Área práctica

Doctrina Derecho penal constitucional

Doctrina práctica
Proporcionalidad de las penas en el delito de
violación sexual de menor de edad
A propósito de la Casación N.º 335-2015-Del Santa

Eiser Alexander Jiménez Coronel*

Universidad de San Martín de Porres

1. Introducción.— 2. Análisis de la Casación N.º 335-2015-Del Santa.—

3. Principio de legalidad vs. principio de proporcionalidad y resocialización.—
4. Factores a considerar para la determinación de la pena.— 5. Conclusiones.—
6. Referencias bibliográficas.

RESUMEN
El contenido de este artículo académico
recoge un análisis conciso sobre los prin-
cipios de legalidad y proporcionalidad a la
luz de la Casación N.° 335-2015-Del Santa,
sentencia mediante la cual la Suprema
Corte optó por aplicar control difuso en un
caso de violación sexual de menor de edad.
Palabras clave: Principio de legalidad /
Principio de proporcionalidad / Resociali-
zación / Control difuso / Violación sexual.
Recibido: 06-03-18
Aprobado: 09-03-18
Publicado en línea: 02-04-18
ABSTRACT
The content of this academic article collects
an accurate analysis about the principles
of legality and proportionality according to
the Cassation n° 335-2015-Del Santa which
serves to the Supreme Court as a reference for
applying the constitutionality in a case of rape
against underage.
Keywords: Principle of legality, principle of
proportionality, reincorporation into society,
constitutionality, rape
Title: Proportionality of the punishments in the
crime of rape against underage. On purpose of
Cassation n° 335-2015-Del Santa

* Fiscal adjunto provincial de la Fiscalía Supraprovincial Anticorrupción. Egresado del doctorado en

Derecho y de la maestría en Ciencias Penales por Universidad de San Martín de Porres. Egresado
de la maestría en Derecho con mención en política jurisdiccional por la PUCP. Actualmente cursa
estudios en segunda especialidad en prevención y control de la corrupción por la PUCP.

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1. Introducción luego de hacer un análisis de control

Uno de los principios basilares de difuso, la Corte Suprema menciona
todo Estado social y democrático de que, si bien en ambos supuestos la
derecho por el que se limita el poder ley penal estipula una consecuencia
estatal es el principio de legalidad, el determinada, un análisis direcciona-
cual tiene dos aspectos cuando nos en- do por el respeto de los principios de
contramos inmersos en materia penal: proporcionalidad y de resocialización
uno dirigido al legislador, en el sentido podría sobreponerse frente al principio
de que la creación de normas debe estar de legalidad y a las reglas que emanan
direccionada a que estas cumplan con de las leyes penales.
un criterio de certeza, así como que En las siguientes líneas describire-
la única fuente de normas penales sea mos de manera detallada el contenido de
la escrita; y otro dirigido al juez, en el la casación antes mencionada, así como
sentido de que le resultará prohibido la también explicaremos el contenido de
aplicación de analogía in malam parte, los principios de legalidad, proporcio-
así como también, las proscripción de nalidad y resocialización. Explicaremos,
la aplicación retroactiva de la ley penal. además, la conclusión a la que llega la
Corte Suprema referida a los criterios
Si bien este principio, a grandes
que se deben tener en cuenta frente a la
rasgos, implica el respeto a una inter-
determinación de la pena en los delitos
pretación que no va más allá de la her-
de violación sexual contra menor de
menéutica literal, histórica, teleológica,
edad, para luego tomar una postura
entre otras; este puede ser flexibilizado
respecto a dicha sentencia.
cuando se contrapone a una interpreta-
ción constitucional. Así, vemos que en
el caso que se presenta en la Casación 2. Análisis de la Casación N.º 335-
N.º 335-2015-Del Santa, se enfatiza dos 2015-Del Santa
tópicos puntuales: la determinación del De los fundamentos de hecho, se
quantum de la pena cuando en un delito tiene que la fiscalía formula acusación
de violación sexual la víctima ostenta contra una persona, en calidad de autor,
13 años y 25 días de edad —es decir, se por el delito contra la libertad sexual
encuentra cerca al límite de edad para en la modalidad de violación sexual de
tomar en cuenta el consentimiento de menor; y el proceso de subsunción que
la víctima y así deducir que la conducta, realiza determinó que el imputado tuvo
por parte del sujeto activo, era atípica—; relaciones sexuales con una menor que
y el segundo, referido a la inaplicación tenía, en esa fecha, trece años y veinti-
del art. 22 del CP. cinco días de edad.
Un denominador común entre El tipo penal de violación sexual de
estos dos temas, es que justamente menor de edad, que se encuentra esti-

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pulado en el art. 173.2 del CP, establece privativa de libertad no menor de veinti-
que “[s]i la víctima tiene entre diez años cinco años o cadena perpetua.
de edad y menos de catorce, la pena será
Entonces, el agente aun teniendo
no menor de treinta, ni mayor de treinta
19 años en el momento de realizar el
y cinco años”.
hecho punible no se le podría reducir la
pena puesto que cometió un delito que
¿SABÍA USTED QUE? se encuentra dentro de las excepciones
del art. 22 del CP; por lo tanto, el juez
Nuestra Constitución Política, en su
art. 139.22, menciona que el objeto respetando el principio de legalidad de-
del régimen penitenciario es la ree- bería determinar la pena entre el rango
ducación, rehabilitación y reincorpo- de 30 a 35 años.
ración del penado a la sociedad; en
pocas palabras, tiene un fin resocia-
Haciendo un breve análisis del deli-
lizador que también le es atribuible to en cuestión, el tipo base de delito de
a las penas, en concordancia de una violación sexual protege el bien jurídico:
teoría preventiva especial positiva de libertad sexual. Esta se entiende, señala
la pena. García Cantizano1, como la capacidad
de autodeterminarse en el ámbito de las
El sujeto activo, del delito en cues- relaciones sexuales.
tión, tenía 19 años cuando se cometió
El momento en el cual opera dicha
el hecho ilícito. Se sabe que cuando el
facultad fue materia de debate cuando se
agente que comete un hecho punible
discutió la inconstitucionalidad del an-
tiene más de dieciocho, pero menos de tiguo artículo 173.3, el cual tipificaba la
veintiún años (responsabilidad restringi- conducta de violación sexual de menor
da), se le puede reducir prudencialmente de edad en el caso que la víctima tenga
la pena, ello en base a lo establecido en el entre catorce y dieciocho años de edad y
art. 22 del CP, excepto en los siguientes que, a pesar de que medie consentimien-
casos que señala la norma: to por parte de esta, la pena del agente
Está excluido el agente integrante de una
oscilaba entre veinticinco y treinta años.
organización criminal o que haya incurrido El Tribunal Constitucional, a través de
en delito de violación de la libertad sexual, la sentencia del pleno jurisdiccional
homicidio calificado, homicidio calificado N.º 00008-2012-AI/TC, mencionó
por la condición oficial del agente, femini- que dicho inciso vulneraba el derecho
cidio, sicariato, conspiración para el delito
de sicariato y ofrecimiento para el delito de
al libre desarrollo de la personalidad de
sicariato, extorsión, secuestro, robo agra- los menores de edad entre los 14 y los
vado, tráfico ilícito de drogas, terrorismo,
terrorismo agravado, apología, genocidio, 1 Bramont-Arias Torres, Luis y María del
desaparición forzada, tortura, atentado Carmen García Cantizano, Manual de
contra la seguridad nacional, traición a la derecho penal. Parte especial, 3.a ed., Lima: San
patria u otro delito sancionado con pena Marcos, 1997, p. 223.

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18 años; por lo tanto, era necesaria su penal, sino que este tiene un efecto irra-
expulsión del ordenamiento jurídico. De diador en todas las ramas del derecho.
esto se desprende que la libertad sexual El porqué de ello radica en que nuestro
es la capacidad que tiene toda persona de sistema jurídico se encuentra enmarcado
14 años a más; mientras que, en el caso en el sistema civil law en el cual la ley
de menores de 14 años, el bien jurídico es considerada como fuente del derecho
protegido es la indemnidad sexual, en- por excelencia. Enmarcándonos en la
tendiendo esta como “la protección de materia penal, podríamos decir que el
la sexualidad de las personas que por sí principio de legalidad tiene legitimidad
solas no pueden defenderla al no tener en un modelo de Estado como el nuestro
la capacidad suficiente para valorar porque presenta una fundamentación
realmente una conducta sexual”2; por política, en el sentido que tiene sus-
lo tanto, cualquier consentimiento del tento en la democracia y división de
menor de 14 años, carecerá de validez. poderes por el cual la “regla” es que el
Sin embargo, lo resaltante de esta Poder Legislativo, en representación de
casación es que lejos de aplicar la pena la sociedad, será el encargado de crear,
prevista para este delito, realiza una re- modificar y derogar leyes que tendrán
ducción de la misma en base a criterios que ser acatadas por el resto de poderes
constitucionales; cuestión que a simple y la sociedad. Resaltamos el término
vista iría en contra del principio de le- “regla” ya que existen excepciones a esta,
galidad, pero que la Corte Suprema lo como el caso de la emisión de Decretos
realiza en salvaguarda de otros principios Legislativos a través del Poder Ejecutivo,
del derecho penal, los cuales desarrolla- en el cual se le da la facultad de legislar.
remos a continuación. Dicho principio se resume en el tan
conocido aforismo nullum crimen nulla
3. Principio de legalidad vs. principio poena sine legem: no se podrá imputar a
de proporcionalidad y resocializa- una persona un delito que no se encuen-
ción tra previsto en la ley penal al momento
de su comisión, así como tampoco se le
El principio de legalidad, conocido
podrá imponer una pena no establecida
también como axioma de corta legalidad
en la misma.
o de mera legalidad3, tiene como finali-
dad la limitación del ius puniendi, pero En relación al caso esbozado, per-
la particularidad de este principio radica cibimos que los fundamentos de hecho
en su importancia no solo en materia se subsumen en el supuesto que prevé
la ley penal; sin embargo, la Corte
2 Salinas Siccha, Ramiro, Derecho penal. Parte Suprema, en pro de una interpretación
especial, vol. ii, 6.a ed., Lima: Iustitia, 2015, constitucional, aplica la reducción de la
p. 726.
3 Ferrajoli, Luigi, Derecho y razón, Madrid: pena analizando los datos en conjunto
Trotta, 1995, p. 93. y apoyándose en una interpretación

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acorde al principio de proporcionalidad
y resocialización.
En cuanto al principio de propor-
cionalidad, sostienen algunos que es el
equilibrio y prudencia que debe existir
entre la magnitud del hecho y la pena
que le debe corresponder al autor4, es
decir, se trata de una prohibición legal
al exceso en la punición de conductas y
es un derivado del principio de interven-
ción mínima necesaria5.
Entendemos el principio de pro-
porcionalidad como aquel que exige
que la pena vaya acorde con la gravedad
que acarrea la vulneración de un bien
jurídico, haciendo este análisis tanto
al momento de individualizar la pena,
como al momento de su aplicación judi-
cial. Respecto a lo mencionado, en el f.j.
n.° 17 de la casación objeto de análisis
se menciona lo siguiente:
Si bien la proporcionalidad abstracta es
prima facie complementaria a la propor-
cionalidad concreta, sin embargo, pueden
ser contrapuestos en un caso concreto;
bien porque el análisis del caso determine
la necesidad de imponer una menor pena
que la prevista por la ley, o, bien sea con-
veniente imponer una pena por encima
del marco penal establecido en la ley; con
la particularidad hermenéutica que esta
última posibilidad se encuentra excluida en
un Estado constitucional, por mandato del
principio de legalidad penal y el principio
pro homine.
4 Villa Stein, Javier, Derecho penal parte gene-
ral, Lima: Ara, 2014, p. 144.
5 Muñoz Conde, Francisco, Introducción al
derecho penal, Barcelona: Bosch,1975, p. 59.
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En base a lo mencionado líneas
arriba, se resalta que, en el caso analizado
como en cualquier otro que se enmar-
que en similares circunstancias, la pena
abstracta resulta desproporcional, pero
para concluir ello se debe analizar el test
de proporcionalidad con sus respectivos
subprincipios: idoneidad, necesidad y
proporcionalidad en sentido estricto.
IMPORTANTE
Existen posturas que distan de que el
fin de la pena sea la resocialización,
puesto que, de ser así, no existirían
las figuras de reincidencia ni habi-
tualidad, así como también existe la
dificultad de reincorporarse a la so-
ciedad en específicos espacios labo-
rales en los cuales muchas veces no
admiten personas que tengan antece-
dentes penales. Independientemente
de las dificultades que se presentan
en la praxis, ello no puede ser un
argumento para negar el fin reso-
cializador de la pena, aunque sí lo
puede ser para hacer un llamado de
atención al Estado para que refuerce
e implemente programas que aporten
a conseguir dicho fin.
En cuanto al primer subprincipio,
idoneidad, está referido a la relación
entre el medio y la finalidad que se
busca con la imposición de una pena.
En el caso en concreto, la pena privati-
va de libertad, como una clase de pena
que regula nuestro CP, es idónea para
conseguir el fin de protección del bien
jurídico: indemnidad sexual.
Respecto al subprincipio de necesi-
dad, este consiste en analizar la relación
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 Actualidad
Penal Derecho penal constitucional
entre un medio y otro; además, cabe
acotar que no pasará este filtro si es que
podamos optar por otro medio menos
lesivo o interviniente en la esfera de
protección de determinados bienes
jurídicos, pero igual de eficiente. En
el presente caso, si bien habíamos
mencionado que la pena privativa
de libertad es un medio idóneo, la
imposición de 30 a 35 años de pena
privativa no es necesaria para prote-
ger con efectividad el bien jurídico:
indemnidad sexual, sino que existen
penas que cumplirían el mismo fin
sin necesidad de ser tan drásticas. Un
punto a tener en cuenta es que una de
las reglas dentro del análisis de test de
proporcionalidad es que, si no supera
un determinado subprincipio, no será
necesario seguir analizando los sub-
principios siguientes; sin embargo, la
Corte Suprema analiza el principio de
proporcionalidad en sentido estricto
para luego saber si la pena de cinco
años sería la adecuada al caso.
En cuanto al tercer subprincipio,
proporcionalidad, se analizará tanto los
niveles de intervención sobre un deter-
minado bien jurídico como el nivel de
satisfacción que se logra a través de esta
medida. En el caso, la Corte Suprema
determina que la intervención a la li-
bertad de la persona que se dará a través
de 30 a 35 años de pena privativa de
libertad resultará de intensidad grave,
mientras que la satisfacción que se lo-
gra a través de esta medida referida a la
protección del bien jurídico de la menor
será de grado medio.
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Eiser Alexander Jiménez Coronel
En relación a la aplicación del test
de proporcionalidad realizado a la pro-
hibición de atenuación de la pena a los
agentes que realicen delitos contra la
libertad sexual, esta no supera el sub-
principio de idoneidad, en cuanto que
no se ha comprobado que la aplicación
del segundo párrafo del art. 22 del CP
haya reducido los índices de comisión
de este tipo de delitos. Para reforzar lo
esbozado en este se debe tomar en cuenta
el Acuerdo Plenario 4-2008/CJ-116, en
el cual se señala lo siguiente:
Los jueces penales, en consecuencia, están
plenamente habilitados a pronunciarse, si
así lo juzgan conveniente, por la inaplica-
ción del párrafo segundo del artículo 22
del Código Penal, si estiman que dicha
norma introduce una discriminación —
desigualdad de trato irrazonable y despro-
porcionada, sin fundamentación objetiva
suficiente—, que impide un resultado
jurídico legítimo.
Este análisis de la determinación
legal y judicial de las penas en relación
al principio de proporcionalidad no es
el único tópico que se desarrolla en la
sentencia. Aunado a ello, se fundamenta
la vulneración del principio de resocia-
lización que se comete al imponer una
excesiva cantidad de pena al agente,
cuando se encuentre enmarcado en
determinadas circunstancias. Este prin-
cipio se encuentra ligado al mandato
constitucional referido a los fines del
régimen penitenciario. Nuestra Cons-
titución Política, en su art. 139.22,
menciona que el objeto del régimen
penitenciario es la reeducación, rehabili-
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tación y reincorporación del penado a la
sociedad; en pocas palabras, tiene un fin
resocializador que también le es atribui-
ble a las penas, en concordancia de una
teoría preventiva especial positiva de la
pena. Esta última, lejos de ser un “mal
por mal” —como sostenían posturas
kantianas apoyadas en un fin retributivo
de la pena— o un medio para coaccionar
psicológicamente a la sociedad —como
sostenía Feuerbach—, estará dirigida a
resocializar al reo; finalidad que no se
cumple excluyendo a este de la sociedad
inocuizándolo sino que, por ejemplo,
la pena privativa de libertad cumplirá
su fin cuando mientras el reo cumple
la pena impuesta, tiene un tratamiento
penitenciario acompañado de progra-
mas de reeducación, talleres y apoyo
psicológico cuyo fin es que cumplida
su condena, la persona se incorpore a
la sociedad.
Existen posturas que distan de esta
visión, indicando que la finalidad de la
pena no es la ya señalada, puesto que,
de ser así, no existirían las figuras de
reincidencia ni habitualidad, así como
también existe la dificultad de reincor-
porarse a la sociedad en específicos espa-
cios laborales en los cuales muchas veces
no admiten personas que tengan ante-
cedentes penales. Independientemente
de las dificultades que se presentan en la
praxis, ello no puede ser un argumento
para negar el fin resocializador de la
pena, aunque sí lo puede ser para hacer
un llamado de atención al Estado para
que refuerce e implemente programas
que aporten a conseguir dicho fin.
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IMPORTANTE
La Corte Suprema, en pro de realizar
un control de proporcionalidad de
la pena, señala que debe ponderarse
los siguientes factores que fluyen del
análisis del presente caso: i) ausencia
de violencia o amenaza para acceder
al acto sexual, ii) proximidad de la
edad del sujeto pasivo a los catorce
años, iii) afectación psicológica mí-
nima de la víctima, y iv) diferencia
etaria entre el sujeto activo y pasivo.
Entonces, en el caso objeto de aná-
lisis, al momento de imputarle una pena
drástica a una persona que al momento
de cometer el delito tenía entre 18 y 21
años resulta contraria a un principio
resocializador e incluso frente al derecho
de igualdad ante la ley.
4. Factores a considerar para la deter-
minación de la pena
La Corte Suprema, en pro de rea-
lizar el control de proporcionalidad de
dicha atenuación, señala que debe pon-
derarse los siguientes factores que fluyen
del análisis del presente caso:
— Ausencia de violencia o amenaza para
acceder al acto sexual. Para analizar
este factor, debemos recordar que si
bien el consentimiento en la relación
sexual no es relevante para determi-
nar la consumación del tipo penal;
sí constituye un factor trascendente
al momento de la determinación de
la sanción penal. En esta sentencia,
queda constatado que la menor
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 Actualidad
Penal Derecho penal constitucional
brindó su consentimiento para las
relaciones sexuales, por lo tanto, sí
se presenta este criterio.
— Proximidad de la edad del sujeto
pasivo a los catorce años. En el
caso, la menor tenía 13 años y 25
días de edad, estando solo a menos
de un año de que pueda prestar su
consentimiento para tener relaciones
sexuales sin que pueda ser conside-
rada la acción del agente como una
conducta típica.
— Afectación psicológica mínima de la
víctima. A criterio de la Corte Supre-
ma, los indicadores de estresor sexual
no son una manifestación suficiente
como para afirmar que existe una
afectación grave o daño psicológico
irreparable a la menor.
— Diferencia etaria entre el sujeto acti-
vo y pasivo. Mientras más corta sea
la diferencia de edad entre el sujeto
activo y pasivo, se deberá tomar en
cuenta este criterio con mayor rele-
vancia al momento de determinar la
pena.
Nuestro Tribunal Supremo culmina
mencionando que si bien es despropor-
cionada la pena abstracta, no por ello
debemos recurrir a la pena abstracta de
otros delitos, haciendo una analogía de
penas cuya aplicación está totalmente
proscrita. Lo mencionado resulta co-
rrecto, sin embargo, al momento de
fundamentar las razones por las que se
asigna la pena de cinco años al imputa-
do tan solo se basa en el art. 29 del CP
que versa sobre los límites mínimos y
máximos de la pena privativa de libertad
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Eiser Alexander Jiménez Coronel
temporal. Somos de la opinión que la
invocación de criterios más razonables y
prudentes para imponer una determina-
da cantidad de pena, a simple vista no
resulta un criterio que aporte, puesto
que recordemos que dicho artículo es-
tablece que la pena será no menos de 2
días ni mayor de 35 años, y a pesar de
que brinde cantidades numéricas exac-
tas, el intervalo entre una y otra resulta
ser muy extensa. Esto que mencionamos
resulta ser el auge del problema cuando
se decide no considerar la pena abstracta
de un delito que debería asignársele por
un criterio de respeto al principio de
legalidad. Pero a pesar de que recurrir
al art. 29 del CP sea un criterio no tan
preciso a efectos de imponer una pena,
este resulta ser el remedio más idóneo
contra la imposición de una pena tan
desproporcionada para un caso en el que
concurren determinadas circunstancias
que ameritan la reducción de la pena.
Un último tópico que resulta nece-
sario desarrollar, es sobre la aplicación
del control difuso no en los delitos de
violación sexual (como bien se desa-
rrolló en la sentencia, la pena abstracta
determinada por el legislador resulta
desproporcional frente a la gravedad del
ilícito) al relacionarlo con la responsa-
bilidad restringida del art. 22 del CP,
sino en la aplicación de otros delitos
que se encuentran enmarcados dentro
de las excepciones que se establecen en
el segundo párrafo del mismo artículo.
Respecto a ello, en la Consulta N.º
13848-2016-Huaura, cuando se pre-
tendió la aplicación del control difuso
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en un caso de robo agravado producido
por una persona que se encontraba en el
marco de 18 a 21 años de edad, la Corte
Suprema acotó que establecer un catálo-
go de delitos en los que no corresponde
aplicar la responsabilidad penal restrin-
gida no afecta el principio de igualdad,
pues debido a la gravedad de los hechos
y naturaleza del ilícito penal, la ley
penal puede imponer un tratamiento
diferenciado; por ello, desaprobó la
inaplicación del segundo párrafo del art.
22 del CP. Como vemos, nada impide
que se pretenda la aplicación del control
difuso; sin embargo, cabe recordar que
esta figura es de naturaleza residual, y
que su ejercicio debe estar motivado.
Finalmente, la aplicación del segundo
párrafo del art. 22 del CP no puede
ser motivo para pretender un control
constitucional a través del control difuso
cuando estamos frente a la comisión
de un delito cuya gravedad del ilícito
sea alta o por la naturaleza del bien
jurídico que protegen. La proposición
antes expuesta debe tenerse en cuenta
por parte de nuestros jueces para evitar
que se interprete de manera abierta la
aplicación del control difuso frente a
delitos de extrema gravedad del ilícito.
5. Conclusiones
Como hemos podido percibir, los
principios del derecho penal pueden,
al momento de interpretarse, verse fle-
xibilizados en salvaguardia de derechos
fundamentales. En el caso en concreto,
el principio de legalidad se encontrará
soslayado cuando de manera evidente,
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en su aplicación, se menoscabe el prin-
cipio de proporcionalidad, principio
que resulta compatible con el principio
de resocialización, el cual menciona que
el fin de la pena es la reincorporación
del sujeto a la sociedad; y si en un
caso como el que estamos analizando
la pena no cumple con este fin, será
necesario hacer un control constitucio-
nal para una atenuación, reducción o
eximente de la pena a pesar de que el
ordenamiento jurídico no lo establezca
o lo prohíba.
IMPORTANTE
Un Estado protector de los derechos
fundamentales no puede permitir
que el juez solo sea “boca de la ley”,
sino que este también puede hacer
derecho y sentar una decisión que
puede ser contraria a las decisiones
legislativas de tipificación de con-
ductas y penas, siempre y cuando las
realice motivando debidamente sus
fallos apoyándose en una interpreta-
ción constitucional de estos mismos.
Un Estado protector de los derechos
fundamentales no puede permitir que el
juez solo sea “boca de la ley” —como en
siglos pasados se decía—, sino que este
también puede hacer derecho y sentar
una decisión que puede ser contraria a
las decisiones legislativas de tipificación
de conductas y penas, siempre y cuando
las realice motivando debidamente sus
fallos apoyándose en una interpretación
constitucional de estos mismos. Pero
cabe acotar que detrás de la decisión
emitida a través de esta casación de la
Actualidad Penal 251
 Actualidad

Penal Derecho penal constitucional Eiser Alexander Jiménez Coronel

Corte Suprema hay un problema que las penas; peor aun cuando nos refira-
no puede ocultarse, y es que si hacemos mos a un delito que la sociedad tiene
un análisis sistemático de nuestro CP, un desprecio mayor que frente a los
notaremos que muchos tipos penales delitos contra la vida humana. Entre-
prescriben penas que resultan des- tanto esta situación persista, debemos
proporcionales cuando se comparan fomentar este tipo de prácticas como
entre estos. Incluso en uno de los las desarrolladas por los jueces penales
fundamentos jurídicos de la casación en esta casación, siempre y cuando se
estudiada, se menciona que existe una encuentren debidamente motivadas;
ilógica por parte del legislador cuando así como también siendo mesurados
establece penas más altas para proteger con la aplicación del control difuso,
bien jurídicos de menor rango que la puesto que si bien en el caso de vio-
vida humana. Esta peculiaridad no lación sexual de menor de edad, en la
solo resalta en los delitos contra la casación se menciona la despropor-
libertad sexual, sino que también en cionalidad de las penas y por tanto
otros tipos penales. Si bien somos de eso conlleva a no aplicar el segundo
la postura que resultó correcta la deci-párrafo del art. 22 del CP por medio
sión de la Corte Suprema, esta hubiera del control difuso, esto no quiere dar a
sido innecesaria si tan solo nuestro CP entender que en todos los casos excep-
reformulara la determinación legal tuados en ese artículo se deba aplicar
de todos los tipos penales; por ende, dicho control constitucional, puesto
resulta necesario que tengamos tipifi- que no siempre todo trato diferencia-
cado de manera correcta las conductas do implica la vulneración al principio
—siempre y cuando vayan acorde con de igualdad; y la razón por la que se
el principio de lesividad y mínima in- exceptúan ciertos delitos para la aplica-
tervención— y penas proporcionadas ción de la responsabilidad restringida,
enfocadas siempre al fin resocializador radica en la mayor gravedad del ilícito
que deben cumplir. penal. Mientras que se compruebe
Lo cierto es que nuestro CP tiene este último, no será idóneo invocar la
varias deficiencias como las ya esboza- aplicación del control difuso.
das, y lo que más falta es la voluntad Pero para el caso en mención, y
política para solucionarlas. Mientras para finalizar, debemos rescatar la labor
siga existiendo una estrategia políti- de los jueces penales al momento de
ca de subir indiscriminadamente las hacer justicia en respeto de los principios
penas para calmar las exigencias de la constitucionales e incorporar criterios de
sociedad, muchas veces a costa de la interpretación al momento de imponer
vulneración de principios constitucio- determinadas penas, incluso cuando
nales, más complicado resultará exigir muchas veces las propias leyes penales
el respeto de la proporcionalidad de no lo permitan.

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ISSN 2313-268X (impresa) • ISSN 2415-2285 (en línea)
Doctrina práctica Proporcionalidad de las penas en el delito ...

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