que se presenta el asunto ante el órgano
jurisdiccional.

Tanto en el Convenio de La Haya de 19 de octubre de 1996 como el R.


2201/2003, la mera presencia del menor en el territorio de un Estado es criterio
suficiente para adoptar medidas protectoras, si bien en supuestos especiales y con un
límite temporal de duración.

La idea de proximidad que refleja la conexión de la residencia habitual supone


que las autoridades más cercanas al menor organizarán un sistema de protección
acorde con la realidad en la que éste se encuentra.

Imaginemos que son las autoridades españolas ante las que se presenta una
demanda instando medidas de protección sobre un menor. En este caso, pueden darse
varias situaciones:

Texto Aplicación
Que la residencia habitual del menor esté en un Estado miembro,
1 a su vez parte del Convenio de La Haya de 19 de octubre de 1996 R. 2201/2003.
de protección de menores (por ejemplo, España). Existe excepción.
Que la residencia del menor esté en un tercer Estado parte del Convenio de La
2 Convenio de La Haya de 1996 de protección de menores, que no es Haya de PM.
miembro de la UE (por ejemplo, en Marruecos). Existe excepción.
Que la residencia del menor esté en un tercer Estado que no está Ni el Reglamento
3 vinculado por el Convenio de La Haya de 1996 de protección de ni el Convenio.
menores (por ejemplo, EEUU). Existe excepción.

Primera situación
Que la residencia habitual del menor esté en un Estado miembro, a su vez parte del Convenio
de La Haya de 19 de octubre de 1996 de protección de menores (por ejemplo, en España)

En este supuesto primará siempre el R. 2201/2003(art. 61). Las autoridades


requeridas, en este caso las españolas, tendrán que fundamentar su competencia a
través de las normas de este instrumento y, según su artículo 8, serán competentes
conforme al Reglamento.

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Artículo 61 R. 2201/2003. Artículo 8 R. 2201/2003.


Relaciones con el Competencia general
Convenio de La Haya…
En las relaciones con el Convenio 1. Los órganos jurisdiccionales de un Estado miembro serán
de La Haya de 19 de octubre de competentes en materia de responsabilidad parental
1996 (…) el presente Reglamento respecto de menor que resida habitualmente en dicho
se aplicará: a) cuando el menor Estado miembro en el momento en que se presenta el
afectado tenga su residencia asunto ante el órgano jurisdiccional.
habitual en el territorio de un
Estado miembro. (…) 2. El apartado 1 estará sujeto a lo dispuesto en los artículos 9,
10 y 12.
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Sin embargo, en los supuestos en los que se está tramitando un proceso de


separación o de divorcio ante autoridades distintas a las de la residencia habitual del
menor o en procedimientos distintos a los anteriores, se habilita a dichas autoridades
(imaginemos que son las autoridades españolas), a través de un foro por conexidad,
para que decidan en torno a la responsabilidad parental vinculada a aquella litis.

Segunda situación
Que la residencia del menor esté en un tercer Estado parte del Convenio de La Haya de 19 de
octubre de 1996 de protección de menores, que no es miembro de la UE (por ejemplo, en
Marruecos)

En este supuesto, las autoridades españolas, ante las que se insta la adopción
de medidas, aplicarán el Convenio de La Haya de 1996 de protección de menores. Sin
embargo, si de lo que se trata es de resolver cuestiones relacionadas con la
responsabilidad parental sobre un menor con residencia habitual en un tercer Estado
parte del Convenio de La Haya de 1996 de protección de menores, que no es miembro
de la UE, las autoridades españolas decidirán si, en interés del menor, asumen o no la
competencia, y ello en aplicación de los foros previstos en el artículo 12 R. 2201/2003
conforme a la denominada prórroga de la competencia.

Artículo 12.3 R. 2201/2003.Prórroga de la competencia


Los órganos jurisdiccionales de un Estado miembro tendrán igualmente competencia en materia
de responsabilidad parental en procedimientos distintos de los contemplados en el apartado 1:

a) Cuando el menor esté estrechamente vinculado a ese Estado miembro, en especial por el
hecho de que uno de los titulares de la responsabilidad parental tenga en él su residencia
habitual o porque el menor es nacional de dicho Estado miembro.
y
b) Cuando su competencia haya sido aceptada expresamente o de cualquier otra forma
inequívoca por todas las partes en el procedimiento en el momento de presentar el asunto
ante el órgano jurisdiccional y la competencia responda al interés superior del menor.

131
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La competencia asumida por las autoridades de un Estado miembro en


aplicación del artículo 12 del Reglamento ha de ser en interés del menor. Dicho
precepto permite la inaplicación de los foros del Convenio de La Haya de 19 de octubre
de 1996, incluso cuando el menor no tiene su residencia habitual en un Estado
miembro de la Unión Europea.

Ejemplo
En aplicación de las previsiones del artículo 12 del R. 2201/2003, si la residencia de un menor español se
encontrara fijada en Marruecos (se trata de un tercer Estado, parte del texto convencional), sería
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posible la determinación de la competencia de las autoridades españolas para resolver cuando se trata
de aspectos relacionados con la responsabilidad parental.

Tercera situación
Que la residencia del menor esté en un tercer Estado que no está vinculado por el Convenio
de La Haya de 1996 de protección de menores (por ejemplo, EEUU)

En este supuesto, en principio, ni el R. 2201/2003 ni las normas del Convenio


podrían emplearse para la determinación de la competencia. Sin embargo, si de lo
que se trata es de resolver cuestiones relacionadas con la responsabilidad parental
sobre un menor con residencia habitual en un tercer Estado no parte del Convenio de
La Haya de 1996 de protección de menores, que no es miembro de la UE, las
autoridades españolas decidirán si, en interés del menor, asumen o no la competencia,
y ello en aplicación del artículo 12.4, precepto, que además determina que la
competencia es en beneficio del menor, en particular cuando el procedimiento resulte
imposible en el tercer Estado en cuestión.

Artículo 12.4 R. 2201/2003.Prórroga de la competencia


Cuando el menor tenga su residencia habitual en el territorio de un tercer Estado que
no sea parte contratante del Convenio de La Haya de 19 de octubre de 1996 (…), se
presumirá que la competencia basada en el presente artículo es en beneficio del
menor, en especial cuando un procedimiento resulte imposible en el tercer Estado de
que se trate.

Ejemplo
Para determinar la competencia de las autoridades españolas en un caso de
responsabilidad parental sobre un menor español con residencia habitual en los EEUU
(se trata de un tercer Estado, que no ha ratificado el Convenio de La Haya de 1996 de
protección de menores) se aplica el R. 2201/2003 y dichas autoridades tendrán
competencia si se cumplen los requisitos de su artículo 12.4.

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 Prórroga de competencia

Artículo 9 R. 2201/2003.
Mantenimiento de la competencia del Estado miembro de la anterior residencia habitual del menor

1. Cuando un menor cambie legalmente de residencia de un Estado miembro a otro y adquiera


una nueva residencia habitual en este último, los órganos jurisdiccionales del Estado
miembro de la anterior residencia habitual del menor seguirán siendo competentes, como
excepción al artículo 8, durante los tres meses siguientes al cambio de residencia, para
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modificar una resolución judicial sobre el derecho de visita dictada en dicho Estado miembro
antes de que el menor hubiera cambiado de residencia, si el titular del derecho de visita con
arreglo a la resolución judicial sobre el derecho de visita continúa residiendo habitualmente
en el Estado miembro de la anterior residencia habitual del menor.

2. El apartado 1 no se aplicará si el titular del derecho de visita considerado en el apartado 1 ha


aceptado la competencia de los órganos jurisdiccionales del Estado miembro de la nueva
residencia habitual del menor al participar en un procedimiento ante dichos órganos sin
impugnar su competencia.

 Competencia basada en la presencia del menor

Artículo 13 R. 2201/2003. Competencia basada en la presencia del menor


Cuando no pueda determinarse la residencia habitual del menor y no pueda determinarse la
competencia sobre la base del artículo 12, serán competentes los órganos jurisdiccionales del
Estado miembro en el que esté presente el menor.

 Forum non conveniens

Los foros de competencia del Convenio y del Reglamento 2201/2003 no obedecen


únicamente al principio de proximidad:
1 2
Criterios materiales, como el interés del En sentido contrario, criterios materiales
menor, permiten que una autoridad, en permiten que una autoridad solicite a otra el
principio competente, decline su conocimiento del asunto, si la primera entiende
competencia a favor de otra autoridad. que la segunda está mejor situada para apreciar
el interés del menor.
Este mecanismo se asemeja al forum non Este mecanismo se asemeja al forum conveniens.
conveniens.

El forum non conveniens es un expediente creado en los países anglosajones,


mediante el cual la autoridad competente para conocer del asunto declina su
competencia a favor de una segunda autoridad, a su juicio mejor situada para resolver,
forum conveniens. En el supuesto de que la segunda autoridad decida no conocer, la
primera retomará el asunto.

Tanto el R. 2201/2003 (art. 15), como el Convenio de La Haya de 19 de octubre de


1996 de protección de menores (arts. 8 y 9), contemplan esta figura y reglamentan su
aplicación.

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Artículo 15.1 R. 2201/2003.


Remisión a un órgano jurisdiccional mejor situado para conocer del asunto
Excepcionalmente, los órganos jurisdiccionales de un Estado miembro competentes para
conocer del fondo del asunto podrán, si consideran que un órgano jurisdiccional de otro
Estado miembro con el que el menor tenga una vinculación especial está mejor situado
para conocer del asunto o de una parte específica del mismo, y cuando ello responda al
interés superior del menor:
a) Suspender el conocimiento del asunto o de parte del mismo e invitar a las partes a
presentar una demanda ante el órgano jurisdiccional de ese otro Estado miembro con
arreglo al apartado 4, o
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b) Solicitar al órgano jurisdiccional del otro Estado miembro que ejerza su competencia
con arreglo al apartado 5.

Comentario
Se interpuso recurso extraordinario por infracción procesal ante el TS. En particular, el
recurrente entendía que se había vulnerado el artículo 15 del R. 2201/2003, por no declinar
los tribunales españoles su competencia hacia las autoridades belgas (lugar donde, en ese
momento, vivían los menores).
El TS desestimó el motivo fundamentando que la aplicación del artículo 15 R. 2201/2003 tiene
un carácter excepcional, excepcionalidad que no entiende que se produzca en este caso, por
lo que para el Tribunal no existen razones para la suspensión por parte de las autoridades
españolas del conocimiento del asunto.
A nuestro juicio, el TS realiza una vinculación inadecuada entre el artículo 14 (referido a la
aplicación residual de las normas de competencia judicial internacional internas) y el artículo
15 R. 2201/2003.

B. RECONOCIMIENTO DE DECISIONES

El país de origen de la decisión es el criterio principal para determinar el


instrumento que resultará aplicable a la hora de reconocer y, en su caso, ejecutar una
medida de protección prevista en los instrumentos que se están analizando.

 1º) Aplicación de las normas de reconocimiento del R. 2201/2003

 La aplicación de las normas de reconocimiento incluidas en el R. 2201/2003 se


producirá si se trata de otorgar efectos en el territorio de un Estado miembro
(por ejemplo, España) de una decisión dictada por un órgano jurisdiccional de
otro Estado miembro (por ejemplo, Francia), y ello con independencia del
criterio conforme al cual asumiera competencia la autoridad que dictó la
decisión.

 Las normas del R. 2201/2003 relativas al reconocimiento se seguirán


aplicando cuando se trata de dar eficacia a una resolución dictada por un
órgano jurisdiccional de un Estado miembro (por ejemplo, Francia) en otro
Estado miembro (por ejemplo, España), en el supuesto de que la medida a
reconocer se hubiera pronunciado sobre un menor con residencia habitual en

134
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un tercer Estado parte del Convenio de La Haya de 1996 de protección de


menores (por ejemplo, Marruecos).

Ejemplo
Sobre un menor, con residencia habitual en Marruecos, se determina el derecho de
custodia y se organiza el régimen de visitas por parte de las autoridades francesas
(quienes asumieron su competencia judicial internacional vía art. 12 R. 2201/2003,
dado que ante las mismas se está tramitando una demanda de separación). Si se
pretendiera el reconocimiento de dicha decisión en otro Estado miembro, como por
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ejemplo España, resultarán aplicables las previsiones del R. 2201/2003.

Incluso la norma de fuente europea (el Reglamento) sigue aplicándose aún en el


caso de que el Estado miembro donde se quiere que la decisión surta efectos sea
también Estado parte del Convenio de La Haya de 1996 de protección de menores,
como sucede en el caso español.

 2º) Aplicación de las normas de reconocimiento del CLHPM

La aplicación del Convenio de La Haya de 19 de octubre de 1996 de


protección de menores (CLHPM), a efectos del reconocimiento, requiere que la
decisión provenga de un órgano jurisdiccional de un tercer Estado que sea parte
contratante del mencionado Convenio. En este supuesto sí tiene un papel
importante, como una condición que se requiere para el reconocimiento, el
criterio en el que se basó la competencia de la autoridad que dictó la decisión.

Ejemplo
La autoridad española aplicará el Convenio de La Haya de 19 de octubre de 1996 de
protección de menores para el reconocimiento de una decisión Suiza, en la que se
establece el derecho de custodia y se organiza un régimen de visitas sobre un menor con
residencia habitual en Marruecos (Suiza y Marruecos son parte en este Convenio).Las
autoridades suizas, ante las que se instó un proceso de divorcio de los progenitores,
fueron competentes para conocer de las medidas de protección del menor en aplicación
del artículo 10 del Convenio de La Haya de 1996 de protección de menores.

De entre los requisitos establecidos para que la decisión surta efectos se controla que
las autoridades suizas asumieran competencia conforme a los criterios previstos en el
Capítulo II del Convenio (art. 23).

Artículo 23 CLHPM
1. Las medidas adoptadas por las autoridades de un Estado contratante se reconocerán
de pleno derecho en los demás Estados contratantes.

2. No obstante, el reconocimiento podrá denegarse: a) si la medida se ha adoptado por


una autoridad cuya competencia no estuviera fundada en uno de los criterios
previstos en el Capítulo II (…).

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 3º) Reconocimiento de pleno derecho de las decisiones

Tanto el R. 2201/2003, como el Convenio de La Haya de 19 de octubre de


1996 de protección de menores, parten en su articulado del reconocimiento de
pleno derecho de las decisiones. En ambos casos se da igualmente a las partes la
posibilidad de que se resuelva sobre el reconocimiento o no reconocimiento de
una resolución. No obstante, en los dos instrumentos normativos existen las
siguientes diferencias en cuanto al procedimiento:
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 En el caso del Convenio de La Haya se seguirá el procedimiento establecido en


el Estado requerido.

 En el R. 2201/2003 se produce una remisión al procedimiento previsto en el


propio instrumento.
El reconocimiento incidental sólo está contenido en el R. 2201/2003 (art. 21.4)
y no en el Convenio de La Haya de 1996 de protección de menores.

 4º) Requisitos para que las decisiones surtan efectos

a) Prohibición de control del fondo de la decisión

En ninguno de los dos instrumentos se permite el control del fondo de


la decisión cuyo reconocimiento se pretende.

b) Motivos que pueden alegarse para denegar el reconocimiento

 Denegación por motivos de orden público

Ambos textos establecen, como motivo de denegación de


reconocimiento, el orden público. No obstante, en los dos casos, el interés
superior del menor está presente en su interpretación y aplicación.

 La vulneración de los derechos de defensa

Es motivo de denegación del reconocimiento de la decisión la


vulneración de los derechos de defensa, tanto del menor como de quien
se opone al reconocimiento.
En particular, en el marco del R. 2201/2003 no se obtendrá el
reconocimiento de la decisión dictada en rebeldía de quien se opone
cuando dicha persona no haya sido notificada en forma y con tiempo
suficiente para defenderse. El Convenio de La Haya de 1996 de protección
de menores recoge de forma más general la denegación del
reconocimiento, cuando quien se opone no tuvo la posibilidad de ser oída
en el proceso de origen.

136
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Resulta de gran interés la configuración que del derecho del


menor a ser oído realiza el art. 9 de la LO 1/1996 de Protección Jurídica
del Menor, en particular el apartado 3 del mencionado precepto, así “la
denegación de la comparecencia o audiencia del menor habrá de
realizarse mediante resolución motivada (…). En las resoluciones sobre el
fondo habrá de hacerse constar, en su caso, el resultado de la audiencia
del menor, así como su valoración”.

 Inconciliabilidad de las decisiones


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La inconciabilidad de las decisiones es otra de las condiciones


incluidas en ambos instrumentos. Debido a la materia objeto de las
resoluciones, y al contrario de lo que sucede con carácter general, la
decisión que prevalece será la posterior o la más reciente, ya que se
entiende que la última decisión es la que más se adecúa a la realidad del
menor. Vemos los distintos supuestos:
Para el R. 2201/2003 la decisión posterior primará sobre aquella que se
pretende reconocer:
1. En todo caso si es una decisión de una autoridad de otro Estado
miembro.
2. Si es una decisión de un tercer Estado ésta tiene que provenir de
las autoridades de la residencia habitual del menor.
En el caso del Convenio de La Haya de 1996 de protección de menores,
igualmente, la decisión posterior primará sobre aquella que se pretende
reconocer:
1. En todo caso si viene de las autoridades de un Estado contratante
(aunque el texto no se refiere de forma expresa a este supuesto).
2. Si es una decisión de un Estado no contratante, ésta tiene que
provenir de las autoridades de la residencia habitual del menor.

 Ejecución de las decisiones

Se regula en ambos textos la ejecución de decisiones. La aproximación es


también palpable en el articulado de ambos instrumentos de distinta fuente.
Regulándose, en el marco del R. 2201/2003, por las previsiones de la Sección 2ª
Capítulo III y, en el Convenio de La Haya de 1996 de protección de menores, por el
Capítulo IV.

 Decisiones relativas al derecho de visita

Se ha dado un tratamiento especial a las decisiones relativas al derecho de


visita, así como a determinadas resoluciones que ordenan la restitución del menor
dictadas en el marco del Convenio de La Haya de 1980.

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C. COOPERACIÓN ENTRE AUTORIDADES

La cooperación entre autoridades se ha convertido en una técnica de solución


cada vez más utilizada, sobre todo en materia de protección de menores.

Tanto en el Convenio de La Haya de 19 de octubre de 1996 de protección de


menores, como en el R. 2201/2003, se crea un engranaje de cooperación entre
autoridades que ayuda a la consecución de los objetivos del texto. Este sistema de
cooperación sólo puede emplearse, respectivamente, entre Estados parte del
convenio o entre Estados miembros de la UE.
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 Acogimiento del menor en otro Estado miembro

Ambos textos dedican una especial atención al supuesto en el que una


autoridad competente (por ejemplo de España como Estado de residencia habitual
del menor), ordena el acogimiento del menor en un Estado distinto, ya sea en un
centro o en una familia.

Artículo 56.1 R. 2201/2003. Acogimiento del menor en otro Estado miembro


Cuando el órgano jurisdiccional competente (…) considere el acogimiento del menor en
un establecimiento o una familia, y este acogimiento haya de tener lugar en otro Estado
miembro, consultará previamente a la autoridad central o a otra autoridad competente
de este último Estado miembro si estuviera prevista la intervención de una autoridad
pública en dicho Estado miembro para los casos internos de acogimiento de menores.

 Intervención de las autoridades centrales


para la materialización de la medida

Tanto el Convenio de La Haya de 19 de octubre de 1996 como el R.


2201/2003 establecen, entre otros aspectos, los de nombramiento de las
autoridades centrales, sus funciones generales, etc.

En ambos textos se prevé la intervención de las Autoridades Centrales o


autoridades competentes en cada Estado, designadas con el propósito de facilitar
la materialización de la medida.

El legislador es respetuoso con el ordenamiento interno de los Estados, por


lo que dependerá de cada uno de ellos decidir aspectos como los de qué papel se
les confiere a las autoridades en estos asuntos o de si serán dichas autoridades
quienes podrán aprobar la medida adoptada o si su intervención será únicamente
a efectos de información y consulta.

La Autoridad Central en España designada para ambos instrumentos es la


Subdirección General de Cooperación Jurídica Internacional del Ministerio de
Justicia. Si bien, la autoridad que ha de otorgar el consentimiento a la medida -
acogimiento internacional- es la Entidad Pública de la CCAA del lugar donde haya
de ejecutarse.

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Sobre este aspecto se ha pronunciado el TJUE, interpretando la aplicación del


artículo 56.2 del R. 2201/2003. El supuesto trató sobre un acogimiento en régimen
cerrado de una menor que había de ejecutarse en Inglaterra. El TJUE deja abierta la
posibilidad de que quien autorice el acogimiento en el Estado requerido pueda ser
la Autoridad Central u otra competente, en función de lo que establezca el Derecho
nacional. Ahora bien, la autorización prevista en el artículo 56.2 tiene que otorgarla
una autoridad pública que sea independiente y no inmersa en un conflicto de
intereses; por tanto, no es permisible que el consentimiento se dé por el propio
centro donde la menor iba a ser internada. Además, el consentimiento a la medida
ha de ser previo a su adopción y por tanto al traslado de la menor; la decisión sobre
el acogimiento del menor en régimen cerrado en otro Estado parte ha de obtener la
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declaración de ejecutabilidad previa en dicho Estado; las prórrogas que se adopten


sobre la medida han de pasar por un nuevo consentimiento en el Estado donde han
de ejecutarse y por una nueva petición de declaración de ejecutabilidad.

2. LEY APLICABLE.
EL RÉGIMEN DEL CONVENIO DE LA HAYA DE 1996
DE PROTECCIÓN DE MENORES

El R. 2201/2003 no regula la determinación de la ley aplicable. La ley aplicable viene


regulada por el Convenio de La Haya de 19 de octubre de 1996 de protección de menores.

 Inaplicabilidad del artículo 9.6 CC

Teniendo en cuenta el amplio número de medidas de protección incluidas en el


ámbito de aplicación del Convenio de La Haya de 19 de octubre de 1996 de protección
de menores y su carácter universal, por el que puede resultar aplicable el
ordenamiento de un Estado no contratante, no será aplicable la previsión de la
normativa de fuente interna, es decir, del artículo 9.6 CC.

Por lo tanto, cuando las autoridades españolas tienen competencia para adoptar
medidas de protección, bien vía R. 2201/2003, o bien vía Convenio de La Haya de 1996
de protección de menores, la determinación del derecho aplicable se hará siempre a
través de las previsiones que al respecto hace el instrumento convencional.

Ejemplo con la aplicación conjunta de normas de distintas fuentes

Para determinar la competencia de una autoridad para adoptar medidas de protección sobre
un menor nacional extranjero que tenga su residencia habitual en España, se aplicará el R.
2201/2003. Establecida dicha competencia, la autoridad española empleará el Convenio de La
Haya de 1996 de protección de menores para determinar el ordenamiento que se aplicará
con objeto de resolver la cuestión planteada.

Además, puede suceder que dicha medida se trate de hacer eficaz en el territorio francés. Las
autoridades francesas aplicarán para ello las normas del R. 2201/2003, pero si se pretendiera
su eficacia en Marruecos, se emplearían los mecanismos del Convenio de la Haya de 1996 de
protección de menores.

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Esquema del ejemplo anterior

1 Competencia Aplicación del R. 2201/2003


2 Ley aplicable Convenio de La Haya de 1996
3 Reconocimiento y ejecución En Francia R. 2201/2003
En Marruecos Convenio de La Haya de 1996
Otro Ejemplo: el Convenio de La Haya de 1996 de protección de menores se aplica, tanto
para establecer la competencia de la autoridad española, como para determinar la ley
aplicable.
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Sería el caso en el que se discute la competencia de las autoridades españolas para adoptar
medidas de protección sobre un menor con residencia habitual en un tercer Estado, parte
del Convenio de La Haya de 1996 de protección de menores. La competencia se regulará
por lo establecido en el citado instrumento (por ejemplo, han podido ser aplicables las
previsiones de los artículos 8 y 9). Atribuida la competencia a la autoridad española ésta
resolverá conforme a las previsiones que, en el sector de la ley aplicable, contiene el texto
convencional.

 Cláusula de excepción

Artículo 15 CLHPM
1. En el ejercicio de la competencia atribuida por las disposiciones del Capítulo II, las
autoridades de los Estados contratantes aplican su propia ley.
2. No obstante, en la medida en que la protección de la persona o de los bienes del
niño lo requiera, pueden excepcionalmente aplicar o tomar en consideración la ley
de otro Estado con el que la situación tenga un vínculo estrecho.
3. (…)

La solución convencional con el objetivo de evitar las complicaciones de la


aplicación de un derecho extranjero, se inclina por alcanzar la unión forum-ius y para
ello la autoridad que se declare competente para conocer aplicará su propia ley (art.
15.1). No obstante, de conformidad con el artículo 15.2, en la medida que la
protección de la persona o de los bienes del niño lo requieran, las autoridades
competentes pueden excepcionalmente aplicar, o tomar en consideración, la ley de
otro Estado con el que la situación mantenga un vínculo estrecho.
El artículo 15.2 CLHPM recoge una cláusula de excepción. El funcionamiento de
esta cláusula permite, si el interés del menor lo requiere, aplicar un ordenamiento
distinto al que normalmente sería aplicable.

 Norma de conflicto
Para la atribución, ejercicio y extinción de la responsabilidad parental, el
Convenio consagra una auténtica norma de conflicto. De conformidad con el artículo
16 del texto, la responsabilidad parental queda sometida a la ley de la residencia
habitual del menor, consiguiendo para la mayoría de los supuestos que sea el mismo
ordenamiento el que se aplique, tanto a la atribución y a la extinción de la
responsabilidad parental, como a las medidas de protección que hubieran de
adoptarse (dado que la competencia principal la tienen las autoridades de la
residencia habitual y estas aplicarán su ley interna).

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Ahora bien, la inestabilidad de la conexión residencia habitual puede plantear


problemas de conflicto móvil, de forma que en los puntos 3 y 4 del precepto se
establece qué ordenamiento jurídico regirá la atribución o extinción de la
responsabilidad parental, así como la continuidad en la aplicación del ordenamiento de
la antigua residencia habitual, aunque se produzca un cambio de residencia. Se trata
de un precepto complejo cuya aplicación en la práctica no está exenta de dificultades.

Artículo 16 CLHPM
Convenio de La Haya, de 19 de octubre de 1996, relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento,
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la ejecución y la cooperación en materia de responsabilidad parental y de medidas de protección de los niños


1. La atribución o la extinción de pleno derecho de la responsabilidad parental, sin intervención de
una autoridad judicial o administrativa, se rige por la ley del Estado de la residencia habitual del
niño.

2. La atribución o la extinción de la responsabilidad parental en virtud de un acuerdo o de un acto


unilateral, sin intervención de una autoridad judicial o administrativa, se rige por la ley del Estado
de la residencia habitual del niño en el momento en que deviene eficaz el acuerdo o el acto
unilateral.

3. La responsabilidad parental existente según la ley del Estado de la residencia habitual del niño
subsiste después del cambio de esta residencia habitual a otro Estado.

4. En caso de cambio de la residencia habitual del niño, la atribución de pleno derecho de la


responsabilidad parental a una persona que no estuviera ya investida de tal responsabilidad se
rige por la ley del Estado de la nueva residencia habitual.

 Imposibilidad de que se produzca el reenvío

La remisión que se hace en el Convenio al derecho material extranjero evita la


posibilidad de que se produzca un reenvío.

 Cláusula de orden público

El interés del menor tiene un peso fundamental a la hora de excepcionar la


aplicación del derecho extranjero por la activación de la cláusula del orden público.

III. LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS DE CUSTODIA Y DE VISITA.


SUSTRACCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES

 Supuestos

La sustracción internacional de menores es un fenómeno que tiene lugar en


alguno de los dos siguientes supuestos:

 Desplazamiento del menor. Cuando un menor, sobre el que los progenitores


comparten el derecho de custodia, es trasladado por uno de ellos a un segundo
Estado, impidiendo al otro progenitor el ejercicio de su derecho de custodia.

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 Retención del menor. Cuando un progenitor, al que tras un procedimiento le ha


sido conferido el derecho de visita, no devuelve al menor al lugar de su
residencia habitual, una vez trascurrido el periodo establecido.

En cualquiera de los dos escenarios el domicilio del menor se altera de forma


unilateral por uno de los progenitores sin el consentimiento del otro, o en el caso
de desacuerdo sin la autorización del órgano judicial.

 Régimen jurídico
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Los dos instrumentos más importantes que resultan aplicables a esta materia
son los siguientes:

 El R. 2201/2003.

 El Convenio de La Haya de 25 de octubre de 1980 sobre los aspectos civiles


de la sustracción internacional de menores.

Un aspecto clave y previo al estudio de los supuestos es la relación entre los


dos anteriores instrumentos. El R. 2201/2003 es el texto que permite la aplicación de
la solución contenida en la norma convencional al remitir a los mecanismos de
restitución incorporados en el Convenio de La Haya de 1980, si bien el R. 2201/2003
matiza las soluciones convencionales.

1. DESPLAZAMIENTO O RETENCIÓN DE MENORES


ENTRE LOS ESTADOS MIEMBROS DE LA UNIÓN EUROPEA

Cuando el desplazamiento o retención ilícita del menor se produce desde el


territorio del Estado miembro de la residencia habitual del menor a un segundo Estado
miembro, resultan aplicables los siguientes documentos:

 R. 2201/2003, relativo a la competencia, reconocimiento y ejecución de resoluciones


judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental.

 Convenio de La Haya de 25 de octubre de 1980 sobre los aspectos civiles de la


sustracción internacional de menores.

Existe un procedimiento para solicitar que el menor sea devuelto al Estado


miembro de su residencia habitual, en el que decidirá la autoridad competente, en torno a
la restitución del menor o permanencia (solicitud y decisión). En el caso de denegación de
la restitución, el R. 2201/2003 contiene previsiones que permiten hacer ineficaz la
resolución de no devolución.

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A. SOLICITUD Y DECISIÓN SOBRE LA RESTITUCIÓN DE MENORES DESPLAZADOS O


RETENIDOS DE FORMA ILÍCITA

 Ámbito de aplicación del R. 2201/2003

El R. 2201/2003 contiene la respuesta jurídica en caso de traslado o


retención ilícita de un menor entre territorios de los Estados miembros.
La determinación del ámbito de aplicación del R. 2201/2003 es necesaria
para el correcto entendimiento del citado instrumento, y para su aplicación, de
manera conjunta, con el Convenio de La Haya de 1980.
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 Ámbito de aplicación material

El artículo 2, apartados 9 y 10, del R. 2201/2003 precisa lo que se


entiende, a efectos del texto, por los derechos de custodia y de visita. Por su
parte, el apartado 11 del mismo artículo, define el traslado ilícito.
El Reglamento define el traslado ilícito transcribiendo, casi de forma
literal, la definición que hace el Convenio de La Haya de 1980. El artículo 2.11
del R. 2201/2003 entiende que hay traslado ilícito cuando:

Artículo 2.11 del R. 2201/2003. Traslado ilícito


a) se haya producido con infracción de un derecho de custodia adquirido por
resolución judicial, por ministerio de la ley o por un acuerdo con efectos jurídicos
de conformidad con la legislación del Estado miembro en donde el menor tenía su
residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retención, y
b) este derecho se ejercía, en el momento del traslado o de la retención, de forma
efectiva, separada o conjuntamente, o se habría ejercido de no haberse producido
dicho traslado o retención. Se considera que la custodia es ejercida de manera
conjunta cuando, en virtud de una resolución judicial o por ministerio de la ley,
uno de los titulares de la responsabilidad parental no pueda decidir sin el
consentimiento del otro titular sobre el lugar de residencia del menor.

 Ámbito de aplicación espacial

El ámbito de aplicación espacial delimita la aplicación de las soluciones


previstas sólo a los supuestos en los que el menor, con residencia habitual en
un Estado miembro, es trasladado de este Estado al territorio de otro Estado
miembro.

 Ámbito de aplicación personal

La normativa prevista en materia de sustracción únicamente será


aplicable a los menores de dieciséis años.

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 Petición de devolución.
Ámbito de aplicación del Convenio de La Haya de 1980

En aplicación del R. 2201/2003 cuando un menor ha sido trasladado o


retenido de forma ilícita en un Estado miembro distinto de aquel en que tenía su
residencia habitual, y se solicita su devolución, la petición de devolución habrá de
formularse de conformidad con lo previsto en el Convenio de La Haya de 25 de
octubre de 1980.
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 1º) Mecanismo de restitución

 Cooperación entre autoridades

A través del Convenio de La Haya de 25 de octubre de 1980 se


tramitará la petición de restitución del menor mediante un mecanismo de
resolución basado en la cooperación entre autoridades. Esta vía es la más
utilizada para resolver los supuestos de sustracción, aunque no es
obligatorio para el particular utilizarla (a diferencia de la cooperación
que se incorpora en el Convenio de La Haya de 1993 para la adopción
internacional).

 Designación en cada Estado parte de una Autoridad Central

El Convenio de La Haya de 25 de octubre de 1980, al igual que otros


Convenios centrados en la cooperación, prevé la designación en cada
Estado parte de una Autoridad Central. A estas Autoridades se les
encomienda la realización de una serie de tareas (entre ellas localizar al
menor, incoar o facilitar la apertura de un procedimiento judicial o
administrativo para conseguir la restitución inmediata del menor, etc.)

 Objetivo del CLH 1980. La inmediata restitución del menor

El Convenio de La Haya de 25 de octubre de 1980 tiene como


objetivo la inmediata restitución del menor al Estado de su residencia
habitual, ya sea de forma voluntaria, otras una decisión judicial o
administrativa (art. 11). Por tanto, la denegación de su devolución se ha
de producir de forma excepcional. Dicha decisión la toma, en el caso
español, una autoridad judicial.

 Posibilidad de denegación del retorno

La autoridad competente del Estado al que el menor ha sido


trasladado o donde es retenido puede denegar el retorno si concurre
alguna de las excepciones al retorno establecidas en los artículos 12 y 13.
Junto a ellas, el Convenio incluye una peculiar cláusula de orden
público en el artículo 20.

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El TC, en Sentencia de 1 de febrero de 2016, resuelve dar amparo a una


progenitora condenada a restituir a una menor a Suiza interpretando que el
tiempo transcurrido hasta la resolución del asunto ha llevado a la integración de
la menor en España y por ello aplica el artículo 12 del Convenio de La Haya de
1980. En consecuencia, el TC interpreta que en la decisión de la AP no se ha
valorado el conjunto de circunstancias de las que se desprenden la integración
de la menor y su situación actual, generando por tanto insuficiencia en la
motivación de la resolución que se impugna y que es inherente al contenido
constitucional del artículo 24.1 de la CE.
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Excepciones. Artículos 12 y 13 del Convenio

 Que se haya demostrado que el menor ha quedado integrado en su


nuevo medio.

 Cuando la autoridad judicial o administrativa del Estado requerido


tenga razones para creer que el menor ha sido trasladado a otro
Estado.

 La autoridad judicial o administrativa del Estado requerido no está


obligada a ordenar la restitución del menor si la persona, institución
u otro organismo que se opone a su restitución demuestra que:

- La persona, Institución u organismo que se hubiera hecho cargo


del menor no ejercía de modo efectivo el derecho de custodia en
el momento en que fue trasladado o retenido o había consentido
o posteriormente aceptado el traslado o retención (art. 13.a) del
Convenio).

- Existe un grave riesgo de que la restitución exponga al menor a


un peligro físico o psíquico o ponga al menor en una situación
intolerable (art. 13.b) del Convenio).

 La autoridad judicial o administrativa podrá asimismo negarse a


ordenar la restitución del menor si comprueba que el propio menor
se opone a su restitución, cuando el menor haya alcanzado una edad
y un grado de madurez en que resulta apropiado tener en cuenta sus
opiniones.

Cláusula de orden público. Artículo 20

La restitución del menor podrá denegarse cuando no lo


permitan los principios fundamentales del Estado requerido en
materia de protección de los derechos humanos y de las libertades
fundamentales.

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 2º) Excepciones al retorno:


Modificaciones del Convenio por la acción del Reglamento

El R. 2201/2003 ha ajustado las soluciones del Convenio de La Haya de


1980.Estasmatizaciones se proyectan en las excepciones cuya aplicación
impiden el retorno del menor al Estado de su residencia habitual.

En particular, el Reglamento determina que “la restitución no podrá ser


denegada, basándose en el artículo 13.b) del Convenio de La Haya de 1980, si
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en el Estado de residencia habitual del menor han sido adoptadas las medidas
necesarias para su protección, una vez que retorne al Estado de donde fue
desplazado”.

Artículo 13 CLH 1980


Convenio de 25 de octubre de 1980 sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de Menores
(…) la autoridad judicial o administrativa del Estado requerido no está obligada a
ordenar la restitución del menor si la persona, institución u otro organismo que se
opone a su restitución demuestra que: (…) b) Existe un grave riesgo de que la
restitución del menor lo exponga a un peligro grave físico o psíquico o que de
cualquier otra manera ponga al menor en una situación intolerable.

Si a pesar de todo se aplica la excepción al retorno, todavía el órgano


judicial del Estado de la residencia habitual del menor puede intervenir, dado
que el R. 2201/2003 prevé el mantenimiento de la competencia de la citada
autoridad para decidir sobre el fondo del asunto (derechos de custodia y de
visita), a pesar de que, al haber sido trasladado de forma ilícita a un segundo
Estado, no se encuentre físicamente en dicho Estado.

B. DECISIÓN DE NO RESTITUCIÓN Y MANTENIMIENTO DE LA COMPETENCIA DEL JUEZ


DE LA RESIDENCIA HABITUAL DEL MENOR ANTES DEL TRASLADO

 Nueva demanda en el Estado de la residencia habitual del menor

Artículo 11.8 R. 2201/2003. Restitución del menor


Aun cuando se haya dictado una resolución de no restitución con arreglo a lo dispuesto
en el artículo 13 del Convenio de La Haya de 1980, cualquier resolución judicial posterior
que ordene la restitución del menor, dictada por un órgano jurisdiccional competente en
virtud del presente Reglamento, será ejecutiva (…), con el fin de garantizar la restitución
del menor.

Conforme al R. 2201/2003, el progenitor que ve denegada la restitución del


menor puede presentar una nueva demanda sobre el fondo del asunto (derecho
de custodia y de visita) ante las autoridades de la residencia habitual del menor. Si
la resolución dictada por las citadas autoridades requiriera, para ser efectiva, la
devolución del menor, quedará sin efecto la orden de no retorno o permanencia
en el Estado al que fue trasladado ilícitamente el menor.

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Ejemplo
Un menor es trasladado desde España, lugar de residencia habitual, a Alemania. El
procedimiento de restitución, tramitado en Alemania, termina ordenando la
permanencia del menor (art. 11 del R. 2201/2003 y Convenio de La Haya de 1980).

En España, ante esta decisión, el otro progenitor decide presentar una nueva demanda
sobre los derechos de custodia y de visita (art. 11.8 R. 2201/2003), resolviendo las
autoridades españolas competentes adjudicar el derecho de custodia a favor del citado
progenitor. Para su efectivo ejercicio se requiere que el menor vuelva a España, por lo
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que, tras la emisión del pertinente certificado, el menor habrá de ser devuelto, dejando
sin efecto la decisión de no restitución adoptada por las autoridades alemanas (art. 42 R.
2201/2003)

Artículo 42.1 R. 2201/2003. Restitución del menor


La restitución de un menor considerada en la letra b) del apartado 1 del artículo 40,
concedida en virtud de una resolución judicial ejecutiva dictada en un Estado miembro,
será reconocida y tendrá fuerza ejecutiva en los demás Estados miembros sin necesidad
de declaración de ejecución y sin que pueda impugnarse su reconocimiento si ha sido
certificada en el Estado miembro de origen de conformidad con el apartado 2. / (…)

 Emisión del certificado

La fuerza ejecutiva de la decisión sobre el fondo del asunto se proyecta


sobre la restitución del menor, y, para ello, el órgano judicial del Estado de la
residencia habitual extenderá el correspondiente certificado.

Este certificado está contenido en el anexo VII del R. 2201/2003 y legitima


la extensión de los efectos de una decisión nacional en los demás Estados
miembros, al margen de un procedimiento de exequátur.

El órgano judicial de origen será la autoridad encargada de la emisión del


certificado, y podrá extenderlo siempre que se cumplan las condiciones previstas
en el artículo 42.2. Será quién pretenda dificultar la circulación de las decisiones el
encargado de demostrar: bien la irregularidad de la decisión bien, como se
contiene en el apartado 2 del artículo 47 del instrumento europeo, la existencia de
una resolución inconciliable dictada con posterioridad de aquella cuya ejecución
se pretenda.

En definitiva, en los supuestos de sustracción o retención ilícita de menores


entre los Estados miembros, la última palabra la tienen las autoridades de la
residencia habitual del menor antes del desplazamiento o de la retención ilícitos.

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2. DESPLAZAMIENTO O RETENCIÓN DE MENORES DE UN ESTADO MIEMBRO DE LA UE A UN


TERCER ESTADO O VICEVERSA

 Supuestos de desplazamiento o retención de menores entre Estados parte en el


Convenio. Para estos supuestos no es posible aplicar las normas del R. 2201/2003.Con
carácter general, las soluciones del Convenio de La Haya de 1980serán las que
vendrán a resolver el traslado o retención cuando el Estado de residencia habitual
del menor, del que fue trasladado, es un Estado contratante y el Estado al que fue
desplazado o en el que es retenido también es un Estado contratante. En este caso la
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solicitud de devolución se producirá activando los mecanismos de cooperación. Si la


decisión es de no retorno, la autoridad del lugar de residencia del menor no puede
hacer nada más allá.

 Supuesto de desplazamiento o retención cuando no es aplicable el Convenio. En el


supuesto de que el traslado o la retención del menor se produzcan en un país en el
que el Convenio de La Haya de 1980 no es aplicable, la dificultad de que el menor sea
retornado al Estado de su residencia habitual es mucho mayor. En este supuesto,
para la resolución del asunto, tendrán que ponerse en funcionamiento mecanismos de
solución diferentes a los establecidos en el citado Convenio. Por ejemplo, solicitando el
reconocimiento de decisiones juridiciales sobre los derechos de guarda y visita, e
incluso, en su caso, intentando la intervención de las autoridades diplomáticas o
consulares.

3. PROCESO INTERNO DE RETORNO EN APLICACIÓN DE LOS TEXTOS INTERNACIONALES

Cuando un menor es desplazado o retenido desde otro Estado miembro de la UE, o


desde un tercer Estado parte del Convenio de La Haya de 1980, a España resulta aplicable
el proceso contenido en el Capítulo IV bis de la LEC, art. 778 quáter, 778 quinquies y 778
sexies “Medidas relativas a la restitución o retorno de menores en los supuestos de
sustracción internacional”. Junto a la legislación vigente resulta de interés también la
Circular nº 6/2015, de 17 de noviembre, sobre aspectos civiles de la sustracción
internacional de menores, emitida por la Fiscalía General del Estado; a través de ella se
fijan las pautas de actuación en estos casos de las Fiscalías provinciales.
En relación a los rasgos más relevantes de la LEC, entre otros, destacan: la
concentración de la competencia en los Juzgados de Primera Instancia de la capital de
provincia, de Ceuta y Melilla, con competencia en materia de derecho de familia en cuya
circunscripción esté el menor trasladado o retenido y en su defecto el que corresponda
por turno de reparto. La necesaria celeridad en la solución de estos asuntos; así, se trata
de un proceso contencioso preferente, cuya resolución ha de estar lista en 6 semanas
desde que se presenta la solicitud de restitución (con recursos incluidos). La apelación
será en dos efectos sin posibilidad de ejecución provisional (su resolución no podrá
exceder los veinte días y se introducen especialidades en su tramitación).

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Se incorpora una amplia legitimación y se separan los aspectos civiles de los penales
con el objetivo de no retrasar la resolución civil sobre la devolución o permanencia del
menor. En la decisión sobre permanencia o devolución no puede analizarse el fondo del
asunto de conformidad también con las previsiones convencionales.
El reforzamiento de la cooperación entre autoridades es otro de los fines que se
persigue para la mejor solución de estos asuntos. En este ámbito, especial relevancia
tienen las comunicaciones directas entre órganos judiciales, quienes podrán solicitar
auxilio a las autoridades centrales, a las Redes internacionales de jueces de la Conferencia
de La Haya y jueces de enlace.
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Especial hincapié se hace en mejorar la ejecución de la decisión que ordena la


restitución del menor. Hay que recordar que la efectiva ejecución de la devolución es uno
de los puntos más conflictos. Se incrementa la figura de la Autoridad central, quien habrá
de colaborar con el juzgado.
Otro aspecto delicado es el efectivo ejercicio del derecho de audiencia del menor. El
órgano judicial antes de decidir tendrá que oír al menor, en presencia del Ministerio
Fiscal, a menos que no lo aconseje su edad o madurez, lo que se hará constar en
resolución motivada. Expresamente recoge la norma que la audiencia del menor podrá
realizarse por video conferencia o método similar.
Regula el artículo 778 sexies el supuesto en el que el menor es trasladado desde
España, Estado en el que tenía su residencia habitual, al territorio de otro Estado. En este
caso es posible solicitar a la autoridad judicial competente española una decisión que
declare la ilicitud del traslado o retención, como lo prevé el artículo 15 del Convenio de La
Haya de 1980. En este caso la autoridad central española hará todo lo posible por prestar
asistencia para la obtención de dicha declaración. Esta declaración o certificado podrá ser
utilizado posteriormente por las autoridades del lugar en el que el menor ha sido retenido
o al que ha sido desplazado.

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TEMA 21. LA OBLIGACIÓN DE ALIMENTOS

I. INTRODUCCIÓN

 Concepto de alimentos

Se entiende por “alimentos” el derecho que tiene una persona (alimentista o


acreedor de los alimentos) a reclamar a otra persona (alimentante o deudor de los
alimentos) lo necesario para satisfacer sus necesidades vitales. Entre el alimentista y el
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alimentante existe una relación familiar, de parentesco, matrimonio o afinidad.

 Requisitos de alimentos

Para que exista el derecho de alimentos deben darse los siguientes requisitos:

- Una relación de parentesco, matrimonio o afinidad entre alimentista y alimentante.

- Una situación de necesidad del alimentista (parte débil de la relación jurídica y, por
ende, necesitada de mayor protección).

- Suficiente capacidad económica del alimentante, que le permita, sin detrimento de su


sustento propio, hacer frente a la obligación de alimentos.

No se incluyen en este concepto otras obligaciones “alimenticias” cuyo fundamento sea


estrictamente una relación contractual. Se trata en estos casos de negocios jurídicos
que o bien cancelan una obligación de pago de alimentos (p. ej., permuta de pago de
pensión de alimentos a un hijo por el 50% de la propiedad de una vivienda); o bien,
responden a la necesidad de complementar los ingresos de una persona mayor (p. ej.,
en el ámbito familiar, es frecuente que el complemento sea de alimentos,
formalizándose mediante cesión de la nuda propiedad de un inmueble a cambio de una
pensión vitalicia, de manera que el rentista, además de percibir la renta, retiene el
usufructo vitalicio).

La evolución del Derecho de familia así como los cambios sociales, económicos y jurídicos
tienen un marcado reflejo en la regulación jurídica de la obligación alimenticia en
supuestos de tráfico externo. Por un lado, piénsese en los factores que pueden
“internacionalizar” el cobro de los alimentos: el aumento cuantitativo de familias cuyos
miembros poseen distinta nacionalidad o son doble nacionales; las familias con domicilio o
residencia habitual en diferentes países; el incremento de crisis matrimoniales
internacionales; las diferentes concepciones jurídicas de la familia o del matrimonio.
Y, por otro lado, piénsese también que, en un contexto como el descrito, los
desplazamientos transfronterizos pueden representar un obstáculo adicional para el cobro
de los alimentos y ser un factor que permita al deudor sustraerse con mayor facilidad de
sus obligaciones, lo que justifica una mayor intervención de los poderes públicos en un
campo tradicionalmente reservado a la esfera privada familiar.

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La protección del acreedor de los alimentos se plasma de un modo genérico en los


principales textos convencionales de protección de los Derechos del Hombre (art. 25.1
DUDH y art. 11 PIDESC) y, de forma más específica, en la Convención de las Naciones
Unidas sobre los Derechos del Niño (art. 25.4). La Constitución española exige la
interpretación conforme con los mencionados textos internacionales sobre Derechos
humanos (art. 10.2 CE), del mandato de protección genérica a la infancia (art. 39.4), así
como de la obligación de prestación de asistencia de los padres respecto de los hijos
(art. 39.3 CE). Principios, ambos, rectores de la política social y económica española.
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 Régimen jurídico especial de la obligación de alimentos

Pues bien, la necesidad de garantizar adecuadamente el cobro de las deudas


alimenticias, y la incidencia que el defecto de pago puede tener no sólo en la familia
concernida sino también en el equilibrio social y económico de la colectividad entera, son
premisas que justifican, en el plano de las soluciones de tráfico externo, un régimen
especial desvinculado de las normas aplicables a la relación familiar que fundamenta dichas
obligaciones de alimentos.

Los principios informadores de las obligaciones de alimentos, al igual que otras


obligaciones del Derecho de familia, velan por la protección de la parte más débil
(normalmente el acreedor de los alimentos).Tratándose de menores, ha de tenerse
siempre en cuenta su interés superior.

El régimen jurídico especial de la obligación de alimentos viene establecido


básicamente en varios instrumentos normativos:

1) El Reglamento 4/2009 (CE), relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la


ejecución de las resoluciones y la cooperación en materia de obligaciones de alimentos (R.
4/2009, de alimentos).

2) El Convenio sobre cobro internacional de alimentos para niños y otros miembros de la familia,
hecho en La Haya el 23 de noviembre de 2007 (Convenio de La Haya de 2007).

3) Protocolo sobre la ley aplicable a las obligaciones alimenticias, hecho en La Haya el 23 de


noviembre de 2007 (Protocolo de La Haya de 2007).

En el ámbito del Derecho Internacional Privado de fuente interna, cuando sea de


aplicación el Reglamento 4/2009, de alimentos, han quedado desplazados los siguientes
preceptos:

 La aplicación de las reglas de los artículos 22 y 23 LOPJ (para la competencia


judicial).

 Las conexiones del artículo 9.7 CC (para la ley aplicable).

 Las condiciones del artículo 954 LEC (para el exequátur).

151
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II. EL ÁMBITO DE APLICACIÓN DEL REGLAMENTO 4/2009


Y SUS CLÁUSULAS DE COMPATIBILIDAD

El R. 4/2009 de alimentos persigue eliminar barreras jurídicas en el reconocimiento


mutuo en el espacio de justicia europeo de resoluciones de alimentos. En este sentido,
proclama como objetivo que el acreedor de alimentos cuente con medios que le permitan
obtener fácilmente en un Estado miembro una resolución que tenga automáticamente fuerza
ejecutiva en otro Estado miembro, sin ninguna formalidad (Considerando 9).
Para su consecución el Reglamento aúna las disposiciones sobre los conflictos de
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jurisdicción, los conflictos de leyes, el reconocimiento, la fuerza ejecutiva, la ejecución de


decisiones y la cooperación entre autoridades centrales (Cdo. 10). La convergencia de sectores
exige determinar en su sede cuándo se aplica el Reglamento y cuándo no; si bien, en este
momento, cabe realizar una delimitación amplia de su campo de aplicación por referencia a
tres ámbitos diferenciados: el temporal, el espacial y el material.

 Ámbitos de aplicación

Artículo 1 Reglamento 4/2009 de alimentos. Ámbito de aplicación


Reglamento 4/2009 (CE) del Consejo, de 18 de diciembre de 2008, relativo a la competencia, la ley aplicable,
el reconocimiento y la ejecución de las resoluciones y la cooperación en materia de obligaciones de alimentos

1. El presente Reglamento se aplicará a las obligaciones de alimentos derivadas de una relación familiar,
de parentesco, matrimonio o afinidad.

2. En el presente Reglamento, se entenderá por “Estado miembro” todo Estado miembro al que se
aplique el presente Reglamento.

 Ámbito de aplicación temporal

El Reglamento 4/2009 de alimentos es de aplicación completa desde el 18 de


junio de 2011. Los procedimientos de reconocimiento y ejecución incoados antes de
dicha fecha, y que estén en curso, seguirán tramitándose por lo dispuesto en el R.
1215/2012 (R. Bruselas I Refundido).

 Ámbito de aplicación espacial

No todos los Estados miembros participan del Reglamento en igual medida,


dado que en el espacio de justicia de la Unión Europea la participación del Reino
Unido, Irlanda y Dinamarca depende del ejercicio de sus opciones, en los términos
acordados en sus respectivos Protocolos adicionales al TFUE.
En este sentido, mientras que para el Reino Unido son aplicables las
disposiciones del R. 4/2009, el Reino de Dinamarca, en principio, no participa en la
adopción del Reglamento, aunque si lo aplica en sus relaciones con la Unión Europea,
con excepción de las disposiciones relativas a la ley aplicable y a la cooperación de
autoridades centrales.

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 Ámbito de aplicación material

El Reglamento se aplicará a las obligaciones de alimentos derivadas de una


relación familiar, de parentesco, matrimonio o afinidad (art. 1.1).

El concepto obligación de alimentos deberá interpretarse de manera


“autónoma”. En este sentido, la obligación de alimentos abarca no sólo las
prestaciones legales cuyo objeto sea la satisfacción de las necesidades
socioeconómicas de la persona a partir de una relación de familia, sino también otras
prestaciones cualquiera que sea su denominación (pensión, alimentos, deber de
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socorro, manutención, cargas del matrimonio) o su modalidad (prestaciones


periódicas o por importe total).

El TJUE hizo una interpretación amplia de estas prestaciones, incluyendo,


p. ej., las establecidas por la ley con el objetivo de subvenir [pagar, auxiliar] las
necesidades económicas de ciertas personas, y que se imponen sobre parientes o
personas con mayores recursos; las pensiones compensatorias derivadas de una
ruptura de la relación conyugal. No están incluidas en esta calificación aquellas
obligaciones cuyo fundamento sea estrictamente una relación contractual o
incluso un daño extracontractual.

 Cláusulas de compatibilidad.
Reglas de complementariedad con otros instrumentos internacionales

Debemos hacer dos observaciones de distinta naturaleza sobre las reglas de


complementariedad del Reglamento 4/2009 de alimentos con otros instrumentos
internacionales:

Primera observación

La Comunidad Europea participó en la negociación y adopción del Convenio de La


Haya de 2007 y del Protocolo de La Haya de 2007. Estos instrumentos van a tener que ser
considerados en su relación con el R. 4/2009.

 El Convenio de La Haya de 2007 entró en vigor el 1 de enero de 2013. Los Estados


miembros, con la excepción de Dinamarca, han quedado vinculados por dicho
Convenio en virtud de la aprobación del mismo por parte de la UE.

 El Protocolo de La Haya de 2007 entró en vigor el 18 de junio de 20113. Este


instrumento tiene mayor relevancia para el Reglamento y es el que va a determinar la
ley aplicable a las obligaciones de alimentos en los Estados miembros de la UE (salvo
Dinamarca).

153
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Segunda observación

El R. 4/2009 de alimentos no afecta a la aplicación de los convenios y acuerdos


bilaterales o multilaterales de los que sean parte uno o más Estados miembros en el
momento de su adopción y que se refieran a las materias reguladas por el Reglamento
(art. 69.1).

Artículo 69.1 Reglamento 4/2009 de alimentos.


Relación con los convenios y acuerdos internacionales existentes
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Reglamento 4/2009 (CE) del Consejo, de 18 de diciembre de 2008, relativo a la competencia, la ley aplicable,
el reconocimiento y la ejecución de las resoluciones y la cooperación en materia de obligaciones de alimentos
El presente Reglamento no afectará a la aplicación de los convenios y acuerdos bilaterales o multilaterales
de los que sean parte uno o más Estados miembros en el momento de la adopción del presente
Reglamento y que se refieran a materias reguladas por él, sin perjuicio de las obligaciones de los Estados
miembros en virtud del artículo 307 del Tratado.

Ahora bien, en las relaciones entre los Estados miembros, el Reglamento


prevalecerá sobre los convenios o acuerdos referidos a su ámbito material y de los que
sean parte los Estados miembros, sin perjuicio de la aplicación del Convenio de 23 de
marzo de 1962 entre Suecia, Dinamarca, Finlandia, Islandia y Noruega.

En relación con el Convenio de Lugano de 2007, aunque el R. 4/2009 no diga nada


en su cláusula de compatibilidad general, habrá de tenerse en cuenta la referencia que
realiza al mencionado Convenio en los artículos 4.4 (elección de foro) y 6 (competencia
subsidiaria).

III. LA COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL

1. LAS REGLAS DE COMPETENCIA JUDICIAL DEL REGLAMENTO 4/2009

A. IRRELEVANCIA DEL DOMICILIO DEL DEMANDADO EN UN TERCER ESTADO


A EFECTOS DE APLICACIÓN DE LOS FOROS DEL REGLAMENTO 4/2009

En el diseño de los foros de competencia judicial, el R. 4/2009 cubre un amplio


espectro de situaciones y hace inoperante el recurso a las normas de competencia judicial
de fuente interna. En este sentido se dice que presenta “vocación de plenitud”. El
Reglamento parte de la base de que la mejor manera de preservar los intereses de los
acreedores de alimentos y de favorecer una buena administración de justicia en la UE es
garantizando la aplicación generalizada de unas nuevas reglas. A tal fin, el hecho de que el
demandado tenga su residencia habitual en un tercer Estado deberá dejar de ser una causa
de inaplicación de las reglas europeas de competencia y, en adelante, deberá excluirse
toda regla de competencia del derecho nacional (Cdo. 15).

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Esto significa, en relación al criterio de aplicación personal en el contexto de la


competencia judicial, que el Reglamento 4/2009, de alimentos se aparta de la solución del
R. 1215/2012 (domicilio del demandado en un Estado miembro) y deberá aplicarse
aunque el demandado tenga su residencia habitual en un Estado tercero. Por la misma
razón, ya no cabe la aplicación de las normas de competencia judicial internacional de la
LOPJ en esta materia.

El esquema general de ordenación de las reglas de la competencia puede estudiarse


distinguiendo cuatro grandes ítems:
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A Foros generales de la competencia judicial


B Posibilidad de electio fori
C Establecimiento de unos foros especiales de competencia
D Otros problemas de la competencia judicial

B. SOLUCIONES GENERALES PARA LA DETERMINACIÓN


DE LA COMPETENCIA JUDICIAL

Artículo 3 Reglamento 4/2009 de alimentos. Competencia. Disposiciones generales


Reglamento 4/2009 (CE) del Consejo, de 18 de diciembre de 2008, relativo a la competencia, la ley aplicable,
el reconocimiento y la ejecución de las resoluciones y la cooperación en materia de obligaciones de alimentos

Serán competentes para resolver en materia de obligaciones de alimentos en los Estados miembros:

a) El órgano jurisdiccional del lugar donde el demandado tenga su residencia habitual, o

b) El órgano jurisdiccional del lugar donde el acreedor tenga su residencia habitual, o

c) El órgano jurisdiccional competente en virtud de la ley del foro para conocer de una acción
relativa al estado de las personas, cuando la demanda relativa a una obligación de alimentos
sea accesoria de esta acción, salvo si esta competencia se basa únicamente en la nacionalidad
de una de las partes, o

d) El órgano jurisdiccional competente en virtud de la ley del foro para conocer de una acción
relativa a la responsabilidad parental, cuando la demanda relativa a una obligación de
alimentos sea accesoria de esta acción, salvo si esta competencia se basa únicamente en la
nacionalidad de una de las partes.

 Foros generales. El Reglamento establece como foros generales de competencia


(art. 3) el órgano jurisdiccional del lugar donde el demandado o donde el
demandante tengan su residencia habitual.

 Foro por accesoriedad. El Reglamento mantiene el foro por accesoriedad a la acción


relativa al estado civil, aclarando que, si la demanda de alimentos es accesoria a
una acción en materia de responsabilidad parental, el órgano jurisdiccional que
conozca de esta demanda será competente para pronunciarse también sobre la
reclamación de alimentos, con la salvedad de que si esta competencia se basa
únicamente en la nacionalidad de una de las partes, este foro no operará.

155
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Se trata, por tanto, de dos reglas alternativas de conexidad procesal cuando la


obligación de alimentos se reclame como accesoria a una acción del estado civil o a
una acción relativa a la responsabilidad parental.

La conexión residencia habitual es una novedad respecto de la anterior


regulación, que se basaba en el domicilio.

C. POSIBILIDAD DE ELECTIO FORI


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Artículo 4 Reglamento 4/2009 de alimentos. Competencia. Elección del foro


Reglamento 4/2009 (CE) del Consejo, de 18 de diciembre de 2008, relativo a la competencia, la ley aplicable,
el reconocimiento y la ejecución de las resoluciones y la cooperación en materia de obligaciones de alimentos

- 1. Las partes podrán convenir en que el órgano u órganos jurisdiccionales siguientes de un Estado
miembro sean competentes para resolver los litigios en materia de obligación de alimentos
suscitados o que puedan suscitarse entre ellos:
a) El órgano u órganos jurisdiccionales del Estado miembro en que una de las partes tenga su
residencia habitual;
b) El órgano u órganos jurisdiccionales del Estado miembro del que sea nacional una de las partes;
c) Por lo que respecta a las obligaciones de alimentos entre cónyuges o excónyuges: (…)
- 2. El convenio relativo a la elección del foro se celebrará por escrito. (…).
- 3. El presente artículo no es aplicable a los litigios relativos a la obligación de alimentos respecto
de un menor de edad inferior a 18 años.
- 4. (…)

 El artículo 4 prevé la posibilidad de elección del foro limitada a unos tribunales


determinados (los del Estado miembro en el que una de las partes tenga su
residencia habitual o los del Estado miembro del que sea nacional una de las
partes), estableciendo que dicha elección no podrá operar cuando se refiera a
alimentos respecto de un menor de edad (menores de 18 años).

 Asimismo el artículo 4 R. 4/2009 de alimentos, prevé la posibilidad de elección de


foro respecto de las obligaciones de alimentos entre cónyuges y excónyuges. Este
precepto fija las condiciones de validez del convenio de elección de foro y el
carácter exclusivo de la competencia así atribuida, salvo pacto en contrario.

D. OTROS FOROS DE COMPETENCIA JUDICIAL

 Sumisión tácita

Artículo 5 Reglamento 4/2009 de alimentos.


Competencia. Competencia basada en la comparecencia del demandado
Reglamento 4/2009 (CE) del Consejo, de 18 de diciembre de 2008, relativo a la competencia, la ley aplicable,
el reconocimiento y la ejecución de las resoluciones y la cooperación en materia de obligaciones de alimentos
Con independencia de los casos en los que su competencia resultare de otras disposiciones del
presente Reglamento, será competente el órgano jurisdiccional del Estado miembro ante el que
compareciere el demandado. (…)

156
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El artículo 5 R. 4/2004 de alimentos prevé la competencia basada en la


comparecencia del demandado (sumisión tácita).

 Competencia subsidiaria

Artículo 6 Reglamento 4/2009 de alimentos.


Competencia. Competencia subsidiaria
Reglamento 4/2009 (CE) del Consejo, de 18 de diciembre de 2008, relativo a la competencia, la ley aplicable,
el reconocimiento y la ejecución de las resoluciones y la cooperación en materia de obligaciones de alimentos
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Cuando ningún órgano jurisdiccional de un Estado miembro sea competente con arreglo a los
artículos 3, 4 y 5 y ningún órgano jurisdiccional de un Estado parte en el Convenio de Lugano que
no sea un Estado miembro sea competente con arreglo a lo dispuesto en dicho Convenio, serán
competentes los órganos jurisdiccionales del Estado miembro del que las partes tengan
nacionalidad común.

En el artículo 6 R. 4/2004 de alimentos se establece una competencia


subsidiaria en evitación de situaciones de desamparo judicial. Este foro subsidiario
se establece a favor de los órganos jurisdiccionales del Estado miembro de la
nacionalidad común de las partes. Cuando ningún Estado miembro vinculado por
el Reglamento ni por el Convenio de Lugano resulte competente de acuerdo con lo
previsto en los artículos 3, 4 y 5, serán competentes los tribunales del Estado
miembro de la nacionalidad común de las partes.

 Foro de necesidad

Artículo 7 Reglamento 4/2009 de alimentos.


Competencia. Forum necessitatis
Reglamento 4/2009 (CE) del Consejo, de 18 de diciembre de 2008, relativo a la competencia, la ley aplicable,
el reconocimiento y la ejecución de las resoluciones y la cooperación en materia de obligaciones de alimentos
Cuando ningún órgano jurisdiccional de un Estado miembro sea competente con arreglo a los
artículos 3, 4, 5 y 6, los órganos jurisdiccionales de un Estado miembro podrán, en casos
excepcionales, conocer del litigio si un procedimiento no puede razonablemente introducirse o
llevarse a cabo o resulta imposible en un Estado tercero con el cual el litigio tiene estrecha
relación./El litigio debe guardar una conexión suficiente con el Estado miembro del órgano
jurisdiccional que vaya a conocer de él.

El artículo 7 R. 4/2004 de alimentos incluye un foro de necesidad de


carácter excepcional, a favor de los órganos jurisdiccionales de cualquier Estado
miembro, cuando ningún otro Estado miembro sea competente de acuerdo con lo
establecido en los artículos 3, 4, 5 y 6, y siempre que el procedimiento no pueda
razonablemente introducirse o llevarse a cabo en un Estado tercero con el que el
litigio tenga una estrecha relación. Además, debe existir una conexión suficiente
entre el litigio y el Estado miembro del tribunal que pretenda conocer. También se
prevé una norma específica en materia de medidas provisionales y cautelares (art.
14).

157
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2. OTROS PROBLEMAS PROCESALES DELA COMPETENCIA JUDICIAL

 Problemas procesales

El Reglamento se ocupa de determinadas cuestiones procesales relativas a los


foros de competencia:

 De las cuestiones relacionadas con el momento temporal en que ha de


entenderse que un órgano jurisdiccional conoce de un litigio de alimentos (art. 9).
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 La verificación de la competencia (art. 10).

 La verificación de la admisibilidad (art. 11).

 La litispendencia (art. 12).

 La conexidad (art. 13).

 Límites de los procedimientos

Artículo 8.1 Reglamento 4/2009 de alimentos. Competencia.


Límites de los procedimientos
Reglamento 4/2009 (CE) del Consejo, de 18 de diciembre de 2008, relativo a la competencia, la ley aplicable,
el reconocimiento y la ejecución de las resoluciones y la cooperación en materia de obligaciones de alimentos
Si se ha dictado una resolución en el Estado miembro o en el Estado parte del Convenio de La Haya
de 2007 en el que el acreedor tiene su residencia habitual, el deudor no podrá iniciar en ningún otro
Estado miembro un procedimiento para que se modifique la resolución o se adopte una nueva
mientras el acreedor continúe residiendo habitualmente en el Estado en que se dictó la resolución.

El artículo 8 R. 4/2009, de alimentos se refiere a los límites del procedimiento.


Este precepto no permite al deudor, cuando se haya dictado una resolución en un
Estado miembro o en un Estado parte del Convenio de La Haya de 2007, la iniciación
en otro Estado miembro de un procedimiento de modificación de la resolución o de
adopción de una nueva resolución mientras el acreedor continúe residiendo
habitualmente en el Estado en que se dictó la primera resolución. Se trata de una
norma de competencia adicional que garantiza que una demanda de modificación o
de obtención de una nueva resolución sea conocida en el mismo Estado en que se
dictó la primera.

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IV. LA LEY APLICABLE A LAS OBLIGACIONES DE ALIMENTOS

Artículo 15 Reglamento 4/2009 de alimentos. Ley aplicable


Reglamento 4/2009 (CE) del Consejo, de 18 de diciembre de 2008, relativo a la competencia, la ley aplicable,
el reconocimiento y la ejecución de las resoluciones y la cooperación en materia de obligaciones de alimentos

La ley aplicable a las obligaciones de alimentos se determinará de acuerdo con el Protocolo de La Haya de 23
de noviembre de 2007, sobre la ley aplicable a las obligaciones alimenticias (en lo sucesivo, “el Protocolo de La
Haya de 2007”) en los Estados miembros que estén vinculados por este instrumento.
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El artículo 15 R. 4/2009 es el precepto que determina la ley aplicable a las obligaciones


alimenticias. Este artículo no desarrolla las soluciones de ley aplicable, sino que, por
referencia, incorpora las contenidas en el Protocolo de La Haya de 2007, limitando dicha
incorporación a los Estados miembros que estén vinculados al Protocolo. El Protocolo no
vincula a Dinamarca, pero sí es aplicable Reino Unido e Irlanda.

El Protocolo de La Haya de 2007 fue aprobado “en nombre de la Comunidad Europea”,


y ratificado por la Unión, lo que provoca que dicho Protocolo entre en vigor para todos sus
Estados miembros (excepto Dinamarca) sin necesidad de que estos tengan que hacer ninguna
manifestación de voluntad adicional.
El Protocolo de la Haya de 2007 tiene como finalidad garantizar una mayor seguridad
jurídica y previsibilidad a los acreedores y deudores de pensiones alimenticias.

 Ámbito de aplicación material

Artículo 1 Protocolo de 2007 de alimentos. Ámbito de aplicación


Protocolo de 23 de noviembre de 2007 sobre la ley aplicable a las obligaciones alimenticias

1. El presente Protocolo determinará la ley aplicable a las obligaciones alimenticias que derivan de una
relación de familia, filiación, matrimonio o afinidad, incluyendo las obligaciones alimenticias a favor
de un niño con independencia de la situación conyugal de sus padres.
2. Las decisiones dictadas en aplicación del presente Protocolo no prejuzgan la existencia de alguna de
las relaciones previstas en el apartado 1.

El objeto del Protocolo de La Haya de 2007 es la concreción de la ley aplicable a las


obligaciones que deriven de una relación de familia, filiación, matrimonio o afinidad,
incluyendo las obligaciones alimenticias a favor de un niño con independencia de la
situación conyugal de sus padres. Las decisiones dictadas en aplicación del Protocolo no
prejuzgan la existencia de alguna de estas relaciones en el Derecho interno (art. 1.2).

 Ámbito de aplicación universal

Artículo 2 Protocolo de 2007 de alimentos. Aplicación universal


Protocolo de 23 de noviembre de 2007 sobre la ley aplicable a las obligaciones alimenticias

El presente Protocolo se aplica incluso si la ley aplicable es la de un Estado no


contratante.

159
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De acuerdo con el artículo 2, el Protocolo se aplica incluso si la ley aplicable es la


de un Estado no contratante. Este alcance universal tiene como consecuencia inmediata
el desplazamiento -y por lo tanto la inaplicabilidad- de los precedentes Convenios de La
Haya sobre ley aplicable a los alimentos firmados por nuestro país (en particular, el
Convenio de 1973) y de las soluciones del artículo 9.7 CC (que ya habían sido desplazadas
por el citado Convenio de 1973).

Cabe señalar, finalmente, que el Protocolo no admite reservas a sus disposiciones (art. 27).
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1. SOLUCIONES PARA LA DETERMINACIÓN DE LA LEY APLICABLE

A. REGLA GENERAL PARA DETERMINAR LA LEY APLICABLE

Artículo 3 Protocolo de 2007 de alimentos. Norma general sobre la ley aplicable


Protocolo de 23 de noviembre de 2007 sobre la ley aplicable a las obligaciones alimenticias

1. Las obligaciones alimenticias se regirán por la ley del Estado de la residencia


habitual del acreedor, salvo que este Protocolo disponga otra cosa.
2. En caso de cambio de la residencia habitual del acreedor, se aplicará la ley del
Estado de la nueva residencia habitual desde el momento en que se produce el
cambio.

Para determinar la ley aplicable a las obligaciones alimenticias, el Protocolo


establece un sistema de conexiones que, partiendo de una regla general, va
especializándose en función de la relación familiar de que trae causa la obligación de
alimentos, buscando, de este modo, la concreción del principio favor creditoris.

La regla general establece la aplicación de la ley de la residencia habitual del


acreedor, salvo que el propio texto normativo disponga lo contrario. En caso de cambio
de residencia, se aplicará la ley del Estado de la nueva residencia desde el momento en
que se produce el cambio (art. 3).

El Protocolo establece una única conexión general y, a continuación, señala


unas normas especiales a favor de determinados acreedores, como veremos a
continuación

160
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B. NORMAS ESPECIALES A FAVOR DE DETERMINADOS ACREEDORES

Artículo 4 Protocolo de 2007 de alimentos.


Normas especiales a favor de determinados acreedores
Protocolo de 23 de noviembre de 2007 sobre la ley aplicable a las obligaciones alimenticias
Artículo 3 Protocolo de 2007 de alimentos
1. Las obligaciones alimenticias se regirán por la ley del
Se aplicará la ley del foro si el
Estado de la residencia habitual del acreedor, salvo
acreedor no puede obtener que este Protocolo disponga otra cosa.
Art. alimentos del deudor en virtud de
la ley a que se refiere el artículo 3 2. En caso de cambio de la residencia habitual del
4.2
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acreedor, se aplicará la ley del Estado de la nueva


(ley de la residencia habitual del
residencia habitual desde el momento en que se
acreedor). produce el cambio.
Se aplicará la ley del foro si el acreedor ha acudido a la autoridad competente del
Art. Estado de la residencia habitual del deudor. Sin embargo, se aplicará la ley del
4.3 Estado de la residencia habitual del acreedor si éste no puede obtener alimentos
del deudor en virtud de la ley del foro. (ley de la residencia habitual del deudor)
Si el acreedor no puede obtener alimentos del deudor en virtud de las leyes a las
Art. que se refiere el artículo 3 y los apartados 2 y 3 del presente artículo, se aplicará la
4.4 ley del Estado de la nacionalidad común del acreedor y deudor, si existe.
Las anteriores disposiciones se aplicarán en el caso de las siguientes obligaciones
alimenticias:
a) De los padres a favor de sus hijos;
Art.
4.1 b) De personas distintas de los padres a favor de personas que no hayan alcanzado
la edad de 21 años, con excepción de las obligaciones que derivan de las
relaciones a que se refiere el artículo 5 y,
c) De los hijos a favor de sus padres.

Comentarios al artículo 4 Protocolo de 2007 de alimentos

Si el acreedor no puede obtener alimentos del deudor en virtud de la ley de su residencia


habitual se aplicará la ley del foro. La lex fori no va a operar en defecto de la ley de la
1
residencia habitual, sino sólo cuando el resultado perseguido (obtención de los alimentos) no
se consiga mediante la primera conexión.
Se aplica igualmente la lex fori cuando el acreedor de los alimentos hubiera acudido en
reclamación ante las autoridades competentes del Estado de la residencia habitual del
deudor. En este caso, sólo podrá aplicarse la ley de la residencia habitual del acreedor
(conexión general) si éste no puede obtener alimentos del deudor en virtud de la ley del foro
2 (ley de la residencia habitual del deudor). Se invierte por tanto el orden de las conexiones, lo
que significa que si el acreedor no quiere que se le aplique la ley de la residencia habitual del
deudor (demandado) no deberá interponer la acción ante los tribunales antedichos, que
vendrían obligados a aplicar la lex fori (en este caso, la ley de la residencia habitual del
deudor, con la salvedad indicada).
Como conexión de cierre, el artículo 4 incluye la ley de la nacionalidad común del acreedor y
del deudor, si es que existe. Esta conexión se aplicará solo si el acreedor no puede obtener
alimentos en virtud de las anteriores conexiones (supuesto general del artículo 3 y supuestos
3
de los apartados 2 y 3 del artículo 4). Dado el tenor literal de la norma, parece tratarse de una
conexión orientada a la protección del acreedor (favor creditoris), prevista sólo para acreedores-
demandantes y no aplicable a deudores-demandantes, en demandas de modificación.

161
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C. NORMAS ESPECIALES REFERIDAS A CÓNYUGES Y EX CÓNYUGES

Artículo 5 Protocolo de 2007 de alimentos.


Norma especial relativa a los cónyuges y ex cónyuges
Protocolo de 23 de noviembre de 2007 sobre la ley aplicable a las obligaciones alimenticias
Con respecto a las obligaciones alimenticias entre cónyuges, ex cónyuges o entre
personas cuyo matrimonio haya sido anulado, el artículo 3 no se aplicará (ley de la
residencia habitual del acreedor) si una de las partes se opone y la ley de otro Estado,
en particular, la del Estado de su última residencia habitual común, presenta una
vinculación más estrecha con el matrimonio. En tal caso, se aplicará la ley de este otro
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Estado.

El artículo 5 funciona como cláusula de escape, previendo la aplicación de una


ley previsiblemente más próxima o estrecha al matrimonio que la de la residencia
habitual del acreedor de alimentos (conexión general) y, sólo operará si se dan dos
circunstancias acumulativas:

 Que una de las partes (acreedor o deudor) se oponga a la aplicación de la ley


designada por la conexión general.

 Que la ley de otro Estado presente una vinculación más estrecha con el
matrimonio.

D. JUEGO DE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD

Artículo 7
Protocolo de 2007 de alimentos. Artículo 8.1 Protocolo de 2007 de alimentos.
Designación de la ley aplicable Designación de la ley aplicable
a los efectos de un procedimiento específico

1. No obstante lo dispuesto en los No obstante lo dispuesto en los artículos 3 al 6, el


artículos 3 al 6, el acreedor y el acreedor y el deudor de alimentos podrán designar
en cualquier momento una de las leyes siguientes
deudor de alimentos podrán, como aplicable a una obligación alimenticia:
únicamente a los efectos de un
procedimiento específico en un a) La ley de un Estado del cual alguna de las partes
tenga la nacionalidad en el momento de la
determinado Estado, designar designación;
expresamente la ley de dicho Estado
como aplicable a una obligación b) La ley del Estado de la residencia habitual de
una de las partes en el momento de la
alimenticia.
designación;

2. (…) c) La ley elegida por las partes para regir sus


relaciones patrimoniales o la ley efectivamente
aplicada a tales relaciones;

d) La ley elegida por las partes para regir su


divorcio, separación de cuerpos o la ley
efectivamente aplicada a tal divorcio o
separación.

162
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El Protocolo de La Haya de 2007 da entrada a la autonomía de la voluntad de las


partes al permitir la designación de la ley aplicable en dos situaciones y solo respecto
de un conjunto de leyes predeterminadas.

 Elección en caso de un procedimiento específico. Cabe la designación de ley


aplicable a los efectos de un procedimiento específico (art. 7) que se abra en un
determinado Estado, siendo solo la ley de dicho Estado la que las partes pueden
elegir. De este modo se permite descartar la ley de la residencia habitual.
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 Elección entre diversas leyes. Cabe la elección de ley no limitada a un


procedimiento específico, pudiendo, acreedor y deudor, designar como aplicable a
una obligación alimenticia alguna de las leyes que figuran en las letras del artículo
8.1 del Protocolo.

Esta posibilidad de designación de ley no se aplicará a las obligaciones


alimenticias de menores de 18 años o de un adulto que por disminución o insuficiencia
de sus facultades personales, no se encuentre en condiciones de proteger sus intereses
(art. 8.3). El acuerdo deberá constar por escrito o ser registrado en cualquier soporte
cuyo contenido sea accesible para ulterior consulta (art. 8.2). No obstante la ley
designada en virtud del apartado 1 del artículo 8, la ley del Estado de la residencia
habitual del acreedor, en el momento de la elección, determinará si éste puede
renunciar a su derecho a alimentos (art. 8.4).

2. ÁMBITO DE LA LEY APLICABLE Y PROBLEMAS DE APLICACIÓN

 Amplio abanico de cuestiones jurídicas

El ámbito de la ley aplicable abarca un amplio abanico de cuestiones jurídicas.


La ley designada va a determinar 1en qué medida y a quién puede el acreedor solicitar
alimentos; 2si puede solicitarlos retroactivamente; 3la base para el cálculo de la cuantía
de alimentos y su actualización o “indexación”; 4la legitimación para iniciar el
procedimiento en la materia (pero no regulará las cuestiones relativas a la capacidad
procesal y a la representación en juicio); 5la prescripción y plazos de inicio de la acción;
y, 6el alcance de la obligación del deudor, cuando un organismo público solicite el
reembolso de prestaciones al acreedor a título de alimentos.

 Respuestas específicas ante los problemas de aplicación

 Reenvío. Cuando el Protocolo dice “ley” quiere significar el “derecho en vigor en un


Estado, con exclusión de las normas de conflicto de leyes” (art. 12); es decir, no
admite el reenvío.

Artículo 12 Protocolo de 2007 de alimentos. Exclusión del reenvío


En el Protocolo, el término “ley” significa el Derecho en vigor en un Estado, con
exclusión de las normas de conflicto de leyes.

163
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 Orden público. La aplicación de la ley designada conforme a las normas del


Protocolo podrá rechazarse cuando, en cuanto a sus efectos, resulte
manifiestamente contraria al orden público del foro (art. 13).

Artículo 13 Protocolo de 2007 de alimentos. Orden público


La aplicación de la ley determinada conforme al Protocolo sólo podrá rechazarse en la medida en
que sus efectos fueran manifiestamente contrarios al orden público del foro.

 Conflictos internos. Los Estados contratantes no vienen obligados a aplicar las


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normas del Protocolo a los conflictos internos (art. 15.1).

Artículo 15.1 Protocolo de 2007 de alimentos.


No aplicación el protocolo a conflictos internos
Un Estado contratante en el que se apliquen diferentes sistemas jurídicos o conjunto de normas en
materia de obligaciones alimenticias, no estará obligado a aplicar las normas del Protocolo a los
conflictos que impliquen únicamente a estos diferentes sistemas jurídicos o conjunto de normas.

 Remisión a sistemas jurídicos no unificados. El Protocolo contiene unas reglas muy


detalladas para resolver la remisión a sistemas plurilegislativos (arts. 16 y 17).
Básicamente, para sistemas legislativos no unificados de carácter territorial, los
conflictos interterritoriales se solucionan por remisión a las normas en vigor en el
Estado en cuestión, cuando existieren [apart. a) del art. 16.2] y, en ausencia de
tales normas, se aplicará la ley de “la unidad territorial” designada conforme a lo
dispuesto en el artículo 16.1. Para los conflictos de carácter interpersonal la
solución vendrá dada, igualmente, por las normas en vigor en el Estado
concernido.

V. EL RECONOCIMIENTO, FUERZA EJECUTIVA Y EJECUCIÓN DE RESOLUCIONES EN MATERIA DE


ALIMENTOS

1. APLICACIÓN DEL RÉGIMEN DE RECONOCIMIENTO


ESTABLECIDO EN EL R. 4/2009

 Objetivo del R. 4/2009 e incorporación del Protocolo

El objetivo prioritario del Reglamento 4/2009 de alimentos es la eficacia


extraterritorial de resoluciones judiciales en materia de alimentos. La incorporación del
Protocolo de La Haya de 2007 va a provocar importantes consecuencias en el sector
del reconocimiento y ejecución de resoluciones, tanto para la determinación de su
aplicación como para el procedimiento:

 Para la determinación de su aplicación (supuestos en que se aplica el Reglamento).

 Para el procedimiento (doble régimen en atención a la vinculación o no al


Protocolo del Estado miembro de origen de la resolución).

164
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 Resolución y órgano jurisdiccional

¿En qué supuestos se aplica el Reglamento en el contexto del reconocimiento y


ejecución? El texto no lo indica de manera expresa. Lo que señala el R. 4/2009 es que
las resoluciones contempladas por el Reglamento deberán seguir las reglas contenidas
en el mismo para su reconocimiento y ejecución (art. 16). Afirmación que obliga a
despejar la definición de resolución en este contexto.

Órgano jurisdiccional u órgano


Resolución
jurisdiccional de origen
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El Reglamento define la resolución como El concepto órgano jurisdiccional u


cualquiera dictada en materia de obligaciones de órgano jurisdiccional de origen incluye
alimentos por un órgano jurisdiccional de un las autoridades administrativas de los
Estado miembro con independencia de su Estados miembros con competencia en
denominación, así como el acto por el que se materia de obligaciones de alimentos.
liquidan las costas del proceso (art. 2.1).

 Procedimiento de reconocimiento y ejecución

El procedimiento de reconocimiento y ejecución se bifurca según sea la


procedencia de la resolución de un Estado miembro vinculado por el Protocolo, o de
un Estado miembro no vinculado por el mismo.

Si la resolución no procede de un Estado miembro de la UE, entrarán en aplicación los


1 convenios internacionales de los que España sea parte. En particular, los de la
Conferencia de La Haya (1953 y 2007) y los bilaterales (p. ej., Convenio hispano-
uruguayo de 1989).
2 Con carácter residual, resultará aplicable el Convenio de Nueva York de 1956.
Finalmente, se aplicarán las normas de la LCJI cuando la sentencia o decisión proceda
3 de un Estado que no sea parte en ningún Convenio bilateral o multilateral que vincule a
nuestro país.

A. RECONOCIMIENTO Y EJECUCIÓN DE DECISIONES DICTADAS EN UN ESTADO MIEMBRO


VINCULADO AL PROTOCOLO DE LA HAYA DE 2007

 Reconocimiento sin procedimiento de exequátur

Si la resolución de alimentos procede de un Estado miembro vinculado por


el Protocolo de La Haya de 2007 será reconocida sin procedimiento alguno. No
cabrá impugnar su reconocimiento y gozarán de fuerza ejecutiva en cualquier
Estado miembro sin necesidad de otorgamiento de la ejecución, siempre y cuando
sean ejecutivas en el Estado miembro de origen de la resolución.

165
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La justificación de este régimen radica en que para la determinación de la ley


aplicable se han seguido las reglas del Protocolo de La Haya de 2007, de donde se
deduce que ya no es necesario un procedimiento para que gocen de fuerza
ejecutiva en los demás Estados miembros (excepto Dinamarca) y sin que el Estado
miembro de ejecución controle el fondo de la resolución.

La novedad más importante del R. 4/2009 es la supresión del procedimiento


de exequátur (art. 17) en beneficio de la libre circulación de decisiones; o, por ser
más exactos, la extensión de la autoridad sustancial y ejecutoria de la sentencia de
origen en todos los Estados miembros vinculados por el Protocolo de La Haya de
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2007.

El objetivo de esta supresión de exequátur es permitir el cobro del crédito


alimenticio recogido en la resolución. No implica, en ningún caso, que el Estado
miembro requerido tenga que reconocer las relaciones familiares, de parentesco,
matrimonio o afinidad que subyacen como fundamento de la obligación de
alimentos en la resolución reconocida. En consecuencia, estamos ante un “título
europeo” directamente ejecutable en los demás Estados miembros (salvo
Dinamarca) y, por ende, la resolución ejecutiva permitirá la puesta en marcha de las
medidas cautelares previstas en el Estado miembro de ejecución.

 Documentos que se deben acompañar

A efectos de la ejecución habrán de acompañarse los siguientes documentos


(art. 20.1):

- Una copia de la resolución que reúna las condiciones necesarias para establecer
su autenticidad.

- El extracto de la resolución expedido por el órgano jurisdiccional de origen


mediante el formulario.

- Si ha lugar, un documento que establezca el estado de los atrasos y que indique


la fecha en que se efectuó el cálculo.

- La transcripción o traducción del contenido del formulario en la lengua oficial


del Estado miembro de ejecución, cuando así fuera exigido.

 Posibilidades a favor del deudor

¿Cabe denegar la ejecución de la resolución? ¿Cabe suspenderla? ¿Cabe


solicitar un reexamen o revisión de la misma? ¿Ante qué autoridad? Estas
posibilidades existen a favor del deudor en supuestos tasados:

1) Denegación de la ejecución de la resolución.


2) Suspensión de la ejecución.
3) Solicitar un reexamen o revisión de la resolución.

166
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 Denegación de la ejecución de la resolución

El deudor puede obtener la denegación de la ejecución ante el órgano


jurisdiccional competente del Estado miembro de ejecución en los dos
siguientes supuestos:

 Cuando haya prescrito el derecho a obtener la ejecución de dicha


resolución.
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 Cuando la resolución cuya ejecución se pretende sea incompatible con otra


dictada en el Estado miembro de ejecución, o con una resolución dictada en
otro Estado miembro o en otro Estado que reúna las condiciones necesarias
para ser reconocida en el Estado miembro de ejecución.

El Reglamento aclara que no se considerará una resolución incompatible


aquella que tenga por efecto modificar una resolución anterior de obligación de
alimentos debido a un cambio de circunstancias.

 Suspensión de la ejecución

El deudor podrá pedir la solicitud de suspensión de la ejecución ante la


autoridad competente del Estado miembro de ejecución cuando en el Estado
miembro de origen se suspenda la fuerza ejecutiva de la resolución.

 Reexamen o revisión de la resolución

El deudor también podrá pedir la solicitud de un reexamen o revisión


ante la autoridad competente del Estado de origen de la resolución en los
siguientes casos:

 Cuando en el proceso se haya vulnerado el derecho de defensa por falta de


notificación de la demanda o por insuficiente tiempo para la defensa.

 Cuando el deudor no haya podido impugnar la demanda por causa mayor o


circunstancias extraordinarias ajenas a su responsabilidad, a menos que no
hubiere recurrido cuando hubiere podido hacerlo.

B. RECONOCIMENTO Y EJECUCIÓN DE DECISIONES DICTADAS EN UN ESTADO MIEMBRO


NO VINCULADO AL PROTOCOLO DE LA HAYA DE 2007

Las sentencias dictadas en un Estado miembro que no se encuentre vinculado


por el Protocolo de La Haya de 2007 (solamente Dinamarca) serán reconocidas de
acuerdo a un procedimiento automático sujeto a unos motivos de denegación y a una
declaración de ejecutabilidad.

167
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Son rasgos característicos del reconocimiento automático los siguientes:

1 2
En una primera fase, la ausencia de En una segunda fase, una vez dictada
procedimiento jurisdiccional y de control de los la declaración, cabe recurso donde se
motivos de denegación para resolver el podrán controlar los motivos, tasados,
reconocimiento y la declaración de ejecutividad. para el no reconocimiento.

En relación a las formalidades documentales de la solicitud, la adopción de


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medidas provisionales o cautelares, la ejecución parcial, la fuerza ejecutiva provisional


y la prohibición de revisión del fondo del asunto, nos remitimos a las consideraciones
efectuadas en el Tema 3.

2. APLICACIÓN DEL RÉGIMEN DE RECONOCIMIENTO Y EJECUCIÓN


AL AMPARO DEL CONVENIO DE LA HAYA DE 2007

 Objetivo del Convenio de La Haya de 2007

El objetivo del Convenio de La Haya de 2007 es lograr la mayor eficacia en el


cobro de alimentos debidos a niños y a otros miembros de la familia, e instaura como
mecanismos básicos un sistema de cooperación de autoridades y un sistema de
reconocimiento y ejecución de decisiones, aplicable entre los Estados parte.

 Inaplicación del Convenio de La Haya de 2007 entre los Estados miembros

El Convenio de La Haya de 2007 entró en vigor el 1 de enero de 2013. Al


tratarse de un Convenio interpartes solo obligará a las relaciones entre los Estados
contratantes.

Teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 69.2 R. 4/2009, este Convenio no


se aplicará en las relaciones entre los Estados miembros (todos, incluido Dinamarca).

Artículo 69.2 R. 4/2009.


Relación con los convenios y acuerdos internacionales existentes
No obstante el apartado 1 y sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 3, el presente Reglamento
prevalecerá, entre los Estados miembros, sobre los convenios y acuerdos que se refieran a materia
reguladas por el presente Reglamento y de los que sean parte los Estados miembros.

 Aplicación del Convenio en las relaciones entre Estados miembros


y terceros Estados

La Unión Europea ha firmado el Convenio en nombre de sus Estados miembros.


Por tanto, será aplicable por estos Estados miembros en sus relaciones con terceros
Estados que sean partes en el Convenio de La Haya de 2007.En el momento actual, el
Convenio vincula a Albania, Bosnia y Herzegovina, Burkina Fasso, Estados Unidos,
Noruega, Ucrania y la Unión Europea.

168
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El propio Convenio establece unas reglas de relación con los anteriores


Convenios de La Haya, con el Convenio de Nueva York de 1956 y con otros
instrumentos internacionales celebrados antes de su entrada en vigor.

Ejemplo de aplicación en las relaciones de jerarquía y complementariedad


de los instrumentos convencionales de Derecho Internacional Privado
Se plantea el reconocimiento en España de una decisión de alimentos procedente de
un órgano jurisdiccional turco, ¿Aplicamos el Convenio de La Haya de 2007?
El R. 4/2009 no impide a los Estados miembros que apliquen en las relaciones con terceros Estados
los convenios que los vinculen. En el caso de España y Turquía no existe un convenio bilateral que
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regule esta materia; sin embargo, ambos Estados son Partes contratantes del Convenio de La Haya
de 1973 sobre el reconocimiento y ejecución de decisiones en materia de obligaciones alimenticias.
En el momento actual Turquía no es Estado parte del Convenio de La Haya de 2007, pero España si
(vía Unión Europea).

¿Qué Convenio se aplicará?


Se seguirá aplicando a dicho reconocimiento el régimen del Convenio de 1973 (art. 48 del Convenio
de 2007).
¿Qué sucederá si la resolución procede de un tercer Estado que no es parte contratante de ninguno
de los Convenios de La Haya sobre la materia ni tampoco tiene con España un acuerdo bilateral?
En este caso, se aplicará el régimen de exequátur establecido en la normativa de fuente interna
española –LCJI- (Tema 4).

Si la resolución no procede de un Estado miembro de la UE, entrarán en aplicación


1 los convenios internacionales de los que España sea parte. En particular, los de la
Conferencia de La Haya (1953 y 2007) y los bilaterales.
2 Con carácter residual, resultará aplicable el Convenio de Nueva York de 1956.
Finalmente, se aplicarán las normas de la LCJI cuando la sentencia o decisión
3 proceda de un Estado que no sea parte en ningún Convenio bilateral o multilateral
que vincule a nuestro país.

ALGUNAS NOTAS SOBRE EL CONVENIO DE LA HAYA DE 2007


RÉGIMEN DE RECONOCIMIENTO Y EJECUCIÓN

Centrándonos en el régimen de reconocimiento y ejecución que establece el Convenio de


La Haya de 2007, vamos a fijamos únicamente en cuatro aspectos: (1) tipo de decisión; (2)
los presupuestos para el reconocimiento; (3) los motivos de denegación; y, (4) el
procedimiento:

1 Ámbito de aplicación(art. 19)

Deberá tratarse de una decisión adoptada por una autoridad judicial o


administrativa en materia de obligaciones de alimentos (art. 19.1) cuyo
reconocimiento y ejecución se solicite directamente ante la autoridad competente
del Estado requerido (art. 19.5).

169
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2 Bases para el Reconocimiento y Ejecución

El Convenio establece unas “bases” para el reconocimiento y la ejecución


que sirven como presupuesto de aplicación de su régimen del Convenio. Dichas
bases se fijan en razón de la asunción de la competencia por el órgano de origen. En
este sentido, la decisión será reconocida cuando proceda del Estado contratante de
la residencia habitual del demandado, del acreedor o del hijo. Otros criterios como
1
la sumisión del demandado de modo expreso o tácito, 2la sumisión por escrito de
las partes aceptando la competencia (salvo en litigios sobre obligaciones
alimenticias a favor de menores) o 3la competencia basada en el foro de
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accesoriedad son tomados en cuenta como suficientes para el reconocimiento y la


ejecución.

3 Motivos de denegación del reconocimiento y ejecución (art. 22)

Artículo 22 Convenio de La Haya de 2007.


Reconocimiento y ejecución. Motivos de denegación del reconocimiento y
ejecución
Convenio de 23 de noviembre de 2007, relativo al cobro internacional de alimentos para los niños
y otros miembros de la familia, hecho en La Haya
El reconocimiento y ejecución de una decisión podrá denegarse si:

a) El reconocimiento y ejecución de la decisión fuera manifiestamente incompatibles con el


orden público del Estado requerido;
b) La decisión se hubiera obtenido mediante fraude cometido en el procedimiento;
c) Se encuentra pendiente(litispendencia) ante una autoridad del Estado requerido un litigio
entre las mismas partes y con el mismo objeto y dicho litigio se hubiera iniciado primero;
d) La decisión fuera incompatible con otra decisión dictada entre las mismas partes y con el
mismo objeto (inconciabilidad de la decisión), ya sea en el Estado requerido o en otro
Estado, siempre que esta última decisión cumpla los requisitos necesarios para su
reconocimiento y ejecución en el Estado requerido.
e) En el caso en que el demandado no hubiera comparecido ni hubiera sido representado en
el procedimiento en el Estado de origen:
- Cuando la ley del Estado de origen prevea la notificación del procedimiento, si el
demandado no hubiera sido debidamente notificado del procedimiento ni hubiera
tenido la oportunidad de ser oído, o
- Cuando la ley del Estado de origen no prevea la notificación del procedimiento, si el
demandado no hubiera sido debidamente notificado de la decisión ni hubiera tenido
la oportunidad del recurrirla o apelarla de hecho o de derecho, o
f) La decisión se hubiera adoptado en infracción del artículo 18.

Artículo 18.1. Límites a los procedimientos


Convenio de la Haya de 2007 de alimentos
Cuando se adopte una decisión en un Estado contratante en el que el acreedor tenga su
residencia habitual, el deudor no podrá iniciar en ningún otro Estado contratante un
procedimiento para que se modifique la decisión u obtener una nueva mientras el acreedor
continúe residiendo habitualmente en el Estado en que se adoptó la decisión.

170
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4 Procedimiento de reconocimiento y ejecución (arts. 23 y 24)

 Procedimiento normal (artículo 23)

El procedimiento para el reconocimiento y ejecución se regirá por la ley


del Estado requerido (art. 23.1). No obstante, si la solicitud se presentase por
intermedio de la Autoridad Central se seguirá el sistema de cooperación
arbitrado específicamente (art. 23.2).
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La idea que inspira el reconocimiento en ambos procedimientos es la


celeridad en la tramitación para evitar que el transcurso del tiempo haga
imposible el cobro de los alimentos. Por ello, las causas de denegación son
tasadas y la decisión ejecutoria habrá de adoptarse sin demora.

En esta primera fase, aunque el Convenio no lo indique de forma


expresa, no cabe presentación de alegaciones. Pero, una vez se notifique la
declaración ejecutoria cabe recurso, que solo podrá basarse en los motivos de
denegación, o en la satisfacción de la deuda.

 Procedimiento alternativo (art. 24)

El Convenio arbitra un procedimiento al que llama “alternativo” (art.


24), previsto para los supuestos en los que interviene la Autoridad Central y que
permite tomar la decisión sobre el reconocimiento y ejecución a la autoridad
competente, sin más requisitos que la transmisión/recepción de la solicitud
(por tanto, no sujeto a los procedimientos del Derecho interno). Para que este
procedimiento alternativo se aplique es precisa una “declaración” del Estado
concernido en el momento de la firma, ratificación, aceptación, aprobación o
adhesión, o en cualquier momento posterior; y, de igual modo, podrá retirarse
o modificarse en cualquier momento.

VI. LA COOPERACIÓN DE AUTORIDADES EN MATERIA DE ALIMENTOS

En el cobro internacional de alimentos la cooperación de autoridades recibe una


atención normativa muy detallada, tanto en el R. 4/2009 como en el Convenio de La Haya de
2007. Ambos instrumentos establecen un pormenorizado régimen de cooperación de
autoridades para que acreedores y deudores de alimentos puedan hacer valer sus derechos en
otros Estados miembros (R. 4/2009), así como para mejorar la cooperación entre los Estados y
disponer de procedimientos que den resultados a los particulares y sean accesibles, rápidos,
eficaces, económicos, flexibles y justos.

171
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A la luz de las disposiciones de ambos instrumentos (R. 4/2009 y del Convenio de La


Haya de 2007), se observan similitudes de concepto y reglamentación, reflejo sin duda de la
inspiración que el Reglamento ha tomado de los trabajos de la Conferencia de La Haya.
Esta similitud permite un estudio conjunto de los rasgos generales de ordenación de la
cooperación de autoridades en ambos instrumentos, con las salvedades ya explicadas.
Coincidencia que también se produce respecto de la aplicación del Convenio de Nueva York
sobre obtención de alimentos en el extranjero, de 20 de junio de 1956, desplazado por ambos
instrumentos en sus respectivos ámbitos de aplicación (en este caso, la cooperación de
autoridades). Este último Convenio de cooperación ya no se aplicará en las relaciones entre los
Estados miembros de la UE, ni en las relaciones entre los Estados parte en el Convenio de La
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Haya de 2007.

 Ámbito de aplicación

 El régimen de cooperación de autoridades en el R. 4/2009 se aplica a solicitudes entre


Estados miembros (salvo Dinamarca).

 El Convenio de la Haya de 2007se aplica cuando la solicitud procede de una autoridad


de un tercer Estado parte en el mismo.

 Autoridades centrales. Funciones generales y específicas

El Reglamento y el Convenio organizan la cooperación en torno a unas Autoridades


Centrales, a las que se les atribuye unas funciones generales (de intercambio de
información, de asistencia y de mediación), y otras funciones más específicas destinadas a
la transmisión y presentación de solicitudes de reconocimiento, o, de reconocimiento y
ejecución.
En España las funciones de las distintas Autoridades centrales se llevan a cabo en la
Subdirección General de Cooperación Jurídica Internacional.

 Procedencia de las resoluciones o decisiones

Resoluciones Decisiones
Para el Reglamento, las resoluciones pueden En el Convenio el término empleado es decisión,
proceder de un órgano jurisdiccional de un que viene definido en el artículo 19, al referirse al
Estado miembro o haber sido dictadas en un ámbito de aplicación del Capítulo V sobre
tercer Estado. reconocimiento y ejecución

La posibilidad, según el R. 4/2009, de atender solicitudes “de cooperación” para


transmisión y presentación de solicitudes de reconocimiento y ejecución de decisiones de
alimentos dictadas por terceros Estados no significa la aplicación de los regímenes de
reconocimiento del Reglamento, sino la posibilidad para acreedores y deudores, con
resoluciones dictadas en terceros Estados, de utilizar los mecanismos de cooperación del
Espacio Judicial Europeo -sin necesidad de esperar a que el Convenio de La Haya sea
firmado por más Estados- para su reconocimiento en la UE.

172
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 Sistema de formularios

El Reglamento y el Convenio canalizan y ordenan las solicitudes mediante un


sistema de formularios, distinguiendo según se trate de solicitudes “disponibles” para el
acreedor de los alimentos o “disponibles” para el deudor.

1 2
Reclamación por el acreedor Solicitud del
que pretenda el cobro de alimentos deudor de alimentos
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Tratándose de un acreedor que pretenda el cobro de Tratándose de un deudor de alimentos,


alimentos en virtud del Reglamento (o cuando sea de contra el que exista una resolución o
aplicación en virtud del Convenio), las solicitudes decisión en materia de alimentos, solo
disponibles le permitirán reclamar lo siguiente: podrá pedir:

- La obtención de una resolución en el Estado - El reconocimiento de una decisión o


requerido cuando no exista una resolución previa. resolución que dé lugar o tenga por
efectos suspender o limitar la
- El reconocimiento o el reconocimiento y ejecución ejecución de una resolución anterior
de una resolución. en el Estado requerido.

- La ejecución de una resolución dictada o reconocida - La modificación de una resolución


en el Estado requerido. dictada en el Estado requerido.
- La modificación de una resolución dictada en el
Estado requerido.
- La modificación de una resolución
dictada en un Estado distinto del
- La modificación de una resolución dictada en un Estado requerido.
Estado distinto del Estado requerido.

173
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TEMA 22. SUCESIONES INTERNACIONALES

I. INTRODUCCIÓN

 Normativa sucesoria en el ámbito europeo

En el ámbito europeo se ha dictado el Reglamento (UE) núm. 650/2012, de 4 de


julio de 2012, relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución
de resoluciones a la aceptación y ejecución de los documentos públicos en materia de
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sucesiones mortis causa y a la creación de un certificado sucesorio europeo.

En el articulado del R. 650/2012 hay previsiones sobre tres de los distintos


sectores que conforman el contenido del Derecho Internacional Privado: competencia
judicial internacional, ley aplicable y reconocimiento y ejecución de decisiones.

 Ámbitos de aplicación del R. 650/2012 de sucesiones

 Ámbito de aplicación personal

La normativa se aplicará a la sucesión de las personas que fallezcan a partir


del 17 de agosto de 2015. No obstante, cuando el causante, antes de esa fecha,
hubiera elegido la ley aplicable a la sucesión, esa elección será válida si se hubieran
cumplido las condiciones previstas en el Capítulo III.

 Ámbito de aplicación material

El R. 650/2012 será aplicable en general a las sucesiones mortis causa (art. 1).
En el apartado 2 del artículo 1 se enumeran las materias excluidas.

Artículo 1 R. 650/2012 de sucesiones. Ámbito de aplicación


1. El presente Reglamento se aplicará a las sucesiones por causa de muerte. No será
aplicable a las cuestiones fiscales, aduaneras y administrativas.

2. Quedarán excluidos del ámbito de aplicación el presente Reglamento:

a) El estado civil de las personas físicas, así como las relaciones familiares y las
relaciones que, con arreglo a la ley aplicable a las mismas, tengan efectos
comparables;

b) La capacidad jurídica de las personas físicas, sin perjuicio de lo dispuesto en


el artículo 23, apartado 2, letra c), y en el artículo 26;

c) Las cuestiones relativas a la desaparición, la ausencia o la presunción de


muerte de una persona física; (*)

(…)

174
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(*) No obstante, en relación a este último tema, hay que advertir que en su artículo 32 se incluye
solución material para la conmoriencia.

 Ámbito de aplicación espacial

El R. 650/2012 no será aplicable a Dinamarca, Reino Unido e Irlanda, lo que


merma la eficacia del texto, no sólo a efectos de que las normas del instrumento no
resulten aplicables por las autoridades de los mencionados Estados, sino también
porque limita la eficacia de las soluciones diseñadas.
Así, por ejemplo, el certificado sucesorio extendido por las autoridades
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españolas, sobre la herencia de un nacional británico con residencia en Málaga, no


desplegará los efectos previstos en territorio británico.

 Normativa de fuente interna. El artículo 9.8 CC

La normativa de fuente interna, en particular, el artículo 9.8 CC, seguirá vigente,


incluso después de la fecha de aplicación del instrumento europeo, dado que resolverá
los supuestos de conflictos internos, a menos que las autoridades españolas decidan la
aplicación del Reglamento a los conflictos interregionales.

II. COMPETENCIA DE LAS AUTORIDADES ESPAÑOLAS


EN EL FENÓMENO SUCESORIO

En el sistema español de derecho sucesorio, en algún momento del procedimiento


pueden tener que intervenir autoridades de distinta naturaleza (autoridades judiciales,
intervención de notarios y autoridades consulares).

A. COMPETENCIA DE LAS AUTORIDADES JUDICIALES.


RÉGIMEN DE COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL

El régimen de competencia judicial internacional está recogido en los artículos 4 al


19 R. 650/2012. Al igual que ocurría con la normativa de fuente interna (art. 22.3º LOPJ),
el R. 650/2012 refleja en sus soluciones un sistema universalista, con alguna excepción.

 Regla general. La residencia habitual del causante

La regla general de conexión para resolver sobre la totalidad de la sucesión es


el foro de la residencia habitual del causante en el momento del fallecimiento (art. 4),
salvo que el causante hubiera elegido su ley nacional para regir la sucesión (-
autonomía de la voluntad- art. 5).

Artículo 4 R. 650/2012 de sucesiones. Competencia general


Los tribunales del Estado miembro en el que el causante tuviera su residencia
habitual en el momento del fallecimiento tendrán competencia para resolver sobre
la totalidad de la sucesión.

175
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 Elección del foro

Artículo 22 R. 650/2012. Artículo 5 R. 650/2012.


Elección de la ley aplicable Elección del foro
1. Cuando la ley elegida por el causante para regir su
Cualquier persona podrá designar la sucesión con arreglo al artículo 22 sea la ley de un
ley del Estado cuya nacionalidad Estado miembro, las partes interesadas podrán
posea en el momento de realizar la acordar que un tribunal o los tribunales de dicho
elección o en el momento del Estado miembro tengan competencia exclusiva para
fallecimiento. sustanciar cualquier causa en materia de sucesiones.
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Una persona que posea varias 2. El acuerdo relativo a la elección del foro constará por
nacionalidades podrá elegir la ley de escrito, con expresión de su fecha, y será firmado por
cualquiera de los Estados cuya las partes interesadas. Se considerará hecha por
nacionalidad posea en el momento de escrito toda comunicación efectuada por medios
realizar la elección o en el momento electrónicos que proporcione un registro duradero del
del fallecimiento. acuerdo.

Por tanto:

Foro de la residencia habitual del causante en el momento del


1 Regla general fallecimiento.
Foro de la nacionalidad del causante cuando hubiera elegido su ley
nacional para regir la sucesión y siempre que las partes interesadas
Regla acuerden que los tribunales de dicho Estado miembro tengan
2
Específica competencia exclusiva para sustanciar cualquier causa en relación
con la sucesión.

Cuando el causante hubiera elegido su ley nacional para regir la sucesión, las
partes interesadas podrán acordar que los tribunales de dicho Estado miembro
tengan competencia exclusiva para sustanciar cualquier causa en relación con la
sucesión (art. 5 y 22 R. 650/2012). Por tanto, se acoge en el texto el criterio del forum
legis que consiste en hacer que dependa la competencia judicial internacional para
conocer del asunto del ordenamiento por el que se regule la situación en cuestión.

La cláusula de elección del foro, para tener validez, tiene que concluirse
conforme a una serie de condiciones, a fin de que todas las partes interesadas
participen en el acuerdo. Las condiciones de forma a las que queda sometido son su
otorgamiento de forma escrita, fechada y firmada por los interesados. Se considerará
hecha por escrito toda comunicación efectuada por medios electrónicos.

La electio fori no tendrá virtualidad cuando se ponga de manifiesto que no


todas las partes del procedimiento son parte del acuerdo, salvo que todas
comparezcan en el procedimiento, sin impugnar la competencia, momento en el que
quedarán vinculadas por la elección de foro. Sin embargo, si alguna de las partes
impugna la competencia, el tribunal tendrá que dejar de conocer, volviendo la
competencia a uno de los siguientes tribunales:

176
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- A los tribunales de la residencia habitual del difunto en virtud de la competencia


general.

- A los tribunales del lugar de situación de los bienes, en virtud de su competencia


subsidiaria, y siempre que se cumplan las condiciones que precisa el artículo 10.

 Declinación de la competencia por un tribunal

Conforme al R. 650/2012 la competencia de las autoridades de la nacionalidad


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del causante se producirá siempre que se haya elegido su ordenamiento para regular
la sucesión; es decir, si existe un acuerdo de sumisión, bien sea expresa o tácita por
todas las partes interesadas, o bien por la trasferencia de la competencia del
tribunal que, en principio, era competente (art. 6).

 La competencia de las autoridades de la nacionalidad del causante es posible


cuando las partes interesadas finalizaran un acuerdo de sumisión, motivado por
elegir el causante su Derecho como ley aplicable.

 No obstante lo anterior, a falta de electio fori, el tribunal normalmente


competente (art. 4 y 10) podrá abstenerse de conocer, a instancia de una de las
partes, si considera que los tribunales, cuya ley fue elegida, están en mejor
situación para pronunciarse sobre la sucesión, teniendo en cuenta para ello tanto
la ubicación de los bienes como la residencia habitual de las partes.

Artículo 6 R. 650/2012 de sucesiones. Abstención en caso de elección de ley


Cuando la ley elegida por el causante para regir su sucesión de conformidad con lo
dispuesto en el artículo 22 sea la ley de un Estado miembro, el tribunal que debería
conocer del asunto conforme a los artículos 4 o 10:

a) podrá abstenerse de conocer, a instancia de una de las partes en el


procedimiento, si considera que los tribunales del Estado miembro cuya ley
fue elegida están en mejor situación para pronunciarse sobre la sucesión,
habida cuenta de las circunstancias prácticas de esta, tales como la residencia
habitual de las partes y la ubicación de los bienes, o

b) deberá abstenerse de conocer, si las partes en el procedimiento han acordado,


de conformidad con el artículo 5, atribuir la competencia a un tribunal o a los
tribunales del Estado miembro cuya ley fue elegida.

En el instrumento europeo se acoge una fórmula de declinación de la


competencia semejante al expediente del forum non conveniens, si bien las
autoridades hacia las que la competencia puede ser transferida están limitadas. Este
mecanismo empieza a ser habitual en instrumentos europeos.

177
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Por tanto:

Foro de la residencia habitual del causante en el momento del


1 Regla general
fallecimiento.
Foro de la nacionalidad del causante cuando hubiera
A elegido su ley nacional para regir la sucesión y siempre
que las partes interesadas acuerden que los tribunales de
dicho Estado miembro tengan competencia exclusiva para
sustanciar cualquier causa en relación con la sucesión.
Reglas
2
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A falta de electio fori, el tribunal normalmente


Específicas
B competente por residencia habitual o por situación de los
bienes (art. 4 y 10) podrá abstenerse de conocer, a
instancia de una de las partes, si considera que los
tribunales, cuya ley fue elegida, están en mejor situación
para pronunciarse sobre la sucesión.

El sobreseimiento de la causa es posible si, abierto un proceso sucesorio por


el tribunal de oficio, las partes deciden resolver el asunto extrajudicialmente ante las
autoridades del Estado de la nacionalidad del causante (cuya ley hubiera sido
elegida).

 Competencia subsidiaria

Artículo 10 R. 650/2012 de sucesiones. Competencia subsidiaria

1. Aun en el supuesto de que el causante no tuviera su residencia habitual en el momento del


fallecimiento en un Estado miembro, los tribunales del Estado miembro en el que se encuentren
los bienes de la herencia serán competentes para pronunciarse sobre el conjunto de la sucesión
(toda la masa hereditaria) siempre que:

a) El causante poseyera la nacionalidad de dicho Estado miembro en el momento del


fallecimiento o, en su defecto,

b) El causante hubiera tenido previamente su residencia habitual en dicho Estado miembro,


siempre y cuando, en el momento en que se someta el asunto al tribunal, no haya
trascurrido un plazo de más de cinco años desde el cambio de dicha residencia habitual.

2. Cuando ningún tribunal de un Estado miembro sea competente en virtud del apartado 1, los
tribunales del Estado miembro en el que se encuentren los bienes de la herencia (extensión
exclusiva a los bienes situados en el territorio del Estado en cuestión) serán, no obstante,
competentes para pronunciarse sobre dichos bienes.

En el artículo 10 R. 650/2012 se incluye la denominada competencia


subsidiaria. A través de ella se posibilita atraer el conocimiento del asunto a las
autoridades del Estado miembro de situación de los bienes, aunque el causante no
tuviera en el momento del fallecimiento su residencia habitual en un Estado
miembro. El ejercicio de esta competencia puede extenderse a toda la masa
hereditaria o sólo a los bienes situados en el territorio del Estado en cuestión.

178
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 Extensión a toda la masa hereditaria

El supuesto de extensión a toda la masa hereditaria se producirá si se


cumple alguno de los siguientes requisitos:

- Si se trata de un nacional de dicho Estado miembro en el momento del


fallecimiento.

- Que el causante hubiera tenido previamente su residencia habitual en dicho


Estado miembro, siempre y cuando, en el momento en que se someta el
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asunto al tribunal, no haya trascurrido un plazo de más de cinco años desde


el cambio de dicha residencia habitual.

Ejemplo
Los Tribunales españoles podrían ser competentes para conocer del total de la
sucesión de un chileno que mantiene una cuenta corriente abierta en España, siempre
que el asunto se presente en los cinco años siguientes al cambio de residencia habitual
desde España a Chile, y con independencia de que todos los bienes, salvo dicha cuenta
corriente, se encuentren en Chile.

 Extensión exclusiva a los bienes situados en el territorio del Estado en cuestión

En caso de no cumplirse las condiciones del artículo 10.1, los tribunales


del Estado donde están los bienes siempre son competentes para pronunciarse,
al menos, sobre dichos bienes. En este supuesto, se rompe el principio de
universalidad, al que aludimos como inspirador de las soluciones del
Reglamento.

 Forum necessitatis

Artículo 11 R. 650/2012 de sucesiones. Forum necessitatis


Cuando ningún tribunal de un Estado miembro sea competente con arreglo a otras
disposiciones del presente Reglamento, los tribunales de un Estado miembro podrán
resolver, en casos excepcionales, sobre la sucesión si resultase imposible o no pudiese
razonablemente iniciarse o desarrollarse el proceso en un tercer Estado con el cual el
asunto tuviese una vinculación estrecha. / El asunto deberá tener una vinculación suficiente
con el Estado miembro del tribunal que vaya a conocer de él.

En virtud del forum necessitatis un Tribunal de un Estado miembro podría


resolver un asunto en materia de sucesiones, cuando los dos siguientes tribunales no
tuvieran competencia para resolver:

 Los tribunales de un Estado miembro conforme al R. 650/2012.

 Los tribunales de un tercer Estado, con el que el asunto tiene una vinculación
estrecha.

179
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El artículo 11 exige una vinculación suficiente del asunto con el tribunal del
Estado miembro que vaya a conocer por aplicación del forum necessitatis.
Por ejemplo, cuando en el tercer Estado sea imposible incoar un
procedimiento debido a una guerra civil, etc. (ej. del considerando 31).

Por tanto:

Regla Foro de la residencia habitual del causante en el momento del fallecimiento (art.
1
general 4).
Foro de la nacionalidad del causante cuando hubiera elegido su ley
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A nacional para regir la sucesión y siempre que las partes interesadas


acuerden que los tribunales de dicho Estado miembro tengan
Art. 5 y 22 competencia exclusiva para sustanciar cualquier causa en relación
2 Reglas con la sucesión.
específicas
A falta de electio fori, el tribunal normalmente competente (art. 4 y
B 10) podrá abstenerse de conocer, a instancia de una de las partes, si
considera que los tribunales, cuya ley fue elegida, están en mejor
Art. 6 situación para pronunciarse sobre la sucesión (art. 6).
Aun en el supuesto de que El causante poseyera la
el causante no tuviera su nacionalidad
1 de dicho Estado
C residencia habitual en el miembro en el momento del
momento del fallecimiento fallecimiento.
Art. 10 en un Estado miembro, los
El causante hubiera tenido
tribunales del Estado
Competencia miembro en el que se 2 previamente su residencia
subsidiaria habitual en dicho Estado
encuentren los bienes de la
miembro, siempre y cuando, en el
herencia serán
momento en que se someta el
competentes para
asunto al tribunal, no haya
pronunciarse sobre el
trascurrido un plazo de más de 5
conjunto de la sucesión,
años desde el cambio de dicha
siempre que 
residencia habitual.
No obstante lo anterior, cuando ningún tribunal de un Estado
miembro sea competente en virtud de las exigencias anteriores, los
tribunales del Estado miembro en el que se encuentren los bienes
de la herencia serán competentes para pronunciarse sobre dichos
bienes.
Cuando ningún tribunal de un Estado miembro sea competente con
D arreglo a otras disposiciones del presente Reglamento, los
tribunales de un Estado miembro podrán resolver, en casos
Forum excepcionales, sobre la sucesión si resultase imposible o no pudiese
necessitatis razonablemente iniciarse o desarrollarse el proceso en un tercer
Art. 11 Estado con el cual el asunto tuviese una vinculación estrecha. / El
asunto deberá tener una vinculación suficiente con el Estado
miembro del tribunal que vaya a conocer de él.

180
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 Limitación de los procedimientos

Artículo 12.1 R. 650/2012 de sucesiones. Limitación de los procedimientos

Cuando la herencia del causante comprenda bienes situados en un tercer Estado, el tribunal
que sustancie la sucesión podrá, a instancia de una de las partes, no pronunciarse sobre uno
o más de dichos bienes, en caso de que quepa esperar que su resolución respecto de los
mismos no vaya a ser reconocida ni, en cuyo caso, declarada ejecutiva en ese Estado.

El artículo 12 dispone la limitación de procedimientos para los casos en que


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haya bienes situados en terceros Estados y la decisión que sobre los mismos pudiera
tomarse por el tribunal del Estado miembro que está conociendo de la sucesión no
tuviera posibilidades de ser reconocida en el tercer Estado ni, en su caso, declarada
ejecutiva (la autoridad del Estado miembro para tomar esta decisión está llamada,
por lo tanto, a realizar una aplicación prospectiva de la norma).

 Aceptación de la herencia, de un legado o de la legítima


o renuncia a los mismos

Artículo 13 R. 650/2012 de sucesiones.


Aceptación de la herencia, de un legado o de la legítima o renuncia a los mismos

Además del tribunal que sea competente para pronunciarse sobre la sucesión en virtud del
presente Reglamento, los tribunales del Estado miembro de la residencia habitual de
cualquier persona que, con arreglo a la ley aplicable a la sucesión, pueda efectuar ante un
tribunal una declaración relativa a la aceptación de la herencia, de un legado o de la parte
legítima o la renuncia a los mismos, (…) serán competentes para conocer de esas
declaraciones cuando, con arreglo al Derecho de dicho Estado miembro, las mismas puedan
hacerse ante un tribunal.

El Reglamento de sucesiones reserva la competencia de los tribunales de los


demás Estados miembros de la residencia habitual de los herederos y legatarios para
aspectos diversos que, conforme a ley aplicable, puedan realizarse ante dichos
tribunales; por ejemplo, aceptación de la herencia, renuncia, etc. (art. 13). Esta
opción se ofrece debido a que probablemente la residencia habitual de las personas
citadas puede estar situada en un Estado distinto del que se está tramitando la
sucesión.

 Normas de funcionamiento de las reglas de competencia

El Capítulo II finaliza estableciendo las normas de funcionamiento de las reglas


de competencia:
Artículo 14 Inicio del procedimiento
Artículo 15 Comprobación de la competencia
Artículo 16 Comprobación de la admisibilidad
Artículo 17 Litispendencia
Artículo 18 Conexidad

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B. INTERVENCIÓN DE LOS NOTARIOS EN LAS SUCESIONES

La intervención de los Notarios en materia sucesoria es muy amplia, con


independencia del tipo de delación [llamamiento hecho a una o varias personas para
adquirir la herencia] de la herencia. La reglamentación de su competencia se
encuentra en el Reglamento Notarial*.

Decreto de 2 de junio de 1944, revisión vigente desde 18 de septiembre de 2011.,


* por el que se aprueba con carácter definitivo el Reglamento de la organización y
régimen del Notariado.
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 Competencias del notario en materia de sucesiones

Conforme al Reglamento notarial, el Notario podrá intervenir en su


demarcación notarial para otorgar un testamento, realizar una renuncia de la
herencia o su aceptación, partición, etc., de cualquier persona que lo requiera, con
independencia de que esa persona tenga o no su domicilio o bienes en España.
Una de las cuestiones que se han planteado es la competencia del notario
español para la autorización de un acta de notoriedad de declaración de
herederos abintestato de un súbdito extranjero domiciliado en España. La
Resolución de la DGRN, de 18 de enero de 2005, responde de forma positiva,
apoyando su postura, tanto en la competencia atribuida a los notarios por la Ley
de 30 de abril de 1992, por la que se reformó la LEC de 1881, en particular, su
artículo 979, como en el propio RN en su artículo 209 bis.

Así entiende “que ni la LEC ni las normas del Título Preliminar del Código Civil ni la
legislación notarial establecen limitación competencial de la autoridad española
para tal tipo de declaraciones hereditarias, ni tampoco puede decirse que lo haga,
como destaca el Colegio Notarial de Madrid en su informe, que la nueva distribución
de competencias, entre la función judicial y la notarial, que estableció la Ley 30 de
abril de 1992, entrañe restricción alguna, respecto del techo competencial anterior,
en el ámbito que se le atribuye al notario”.

 La autoridad notarial como figura central


en las sucesiones no contenciosas

La mayor parte de las sucesiones mortis causa no son contenciosas. Por este
motivo, en nuestro sistema, respecto de las sucesiones no contenciosas, la
autoridad notarial es la figura central, porque ante éste se otorgan los
testamentos.

Para la aplicación del R. 650/2012 es muy importante determinar si las


autoridades notariales están o no incluidas en su ámbito de aplicación.

En el articulado del Reglamento 650/2012 no se menciona a los notarios,


aunque en su artículo 3.2 se define lo que, a efectos del Reglamento, se entiende
por tribunal.

182
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Artículo 3.2 R. 650/2012 de sucesiones. Definiciones


A los efectos del presente Reglamento, se entenderá por “tribunal” todo órgano
judicial y todas las demás autoridades y profesionales del Derecho con
competencias en materia de sucesiones que ejerzan funciones jurisdiccionales
(…)

Solamente las autoridades comprendidas en la definición anterior estarán


vinculadas por las normas de competencia establecidas en el R. 650/2012. Desde
la perspectiva española, los Notarios no ejercen con carácter general funciones
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jurisdiccionales, por lo que no quedarán vinculados por las normas de


competencia del instrumento (salvo en el acto de la declaración de herederos
abintestato, conforme a la opinión de algunos autores). No obstante, los
documentos que los Notarios expidan circularán de acuerdo con las previsiones
del R. 650/2012.

Ahora bien, la diferencia entre autoridades que ejercen o no funciones


jurisdiccionales condiciona el régimen de reconocimiento. En el caso español se
operaría de la siguiente forma:

 Cuando los Notarios no ejercen funciones jurisdiccionales los documentos


públicos que expidan deben circular de acuerdo con las disposiciones sobre la
eficacia extraterritorial de los documentos públicos extranjeros.

 Cuando la autoridad notarial ejerce funciones jurisdiccionales está vinculada


por las normas de competencia del Reglamento y las resoluciones que dicta
deben circular de acuerdo con las disposiciones de reconocimiento, fuerza
ejecutiva y ejecución de resoluciones.

C. ACTIVIDAD DE LAS AUTORIDADES CONSULARES

 Requisitos para la actuación del cónyuge

Con carácter general, los cónsules españoles en el extranjero pueden


actuar siempre que se cumplan los siguientes requisitos:

 Cuando el causante fuera nacional español (es decir, del Estado que acredita al
Cónsul).

 Siempre que se haya producido el fallecimiento en el territorio al que alcanza


la jurisdicción consular o el causante tuviera bienes en el mismo.

 Funciones atribuidas a los cónsules.


Funciones notariales, informativas y representativas

El Cónsul puede asumir funciones notariales, informativas y


representativas.

183
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 Funciones notariales. La intervención de los Cónsules como Notarios en


relación con las disposiciones testamentarias de sus nacionales, está recogida
en el Convenio de Viena sobre funciones consulares de 1963, así como en
múltiples Convenios consulares bilaterales. En el CC en los artículos 734 y
siguientes, se reconoce esta facultad a los agentes consulares y se ordena el
modo de proceder.

 Funciones informativas. La mayoría de los Convenios consulares reconocen


una obligación bilateral de información y cooperación recíproca, entre el
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Cónsul y las autoridades locales.

 Funciones representativas. A la autoridad consular se le asigna la función de


representación, que, en algunos casos, no se limita sólo a proteger la herencia,
sino también a adjudicarla, proceso que ha suscitado grandes problemas.

III. LEY APLICABLE A LAS SUCESIONES INTERNACIONALES

Uno de los sectores contenidos en el R. 650/2012 es el de la determinación de la ley


aplicable (arts. 20 a 38). No obstante, debemos tener también en cuenta las previsiones del
artículo 9.8 CC para los testamentos otorgados antes de 2015, así como su continuidad para
los supuestos de los conflictos internos. Estos extremos hacen necesario tratar las soluciones
aportadas por ambas fuentes (por el R. 650/2012 y por el artículo 9.8 CC).

A. LEY APLICABLE A LAS SUCESIONES INTERNACIONALES


EN EL ORDENAMIENTO ESPAÑOL. EL ARTÍCULO 9.8 CC

El artículo 9.8 CC da respuesta para determinar el derecho aplicable a la sucesión.

Artículo 9.8 CC

La sucesión por causa de muerte se regirá por la ley nacional del causante
en el momento de su fallecimiento, cualesquiera que sean la naturaleza de Norma general
los bienes y el país donde se encuentren (sucesión intestada). Sin embargo,
las disposiciones hechas en testamento (sucesión testada) y los pactos
sucesorios (sucesión contractual) ordenados conforme a la ley nacional del
testador o del disponente en el momento de su otorgamiento conservarán
su validez, aunque sea otra la ley que rija la sucesión, si bien las legítimas se
ajustarán, en su caso, a esta última(es decir, a la ley nacional del causante en
el momento del fallecimiento).
Los derechos que por ministerio de la ley se atribuyan al cónyuge supérstite Delimitación
se regirán por la misma ley que regule los efectos del matrimonio, a salvo del alcance
siempre las legítimas de los descendientes. de la norma general

184
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 Características que se resaltan en el artículo 9.8 CC

Las características que se resaltan en el artículo 9.8 CC son dos:

1) El empleo de un supuesto de hecho amplio que permite extender la aplicación


del precepto a cualquier tipo de sucesión (sucesión testada, intestada y a los
pactos sucesorios o sucesión contractual).

2) La elección de la ley nacional del causante como criterio de conexión proyecta


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una concepción personalista y universalista de la sucesión.

 Cambio de ley y sistema de legítimas

El artículo 9.8 CC prevé el supuesto en el que haya habido un cambio de ley


nacional del causante entre el momento en el que éste pudo testar o se realizaran
pactos sucesorios, y el momento de su fallecimiento. La concreción temporal de la ley
nacional evita el conflicto móvil, a la vez que garantiza la validez de lo establecido por
el causante.

Por su parte, el sistema de legítimas se ajustará al previsto en la ley nacional


del causante en el momento del fallecimiento, de forma que si el causante testa
conforme a una ley nacional en la que no se contiene régimen de legítimas y,
posteriormente, adquiere una nacionalidad conforme a cuyo ordenamiento existe
dicho régimen, las disposiciones en testamento siguen siendo válidas, pero los
derechos de los legitimarios tendrán que ser satisfechos.

 Delimitación del alcance de la norma general

Junto a la norma general, el artículo 9.8 CC delimita su alcance al establecer


que “Los derechos que por ministerio de la ley se atribuyan al cónyuge supérstite se
regirán por la misma ley que regule los efectos del matrimonio, a salvo siempre las
legítimas de los descendientes”.

 Ámbito de aplicación material

La ley nacional del causante tiene una aplicación muy extensa regulando un
buen número de cuestiones (la apertura de la sucesión; la determinación de las
personas llamadas a suceder; su orden; las causas de desheredación y de indignidad,
etc.). Se incluye también el régimen de legítimas, los aspectos relativos a la
administración de la herencia, la aceptación de la propiedad de los bienes, la
participación de la herencia, etc.

185
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 Reenvío

La elección de la ley nacional como criterio de conexión, y el proceso de


inmigración que España ha tenido en los últimos tiempos, ha llevado a nuestras
autoridades a tener que resolver determinados problemas de aplicación, como
consecuencia de la frecuente aplicación de un ordenamiento extranjero. En
particular, han sido varios los supuestos en los que se ha puesto a prueba la
aplicación de la respuesta del artículo 12.2 CC al reenvío. La solución del mencionado
precepto al permitir el reenvío de retorno conlleva la aplicación de la ley española al
supuesto en cuestión.
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 Cláusula de orden público

Otro de los problemas de aplicación que cobra importancia en la práctica del


artículo 9.8 CC ha sido el expediente de orden público, mediante el que se descarta la
aplicación de la ley nacional del causante. Se trataría de aquellos supuestos en los
que se excluye la aplicación del derecho extranjero (designado por la ley nacional del
causante) debido a que contiene aspectos discriminatorios a la hora de heredar, ya
sea por razón de sexo o por motivos religiosos.

 Vecindad civil

Cuando el artículo 9.8 CC opera para resolver los conflictos internos, la ley
nacional del sujeto queda sustituida por la conexión de la vecindad civil siguiendo lo
previsto en el artículo 16.1 CC.

B. LA LEY APLICABLE A LAS SUCESIONES INTERNACIONALES


EN EL REGLAMENTO 650/2012

 Aplicación universal

Artículo 20 R. 650/2012 de sucesiones. Aplicación universal


La ley designada por el presente Reglamento se aplicará aun cuando no sea la de un Estado miembro.

 Regla general y elección de la ley aplicable

1) En la norma europea se opta como criterio de conexión por la autonomía de la


voluntad en la elección de ley, si bien limitada a la ley nacional del causante en el
momento de la elección o en el fallecimiento (art. 22).

2) En el supuesto de que no se haya optado (en el ejercicio de la autonomía de la


voluntad) por la ley nacional del causante, la conexión objetivamente aplicable es
la ley de la última residencia habitual del causante en el momento del
fallecimiento. De forma excepcional, este ordenamiento no sería aplicable si
resultara claramente de todas las circunstancias del caso que, en el momento del
fallecimiento, el causante tenía los vínculos más estrechos con un Estado distinto,
cuya ley será entonces la aplicable.

186
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1 2
Artículo 22.1 R. 650/2012. Artículo 21 R. 650/2012 de sucesiones.
Elección de la ley aplicable Regla general
Cualquier persona podrá designar 1. Salvo disposición contraria del presente Reglamento, la
la ley del Estado cuya nacionalidad ley aplicable a la totalidad de la sucesión será la del
posea en el momento de realizar Estado en el que el causante tuviera su residencia
la elección o en el momento del habitual en el momento del fallecimiento.
fallecimiento. / Una persona que 2. Si, de forma excepcional, resultase claramente de todas
posea varias nacionalidades podrá las circunstancias del caso que, en el momento del
elegir la ley de cualquiera de los fallecimiento, el causante mantenía un vínculo
Estados cuya nacionalidad posea manifiestamente más estrecho con un Estado distinto
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en el momento de realizar la del Estado cuya ley fuese aplicable de conformidad con
elección o en el momento del el apartado 1, la ley aplicable a la sucesión será la de ese
fallecimiento. otro Estado.

En la norma europea se opta como criterio de conexión por la autonomía de


1 Autonomía la voluntad en la elección de ley, si bien limitada a la ley nacional del
de la voluntad causante en el momento de la elección o en el fallecimiento (art. 22).
3
Vínculos más estrechos
En el supuesto de que no se De forma excepcional, no sería aplicable la
haya optado (en el ejercicio ley de la última residencia habitual del
2 Residencia de la autonomía de la causante en el momento del fallecimiento,
habitual voluntad) por la ley nacional si resultara claramente de todas las
del causante, la conexión circunstancias del caso que, en el momento
objetivamente aplicable es la del fallecimiento, el causante tenía los
ley de la última residencia vínculos más estrechos con un Estado
habitual del causante en el distinto, cuya ley será entonces la aplicable.
momento del fallecimiento.

 Ámbito de la ley aplicable

Artículo 23 R. 650/2012 de sucesiones. Ámbito de la ley aplicable


1. La ley determinada en virtud de los artículos 21 o 22 regirá la totalidad de la sucesión.
2. Dicha ley regirá, en particular: (…)

El ámbito de la ley que finalmente resulte aplicable regulará todos los


aspectos a los que se refiere el artículo 23. Además, la aplicación universal del texto,
permite la elección de la ley de un tercer Estado.

 Cláusula de orden público

Para el correctivo del orden público se sigue la fórmula tradicional de


excepcionar el derecho extranjero cuando sea manifiestamente incompatible con el
orden público del foro (artículo 35), sin que el artículo determine cuál será, en su
caso, el ordenamiento aplicable.

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 Restricciones relativas o aplicables a la sucesión de determinados bienes

Artículo 30 R. 650/2012 de sucesiones. Disposiciones especiales que imponen


restricciones relativas o aplicables a la sucesión de determinados bienes

Cuando la ley del Estado donde se encuentren situados determinados bienes inmuebles,
empresas u otras categorías especiales de bienes contenga disposiciones especiales que,
por razones de índole económica, familiar o social, afecten o impongan restricciones a la
sucesión de dichos bienes, se aplicarán a la sucesión tales disposiciones especiales, en la
medida en que, en virtud del Derecho de dicho Estado, sean aplicables con independencia
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de la ley que rija la sucesión.

El artículo 30 R. 650/2012 es la única norma caracterizada como norma de


policía que se incluye en el articulado del Reglamento. Conforme a este precepto, las
normas de aquellos Estados donde se encuentren situados determinados bienes,
empresas o categorías especiales de bienes, que afecten o impongan restricciones a
la sucesión de dichos bienes, seguirán siendo aplicables, con independencia de que
sea otra la ley que rija la sucesión.

Por ejemplo, en el caso español pertenecía a este tipo de normas las contenidas
en la Ley 19/1995, de modernización de explotaciones agrarias, que impide la división
o segregación de la finca por debajo de la unidad mínima de cultivo.

 Reenvío (art. 34)

El reenvío se admite excepcionalmente para los supuestos en los que resulte


aplicable la ley de un tercer Estado. En este caso se entenderán aplicables las normas
de Derecho Internacional Privado del ordenamiento designado, siempre que estas
permitan un reenvío de retorno a la ley de un Estado miembro (que puede ser el del
foro u otro), o a la ley de un tercer Estado. En ambos casos, el reenvío se entenderá
hecho a la ley material.

El reenvío se excluye siempre que se haya optado por la elección de la ley


aplicable o ésta se haya deducido por la aplicación de la conexión de los vínculos más
extremos.

 Sistemas jurídicos complejos (arts. 36 y 37)

El problema de la remisión a sistemas jurídicos complejos se regula en el R.


650/2012 en el artículo 36 para los conflictos territoriales, construyendo en el artículo
37 una respuesta para los supuestos de los conflictos interpersonales. Para ambos
supuestos, se establece una solución mixta, de forma que ante la ausencia de una
norma en el derecho extranjero que establezca el ordenamiento aplicable, se
recurrirá a la conexión de los vínculos más estrechos, como cláusula de cierre.

188
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IV. ASPECTOS PARTICULARES DELA SUCESIÓN TESTADA

La sucesión testada es aquella en la que la persona expresa su voluntad en testamento.

Conforme al artículo 24 R. 650/2012 la admisibilidad y la validez de las disposiciones


testamentarias se regularán, bien por la ley de la residencia habitual del causante en el
momento de otorgarlas, o por la ley nacional del disponente si es que ha optado por dicho
ordenamiento. El R. 650/2012 hace una doble división en cuanto a la admisibilidad y validez
de las disposiciones testamentarias (art. 24), diferenciando en relación a la validez entre
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validez material (art. 26) y validez formal (art. 27).

Artículo 24 R. 650/2012 de sucesiones.


Disposiciones mortis causa distintas de los pactos sucesorios
1. Las disposiciones mortis causa distintas de los pactos sucesorios se regirán, por lo que
respecta a su admisibilidad y validez material, por la ley que, en virtud del presente
Reglamento, habría sido aplicable a la sucesión del causante si este hubiese fallecido en
la fecha de la disposición (ley de la residencia habitual).

2. No obstante lo dispuesto en el apartado 1, el disponente podrá escoger como ley que rija
la admisibilidad y validez material de su disposición mortis causa aquella que el artículo
22 le permite elegir, en las condiciones que dicho artículo establece (ley nacional).

3. (…)

Artículo 26 R. 650/2012 de sucesiones.


Validez material de las disposiciones mortis causa
1. A los efectos de los artículos 24 y 25, se referirán a la validez material los siguientes
elementos:

a) La capacidad del disponente para realizar la disposición mortis causa;

b) Las causas específicas que impidan al disponente disponer en favor de determinadas


personas o que impidan a una persona recibir bienes sucesorios de aquel;

c) La admisibilidad de la representación a efectos de realizar una disposición mortis


causa;

d) La interpretación de la disposición mortis causa;

e) El fraude, la coacción, el error o cualquier otra cuestión relativa al consentimiento o a


la voluntad del disponente.

2. En caso de que una persona tenga capacidad para realizar una disposición mortis causa
de conformidad con la ley aplicable en virtud de los artículos 24 o 25, una modificación
ulterior de la ley aplicable no afectará a su capacidad para modificar o revocar dicha
disposición.

189
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Artículo 27.1 R. 650/2012 de sucesiones.


Validez formal de las disposiciones mortis causa realizadas por escrito
Una disposición mortis causa realizada por escrito será válida en cuanto a su forma si esta responde a la ley:

a) Del Estado en que se realizó la disposición o se celebró el pacto sucesorio;

b) Del Estado cuya nacionalidad poseyera el testador, o al menos una de las personas cuya sucesión sea
objeto de un pacto sucesorio (…)

c) Del Estado en el cual el testador, o al menos una de las personas cuya sucesión sea objeto de un pacto
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sucesorio, tuviera su domicilio, (…)

d) Del Estado en el cual el testador, o al menos una de las personas cuya sucesión sea objeto de un pacto
sucesorio tuviera su residencia habitual (…)

e) Respecto de los bienes inmuebles, del Estado en el que estén situados.


(…)

1. ADMISIBILIDAD Y VALIDEZ MATERIAL


DE LAS DISPOSICIONES MORTIS CAUSA

Conforme a las previsiones del R. 650/2012, tanto la admisibilidad como la validez


material de las disposiciones mortis causa quedan sujetas a la ley de la residencia habitual
del causante en el momento de otorgarlas (que sería la ley que vendría regir la sucesión si
falleciera en ese momento), salvo que hubiera elegido como ley aplicable a la sucesión su
ley nacional, en cuyo caso este ordenamiento se aplicará a ambas cuestiones.

 Aspectos relativos a la validez material de las disposiciones testamentarias

Los aspectos relativos a la validez material de las disposiciones testamentarias, y


que quedan sujetos a la ley prevista por el artículo 24, son los señalados en las letras
del artículo 26.1 R. 650/2012.

Artículo 26.1 R. 650/2012 de sucesiones.


Validez material de las disposiciones mortis causa
A los efectos de los artículos 24 y 25, se referirán a la validez material los siguientes elementos:

a) La capacidad del disponente para realizar la disposición mortis causa;

b) Las causas específicas que impidan al disponente disponer en favor de determinadas


personas o que impidan a una persona recibir bienes sucesorios de aquel;

c) La admisibilidad de la representación a efectos de realizar una disposición mortis causa;

d) La interpretación de la disposición mortis causa;

e) El fraude, la coacción, el error o cualquier otra cuestión relativa al consentimiento o a la


voluntad del disponente.

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La capacidad para testar en el marco del R. 650/2012, a diferencia de la


solución tradicional, quedará sujeta a la ley rectora de la sucesión: ley de la
residencia habitual del causante, salvo que el disponente hubiera hecho una elección
de ley a favor de su ley nacional.

En cuanto a la capacidad para ser heredero, en el marco del R. 650/2012,


aunque, en principio, la capacidad jurídica de las personas físicas está excluida del
ámbito de aplicación material del texto, posteriormente, en el artículo prevé que
cuando una persona tenga capacidad para otorgar disposiciones testamentarias según
la ley aplicable designada por los preceptos anteriores (arts. 24 y 25), un cambio
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ulterior de dicha ley no afectará a su capacidad para modificarlas o revocarlas. Si no lo


hace dichas disposiciones seguirán siendo válidas.

 Capacidad para ser heredero

Artículo 23 R. 650/2012 de sucesiones. Ámbito de la ley aplicable


1. La ley determinada en virtud de los artículos 21 o 22 regirá la totalidad de la
sucesión.
2. Dicha ley regirá, en particular: (…) c) La capacidad para suceder; (…)

El artículo 23 R. 650/2012 determina que la capacidad para suceder queda


establecida por la ley que resulte aplicable conforme a los artículos 21 y 22, es decir, se
regula también por la ley que regula la sucesión (ley nacional del causante en el
momento de elección o del fallecimiento, en caso de aplicar la professio iuris, o si no, la
ley objetivamente competente será el ordenamiento de la residencia habitual del
causante en el momento del fallecimiento). En consecuencia, se trata de una
excepción a la aplicación de la ley nacional que con carácter general regula la
capacidad de las personas físicas (véase Tema 14).

3. VALIDEZ FORMAL DE LAS DISPOSICIONES MORTIS CAUSA

Una de las cuestiones excluidas del ámbito de aplicación de la ley sucesoria, y de mayor
importancia, es la relativa a la forma de los testamentos. Aunque en el artículo 27 R. 650/2012
recoge previsiones en torno a la validez formal de las disposiciones testamentarias. No
obstante, seguirá primando frente a la soluciones del R. 650/2012 el Convenio sobre conflictos
de leyes en materia de forma de disposiciones testamentarias, hecho en La Haya de 5 de
octubre de 1961 (Convenio de La Haya de 1961, sobre forma de los testamentos). Esta opción
conlleva que pasemos al análisis de las soluciones que el texto convencional contiene.
Artículo 75.1 R. 650/2012 de sucesiones.
Relaciones con convenios internacionales vigentes
El presente Reglamento no afectará a la aplicación de los convenios internacionales de los que sean
parte uno o más Estados miembros en el momento de la adopción del presente Reglamento y que se
refieran a materias reguladas por él. / En particular, los Estados miembros que son partes
contratantes en el Convenio de La Haya, de 5 de octubre de 1961, sobre los conflictos de leyes en
materia de forma de las disposiciones testamentarias seguirán aplicando lo dispuesto en ese
Convenio, en lugar del artículo 27 del presente Reglamento, en lo que atañe a la validez en materia
de forma de los testamentos y testamentos mancomunados.

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 Análisis de las soluciones que contiene el CLH de 1961

 Cuestiones de forma

La aplicación universal de las disposiciones del Convenio de La Haya de


1961 sobre forma de los testamentos (art. 6) sustituye, con alguna excepción, a
las previsiones del artículo 11 del Código civil relativo a la forma de los actos y
negocios jurídicos (así como de otros preceptos del Código civil español como los
art. 732.1, 732.3 y 733).
Incluye también, dentro de la ley aplicable a la forma, las prescripciones
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que limitan las formas admitidas de disposiciones testamentarias referidas a la


edad, nacionalidad u otras circunstancias personales del testador, así como las
circunstancias que deben de poseer los testigos requeridos para la validez de una
disposición testamentaria (art. 5).

 Ley interna

La búsqueda de la validez formal del testamento inspira las soluciones


convencionales, recurriendo para ello a una norma de conflicto multilateral en la
que las conexiones funcionan de forma alternativa. De manera que, conforme a
su artículo 1, una disposición testamentaria será formalmente válida si se ajusta
a alguna de las siguientes leyes internas (con exclusión, por tanto, del reenvío):

Artículo 1. Convenio de La Haya de 1961, sobre forma de los testamentos

Una disposición testamentaria será válida en cuanto a la forma si ésta responde a la


Ley interna:

a) Del lugar en que el testador hizo la disposición, o

b) De la nacionalidad poseída por el testador, sea en el momento en que


dispuso, sea en el momento de su fallecimiento, o

c) Del lugar en el cual el testador tenía su domicilio, sea en el momento en que


dispuso, sea en el momento de su fallecimiento, o

d) Del lugar en el cual el testador tenía su residencia habitual, sea en el


momento en que dispuso, sea en el momento de su fallecimiento, o

e) Respecto a los inmuebles, del lugar en que estén situados.


(…)

 Aplicabilidad a una disposición testamentaria que revoque una anterior

Artículo 2. Convenio de La Haya de 1961, sobre forma de los testamentos


El artículo primero será aplicable a las disposiciones testamentarias que revoquen una
disposición testamentaria anterior. /(…)

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El texto convencional también se aplica para determinar la ley aplicable a


una disposición testamentaria que revoque una disposición testamentaria
anterior.

 Testamento mancomunado

Artículo 4. Convenio de La Haya de 1961, sobre forma de los testamentos


El presente Convenio se aplicará igualmente a la forma de las disposiciones
testamentarias otorgadas en un mismo documento por dos o más personas.
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El texto convencional califica como cuestiones de forma el testamento


mancomunado, regulando su posibilidad así como las formalidades (art. 4).

 Testamentos ológrafos y mancomunados

Las previsiones convencionales relativas a los testamentos ológrafos y


mancomunados conllevan a las siguientes afirmaciones:

- La validez de los testamentos ológrafos otorgados por extranjeros en


España, aunque su ley nacional lo prohíba.

- La validez de los testamentos ológrafos realizados por españoles aunque no


lo admita la ley local, siempre que se ajuste a una de las leyes que el
Convenio remite.

- La validez formal de los testamentos mancomunados, otorgados por


españoles en el extranjero, conforme a alguna de las leyes indicadas en el
artículo 1 del Convenio (art. 699 y 733 del CC).

 Registro de los testamentos

Se ratificó por España el Convenio de Basilea, de 1972, relativo al establecimiento


de un sistema de inscripción de testamentos.

Los Estados se comprometen a tener un sistema de inscripción de testamentos,


con objeto de facilitar, tras el fallecimiento del testador, el descubrimiento de su
testamento (art. 1).

La designación de uno o varios organismos en cada Estado para transmitir, recibir


información, así como para registrar la información, se ha materializado en España con la
designación, a tal efecto, del Registro General de Actos de Última Voluntad.

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V. ASPECTOS PARTICULARES DE LA SUCESIÓN INTESTADA

 Concepto de sucesión legítima o intestada

La sucesión legítima o intestada se produce cuando, o bien no existe testamento,


o aun cuando existe es nulo, o incluso, siendo válido, en el mismo no se dispone sobre la
totalidad de los bienes.

1 No existe testamento.
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La sucesión legítima
2 Cuando el testamento existe, pero es nulo.
o intestada se produce
Cuando el testamento existe y es válido, pero en el mismo
cuando  3
no se dispone sobre la totalidad de los bienes.

 Ley aplicable a la legítima

En relación a la respuesta del R. 650/2012, la ley aplicable a la legítima será la


misma que regule la sucesión en cuestión, es decir, aquella que resulte aplicable
conforme a los artículos 21 y 22.

 Sucesión de los bienes por parte del Estado. La sucesión vacante

Artículo 33 R. 650/2012 de sucesiones. Sucesión vacante

En la medida en que, conforme a la ley aplicable a la sucesión determinada por el presente Reglamento,
no hubiera heredero ni legatario de ningún bien en virtud de una disposición mortis causa, ni ninguna
persona física llamada por esa ley a la sucesión del causante, la aplicación de dicha ley no será obstáculo
para que un Estado miembro o una entidad designada por dicho Estado miembro pueda tener el
derecho de apropiarse, en virtud de su propia ley, de los bienes hereditarios que se encuentren situados
en su territorio, siempre y cuando los acreedores puedan obtener satisfacción de sus créditos con cargo
a los bienes de la totalidad de la herencia.

Una cuestión particular es la situación que se crea en ausencia de herederos


legítimos y, con ello, la sucesión de los bienes por parte del Estado.

Se trata de responder a una cuestión de calificación que, según nuestro artículo


12.1 CC, aplicable cuando sean competentes las autoridades españolas, ha de hacerse
conforme a la lex fori. En aplicación de nuestro ordenamiento jurídico, el Estado hereda
como un heredero más (arts. 956 y 957 CC), con la única particularidad de que lo hace a
beneficio del inventario (art. 1023 CC).

En relación a la sucesión vacante la que se aplica es la ley aplicable a la sucesión, si


bien el R. 650/2012 contiene una solución particular, en el marco de su artículo 33,
remitiendo a la ley del Estado miembro del lugar donde estuvieran situados los bienes
hereditarios, salvaguardando la satisfacción de los créditos de los acreedores.

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VI. LA SUCESIÓN PACTADA

 Diferencia entre sucesión testada y pactos sucesorios

Sucesión testada Pactos sucesorios


En la sucesión testada el causante En los pactos sucesorios la voluntad del testador se
puede revocar libremente las vincula a la voluntad de otra persona, y la revocación de
disposiciones hasta su fallecimiento. los pactos sólo es posible si se cumplen unas condiciones
muy tasadas.
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En el ámbito del derecho español, si bien el Derecho civil común prohíbe la sucesión
contractual (art. 658 y 1271 del CC), su reconocimiento está presente en algunos
Derechos forales, existiendo una variedad muy importante (se acoge en los
Derechos de Cataluña, Aragón, Baleares, Galicia, Navarra y País Vasco). Esto último
tiene, entre otros, el efecto de no poder descartar por el juego de la cláusula de
orden público la aplicación de un ordenamiento extranjero en el que se incluyen
dichos pactos, como un posible tipo de sucesión.

 Regulación de la sucesión pactada en el ámbito del R. 650/2012

Artículo 25 R. 650/2012. Pactos sucesorios


1. Un pacto sucesorio relativo a la sucesión de una sola persona se regirá, por lo que atañe a su
admisibilidad, validez material y efectos vinculantes entre las partes, incluidas las condiciones
para su resolución, por la ley que, en virtud del presente Reglamento, fuese aplicable a la sucesión
si aquella hubiera fallecido en la fecha de conclusión del pacto.
2. Un pacto sucesorio relativo a la sucesión de varias personas únicamente será admisible en caso
de que lo sea conforme a la ley que, de conformidad con el presente Reglamento, hubiera sido
aplicable a la sucesión de cada una de ellas si hubieran fallecido en la fecha de conclusión del
pacto. / (…)
3. (…)

La sucesión pactada es un modo de sucesión más junto con la sucesión testada o


abintestato.

El artículo 25 R. 650/2012 determina la ley aplicable a su admisibilidad, validez


material y efectos vinculantes, incluidas las condiciones para su resolución. Ahora bien,
dicha ley no podrá menoscabar el derecho a las legítimas que quedarán establecidas por
la ley que rige la sucesión.

El artículo 25 R. 650/2012 clasifica los pactos en función del número de sucesiones


a las que afecta:

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Una sola persona Varias personas


En el caso de afectar a la sucesión de una En el caso de afectar a la sucesión de varias
sola persona y no haber hecho uso de la personas, el pacto será admisible si así lo es
elección de ley (que está limitada a la ley conforme a la ley de la residencia habitual de cada
nacional del disponente en el momento una de las citadas personas en el momento de
de elección), será aplicable a los pactos conclusión del pacto (sería la ley que regula la
sucesorios la ley que regula la sucesión, sucesión de cada una de las personas). Esta ley,
es decir, la ley de la residencia habitual objetivamente aplicable, opera siempre que no se
de la persona de cuya sucesión se trate, hubiera hecho uso de la professio iuris, que
en el momento de otorgar el pacto. determinaría la aplicación de la ley nacional de las
personas de cuya sucesión se trate.
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VII. EFICACIA EN ESPAÑA DE DECISIONES EXTRANJERAS EN MATERIA DE SUCESIONES

 Doble régimen de reconocimiento

En el ámbito de los países de la Unión, y a partir de la fecha de aplicación del R.


650/2012, se prevé un doble régimen de reconocimiento:
1 Cap. IV Reconocimiento, fuerza ejecutiva y ejecución de Arts. 39-58
resoluciones judiciales
2 Cap. V Documentos públicos y transacciones judiciales Arts. 59-61

 Certificado sucesorio europeo

Una de las cuestiones más innovadoras del R. 650/2012 ha sido la creación de un


certificado sucesorio europeo (Capítulo VI). Tendrán competencia para emitir el
certificado:

 Las autoridades judiciales de los Estados miembros. En el caso español la competencia


para emitir el certificado sucesorio europeo la tendrán tanto: el Juzgado de Primera
Instancia que examinó el caso relativo a la sucesión como, en su caso, la autoridad
notarial.
Serán aplicables las normas incorporadas en la LEC (Disposición final vigésimo sexta),
dictadas con el objeto de facilitar en España la aplicación de las previsiones del R.
650/2012.

 Probablemente también podrán emitir el certificado las autoridades notariales,


competentes para sustanciar sucesiones mortis causa según el Derecho nacional,
siempre que el Estado en cuestión, en este caso España, así lo hubiera notificado a la
Comisión (art. 78.1.c).

El certificado sucesorio es un título ejecutivo. Su acceso al Registro está condicionado a la


satisfacción de los requisitos del Estado correspondiente, pero no se podrán exigir requisitos que
pongan en peligro los fines que persigue el Reglamento. En el caso español, esto significa que,
aunque se requiera la calificación positiva del Registrador para el acceso al Registro, cuando el
documento proceda de una autoridad de un Estado miembro, no podrán exigirse algunos de los
aspectos que nuestra normativa ordena controlar.

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TEMA 23. LAS COSAS EN EL TRÁFICO JURÍDICO EXTERNO


RÉGIMEN JURÍDICO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS REALES

I. INTRODUCCIÓN

Los derechos reales son aquellos derechos que recaen sobre cosas con valor
patrimonial (o bienes) sobre los que pueden establecerse vínculos jurídicos que sean
oponibles frente a todos y exclusivos, ya que su titular puede impedir a los demás cualquier
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acceso a la cosa en perjuicio de su derecho. En este contexto, las cosas o bienes son
consideradas individualmente y no como parte de una masa patrimonial en cuya regulación
pueden incidir otras leyes (los bienes incluidos en un régimen matrimonial, una sucesión o
una quiebra).

En esta lección nos referimos únicamente a los derechos reales inmobiliarios, ya


que los arrendamientos de inmuebles, si bien son objeto de competencia exclusiva, no
son derechos reales.

 Elementos que conforman el objeto de los bienes

Los elementos que conforman el objeto de los bienes son muy variados y en gran
parte dependen de exigencias económicas concretas y de la percepción que de ellas
tenga el legislador estatal.

 Tipos de cosas

Bienes muebles
1 Bienes corporales
Bienes inmuebles
2 Bienes incorporales

En este Tema haremos referencia a la competencia judicial internacional en materia


de derechos reales para estudiar, seguidamente, la ley aplicable a los bienes corporales. En
cuanto a los bienes incorporales, su existencia a partir del reconocimiento por los distintos
sistemas jurídicos de las denominadas propiedades especiales -concretamente, la
propiedad intelectual e industrial- los dota de una nota artificial de creación del Derecho,
que abona por su tratamiento fuera del contexto del estatuto real.

II. COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL DE LOS TRIBUNALES ESPAÑOLES


EN MATERIA DE BIENES

1. BIENES INMUEBLES

 Regulación de la competencia judicial internacional en materia de bienes

La competencia judicial internacional en materia de bienes en el sistema español


está regulada en distintas fuentes.

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1 Normas institucionales R. Bruselas I refundido


2 Normas convencionales Convenio de Lugano y Bruselas
3 Derecho interno español Ley Orgánica del Poder Judicial

Artículo 24.1) R. Bruselas I refundido Artículo 22 a) LOPJ


Son exclusivamente competentes, sin consideración Con carácter exclusivo, los Tribunales
del domicilio de las partes, los órganos españoles serán competentes en todo
jurisdiccionales de los Estados miembros que se caso y con preferencia de cualquier
indican a continuación: otro, para conocer de las pretensiones
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relativas a las siguientes materias:


1) en materia de derechos reales inmobiliarios y
de contratos de arrendamientos de bienes a) Derechos reales y arrendamientos
inmuebles, los órganos jurisdiccionales del de inmuebles que se hallen en
Estado miembro donde el inmueble se halle sito. España; (…)
(…)

En realidad este artículo ha sido prácticamente derogado por el Reglamento


Bruselas I refundido, ya que el artículo 24 citado se aplica “sin consideración del
domicilio”, es decir, sin que sea necesario para la aplicación del Reglamento que el
demandado tenga su domicilio en la UE. Es decir, que este artículo se aplicará siempre.

Tanto la norma europea como la interna española coinciden al proclamar la


competencia judicial internacional exclusiva de los tribunales de un Estado sobre los
inmuebles sitos en él.

Esta competencia exclusiva se ha justificado por distintas razones:

 Por la proximidad entre el Tribunal y el objeto de litigio, que facilita la práctica de


las pruebas y el conocimiento de los hechos.

 Porque la ley de situación también se aplica en esta materia al fondo del litigio.

 Porque de este modo se facilita la inscripción en el Registro y la ejecución de la


sentencia.

En el sistema español, en todos los instrumentos que regulan la competencia


judicial internacional, tanto en las normas institucionales como convencionales y en las de
origen interno, la de situación del bien es considerada competencia exclusiva. Nos
remitimos al Tema III para recordar los efectos de la “exclusividad” en la competencia
judicial internacional.
El ámbito de las acciones reales inmobiliarias son las acciones in rem. Es decir, las
relativas a la existencia de la posesión, la propiedad u otros derechos reales sobre el bien,
por las que los titulares de los mismos protegen las prerrogativas de su título frente a
todos (una acción reivindicatoria). Se excluyen pues las acciones personales o mixtas
(acción del comprador contra el vendedor del inmueble para la entrega de la cosa
vendida; acciones de resolución de un contrato de venta de inmuebles; acciones por
daños al inmueble, etc.).

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 Situación del inmueble

La situación del inmueble no suele suscitar problemas. El problema más


frecuente sería el del supuesto en el que el inmueble estuviese situado entre dos
Estados fronterizos. Este caso generalmente se soluciona disponiendo que los
Tribunales de cada Estado sean competentes respecto a la parte situada en su
territorio.

En cuanto a la validez de las inscripciones realizadas en los registros públicos el


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R. Bruselas I refundido en su artículo 24 dispone:

“Son exclusivamente competentes, sin consideración del domicilio: 3) en materia de


validez de las inscripciones en los Registros públicos, los tribunales del Estado
miembro en que se encontrare el registro”.

Por supuesto que esta competencia exclusiva se refiere a los Registros incluidos,
por razón de la materia, en el ámbito de aplicación del Reglamento: Registro de la
Propiedad, Mercantil, Propiedad Industrial e Intelectual. Excluyendo pues el Registro
Civil. Ahora bien, la posible laguna queda resuelta por la LOPJ que, en su artículo 22.c),
establece también la competencia exclusiva de los tribunales españoles en lo relativo a
“la validez o nulidad de las inscripciones practicadas en un Registro español”, no
excluyendo ninguno de ellos. Competencia exclusiva lógica, en atención a la naturaleza
y función de los Registros públicos, que se han de hallar bajo la competencia de las
Autoridades del Estado al que pertenecen.

2. BIENES MUEBLES

 Reglamento Bruselas I refundido

 Foro general. El Reglamento Bruselas I refundido no prevé ningún foro de


competencia exclusivo ni especial respecto de los derechos reales sobre bienes
muebles. Por tanto, cuando sea aplicable el Reglamento, resultará aplicable el foro
general del domicilio del demandado.

 Foro especial para las acciones civiles. El Reglamento incluye en su artículo 7.4 un
foro especial de competencia, “…el órgano jurisdiccional del lugar en que se
encuentre el bien cultural en el momento de interponerse la demanda”, para las
acciones civiles basadas en el derecho de propiedad y dirigidas a recuperar un bien
cultural.

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 Ley Orgánica del Poder Judicial

Si el Reglamento no resultase aplicable, se estará a la LOPJ. El artículo 22


quinquies f) dispone que en cuanto a “las acciones relativas a bienes muebles”, y en
defecto de los foros generales (domicilio del demandado en España y sumisión a los
Tribunales españoles), los Tribunales españoles serán competentes “aun cuando el
demandado no tenga su domicilio en España”, si los bienes muebles se encuentran en
territorio español al tiempo de la demanda.

Artículo 22 quinquies f) LOPJ


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En defecto de sumisión expresa o tácita y aunque el demandado no tuviera su domicilio en


España, los Tribunales españoles serán competentes: (…)
f) En las acciones relativas a derechos reales sobre bienes muebles, si estos se encontraren
en territorio español al tiempo de la interposición de la demanda.

En todo caso, la existencia de los dos foros generales de competencia hace


perfectamente posible que los Tribunales españoles puedan declararse competentes
respecto de bienes muebles situados en país extranjero. Ahora bien, la competencia
de los Tribunales españoles (a diferencia de lo que se prevé para los bienes
inmuebles), es concurrente con la de otros tribunales extranjeros que podrían
también conocer de estos litigios.

III. LEY APLICABLE A LAS COSAS

1. CONEXIONES GENERALES Y ESPECIALES

A. LA LEX REI SITAE

 La lex rei sitae como rectora de los bienes inmuebles

La lex rei sitae [Ley del lugar donde está la cosa] ha sido tradicionalmente
la ley rectora de los bienes inmuebles, ya que ofrece mayores ventajas, tanto
desde el punto de vista del Estado, como desde una óptica protectora del tráfico
jurídico y de los intereses de los particulares.

 Dada la importancia económica, social y política de los derechos de propiedad,


éstos han de estar necesariamente sujetos a la soberanía del Estado donde
están situados los bienes sobre los que recaen. Un Estado frecuentemente
impone límites a estos derechos, bien en función de su posible disfrute por
ciudadanos extranjeros, bien en atención a razones de interés público.

 Sólo las leyes del Estado donde está situado el bien pueden otorgar una
protección erga omnes basada generalmente sobre un sistema de publicidad
(registro, inscripción, etc.), que sólo se puede establecer en los lugares donde
los bienes objeto de tales derechos están situados.

200
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 La protección jurisdiccional de los derechos sobre los bienes inmuebles se


localiza también en los tribunales del país donde se encuentran situados,
según una norma de competencia judicial internacional de alcance universal.
Incluso, a veces, esta protección se materializa en normas procesales que son,
por definición, de aplicación territorial.

 La lex rei sitae como rectora de los bienes muebles

La creciente importancia económica de los bienes muebles hace que


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muchas de las razones expuestas a favor de la ley del lugar de situación respecto
de los bienes inmuebles, sean también válidas respecto de los bienes muebles;
una situación que se traduce en la mayoría de los cuerpos legales en la sumisión
de ambas clases de bienes a la lex rei sitae.

Artículo 10.1 Código Civil


La posesión, la propiedad y los demás derechos sobre bienes inmuebles, así como su
publicidad, se regirán por la ley del lugar donde se hallen. / La misma ley será
aplicable a los bienes muebles. / (…)

Además de las ventajas que tiene la conexión “situación del bien”, existe
otra de carácter general: si la mejor localización de una relación jurídica es la que
señala su objeto material, cuando este objeto existe, parece claro que en el caso de
los bienes su situación ofrece una localización material, evidente, fáctica, que no
plantea, en principio, problemas de determinación. Ahora bien, si esto es así
respecto de los bienes inmuebles, esta ventaja se atenúa en el caso de los bienes
muebles.

Si bien los bienes muebles tienen también una localización material (de ahí
que se sometan a la misma ley que los inmuebles), su movilidad plantea
numerosos problemas:

1 2
El problema Determinación concreta de la situación
del conflicto móvil Cosas en tránsito y medios de transporte
El primer problema es el de fijar el El segundo problema es el de determinar la
momento en que la situación del concreta situación de los bienes; una
bien es relevante, problema que nos problemática que se agudiza en relación con las
conduce al conflicto móvil. cosas en tránsito y los medios de transporte.

B. EL CONFLICTO MÓVIL

En materia de ley aplicable a las cosas, la posibilidad de un conflicto móvil surge


del hecho de que los bienes muebles pueden cambiar de situación, haciendo necesaria
una distribución de las competencias respectivas de las dos leyes sucesivamente
aplicables. Por ejemplo, escultura robada en Grecia y vendida en España (ley griega y
ley española).

201
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 Distinción entre el contenido


y los modos de adquisición de los derechos

A B
Derecho transitorio interno Tráfico jurídico externo
Según la jurisprudencia y la doctrina en esta Ahora bien, la opción planteada por la
materia se aplicarían los criterios imperantes doctrina y por la jurisprudencia debe
en el derecho transitorio interno. Se aplicará llevarnos a incorporar a la solución del
en el futuro la ley del país en el que el bien conflicto móvil, en el ámbito del tráfico
mueble acaba de introducirse, de la misma jurídico externo, la distinción acuñada
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forma en que se aplicaría una nueva ley que en el Derecho interno entre el
modificara la legislación del país en el que el contenido de los derechos y los modos
bien mueble hubiera permanecido. de adquisición de los mismos.

1 Contenido de los derechos

En este plano, las prerrogativas de la propiedad o del usufructo, por


ejemplo, quedarían sometidas a la aplicación general de la ley del nuevo lugar de
situación.

2 Modos de adquisición de los derechos reales

En este caso, el imperio de la ley de situación del bien mueble en el


momento en que se produjo el hecho generador de su nacimiento o extinción no
deberá resultar afectado por lo dispuesto en una nueva ley, cuya aplicación
debería carecer de efectos retroactivos.

En este sentido, el Convenio de La Haya de 1958 sobre la ley aplicable a la


transferencia de la propiedad en caso de venta de carácter internacional de objetos
muebles corporales (no en vigor), consagra en el artículo 5 la competencia de la ley interna
del país en que estaban situados los objetos vendidos en cuanto a los modos de
adquisición, sometiendo los efectos de la posesión a la ley interna del país en que los
objetos estén situados en el momento de la reclamación.

En este plano, la importancia de la elección del lugar de situación de la cosa


es obvia: los comerciantes tratarán de que el hecho generador de la adquisición o
transferencia del derecho real, bien sea contrato, bien entrega de la cosa, se lleve
a cabo en el momento en que el bien esté situado en el lugar que más convenga a
sus intereses. Esta elección les permitirá acogerse a un sistema que admita o no
con largueza la reivindicación de los bienes muebles, que proteja en mayor o
menor medida al adquirente de buena fe, etc.

Ejemplo
Una escultura de gran valor es robada en Grecia y el autor del robo la introduce en España, en
donde la vende en pública subasta. Si el propietario original reivindicara ante los tribunales
españoles su propiedad encontraría que nuestro ordenamiento, aplicable como lex rei sitae (sin
perjuicio de la posible aplicación extraterritorial de las normas de protección del patrimonio
artístico del país de origen) protege al adquirente de buena fe, por lo que para recuperar el bien
que le fue robado deberá pagar el precio de la cosa al adquirente en España.

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 La complejidad de la solución

La solución anterior puede resultar de compleja aplicación cuando los


ordenamientos en presencia se inspiren en criterios distintos en materia de
transmisión de la propiedad. Mientras que en ciertos sistemas jurídicos la
transmisión es puramente contractual, en otros, como en el nuestro, se requiere
además una transmisión, “traditio”, causalmente vinculada con el negocio jurídico
precedente.
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Supongamos que el bien cambia de situación una vez celebrado el


contrato. No habría problema alguno si la ley anterior hubiera reconocido la
transferencia de propiedad por el mero contrato; en este caso, la nueva ley de
situación reconocería el título. Ahora bien, si la ley primera no une el efecto sobre
la propiedad con el contrato, sino que exige, además, la entrega de la cosa, la
nueva ley no puede reconocer un efecto que la anterior no ha producido. Esto es
evidente si la nueva ley también exige la entrega de la cosa. Sin embargo, la
doctrina duda en el caso de la que la nueva ley exigiera únicamente el contrato
para la transferencia de propiedad: unos autores son partidarios de que la nueva
ley admita este efecto; otros autores opinan que sería necesario un nuevo contrato
bajo la nueva ley de la cosa; finalmente, otros estiman que la antigua ley sería la
única aplicable y que, por tanto, habría que considerarse que la transferencia no se
ha consumado.

Para solventar la cuestión planteada el Derecho español carece de


respuesta legal.
La Ley Federal Suiza sobre el Derecho Internacional Privado, de 18 de
diciembre de 1987, establece en su artículo 102.2 que, “cuando un bien mueble se
ha transportado a Suiza desde el extranjero, y la adquisición o pérdida de los
derechos reales no ha tenido lugar en el extranjero, los hechos allí acaecidos se
reputarán realizados en Suiza”.
Problemas semejantes puede plantear la reserva de dominio, la prenda, la
hipoteca, etc., que se presentan en el comercio exterior como garantías frente a la
no realización del negocio por falta de solvencia; problemas que se solventarían
con una regulación apropiada del conflicto móvil.
La cuestión más importante en el tema, por ejemplo, de la reserva de dominio [la
herramienta jurídica mediante la cual el vendedor no te cederá plenos derechos
sobre la cosa vendida hasta que no le pagues hasta el último céntimo], sería el
reconocimiento en el extranjero de una reserva de dominio realizada conforme a
la lex rei sitae en el momento del contrato, sobre un bien exportado con
posterioridad al extranjero. Los sistemas jurídicos difieren sobre todo en cuanto a
condicionar la reserva de dominio a la inscripción en el registro o atender al simple
acuerdo de voluntades.

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Pongamos un ejemplo tomado de una Sentencia de un Tribunal suizo sobre esta


materia. El vendedor, Peter & Cie, tiene su domicilio en la República Federal
Alemana y el comprador Meyer lo tiene en Suiza. El contrato de venta estaba
sometido al Derecho alemán, donde el contrato se había celebrado: derecho que
a su vez regía la reserva de dominio creada válidamente por él como lex rei sitae.
El comprador quiebra y el vendedor pretende recobrar el bien vendido, situado en
ese momento en Suiza. El Tribunal Suizo, aun reconociendo que la ley aplicable
era la alemana, determinó que la condición de la inscripción del registro existente
en el Derecho suizo era de orden público y que, por tanto, no podía reconocerse
en Suiza una reserva de dominio realizada en Alemania sin este requisito.
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C. LOS BIENES EN TRÁNSITO Y LOS MEDIOS DE TRANSPORTE

 Régimen jurídico de las cosas en tránsito

Artículo 10.1 Código Civil


La posesión, la propiedad y los demás derechos sobre bienes inmuebles, así como su publicidad, se
regirán por la ley del lugar donde se hallen. /La misma ley será aplicable a los bienes muebles.

A los efectos de la constitución o cesión de derechos sobre bienes en tránsito, éstos se


considerarán situados en el lugar de su expedición, salvo que el remitente y el destinatario hayan
convenido, expresa o tácitamente, que se consideren situados en el lugar de su destino.

La disposición pertinente de los bienes en tránsito se encuentre en el


párrafo tercero del artículo 10.1 CC. En el caso de los bienes que están en
movimiento no tiene sentido la consagración de la lex rei sitae.

 Justificación intrínseca de la situación de su lugar de expedición

En el ámbito del derecho mercantil, el domicilio del vendedor posee


fuerza atractiva. La gran mayoría de las transacciones sobre objetos en
tránsito son mercantiles.

 Juego de la autonomía de la voluntad

En el párrafo tercero del artículo 10.1 CC se introduce un juego


limitado de la autonomía de la voluntad, al prever la posibilidad de que
remitente y destinatario pacten, de forma expresa o tácita, la aplicabilidad de
la ley del lugar de destino.
Finalmente, parece excesivo sustraer en términos absolutos las cosas
“en tránsito” del ámbito de la ley de su situación efectiva. Por lo demás, tal
conclusión no parece deducirse del tenor literal de la norma en estudio. Y es
que, si la movilidad del objeto justifica la derogación de la lex rei sitae, el
alcance de tal derogación debe circunscribirse a las necesidades de la práctica,
en que el auténtico problema se manifiesta en torno a las operaciones
realizadas a distancia, respecto de mercancías cuya ubicación concreta se
ignora.

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En consecuencia, nada impide que la ley de la situación actual del bien


en cuestión se aplique, además de a la adopción de medidas cautelares, por
ejemplo, en aspectos conexos con la sanidad o seguridad del territorio;
incluso, que intervenga bajo la cobertura del orden público, por ejemplo,
cuando los bienes en curso procedieran de actos extranjeros de expropiación
o nacionalización, realizados en condiciones sobre indemnización, no
aceptadas en el ordenamiento español.

 Determinación de la ley aplicable a los medios de transporte


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Artículo 10.2 CC
Los buques, las aeronaves y los medios de transporte por ferrocarril, así como todos los derechos
que se constituyan sobre ellos, quedarán sometidos a la ley del lugar de su abanderamiento,
matrícula o registro. Los automóviles y otros medios de transporte por carretera quedarán
sometidos a la ley del lugar donde se hallen.

Entendemos por medios de transporte los bienes cuya finalidad es la de


desplazarse. El artículo 10.2 CC, distingue entre los siguientes:

 Los buques, aeronaves y medios de trasporte por ferrocarril, que quedan


sometidos a la ley del abanderamiento, matrícula o registro.

 Los automóviles y otros medios de transporte por carretera, sujetos a la ley


del lugar en que se hallen.

En principio, el establecimiento de criterios distintos en ambos supuestos


es adecuado. Y es que, además de la distinta naturaleza de los dos tipos de bienes
contemplados, la matrícula administrativa de los automóviles tiene exiguos
efectos civiles. Adoptar respecto de éstos la solución de la ley de la matrícula
hubiera tenido más inconvenientes que ventajas, sobre todo en un país como
España, receptor de fuertes contingentes turísticos.

2. LA APLICACIÓN DE NORMAS IMPERATIVAS DE TERCEROS ESTADOS

Junto a las normas materiales del Derecho reclamado por la norma de conflicto, que
puede coincidir con el foro y de las normas imperativas del foro, en ocasiones es necesario
tomar también en consideración las normas imperativas de un tercer Estado.
Ejemplo
Un marchante de arte domiciliado en España transporta ilegalmente de Egipto una estatua de gran
valor que vende a una galería de arte madrileña. Las partes someten su contrato de venta a la ley
española donde, además, se encuentra físicamente la estatua.
El Estado egipcio enterado de la operación, acciona contra el comprador y reivindica la propiedad del
bien ante los tribunales españoles, alegando que el contrato de venta es nulo, ya que la ley egipcia
considera nulos todos los contratos sobre obras de arte de su patrimonio artístico y que todas las
transacciones posteriores sobre estas obras están afectadas por la misma nulidad.
El Tribunal español comprueba, sin embargo, que la ley aplicable tanto al contrato como a la
transmisión de la propiedad es la española y que, en principio, la demanda del Estado egipcio ha de ser
rechazada.

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Ahora bien, la vinculación existente entre el Estado egipcio y este litigio, así como el
interés primordial de este Estado, hacen conveniente arbitrar algún mecanismo que
permita tomar en consideración sus normas imperativas. El juez español debería aplicar
las normas de protección del patrimonio cultural del Estado de origen del bien, basándose
tanto en la consecución de una reciprocidad importante para España (que tiene normas de
este tipo, cuya aplicación hubiera permitido la devolución de objetos de arte ilegalmente
sacados de nuestro país) como en atención a las políticas que, en esta materia, siguen las
Organizaciones internacionales. De hecho, la protección de los bienes culturales podría ser
erigida en una cuestión de orden público internacional.
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En el ámbito de la UE, la Directiva 93/71 CEE, relativa a la restitución de bienes


culturales ilegalmente trasladados fuera de un Estado miembro, soluciona esta
problemática para asegurar la restitución del bien. Una vez esté restituido, se establece la
aplicación de la lex originis, es decir, la ley de origen del bien, a la propiedad de los
mismos.

España es también parte en varios Convenios internacionales en la materia. El


principal de ellos es el Convenio de UNIDROIT sobre bienes culturales robados o
exportados ilegalmente, hecho en Roma el 24 de junio de 1995.

3. ÁMBITO DE LA LEY APLICABLE

 Aplicabilidad del derecho español

Artículo 12.1 Código Civil


La calificación para determinar la norma de conflicto aplicable se hará siempre con arreglo a la ley
española.

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 12.1 CC sobre el problema de la


calificación, el contenido de los conceptos que conforman los supuestos de las normas
de conflicto en materia de bienes viene dado por el Derecho español.

1) La ley española, como lex fori, dirá si los bienes de que se trata son muebles o
inmuebles, o qué se entiende por bienes en tránsito, buques, aeronaves, etc. La lex
fori coincidirá usualmente con la lex sitae, al ser normalmente competentes los
tribunales del lugar de situación de los bienes.

2) Igualmente la ley española determinará si los bienes objeto de litigio son o no


derechos reales; cuestión importante, ya que en muchas situaciones hay que
decidir la naturaleza del derecho, bien por ser derechos, por ejemplo, de propiedad
limitada, cuya calificación como reales o contractuales es dudosa -el leasing, por
ejemplo, es considerado de una u otra naturaleza, según los distintos derechos
internos-, bien porque son tipos de derechos desconocidos para el foro (trust, por
ejemplo). Será, pues, la ley española la que, de acuerdo con el artículo 12.1,
califique cuáles son los supuestos de hecho abarcados por la norma en cuestión, y
la que determine si ésta es o no de aplicación al caso.
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 Regulación independiente coordinada con la lex sitae

Junto a este problema de calificación, existe otro cuya solución va también a


ayudamos a delimitar el contenido del supuesto de la norma. Y es que, no todos los
elementos que configuran los supuestos en que se discuten derechos reales han de
regirse necesariamente por la ley señalada en el artículo 10.1 CC. Las cuestiones
obligacionales, sucesorias, o de otra índole, y las reales, están a veces estrechamente
ligadas, de tal modo que es necesario saber cuáles de entre ellas necesitan de una
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regulación independiente, aunque coordinada con la lex sitae.


La necesidad de tal juego conjunto se manifiesta con especial claridad cuando
se trata de regir los aspectos reales de bienes incluidos en una universitas rerum [es
aquel conjunto de bienes y patrimonio afecto a cumplir un fin lícito y específico]; en
estos supuestos, se impone que su aplicación se haga en armonía con las otras leyes
con vocación a aplicarse a los aspectos “no reales” de los actos y relaciones sobre
dichos bienes (piénsese, en la ley sucesoria, la ley de los efectos patrimoniales del
matrimonio, la ley rectora de la quiebra, la lex societatis…).
Así sucede en relación con los modos de adquisición de la propiedad, que
tienen su fuente en un acto jurídico sometido a una ley propia (una sucesión, un
régimen matrimonial o un contrato). Pensemos en el supuesto de un derecho real, que
constituye la causa de una obligación contractual, en un ordenamiento jurídico en que
la transferencia de la propiedad se regule separadamente del contrato, como es el
caso del Derecho español (contrato, R. Roma I; y transferencia, art. 10.1 CC). En un
supuesto semejante, será necesario coordinar la ley de situación del bien con la
contractual, aunque pueda resultar difícil la separación de materias pertenecientes a
uno u otro de los sectores indicados. Si concretamos nuestro ejemplo en la adquisición
de la propiedad por un contrato de compraventa, la lex rei sitae debe decir si el
contrato en cuestión tiene o no efecto adquisitivo, es decir, si es o no el contrato el
único requisito para la transferencia del título; igualmente regulará el acto de la
entrega de la cosa, así como los requisitos de publicidad. Por el contrario, será la ley
del contrato la que regule la validez del mismo, su posible anulación, rescisión, etc., y
también la transmisión de riesgos.
Para evitar posibles contradicciones entre ambas leyes se ha tratado en
Derecho español, en el caso de los bienes inmuebles, de que sea la lex sitae la que rija
ambos aspectos: los derechos reales y el contrato. Así el artículo 10.5 del CC declara
aplicable, a falta de sometimiento expreso de las partes, la ley del lugar de situación
para los contratos relativos a bienes inmuebles. El Reglamento Roma I, que ha
derogado casi totalmente este artículo de nuestro CC, en su artículo 3 dispone, cuando
el contrato tenga por objeto un derecho real inmobiliario, que “se presumirá que el
contrato presenta los vínculos más estrechos con el país en que estuviera situado el
inmueble”.

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La regulación, independiente o no, de ciertas materias dentro de una


determinada institución jurídica no se limita a las cuestiones vistas hasta aquí. También
sucede, y es tradicionalmente admitido, que cuestiones como la capacidad y la forma
se regulen por normas de conflicto distintas, que pueden conducir a ordenamientos
diferentes. Ahora bien, si esto sucede tanto en obligaciones contractuales, como
extracontractuales, regímenes matrimoniales, etc., en el sector que tratamos, la
atracción de la lex sitae también se deja notar. Así, la capacidad será regulada por la
ley personal, ahora bien, si existen prohibiciones especiales para salvaguardar los
intereses del Estado, por ejemplo, la lex sitae será aplicable. Tal situación resulta
especialmente clara en relación con la propiedad de bienes inmuebles adquiridos por
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extranjeros, sujeta a limitaciones por la lex sitae que primarán frente a la ley personal.
En relación a la forma de los actos relativos a bienes muebles o inmuebles, ésta
puede no coincidir tampoco con la ley de situación, ya que el artículo 11 del CC se
limita a consagrar, con carácter facultativo, su posible aplicación respecto de los actos
y contratos que versen sobre bienes inmuebles. En efecto, el artículo 11 del CC, tras
considerar válidos los contratos, testamentos y demás actos jurídicos, si son conformes
tanto a la ley del país donde se otorguen como a la ley aplicable a su contenido, y a la
ley personal del disponente o de los otorgantes respecto a los bienes inmuebles,
añade: “Igualmente serán válidos los actos y contratos relativos a bienes inmuebles
otorgados con arreglo a las formas y solemnidades del lugar en que estos radiquen”.
No obstante, será esta ley la que determine las eventuales medidas de
publicidad de que se rodee el establecimiento de los derechos reales en cuestión; en
apoyo de esta solución pueden alegarse razones fundamentales de seguridad en el
tráfico jurídico, y, el dato cierto de que la publicidad deseada sólo puede garantizarla
eficazmente la autoridad local, que aplicará su propio ordenamiento. De este modo
puede producirse una disociación entre el régimen aplicable al contenido del derecho
real y a su publicidad, por un lado, y la ley rectora de la forma del acto o contrato que
le sirve de base, por otro. Por lo demás, tal disociación es perfectamente posible en
nuestro sistema jurídico, desde el momento en que la Ley y el Reglamento Hipotecario
declaran inscribibles, en ciertas condiciones, los títulos incorporados en documentos
extranjeros. Una vez determinadas aquellas materias, que no entran bajo el imperio de
la lex sitae, y, aquellas otras cuya calificación resulta difícil, vamos a concluir
exponiendo los aspectos que regula de modo específico.
En primer lugar, y siempre que no haya concurrencia con la ley del acto que lo
ha creado, corresponde a esta ley determinar el contenido y el régimen de los
derechos reales, es decir, cuáles son las cosas que pueden ser objeto de derechos
reales y cuáles son los derechos reales que pueden establecerse sobre las cosas. En
cuanto al contenido de los derechos reales sobre bienes inmuebles, sitos en territorio
español, la discusión sobre el carácter de numerus apertus o de numerus clausus de los
derechos reales, ha hecho que la doctrina se plantee la posibilidad de que sobre los
mismos se constituya un derecho real no conocido por nuestro ordenamiento jurídico.
Pero, aún si pudieran superarse las dificultades técnicas de adaptación entre la ley
extranjera y el ordenamiento registral español, la excepción de orden público jugaría
fácilmente para impedir la constitución de un derecho real de contenido muy distinto a
los que conoce el sistema español.

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También corresponde a la lex sitae fijar la extensión del derecho así como
limitaciones, cargas y obligaciones impuestas a sus titulares. Del mismo modo que será
la lex sitae la que establezca la duración del derecho y sus efectos respecto a terceros,
así como las medidas necesarias a su publicidad.
En cuanto a los modos de adquisición de los derechos reales, los originarios
quedan sometidos a la ley de situación de la cosa, solución que se ha justificado por
tratarse de un modo privativo y porque la relación se establece directamente entre la
persona y la cosa, sin mediación de terceros.
Finalmente, en la hipótesis de adquisición derivada de derechos reales, la ley de
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la cosa es siempre competente en todo lo relativo a la protección de terceros;


competencia que se extiende tanto a determinar si, por ejemplo, una reserva de
dominio es oponible o no a terceros, como a establecer si es o no necesaria alguna
formalidad para la adquisición de tales derechos.
Para terminar, hay que recordar que la aplicación de la ley española, como lex
rei sitae, no agota sus posibilidades con la puesta en marcha de la norma de conflicto.
Aún más que en otras instituciones, el régimen de los bienes se arbitra en buena
medida al margen de la técnica conflictual; junto a ella, destaca la utilización de
normas materiales de DIPr, especialmente en problemas conexos con el derecho de
extranjería. En el contexto del acceso de los extranjeros a la propiedad en España, a
veces la técnica sustantiva utilizada responde muy directamente a intereses vinculados
con la seguridad del Estado y sus normas tienen las notas características del derecho
público, en otros casos, con normativa de naturaleza cuasi administrativa, ya que lo
que se intenta es conservar el control de la vida económica del país en manos
nacionales.
En cualquier caso, la prioridad con que se configuran los intereses estatales que
estas normas reflejan, determina que, en ocasiones, los criterios incorporados en ella
se impongan de modo expreso sobre las consecuencias a que conduciría nuestro
sistema conflictual.
En tal sentido, resulta significativo que, en virtud de los artículos 25 de la Ley de zonas
e instalaciones de interés para la Defensa Nacional de 12 de marzo de 1975, y 46 de su
Reglamento, de 10 de febrero de 1978, se haga primar la lex rei sitae sobre la ley sucesoria, al
margen de que dicha ley sea la española o una extranjera. En efecto, en ambos textos se
establece la necesidad de autorización militar -y las consecuencias que se derivan de su no
obtención: obligación de vender o expropiación- incluso cuando la adquisición o constitución
de derechos reales sobre fincas sitas en las zonas contempladas se verifique a título
hereditario; igual sistema se prevé cuando las fincas en cuestión pertenecían a quien hubiere
perdido su nacionalidad española y cuando por disolución de una sociedad se adjudiquen
derechos reales sobre tales bienes inmuebles a un titular extranjero.

Por último, hay que mencionar la importancia en esta materia de la Ley del Patrimonio
histórico español (Ley 16/1985, de 25 de junio), muchas de cuyas normas han de ser
consideradas de carácter imperativo. Así las que clasifican los bienes, las que declaran
inalienables o imprescriptibles algunos de ellos, las que prohíben su exportación o exigen
autorización previa y, finalmente, las que atribuyen al Estado la propiedad de objetos de arte
exportados sin autorización.

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TEMA 24. LAS OBLIGACIONES CONTRACTUALES

I. INTRODUCCIÓN

El contrato es fuente de las obligaciones, aunque no es la única, ya que la ley hace


nacer otro tipo de obligaciones, las extracontractuales, a las que se refieren los artículos 1902
y siguientes del Código civil.

Dentro de las relaciones privadas de tráfico externo de contenido patrimonial, el


contrato es actualmente el instrumento principal para el intercambio de bienes, servicios y
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derechos patrimoniales.

 1º) Proliferación de actores y sujetos de Derecho internacional


con capacidad normativa

La sociedad internacional contemporánea registra un incremento de actores con


capacidad normativa, lo que conlleva la fragmentación de los procesos de producción
normativa. Estos antecedentes se ponen particularmente de manifiesto en el ámbito de la
contratación internacional, caracterizada por los siguientes aspectos:

1) La presencia de una red cada vez más compleja de convenios y otras normas de
origen internacional, de las que pueden ser autores organizaciones internacionales
de integración (señaladamente la UE), o, a través de éstas, los Estados (por ejemplo,
UNCITRAL).

2) La presencia de los propios operadores a través de sus propios canales de


institucionalización (por ejemplo, UNIDROIT o la Cámara de Comercio Internacional).

 2º) Función esencial de previsibilidad. Función prospectiva del DIPR

El contrato desempeña una función esencial de previsibilidad, pues las partes, al


contratar, han podido medir o calcular los riesgos inherentes a su acuerdo (función
prospectiva del Derecho Internacional Privado).

La trascendencia del acuerdo en este ámbito deriva de la posibilidad de someter el


contrato a uno u otro ordenamiento, como plasmación de un poder de
autoreglamentación de los particulares (autonomía de la voluntad),pero también, de la
posibilidad de establecer mediante contrato, otros pactos y condiciones no
necesariamente sujetos a ninguna norma estatal (Lex mercatoria).

1 2
Vía del arbitraje Vía judicial
Unos contratos internacionales quedarán Otros contratos internacionales permanecerán
sujetos a la Lex Mercatoria. Las diferencias localizados en el ámbito de lo estatal. Su régimen
surgidas entre las partes discurrirán por la jurídico vendrá determinado por un ordenamiento
vía del arbitraje comercial internacional, nacional y las diferencias que surjan en el
como medio de arreglo de controversias, desarrollo serán resueltas en la vía judicial. En
para evitar los costes y la lentitud estos casos es el Estado, y no la “sociedad
inherente al proceso judicial estatal. internacional de comerciantes”, el garante de su
cumplimiento.

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 3º) Transcendencia de la UE en la contratación internacional

En el ámbito de la contratación internacional tiene una enorme trascendencia como


legislador, la intervención de la UE.

Las divergencias normativas de un Estado miembro a otro son obstáculos a la


libertad de circulación de bienes y servicios, disuaden a los operadores de traspasar las
fronteras nacionales.
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Las disparidades no afectan por igual a las grandes empresas que a las medianas y
pequeñas; pensemos, por ejemplo, en el fabricante de zapatos establecido en el Levante
español que fabrica un buen producto y tiene posibilidades de expansión en otros países
de la Unión. Ese pequeño fabricante necesitará saber de antemano, antes de entrar en
contacto con distribuidores de otro Estado miembro, cómo se van a regular sus relaciones
comerciales y ante qué tribunales podrá hacer efectivos sus derechos si tiene que hacer
frente a un impago.

Las diferencias normativas entre los diferentes Estados son un coste de la


transacción y, por tanto, un factor disuasorio. De ahí que la supresión de las diferencias
normativas, estableciendo plataformas normativas uniformes y comunes a todos los
Estados miembros, constituya un elemento esencial a los fines de fomentar la libre
circulación de bienes, personas y servicios en el interior de la UE.

II. COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL

Una cuestión central en el tráfico privado internacional reside en identificar ante qué
autoridad se debe plantear la solución de las diferencias litigiosas entre las partes
(determinación de la competencia judicial internacional) distinta de la cuestión de saber
conforme a qué normas se van a resolver tales diferencias (determinación del Derecho
aplicable). En materia de contratos internacionales esta diferencia es relevante, dado que
con frecuencia el juez competente se verá obligado a aplicar las normas imperativas de su
propio ordenamiento; de modo que no será indiferente plantear la demanda en un Estado o
en otro.

Cuando el demandado tenga su domicilio en territorio de la Unión, la atribución de


la competencia judicial internacional a los Tribunales españoles vendría determinada por
lo dispuesto por el R. 44/2001, sobre competencia judicial, reconocimiento y ejecución de
decisiones en materia civil y mercantil (art. 2.1), modificado por el R. 1215/2012 refundido
(art. 4.1) (R. Bruselas I Refundido).

Artículo 4.1 R. 1215/2012 (Bruselas I refundido)


Salvo lo dispuesto en el presente Reglamento, las personas domiciliadas en un Estado miembro estarán
sometidas, sea cual sea su nacionalidad, a los órganos jurisdiccionales de dicho Estado.

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El R. Bruselas I refundido prevé una regla general y unas reglas especiales de


asignación de la competencia judicial internacional.

 Regla general

Con carácter general son competentes los tribunales del domicilio del
demandado, bien que el demandante tiene además la opción de interponer la
demanda ante tribunales distintos de éste si así le conviene.

 Regla especiales
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Además de la regla general, el demandante tiene la opción de interponer la


demanda ante tribunales distintos al del domicilio del demandado, si así le conviene.

 Foro especial del artículo 7.1

Artículo 7.1) R. 1215/2012 (Bruselas I refundido)


Una persona domiciliada en un Estado miembro podrá ser demandada en otro Estado miembro:

- 1) a) en materia contractual, ante el órgano jurisdiccional del lugar en el que se haya


cumplido o deba cumplirse la obligación que sirva de base a la demanda.

Con carácter facultativo, el demandante puede activar el foro especial del


artículo 7.1 donde se prevé la competencia de los tribunales del lugar donde la
obligación que sirve de base a la demanda ha sido o debe ser ejecutada.

a) El supuesto ha planteado problemas de interpretación en cuanto a lo que debe


considerarse materia contractual y a cual, de entre las distintas obligaciones derivadas
del contrato, hay que retener a los fines de concretar su lugar de ejecución y, por tanto,
la atribución de la competencia judicial internacional a los tribunales correspondientes
a tal lugar.

En primer lugar, se han suscitado cuestiones de calificación en torno a la propia noción


de «materia contractual». El TJ ha tenido que aclarar que no pueden someterse a esta
norma de competencia «las decisiones que opongan a una autoridad pública y a una
persona privada… cuando la autoridad pública no actúa en el ejercicio de la función
pública». Ha afirmado también que dicho foro resulta operativo en los casos en los que
está cuestionada la existencia misma del contrato, y por tanto, el propio foro en
materia contractual se ve cuestionado por la impugnación de la validez del contrato.
Además, si demandante y demandado no están directamente vinculados por un
contrato, no parece que resulte operativo este foro, tal y como ha señalado el TJ en los
supuestos de «cadenas de contratos», pues no habiendo relación contractual entre el
sub-adquirente de un producto y su fabricante, para el fabricante resulta imposible
prever razonablemente dónde va a ser demandado. Finalmente, la idea de que quien
no es parte en el contrato litigioso no puede verse atraído a la jurisdicción que entiende
sobre tal contrato, subyace también en un caso en el que el TJ rechaza que sea
«materia contractual» la obligación de fianza resultante de la subrogación del fiador en
los derechos del acreedor frente al deudor principal.

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Un segundo bloque de problemas de interpretación suscitados en la práctica derivan de


la concreción de la propia noción de obligación retenida por el artículo 7.1. Es decir, de
las múltiples obligaciones derivadas del contrato, cuál de entre ellas es preciso retener
a efectos de decidir su lugar de ejecución y de ahí el tribunal competente para entender
del litigio. Fue este el primer problema sometido al TJ, y en el caso, el Tribunal afirma
que, siendo todas las obligaciones independientes, hay que estar a «cualquier
obligación derivada del contrato —de concesión exclusiva en el caso— o bien a aquella
que sirve de base a la acción principal»; corresponde pues entender del caso al
tribunal del lugar de cumplimiento de la obligación principal incumplida que sirve de
base a la demanda. Se impuso así la llamada «tesis de la independencia de las
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obligaciones» —y se introdujo en el texto ya en la modificación del Convenio operada


en 1978—, lo cual no ha evitado decisiones del TJ que, si no contradictorias, sí rompen
con esa línea jurisprudencial. En efecto, junto a la tesis de la independencia de las
obligaciones en ciertos casos sobre contrato individual de trabajo —cuando el art. 5.1
se aplicaba al contrato de trabajo—, el TJUE identificó la obligación a retener en la
prestación característica del contrato, a saber, la prestación del trabajador, aunque con
el R. 44/2001 se introdujo una regla especial ahora en sede de los arts. 20-23.

b) Otras dificultades de interpretación se han centrado en la noción de lugar de ejecución


(de la obligación retenida). Este criterio atributivo no suscita problemas si el lugar fue
pactado por las partes en el contrato. Además, permite deducir que la autonomía de la
voluntad prima sobre el criterio retenido. En caso contrario, o si no estuviera claro, la
precisión del lugar de cumplimiento de la obligación que sirve de base a la demanda suscita
las tensiones derivadas de la ausencia de una noción homogénea entre los derechos
nacionales de los Estados miembros en cuanto a donde se materializa el lugar de ejecución
y de la disparidad en cuanto a los distintos métodos de concreción: ¿remisión al derecho
material del juez competente o remisión a sus normas de DIPr? Esta tensión se refleja en la
jurisprudencia del TJ.

 Foros especiales que pueden incidir en materia contractual

1º. De modo que, tratándose de un contrato de compraventa de mercancías ese lugar será
aquel en el que según el contrato «hubieren sido o debieren ser entregadas las
mercancías» (art. 7.1.b, inciso primero).

En cuanto al lugar de entrega de las mercancías (art. 7.1.b, inciso primero) el TJCE
ya se ha pronunciado en un supuesto en el que estaban previstos por el contrato
varios lugares de entrega, todos en un mismo país, para decantarse por el lugar
donde se efectúa la entrega principal analizado éste desde criterios económicos. Y,
de no existir elementos económicos suficientes que permitan precisar el lugar de
entrega principal, «el demandante puede ejercitar su acción contra el demandado
ante el tribunal del lugar de entrega de su elección». Esto es, se presupone que
todos los lugares de entrega tienen una vinculación suficiente con el tribunal,
reforzándose la capacidad de decisión del demandante, en el entendimiento de que
tampoco va a sorprender al demandado.

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2º. Si se tratara de un contrato de prestación de servicios, será el lugar en el que según el


contrato «hubieren sido o debieran ser prestados los servicios» (art. 7.1.b, inciso segundo).
La articulación de este foro no parece afortunada a juzgar por el importante número de
casos que se están planteando ante el TJUE. La cuestión tiene que ver, por una parte, con la
indeterminación de la propia noción de contrato de prestación de servicios y, por otra,
como es habitual en la sede del artículo 7.1, por los problemas que suscita la concreción
del foro retenido desde el momento en que hay una pluralidad de lugares de ejecución.

En cuanto a lo primero, poco se ha avanzado, aunque si ha llegado a afirmar en el


asunto Falco Privatstiftung que es un concepto autónomo del Reglamento y, por
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consiguiente, el TJ rechaza que resulte determinante el significado de la noción de


prestación de servicios adoptada en otros ámbitos del derecho europeo —
señaladamente en el art. 50 TCE, relativo a la libre prestación de servicios—. Esta última
disposición, entiende, parte de un concepto muy amplio que no necesariamente
coincide con el concepto utilizado por el Reglamento. Para concluir excluyendo del
ámbito del art. 7.1.b) los contratos de licencia de propiedad intelectual, al ser su
principal objeto la concesión de una licencia o la trasmisión de derechos y no tanto la
prestación de servicio. Respecto a lo segundo, el Tribunal se mantiene fiel a su tesis de
dotar al demandante del mayor número de opciones posibles. Así, en la STJUE de 9 de
julio de 2009, en relación con la demanda sobre un contrato de transporte aéreo de
una persona con una compañía aérea que era el transportista efectivo, la demanda se
refería a un derecho de compensación del pasajero derivado de ese contrato
(supuestamente por denegación de embarque); en el caso, el tribunal afirma que es a
elección del demandante interponer la demanda, bien ante aquel tribunal en cuya
demarcación se halle el lugar de salida, bien ante el del lugar de llegada del avión, tal y
como dichos lugares estén previstos en el contrato.

3º.

 Foro de la sucursal. Si la materia litigiosa deriva de la actividad de una sucursal, cabe


que el demandante interponga la demanda ante el llamado foro de la sucursal (at.
7.5).Incluso puede demandarse ante este foro si el establecimiento principal radica
fuera de la UE. En este caso, la presencia de una sucursal se tiene por un “pequeño”
domicilio y en tal foro se podrán enjuiciar los contratos derivados de la actividad de la
sucursal.

Artículo 7.5) R. 1215/2012 (Bruselas I refundido)


Una persona domiciliada en un Estado miembro podrá ser demandada en otro Estado
miembro:
- 5) Si se trata de litigios relativos a la explotación de sucursales, agencias o cualquier otro
establecimiento, ante el órgano jurisdiccional en que se hallen sitos;

 4º. Foro especial del artículo 8. En los supuestos de pluralidad de demandados por una
misma causa, cabe que el demandante active el foro especial del artículo 8. Se trata de
una regla de competencia conforme a la cual el demandante podrá demandar a todos

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ellos ante los tribunales del domicilio de uno solo, si se cumplen los demás requisitos
de la norma.

Artículo 8 R. 1215/2012 (Bruselas I refundido)


Una persona domiciliada en un Estado miembro también podrá ser demandada:
- 1) si hay varios demandados, ante el órgano jurisdiccional del domicilio de cualquiera de
ellos, siempre que las demandas estén vinculadas entre sí por una relación tan estrecha
que resulte oportuno tramitarlas y juzgarlas al mismo tiempo a fin de evitar resoluciones
que podrían ser contradictorias si se juzgasen los asuntos separadamente.
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 5º. La previsibilidad. Las cláusulas de jurisdicción


Artículo 25 R. 1215/2012 (Bruselas I refundido)
Si las partes, con independencia de su domicilio, han acordado que un órgano jurisdiccional o los
órganos jurisdiccionales de un Estado miembro sean competentes para conocer de cualquier
litigio que haya surgido o que pueda surgir con ocasión de una determinada relación jurídica, tal
órgano jurisdiccional o tales órganos jurisdiccionales serán competentes, a menos que el acuerdo
sea nulo de pleno derecho en cuanto a su validez material según el Derecho de dicho Estado
miembro. Esta competencia será exclusiva, salvo pacto en contrario entre las partes. El acuerdo
atributivo de competencia deberá celebrarse: (…)

 Objetivo de la previsibilidad

El objetivo de previsibilidad se satisface preferentemente incluyendo


cláusulas de jurisdicción en el contrato o pactando la jurisdicción en un
momento posterior a la celebración del mismo. A estas cláusulas dedica el R.
Bruselas I refundido el artículo 25 (prorrogación expresa).

Esta regla de competencia no presupone el domicilio de las partes en


territorio de la Unión. Por tanto, ésta regla representa una excepción al
presupuesto general de aplicación del R. Bruselas I (que normalmente exige
la presencia del domicilio del demandado). Este dato abre la posibilidad de
que las jurisdicciones nacionales de la UE entiendan de situaciones litigiosas
alejadas de su ámbito o, incluso, más vinculadas con el ámbito de
jurisdicciones de países terceros.

En este caso, es el interés de las partes en la sumisión el fundamento


de la competencia judicial internacional del tribunal designado por la cláusula.
Corresponderá al tribunal escogido decidir acerca de la validez material de las
cláusulas conforme a su propio ordenamiento (art. 25).

 Justificación de la previsibilidad

En la actividad comercial internacional, el interés básico de las partes


es la previsibilidad. Este interés se traduce en la necesidad de conocer de

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antemano ante qué jurisdicción nacional sería preciso hacer valer los
derechos, si surgieran las diferencias.

La previsibilidades relevante por dos razones:

1 2
Porque la determinación de la competencia En el propio R. Bruselas I
judicial condiciona el Derecho aplicable, dado que existen foros alternativos para
una vez designado competente un juez nacional, el demandante. Este hecho
éste aplicará su propio sistema conflictual y sus puede desembocar en
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normas imperativas; bien es cierto que el hecho de sorpresas poco agradables para
que en la UE, en materia de contratos el demandado, ya que puede
internacionales, exista un régimen conflictual verse atraído a una jurisdicción
uniforme (R. Roma I) la competencia judicial nacional inicialmente no
condiciona en menor medida la solución al prevista, y, quizá, lejana.
problema de la ley aplicable.

 6º. Técnicas de desequilibrio contractual

En determinadas situaciones litigiosas puede existir una posición de


inferioridad de una de las partes. Por ejemplo, el trabajador en el contrato
individual de trabajo, o el consumidor frente a su contratante. En estas situaciones
existen dos técnicas para evitar el desequilibrio contractual:

1 2
Una técnica, asegurando a la parte más débil Otra técnica consiste en restringir la
la posibilidad de demandar y ser demandado autonomía de la voluntad en cuanto a la
ante el tribunal geográficamente más posibilidad de pactar la jurisdicción mediante
próximo: cláusulas. Dada la posición de desigualdad
contractual de las partes, el equilibrio
 El correspondiente al domicilio del contractual roto (sobre todo por efecto de las
consumidor (art. 17-18). cláusulas predispuestas por la parte fuerte) se
restablece en sede procesal, de tal modo que
 En el contrato de trabajo, si el empresario las cláusulas y acuerdos de jurisdicción para
tiene su domicilio en la UE, bien ante los ser válidos deben pactarse una vez surgidas
correspondientes al domicilio del las diferencias entre las partes (art. 19 para
empleador, bien ante los del lugar de consumidores y artículos 23 para
cumplimiento de la prestación del trabajadores). De hacerlo con anterioridad
trabajador (art. 21.1). Además, si el (por ejemplo, en el momento de la
empresario tiene su domicilio o celebración del contrato), únicamente sirven
establecimiento principal en país tercero, si permiten al consumidor o al trabajador
pero cuenta en territorio de la UE con una activar la competencia de tribunales distintos
sucursal, también podrá ser demandado de los objetivamente competentes (art. 19.1.2
en ese lugar (art. 21.2). y 23.2).

III. DETERMINACIÓN DEL DERECHO APLICABLE


(A LOS CONTRATOS INTERNACIONALES. REGÍMENES JURÍDICOS)

 Reglamento 593/2008 (R. Roma I)


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