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CLAVES DEL DERECHO DE LA SEGURIDAD SOCIAL (Apuntes de clase)

Prof. Dr.José Benjamín Gómez Paz


(Profesor Consulto UBA)

I.- Derecho Social: denominación.


Con perspectiva histórica, señalaba el gran maestro de
nuestra disciplina (Mario L. Deveali) que el Derecho de la
Seguridad Social es una nota típica de la civilización
contemporánea, y quizá el único aporte de ésta a la
construcción milenaria del derecho tradicional en la
civilización de Occidente.
Como lo han estudiado en su momento, el Derecho del
Trabajo es una consecuencia, un producto de la Revolución
Industrial, que para algunos autores nace a fines del siglo
XIX y para otros con el Tratado de Versalles (año 1919).
En este centenario peregrinaje, el Derecho del Trabajo
tomó diversas denominaciones: “Derecho nuevo” (Palacios);
Legislación Industrial (Velge, Pic y Capitant); Legislación o
Derecho Obrero (Scelle, Courcelle y Alvarez); Derecho Laboral
(Castán y Cabanellas); Derecho del Trabajo y Previsión Social
(Borsi, Pergolesi, Riva Sanseverino y Barassi en Italia;
Rouast y Durand, en Francia; Pérez Botija y Gallart Folch en
España) y Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
(Krotoschin, Deveali, Unsain, Pinto, Ramírez Gronda, etc.
entre nosotros, que con el tiempo mutó la especie Previsión
Social por el género Seguridad Social).
La denominación de Derecho Social, que es el que se
recepta en Francia, tiene su antecedente en la concepción de
Gierke (1841-1921) que en lo fundamental, dejando de lado
resabios corporativistas e institucionalistas, vislumbran que
su teoría jurídica no se agotaba en la norma jurídica por lo
que al mismo tiempo era teoría social (sociológica).

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Otros autores como Gurvitch, García Oviedo (España) y
Cesarino Junior (Brasil) sostenían que el Derecho Social tiene
cierta latitud que no coincide con el Derecho del Trabajo,
poco menos que desconocido en la época que se elaboraba esta
doctrina.
El “Droit Social” se inserta en los cambios profundos
producidos en la estructura económica y social tras la PGM,
momento que el ordenamiento jurídico de una economía liberal
experimenta progresivamente la intervención del Estado, ya sea
en lo que ulteriormente conoceremos como Estado Social
(regímenes democráticos) o Estados totalitarios.
Señalemos que la doctrina consideró que la denominación de
Derecho Social resulta demasiado amplia y, por otra parte, al
decir del Profesor Alberto Gaspar Spota, el siglo XX
“publifica” el Derecho Privado, lo “socializa”. Todo el
Derecho es Social.

II.- Derecho de la Seguridad Social: Nociones.


En el decurso de su vida, los seres humanos están
expuestos a una serie de riesgos que, pese a su incidencia
individualizada, llamamos “sociales” por un doble motivo:
1º) por su carácter general: ya que se trata de riesgos que
amenazan a cualquier persona y que, además, en muchos casos
son inherentes a la propia vida del ser humano en sociedad
(v.g. una epidemia o un accidente de tránsito), y
2º) porque existe un convencimiento de que es la propia
sociedad la que debe organizar la prevención y la reparación
de las consecuencias dañosas que se producen cuando esos
riesgos potenciales se actualizan, debido precisamente a la
generalidad de los mismos, a que su origen no es imputable a
los concretos individuos y que éstos, frecuentemente, carecen
de medios técnicos y económicos necesarios para hacerles
frente.

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Se puede afirmar entonces: que dos son los elementos
definitorios de lo que en otro estadio histórico se denominó
“riesgo social”:
a) la generalidad de su incidencia: elemento objetivo, y
b) el convencimiento, igualmente generalizado, de que debe
organizarse una respuesta colectiva frente al denominado
“riesgo social” (elemento subjetivo).
Ahora bien, históricamente esos dos elementos no aparecen
simultáneamente. Por el contrario, mientras en cualquier época
histórica es constatable la existencia de riesgos con
incidencia general (recuérdese, p.e., las grandes hambrunas
medievales y/o pestes de la época), la conciencia de su
carácter “social” y la consiguiente necesidad de afrontarlos
colectivamente es de aparición mucho más tardía.
En realidad el estadio en el que la colectividad asume la
convicción de respuestas frente a los “riegos sociales” va a
surgir como consecuencia de la instauración del sistema de
producción en serie (abandono de la producción artesanal), a
través de ese proceso histórico que conocemos como Revolución
Industrial (iniciada según los historiadores en 1760,
aproximadamente; Toynbee) y tras asumir la burguesía el poder
político (Revolución Francesa). Esta nueva clase social (la
burguesía) ya tenía el poder económico y accede al poder
político al desplazar a la aristocracia.
En ese momento histórico, que produce el aniquilamiento de
la organización artesanal del trabajo del Antiguo Régimen
(Edicto de Turgot, 1776; Ley Le Chapelier, Francia, 1791)
genera una fractura social merced a la concepción liberal del
mundo del trabajo que producirá una conflictividad social
(“cuestión social”).
La inseguridad económica deja de considerarse bajo el
prisma de lo ineluctable para pasar a ser concebido como un
producto del sistema, que el propio sistema, a través del
Estado asumirá dando respuesto a los “riesgos sociales” con

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la creación de los “seguros sociales” (Alemania, 1883) y con
posterioridad con el nacimiento de una nueva disciplina
jurídica (Derecho de la Seguridad Social; año 1941).

III.- Derecho de la Seguridad Social. Autonomía. Definición.


Caracteres.
Esta nueva disciplina jurídica definirá los sujetos
amparados; establecerá su objeto (ya no serán los “riesgos
sociales” como lo era en el estadio de los Seguros Sociales);
emplazará sus principios; establecerá técnicas propias para
hacer frente a las “contingencias sociales” y consecuentemente
brindará la correspondiente cobertura (prestaciones económicas
y en especie); todo ello bajo un cuerpo de doctrina y
normativa legal y rigiéndose bajo un método propio.

Significa ello que estamos en presencia de una


disciplina jurídica autónoma, entendiendo ello como autonomía
relativa por cuanto se presume que este segmento (Derecho de
la Seguridad Social) integra un orden jurídico armónico.
El Derecho de la Seguridad Social ha sido definido como
“el instrumento estatal específico protector de necesidades
sociales, individuales y colectivas, a cuya protección
preventiva, reparadora y recuperadora, tienen derechos los
individuos, en la extensión, límites y condiciones que las
normas dispongan, según permite su organización financiera”
(Almansa Pastor).
Grego la define como “el conjunto de normas, principios
y técnicas que tiene por objeto satisfacer necesidades
individuales derivadas de la producción de determinadas
contingencias valoradas como socialmente protegibles”.
Caracteres: Se trata de un derecho que define al sujeto
obligado, indica el contenido de la obligación, establece la
competencia, reglamenta las condiciones para acceder al

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derecho, precisa el límite de las prestaciones y determina la
fuente de financiación.
Dicho en otros términos, estos son los grandes temas de
cualquier sistema de seguridad social: a) campo de aplicación
pesonal; b) prestaciones; c) organización administrativa; d)
gestión pública y privada; e) financiación; f) requisitos para
acceder a la cobertura; y g) recursos administrativos y
judiciales.
Precisemos, ante todo, que el Derecho de la Seguridad
Social es un sistema homogéneo general de prestaciones, de
derecho público, gestión estatal y también gestión privada. Es
un sistema completo, general, un todo, algo homogéneo y ello
lo distingue de otras instituciones afines, como los
anteriores Seguros Sociales.
Como fue expresado anteriormente, el Derecho de la
Seguridad Social es una parte del ordenamiento jurídico
positivo general del Estado, integrándose en el sector público
del Derecho, como rama de Derecho público por el carácter de
los sujetos de la relación jurídica y el contenido de la
misma. Esto lo distingue de la acción de previsión privada,
aunque ésta puede complementar la prestación del régimen
general.
El centro y el eje del sistema del Derecho de la
Seguridad Social se encuentra en que es un derecho de
prestaciones: v.g. la asistencia sanitaria originada en
enfermedades genéricas o profesionales; el régimen de
asignaciones familiares; las prestaciones económicas por
jubilación o pensión; las indemnizaciones por infortunios
laborales; las prestaciones económicas por desempleo, etc.
Conexidad con otras disciplinas jurídicas: Evoquemos
que originariamente tanto el Derecho del Trabajo como el
Derecho de la Seguridad Social comenzaron siendo ordenamientos
dirigidos a la protección de trabajadores subordinados
(régimen previsional de empleados públicos, ley 4.349, año

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1904; régimen de descanso dominical, ley 4.661, año 1905,
etc.).
Los llamados riesgos profesionales (accidentes de
trabajo, enfermedad profesional, desempleo, etc.) están
dirigidas, fundamentalmente a trabajadores.
El órgano jurisdiccional (Justicia Nacional del Trabajo)
tiene competencia en cuestiones individuales de derecho
(art.20 ley 18.345) y fue Tribunal de revisión en cuestiones
previsionales (art.23, inc.b, LO).
El Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social diseña
la Política de Trabajo como la Política de Seguridad Social y
está en su órbita el régimen administrativo de unas y otras
cuestiones.
También existe la Inspección de Trabajo que detecta
simultáneamente infracciones a las normas del Derecho del
Trabajo y del Derecho de la Seguridad Social.
Sin embargo, el Derecho de la Seguridad Social tiene
sujetos que no están amparados por el Derecho del Trabajo
(trabajadores autónomos, funcionarios públicos, jubilados y
pensionados, personas en situación de discapacidad,
inmigrantes que demandan asistencia sanitaria, integrantes del
núcleo familiar del trabajador-cónyuge, hijos, padres
dependientes económicamente, hijos adoptivos, concubino/as,
estudiantes universitarios, etc.).
El Derecho de la Seguridad Social tiene como sujeto al
hombre, con independencia que trabaje o no, objeto,
principios, cuerpo de doctrina y normativa legal, método de
investigación, etc. lo que lleva a sostener que se trata de
una rama jurídica autónoma, como fuera expresado
anteriormente.
Relación con el Derecho Constitucional: Fenómeno
contemporáneo conocido como “constitucionalismo social”. No
sólo debe valorarse sus prescripciones programáticas, sino
como fuente formal concreta y también operativa de los

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Derechos Sociales consagrados en los arts.14 bis y 75, inc. 23
de la Ley Suprema de la Nación. Esta concepción
(“Constitucionalismo Social”) fue receptada por la
Constitución de Querétaro (1917); la de Weimar (1919) y fue
seguida por numerosos Códigos Políticos del mundo occidental.
Relación con el Derecho Administrativo: Desde que las
prestaciones del Derecho Social –no en sus totalidad- son
otorgadas por organismos estatales o paraestatales, surge la
vinculación con el Derecho Administrativo. La afiliación, el
otorgamiento o negativa de una prestación emerge de un acto
administrativo sujeto a recursos judiciales, remedio éste que
también se torna aplicable a las resoluciones u omisiones de
los entes de gestión privada (v.g. A.R.T.).
Relación con el Derecho Financiero: La vinculación del
Derecho de la Seguridad Social con el Derecho Financiero se
centra en la financiación de las prestaciones. La cotización y
demás tributos que se vuelvan con dicho destino son objeto de
ambas disciplinas.
Relación con el Derecho Internacional Público: Existe una
tendencia hacia la internacionalización del Derecho Social,
siendo frecuentes los convenios bilaterales o multilaterales
con fines de cooperación (v.g. asistencia sanitaria y
económica a miembros de una determinada colectividad:
española, italiana, etc.); por transferencias económicas a
grupos vulnerables (discapacitados, ancianos; asistencia
materno-infantil, etc.); previsionales (reconocimiento de la
actividad laboral en determinado país para ser reconocido en
otro para acceder a la jubilación), etc.

IV.- Objeto del Derecho de la Seguridad Social


Aunque este complejo tema será estudiado con mayor
detenimiento con ulterioridad, en esta primera clase,
señalemos que el objeto de nuestra disciplina son las
contingencias sociales.

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Cabe considerar configurada una contingencia social, dando
lugar al amparo del Derecho Social, cuando tiene como efecto
que una persona, o los miembros de la familia a su cargo, o
uno y otros (nota de individualidad), resultan
desfavorablemente afectados, en su nivel de vida, a
consecuencia de un aumento de consumo, o de disminución o
supresión de los ingresos (nota económica; Podetti).
Como también se verá en su momento, la Cátedra sigue la
tradicional clasificación de las contingencias desarrollada
por el Profesor español Severino Aznar:

* Enfermedad
* Contingencia de * Invalidez
origen patológico * A.T. y E.P.

* Maternidad
* Contingencia de * Vejez
origen biológico * Muerte

* Contingencia de * Desempleo
origen económico- * Cargas familiares
social

V.- Tendencias
La doctrina ha señalado con acierto que las recurrentes
crisis económicas han tenido como respuesta de los Estados
reformas generalmente no bien estudiadas respecto del contexto
económico, sin previsibilidad su aplicación frente a la
dinámica del cambio económico-social.
Vale decir, que el binomio crisis-reforma han sido y son
los rasgos caracterizadores, sobresalientes y constantes de

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los sistemas de Seguridad Social, trayendo ello aparejado un
incremento de inseguridad jurídica (v.g. declaración de
inconstitucionalidad del art.39, ap.1 LRT –caso “Aquino”
21/IX/2004-, sin que las modificaciones del dec. 1694/2009 ni
la ley 26.773 promulgada el 25/X/2012 hayan dado respuesta
hasta el presente el previsible incremento de litigiosidad);
“inflación legislativa” que se traduce en los denominados
fenómenos de deslocalización normativa y la del legislador
“motorizado” –expresión clásica de Carl Schmitt- que significa
que el legislador reacciona frente a los efectos imprevistos
en la norma legal sancionada al ser interpretada por la
jurisprudencia sentada por el Tribunal.
Se ha señalado que las tendencias o tensiones del Derecho
de la Seguridad Social se pueden situar en:
a) Crisis de estatalidad: tanto en niveles supraestatales
cuando sus normas supralegales se tornan derecho interno para
los Estados (v.g. Mercosur) y/o en conflicto con
jurisdicciones del propio Estado (provincias, municipios);
b) Tendencia hacia la asistencialización: que demanda
ciertamente respuestas económicas por parte del Estado frente
a estados de real necesidad de segmentos desprotegidos y
paralelamente decae la recaudación destinada a las
prestaciones de la Seguridad Social;
c) La privatización de la cobertura: Emplazados desde hace
varias décadas con la promoción de mecanismos privados no sólo
complementarios, sino sustitutivos, y
d) Cultura de la flexibilidad: Estableciéndose soluciones
parciales o circunstanciales que desplazan indefinidamente a
futuro respuestas a cuestiones estructurales del sistema que
demandan reformas orgánicas, razonables, progresivas y
viables.

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