Las cláusulas compromisorias en el contrato de sociedad

(o de un formato preventivo del posible daño en las sociedades)

por José María Curá1

SUMARIO

I. Presentación – II. El conflicto como punto de

inicio de las posiciones adversativas – III. La
cuestión en el Código Civil y Comercial de la
Nación; El contrato de arbitraje – IV. Normativa
administrativa reglamentaria (Res. (G) IGJ
7/2015). Modelo de cláusula compromisoria

1
El Autor es Abogado – Escribano U.B.A.; especializado en Gobierno de las Sociedades Mercantiles;
Derecho Penal de la Empresa y Derecho de Consumo por la Univ. de Castilla La Mancha, España. Es
Profesor Titular de Dcho. Privado Ftad. de Cs. Económicas UBA; en grado y posgrado en la Ftad. de
Derecho UBA; y Univ. Notarial Argentina. Director del Código Civil y Comercial Comentado, ed. La Ley
2016; y numerosas publicaciones en el País y extranjero. Consultor Externo en temas societarios y
miembro del Comité{e editorial de EDICON del Consejo Profesional de Cs. Económicas CABA.

1
 I. Presentación

De un tiempo a esta parte los conflictos intra-societarios buscan, a

instancia de los impulsores de los llamados modos alternativos de solución de
conflictos, un formato preventivo del posible daño que puede derivarse tanto en
la persona del socio como de la sociedad, o finalmente, más grave aún, sobre la
misma estructura empresaria, alcanzando a terceros como los dependientes.

Ello lleva a explorar nuevas formas de la organización jurídica llamada

sociedad, ahora sin la calificación de comercial, vigente desde agosto de 2015
un texto reformado sobre la anteriormente llamada Ley de Sociedades
Comerciales.

II. El conflicto como punto de inicio de las posiciones adversativas

Se ubica la cuestión en el marco de la teoría de los conflictos societarios,

sobre la que en un recordado trabajo Carlos Suarez Anzorena2 bien supiera
señalar una clara definición. Llevan así estas notas a referir tan destacada
doctrina, como lo hicieran al anotar el caso “Veronesi, José Maria c/ Veronesi S.A.
s/ medida precautoria”3. Sostuvo que el conflicto societario tiene lugar
exclusivamente cuando se produce un litigio judicial del que son partes una
sociedad y otras personas sujetas a un determinado ordenamiento jurídico
particular. De allí, el conflicto societario, bajo tal contexto resulta, de manera
excluyente, conflicto judicial societario, lo cual parece limitar excesivamente una
noción más amplia, al dejar fuera de ella numerosos e importantes supuestos en
los cuales efectivamente existe "conflicto societario" aun no intentada acción
judicial.

De su lado, Dante Cracogna4 puntualiza resultar verdaderamente

relevante que la cuestión reside en: a) la sustancia del conflicto: interés social
comprometido y en b) su encuadramiento en el orden jurídico societario

2
SUÁREZ ANZORENA, Carlos, La noción de "conflicto societario", ponencia presentada en el V Congreso
de Derecho Societario, Huerta Grande, Derecho Societario y de la Empresa, t. II, Advocatus, págs. 279 y
ss.
3
Puede verse CURÀ, José María, “Sobre los presupuestos de suspensión cautelar de decisión
asamblearia”; Nota a Fallo en DOCTRINA SOCIETARIA Y CONCURSAL, ed. ERREPAR, - NRO. 371 OCTUBRE
2018 p..993

4
Ver CRACOGNA, Dante; su Ponencia “Acerca de la noción de conflicto societario y sus posibles medios
de solución”, en VIII Congreso Argentino de Derecho Societario, IV Congreso Iberoamericano de
Derecho Societario y de la Empresa (Rosario, 2001).

2
particular. No resulta por lo tanto, relevante a los fines de su caracterización la
circunstancia de que se haya producido una acción judicial, pues este dato
contingente puede suceder o no; es decir que habrá igualmente conflicto aunque
el asunto no llegue a la instancia judicial o se solucione antes. Por lo tanto, la
noción de conflicto ha ser tan amplia y abarcativa como son los hechos mismos
que la originan, sin tener en cuenta el terreno al que eventualmente sean
llevados para su solución. El conflicto societario supone necesariamente que se
halle comprometido el interés social; de otra manera el conflicto no sería
societario sino, en todo caso, individual. De manera que constituye un elemento
básico, caracterizante de la existencia del interés social, noción acerca de cuyo
significado preciso no hay consenso pero que, sin embargo, es reconocida como
un requisito esencial para que se configure un verdadero conflicto societario.

Concluye el Autor sosteniendo que un segundo elemento contribuye a

perfilar el singular concepto de conflicto que aquí ocupa, en el que su
encuadramiento resulte ser el ordenamiento jurídico particular de la sociedad
involucrada. Este aspecto conduce a acotar con precisión el ámbito del conflicto
que ha de ser, estrictamente, el del ordenamiento que constituyen el contrato
social y el estatuto. En su consecuencia, conflicto societario es él que se produce
dentro de ese particular ámbito dado por el estatuto social, y cuya solución habrá
de lograrse por aplicación de las disposiciones normativas que integran dicho
ámbito; disposiciones que pueden referirse a mecanismos internos de la
sociedad o externos. En suma, postula Cracogna en su ponencia, la sociedad es
-jurídicamente- un ordenamiento normativo parcial creado conforme con las
pautas del orden jurídico estatal y, por ende, conflicto societario no es otro que
el que ocurre dentro de ese ordenamiento y se resuelve conforme con sus
disposiciones particulares.

III. La cuestión en el Código Civil y Comercial de la Nación – El contrato

de arbitraje

Sistemas y medios preventivos

La nueva codificación trajo consigo algunas novedades en la cuestión que

aquí ocupa. Bien señala Leiva Fernández5 que la regulación del arbitraje como

5
Leiva Fernández, Luis F. P., en Código Civil y Comercial, Tratado exegético, Jorge H. Alterini (dir.), La
Ley, 2015, t. VII, ver comentario al art. 1649, Nº 1. Opinión que recoge Jorge Daniel Grispo en su trabajo
3
contrato termina por ser una de las grandes innovaciones del Código Civil y
Comercial. Anteriores regulaciones de derecho privado no habían dedicado
normas especiales para este tipo de vínculo, más ligado al derecho comercial
que al civil. Los proyectos de reforma posteriores, como ser el Proyecto de 1998,
tampoco trajeron disposiciones al respecto. El vacío fue aprovechado por los
códigos de procedimiento que, de manera hasta excesiva, fueron torneando la
figura. Tanto el Código Procesal Civil y Comercial de Nación como el de la
Provincia de Buenos Aires tratan del contrato de arbitraje en una regulación que
termina siendo profusa y de dudosa constitucionalidad.

Tal lo que se desprende del Título II. Persona jurídica Parte general, donde
en el artículo 159 se impone a los administradores, en el marco del standard de
conducta que enuncia, del obrar con lealtad y diligencia, implementar sistemas
y medios preventivos que reduzcan el riesgo de conflictos de intereses en
sus relaciones con la persona jurídica. Su inobservancia acarrearía soportar
las consecuencias que, a renglón seguido, determina el art. 160. Allí claramente
se prevé que los administradores responden en forma ilimitada y solidaria
frente a la persona jurídica, sus miembros y terceros, por los daños
causados por su culpa en el ejercicio o con ocasión de sus funciones, por
acción u omisión.

El contrato de arbitraje

En particular, el Código, Cap 29 del Título IV, trata al Contrato de Arbitraje

a partir del artículo 1649, con especial referencia a estas notas, a su vinculación
con otro contrato.

Ha de entendérselo así cuando las partes deciden someter a la decisión

de uno o más árbitros todas o algunas de las controversias que hayan surgido o
puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relación jurídica,
contractual o no contractual, de derecho privado en la que no se encuentre
comprometido el orden público.

Debe ser escrito y puede constar en una cláusula compromisoria incluida

en un contrato o en un acuerdo independiente o en un estatuto o
reglamento. La referencia hecha en un contrato a un documento que
contiene una cláusula compromisoria constituye contrato de arbitraje
siempre que el contrato conste por escrito y la referencia implique que esa
cláusula forma parte del contrato (art. 1650). He allí el eje de la cuestión que

“Las cláusulas arbitrales en los estatutos de las sociedades como forma de prevenir conflictos
societarios”; ED edic. 02 jun 2016.

4
ocupa. Determinante del sometimiento de la controversia intra-societaria al
pronunciamiento arbitral.

A propósito se recoge la autorizada opinión de Guillermo Michelson Irusta en

cuanto la norma (1650). En su segundo párrafo, adopta la posibilidad de la
cláusula compromisoria (o cláusula arbitral) por referencia, dando solución así a
ciertas controversias que se plantean en contrataciones complejas en las cuales
la jurisdicción arbitral se halla pactada en otro instrumento diferente al que origina
el conflicto. La solución adoptada, recuerda Michelson Irusta, se compadece con
lo previsto en la Ley Modelo sobre Arbitraje, elaborada por la Comisión de las
Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional6.

Quedan excluidas del contrato de arbitraje controversias sobre el estado

civil o la capacidad de las personas; cuestiones de familia; vinculadas a derechos
de usuarios y consumidores; contratos por adhesión cualquiera sea su objeto; o
derivadas de relaciones laborales. Tampoco son aplicables las disposiciones del
Código, relativas al contrato de arbitraje, a controversias en que sean parte los
Estados nacional o local.

Sobre las diferentes clases de arbitraje, pueden someterse a decisión de

arbitradores o amigables componedores, las cuestiones que pueden ser objeto
del juicio de árbitros. Si nada se estipula en el convenio arbitral acerca de si el
arbitraje es de derecho o de amigables componedores, o si no se autoriza
expresamente a los árbitros a decidir la controversia según equidad, se debe
entender que es de derecho.

Llegados al 1653 sobre la autonomía del contrato de arbitraje, se observa

su ubicación interpretativa como independiente del contrato con el que se
relaciona. La ineficacia de éste no obsta a la validez del contrato de arbitraje, por
lo que los árbitros conservan su competencia, aun en caso de nulidad de aquél,
para determinar los respectivos derechos de las partes y pronunciarse sobre sus
pretensiones y alegaciones. Ello comporta calificarlo, en cuanto aquí interesa,
como contrato para societario ajeno a las vicisitudes que alcancen a la sociedad.
Tanto más cuando, a la luz de nuevas concepciones derivadas de la reforma a
la Ley, se atenúa su interpretación como contrato para considerarlo un negocio
jurídico que admite al acto unilateral como fando origen a un sujeto sociedad
(vgr. la sociedad unipersonal o de único socio conf. art. 1 LGS).

Sobre la competencia, excepto estipulación en contrario, se reconoce a

los árbitros atribución para decidir sobre su propia competencia, incluso sobre

6
Ver MICHELSON IRUSTA, Guillermo, Contrato de Arbitraje, en Código Civil y Comercial de la Nación,
comentado, 1ª edic. actualizada y ampliada, dirigido por José María Curá, compilado y coordinado por
Julio C. García Villalonga; T. V p.243, ed. La Ley 2016,

5
excepciones relativas a la existencia o validez del convenio arbitral o
cualesquiera otras cuya estimación impida entrar en el fondo de la controversia.

Es interesante la previsión del art. 1655 sobre el posible dictado de

medidas previas, excepto, claro está, estipulación en contrario. El contrato de
arbitraje atribuye a los árbitros la facultad de adoptar, a pedido de cualquiera de
las partes, las medidas cautelares que estimen necesarias respecto del objeto
del litigio, al tiempo que los árbitros pueden exigir caución suficiente al solicitante.
La ejecución de las medidas cautelares y en su caso de las diligencias
preliminares se debe hacer por el tribunal judicial. Las partes también pueden
solicitar la adopción de estas medidas al juez, sin que ello se considere un
incumplimiento del contrato de arbitraje ni una renuncia a la jurisdicción arbitral;
tampoco excluye los poderes de los árbitros. Las medidas previas adoptadas por
los árbitros según lo establecido en el presente artículo pueden ser impugnadas
judicialmente cuando violen derechos constitucionales o sean irrazonables.

A continuación el art. 1656. Aborda un tema largamente discutido, como

la revisión de los laudos arbitrales Queda en claro que el convenio arbitral obliga
a las partes a cumplir lo estipulado y excluye la competencia de los tribunales
judiciales sobre las controversias sometidas a arbitraje, excepto que el tribunal
arbitral no esté aun conociendo de la controversia, y el convenio parezca ser
manifiestamente nulo o inaplicable. En caso de duda ha de estarse a la mayor
eficacia del contrato de arbitraje. Norma de interpretación que subraya la
separación entre el contrato de constitución de sociedad y el contrato de
arbitraje.

Los laudos arbitrales que se dicten en el marco de las disposiciones de

este Capítulo pueden ser revisados ante la justicia competente por la materia y
el territorio cuando se invoquen causales de nulidad, total o parcial, conforme
con las disposiciones del presente Código. En el contrato de arbitraje no se
puede renunciar a la impugnación judicial del laudo definitivo que fuera contrario
al ordenamiento jurídico.

Las partes pueden someterse al arbitraje institucional, y así encomendar

la administración del arbitraje y la designación de árbitros a asociaciones civiles
u otras entidades nacionales o extranjeras cuyos estatutos lo prevean. Los
reglamentos de arbitraje de las entidades administradoras rigen todo el proceso
arbitral e integran el contrato de arbitraje.

Se puede convenir, como cláusulas facultativas: la sede del arbitraje; el

idioma en que se ha de desarrollar el procedimiento; el procedimiento al que se
han de ajustar los árbitros en sus actuaciones. A falta de acuerdo, el tribunal
arbitral puede dirigir el arbitraje del modo que considere apropiado; el plazo en
que los árbitros deben pronunciar el laudo. Si no se ha pactado el plazo, rige el
que establezca el reglamento de la entidad administradora del arbitraje, y en su
6
defecto el que establezca el derecho de la sede; la confidencialidad del arbitraje;
el modo en que se deben distribuir o soportar los costos del arbitraje.

En cuanto hace a la designación de los árbitros, el tribunal arbitral debe

estar compuesto por uno o más árbitros en número impar. Si nada se estipula,
los árbitros deben ser tres. Las partes pueden acordar libremente el
procedimiento para el nombramiento del árbitro o los árbitros. A falta de tal
acuerdo: en el arbitraje con tres árbitros, cada parte nombra un árbitro y los dos
árbitros así designados nombran al tercero. Si una parte no nombra al árbitro
dentro de los treinta días de recibido el requerimiento de la otra parte para que
lo haga, o si los dos árbitros no consiguen ponerse de acuerdo sobre el tercer
árbitro dentro de los treinta días contados desde su nombramiento, la
designación debe ser hecha, a petición de una de las partes, por la entidad
administradora del arbitraje o, en su defecto, por el tribunal judicial; b) en el
arbitraje con árbitro único, si las partes no consiguen ponerse de acuerdo sobre
la designación del árbitro, éste debe ser nombrado, a petición de cualquiera de
las partes, por la entidad administradora del arbitraje o, en su defecto, por el
tribunal judicial. Cuando la controversia implica más de dos partes y éstas no
pueden llegar a un acuerdo sobre la forma de constitución del tribunal arbitral, la
entidad administradora del arbitraje, o en su defecto, el tribunal judicial debe
designar al árbitro o los árbitros.

Puede actuar como árbitro cualquier persona con plena capacidad civil.
Las partes pueden estipular que los árbitros reúnan determinadas condiciones
de nacionalidad, profesión o experiencia.

Es nula la cláusula que confiere a una parte una situación privilegiada en

cuanto a la designación de los árbitros.

El árbitro que acepta el cargo celebra un contrato con cada una de las
partes y se obliga a: revelar cualquier circunstancia previa a la aceptación o que
surja con posterioridad que pueda afectar su independencia e imparcialidad;
permanecer en el tribunal arbitral hasta la terminación del arbitraje, excepto que
justifique la existencia de un impedimento o una causa legítima de renuncia;
respetar la confidencialidad del procedimiento; disponer de tiempo suficiente
para atender diligentemente el arbitraje; participar personalmente de las
audiencias; deliberar con los demás árbitros; dictar el laudo motivado y en el
plazo establecido. En todos los casos los árbitros deben garantizar la igualdad
de las partes y el principio del debate contradictorio, así como que se dé a cada
una de ellas suficiente oportunidad de hacer valer sus derechos.

Los árbitros pueden ser recusados por las mismas razones que los jueces
de acuerdo al derecho de la sede del arbitraje. La recusación es resuelta por la
entidad administradora del arbitraje o, en su defecto, por el tribunal judicial. Las
partes pueden convenir que la recusación sea resuelta por los otros árbitros.
7
 Las partes y los árbitros pueden pactar los honorarios de éstos o el modo
de determinarlos. Si no lo hicieran, la regulación se hace por el tribunal judicial
de acuerdo a las reglas locales aplicables a la actividad extrajudicial de los
abogados.

La competencia atribuida a los árbitros por el contrato de arbitraje se

extingue con el dictado del laudo definitivo, excepto para el dictado de
resoluciones aclaratorias o complementarias conforme a lo que las partes hayan
estipulado o a las previsiones del derecho de la sede.

IV. Normativa administrativa reglamentaria (Res. (G) IGJ 7/2015)

Se dispone en las Normas de la Inspección General de Justicia, Res. IGJ

(G) 7/2015, sección sexta, cláusulas arbitrales, su admisibilidad. Así, se
encuentra el artículo 75 por el que los estatutos de las sociedades por acciones
y los contratos de sociedades de responsabilidad limitada podrán incluir
cláusulas arbitrales. En caso de ser adoptada la contenida en el Anexo que se
cita como Anexo V de esas Normas, en el correspondiente trámite registral el
contralor a su respecto se limitará a la verificación de la fidelidad de sus términos.
(texto conforme sustitución resuelta por Resolución General Nº 9/2015 de la
Inspección General de Justicia, B.O. 28/10/2015)

La norma, ahora vigente, reconoce un precedente dado durante la gestión

del entonces Inspector General Guillermo E. Ragazzi. Resolución General 4/2001,
22 de mayo 2001. Se estableció allí admitir la inclusión de cláusulas arbitrales en
los contratos de sociedades de responsabilidad limitada, en los estatutos de
sociedades por acciones y en los contratos de colaboración empresaria
regulados por la Ley N° 19.550.

Se hacía referencia, en sus fundamentos, del desarrollo de métodos

alternativos de resolución de conflictos como realidad de indudable
trascendencia que reclama también de cooperación de los organismos. Por otra
parte, entre dichos métodos, el del arbitraje societario reconoce en el derecho
nacional antecedentes suficientes que han sido destacados por calificada
doctrina.

Se consideraba al contenido de la cláusula arbitral como comprendida

entre las atinentes al funcionamiento de las sociedades, toda vez que apuntaba
a brindar soluciones frente a hipótesis de conflictos derivados del contrato social
o de su interpretación, eventualidades directamente ligadas al iter funcional de
las entidades. Admisible bajo los alcances que el principio de la autonomía de la
voluntad de los contratantes, reconocido en materia societaria.

8
 Con adecuación de términos que reclama la índole parciaria del negocio,
no se advertía óbice en extender la posibilidad de inclusión de la cláusula arbitral
a los contratos de colaboración empresaria.

Modelo de cláusula compromisoria

ANEXO V

CLAUSULA ARBITRAL PARA ESTATUTOS DE SOCIEDADES POR

ACCIONES Y CONTRATOS DE SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD
LIMITADA

Solución de controversias. Cualquier diferencia, conflicto o controversia entre los

socios, derivada del presente Contrato o su interpretación, en todos los casos
deberá intentarse solucionar por conciliación. Si la solución no fuese lograda
dentro de los treinta (30) días corridos contados a partir de la notificación de la
decisión de dar inicio a la conciliación, debidamente comunicado a todas las
partes por quien promoviese la cuestión, la misma se resolverá en la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires, República Argentina, por arbitraje institucional, con
renuncia a cualquier otra jurisdicción que pudiera corresponder. En defecto de
acuerdo en contrario de las Partes, el arbitraje será llevado a cabo por los árbitros
que integren el Tribunal Arbitral de........................................o que, en su caso,
ésta designe, todo bajo las reglas de arbitraje por ella establecidas. La decisión
será inapelable, obligatoria y hará ejecutoria, renunciando las partes a apelar y,
en general, a someter la cuestión a jurisdicción judicial. Cuando la diferencia,
conflicto o controversia se dé con la participación de la totalidad de los socios, la
resolución que se adopte será oponible a la sociedad, sin perjuicio de los
derechos de terceros, que no podrán ser afectados por la misma. Todas las
notificaciones se harán por comunicación notarial, carta documento, telegrama,
fax, e-mail o cualquier medio fehaciente que así disponga el Tribunal o acuerden
las partes. En los casos en que sea necesario promover alguna acción judicial
relacionada con el arbitraje, ésta será competencia exclusiva de los Tribunales
Ordinarios de la Capital Federal. Para todos los casos se considerarán domicilios
especiales constituidos los expresados al comienzo de este contrato
respectivamente.