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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA

Bogotá, D.C., Diez de marzo del año dos mil cinco (2005) Radicación núm.: 1100 10324000 2000 06206 02

Actores: DEPARTAMENTO DEL CAUCA

La Sala decide, en única instancia, la demanda presentada que en acción de nulidad y restablecimiento del derecho presentó
el actor contra la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios por la intervención administrativa de una empresa de
energía eléctrica.

I - LA DEMANDA

El departamento del Cauca, mediante apoderado, presentó ante esta Corporación demanda en ejercicio de la acción de
nulidad, que la Sala en auto admisorio la interpretó como nulidad y restablecimiento del derecho por estarse ante acto
administrativo de carácter particular y cumplidos los presupuestos de dicha acción, consagrada en el artículo 85 del Código
Contencioso Administrativo, para que en proceso ordinario acceda a las siguientes:

1. Pretensiones

Primero. Que declare la nulidad de la Resolución núm. 09925 de 20 de diciembre de 1999, expedida por el Superintendente
de Servicios Públicos Domiciliarios, mediante la cual ordena la toma de posesión de los negocios, bienes y haberes de
CENTRALES ELECTRICAS DEL CAUCA S.A E.S.P. ( CEDELCA S.A. E.S.P.).

Segundo. Que declare la nulidad de la Resolución 002444 de 29 de marzo de 2000, expedida por el mismo funcionario,
mediante la cual resolvió el recurso de reposición presentado por la actora contra la antes citada y se agotó la vía
gubernativa.

2. Hechos

Como tales se expone, en resumen, que la Superintendencia conocía plenamente la situación de la empresa, dado el
cumplimiento de ésta en la rendición de sus informes, sin embargo como órgano de control incurrió en omisión al no tomar
medidas oportunas frente a esa situación, amén de que la Nación le debía a dicha empresa los recursos por concepto de los
subsidios reconocidos a los usuarios, y que si ella incurrió en incumplimiento de los pagos de sus obligaciones mercantiles,
fue por el déficit financiero que sufre. La medida atacada si constituye una sanción, pese a que en las consideraciones se
dice que no se toma así. Se agrega que la Contraloría General de la República concluyó en un informe rendido en 1999 que
las perdidas se redujeron en 89% de las pérdidas de 1998, y que la empresa ocupa el puesto 13 en el patrimonio de las
empresas de energía.

3. Normas violadas y concepto de la violación

Se indican como violadas las disposiciones que se mencionan a continuación:

3.1. Artículos 370 de la Constitución Política y 3° de la Ley 142 de 1994 por no haber sido ejercida la inspección y vigilancia
oportuna que le correspondía a la entidad demandada., por los años de 1994 a 1997. Sólo en 1999 decidió actuar, pese a
conocer de la situación difícil de la empresa.

3.2. Artículos 3º de la Ley 143 de 1994; 81 de la Ley 142 de 1994 y 46, numeral 3, del decreto 548 de 1995, por el
incumplimiento de la Nación en el pago de los recursos destinados a cubrir los subsidios reconocidos por la empresa a los
usuarios, cuya deuda por ese concepto para con ésta coincide con el monto de su déficit, frente a lo cual la entidad
demandada no ejerció las funciones de control, inspección y vigilancia.

II. LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

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La entidad demandada, por medio de apoderado, se opone a las pretensiones y cargos de la demanda, por considerar que
éstos carecen de fundamento por no corresponderle vigilar que la Nación haga los giros de los subsidios a las empresas de
servicios públicos domiciliarios, sino que a ellas es a quien le corresponde adelantar las gestiones a fin de obtener el pago
tales subsidios; por ello se observa que ninguno de los cargos ataca la legalidad de las resoluciones acusadas, y en su lugar
la actora pretende atribuirle a la Superintendencia responsabilidades que a la luz del artículo 370 de la Constitución Política
no tiene, y en este caso no hizo nada distinto que aplicar la ley.

III. TRASLADO PARA ALEGAR DE CONCLUSIÓN

La parte demandada, única en pronunciarse en esta oportunidad procesal, reitera sus argumentos de defensa del acto
acusado y afirma que la actora, lejos de cuestionar las razones objetivas que aquélla tuvo para tomar la decisión impugnada,
reconoce los motivos que expuso para ello fueron ciertos y comprobables y que estaba incursa en las causales de toma de
posesión por incumplimiento de las obligaciones y la imposibilidad de prestar el servicio de energía eléctrica en la
continuidad y calidad debidas.

IV. EL CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

Solicita el Procurador Primero Delegado ante el Consejo de Estado que se nieguen las pretensiones de la demanda, porque
el examen de la situación procesal permite observar que carece de fundamento por cuanto le endilga a la Superintendencia
responsabilidades que no tiene, en tanto que los hechos que dieron a lugar a la medida en cuestión no fueron desvirtuados
en el proceso, de allí que no aparezca probado que los actos acusados estén viciados de falsa motivación.

V. LA DECISIÓN

No observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir el asunto sub lite, previas las
siguientes

CONSIDERACIONES

1.- El acto acusado

Está conformado por las resoluciones 009925 de 20 de diciembre de 1999 y 002444 de 29 de marzo de 2000, mediante el
cual la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios ordenó tomar posesión de los negocios, bienes y haberes de la
empresa CENTRALES ELÉCTRICAS DEL CAUCA -CEDELCA S.A. E.S.P., y se tomaron otras medidas consecuenciales de
dicha orden, en ejercicio de sus atribuciones legales, en especial de las contenidas en los artículos 59 de la Ley 142 de
1994, y 15, literal a) del Decreto 548 de 1995 y demás normas concordantes, y atendiendo, en resumen las siguientes
circunstancias;

- Que la intervenida es una empresa de servicios públicos mixta, sujeta al régimen general de los servicios públicos
domiciliarios, en especial las leyes 142 y 143 de 1994, y que presta los servicios públicos de generación, transmisión,
distribución y comercialización de energía.

- Que dicha empresa venía incumpliendo reiteradamente con el pago de sus obligaciones mercantiles según consta en los
informes sobre el estado de la cartera vencida con el Mercado de Energía Mayorista preparados por ISA S.A. E.S.P. entre
1995 y 1997, y en virtud de lo cual ISA, de conformidad con la Resolución CREG-116 de 1998 le inició de oficio
procedimiento de limitación de suministro el 12 de agosto de 1999, el cual trató de evitar CEDELCA mediante un acuerdo de
pago con sus acreedores, pero por el incumplimiento de dicho acuerdo debió hacerse efectivo desde el 4 de diciembre
siguiente, durante una (1) hora, comprendida entre las 10:00 y las 11:00, con posibilidad de incrementarse hasta cuatro (4)
horas si la antigüedad de las obligaciones vencidas supera los 120 días calendario.

- Que por lo anterior dicha empresa se encuentra en imposibilidad de prestar el servicio de energía eléctrica con la
continuidad y calidad debidas y que ello genera graves e indebidos perjuicios a los usuarios y a terceros por la afectación de
más de 150.000 usuarios del departamento del Cauca y demás áreas suyas de influencia, más si se tienen en cuenta los
problemas de orden público de dicho departamento.

- Que en virtud de esa situación la empresa se encuentra incursa en la causal prevista en el artículo 159, numeral 1, de la
Ley 142 de 1994, que hace necesaria la toma de posesión inmediata para su administración a fin de buscar inmediatamente
los medios para restablecer la continuidad del servicio.

- Que para ese efecto se obtuvieron de manera favorable los conceptos previos de la Comisión de Regulación de Energía y
del Consejo Consultivo, siguiendo los artículos 121 de la Ley 142 de 1994 y 29, incisio 2, literal b, del decreto 548 de 1995.

2 El fondo del asunto bajo examen

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Al acto reseñado se le endilga la violación de los artículos 370 de la Constitución Política y 3° de la Ley 142 de 1994 por
omisión de la entidad que lo expidió en la inspección y vigilancia oportuna que le correspondía por los años de 1994 a 1997;
así como los artículos 3° de la Ley 143 de 1994; 81 de la Ley 142 de 1994 y 46, numeral 3, del Decreto 548 de 1995 por el
incumplimiento de la Nación en el pago de los recursos destinados a cubrir los subsidios reconocidos por la empresa a los
usuarios, y la falta de control, inspección y vigilancia de la misma entidad demandada sobre esa situación.

Al punto se tiene que las citadas disposiciones señalan:

- De la Constitución Política:

"ARTICULO 370. Corresponde al Presidente de la República señalar, con sujeción a la ley, las políticas generales de
administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios y ejercer por medio de la Superintendencia de
Servicios Públicos Domiciliados, el control, la inspección y vigilancia de las entidades que los presten.

De la Ley 142 de 1994:

ARTÍCULO 3o. INSTRUMENTOS DE LA INTERVENCIÓN ESTATAL. Constituyen instrumentos para la intervención estatal
en los servicios públicos todas las atribuciones y funciones asignadas a las entidades, autoridades y organismos de que trata
esta ley, especialmente las relativas a las siguientes materias:

3.1. Promoción y apoyo a personas que presten los servicios públicos.

3.2. Gestión y obtención de recursos para la prestación de servicios.

3.3. Regulación de la prestación de los servicios públicos teniendo en cuenta las características de cada región; fijación de
metas de eficiencia, cobertura y calidad, evaluación de las mismas, y definición del régimen tarifario.

3.4. Control y vigilancia de la observancia de las normas y de los planes y programas sobre la materia.

3.5. Organización de sistemas de información, capacitación y asistencia técnica.

3.6. Protección de los recursos naturales.

3.7. Otorgamiento de subsidios a las personas de menores ingresos.

3.8. Estímulo a la inversión de los particulares en los servicios públicos.

3.9. Respecto del principio de neutralidad, a fin de asegurar que no exista ninguna práctica discriminatoria en la prestación
de los servicios

Todas las decisiones de las autoridades en materia de servicios públicos deben fundarse en los motivos que determina esta
ley; y los motivos que invoquen deben ser comprobables.

Todos los prestadores quedarán sujetos, en lo que no sea incompatible con la Constitución o con la ley. a todo lo que esta ley
dispone para las empresas y sus administradores y, en especial, a las regulaciones de las Comisiones, al control, inspección
y vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos, y a las contribuciones para aquéllas y ésta.

ARTÍCULO 81. SANCIONES. La Superintendencia de servicios públicos domiciliarios podrá imponer las siguientes
sanciones a quienes violen las normas a las que deben estar sujetas, según la naturaleza y la gravedad de la falta:

81.1. Amonestación.

81.2. Multas hasta por el equivalente a 2000 salarios mínimos mensuales. El monto de la multa se graduará atendiendo al
impacto de la infracción sobre la buena marcha del servicio público, y al factor de reincidencia. Si la infracción se cometió
durante vahos años, el monto máximo que arriba se indica se podrá multiplicar por el número de años. Si el infractor no
proporciona información suficiente para determinar el monto, dentro de los treinta días siguientes al requerimiento que se le
formule, se le aplicarán las otras sanciones que aquí se prevén. Las multas ingresarán al patrimonio de la Nación, para la
atención de programas de inversión social en materia de servicios públicos, salvo en el caso al que se refiere el numeral
79.11. Las empresas a las que se multe podrán repetir contra quienes hubieran realizado los actos u omisiones que dieron
lugar a la sanción. La repetición será obligatoria cuando se trate de servidores públicos, de conformidad con el artículo 90 de
la Constitución.

81.3. Orden de suspender de inmediato todas o algunas de las actividades del infractor, y cierre de los inmuebles utilizados
para desarrollarlas.
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81.4. Orden de separar a los administradores o empleados de una empresa de servicios públicos de los cargos que ocupan;
y prohibición a los infractores de trabajar en empresas similares, hasta por diez años.

81.5. Solicitud a las autoridades para que decreten la caducidad de los contratos que haya celebrado el infractor, cuando el
régimen de tales contratos lo permita, o la cancelación de licencias así como la aplicación de las sanciones y multas
previstas pertinentes.

81.6. Prohibición al infractor de prestar directa o indirectamente servicios públicos, hasta por diez años.

81.7. Toma de posesión en una empresa de servicios públicos, o la suspensión temporal o definitiva de sus autorizaciones y
licencias, cuando las sanciones previstas atrás no sean efectivas o perjudiquen indebidamente a terceros.

Las sanciones que se impongan a personas naturales se harán previo el análisis de la culpa del eventual responsable y no
podrán fundarse en criterios de responsabilidad objetiva.

-De la Ley 143 de 1994:

"ARTICULO 3o. En relación con el servicio público de electricidad, al Estado le corresponde:

a) Promover la libre competencia en las actividades del sector,

b) Impedir prácticas que constituyan competencia desleal o abuso de posición dominante en el mercado;

c) Regular aquellas situaciones en que por razones de monopolio natural, la libre competencia no garantice su prestación
eficiente en términos económicos;

d) Asegurar la protección de los derechos de los usuarios y el cumplimiento de sus deberes;

e) Asegurar la adecuada incorporación de los aspectos ambientales en la planeación y gestión de las actividades del sector;

f) Alcanzar una cobertura en los servicios de electricidad a las diferentes regiones y sectores del país, que garantice la
satisfacción de las necesidades básicas de los usuarios de los estratos I, II y III y los de menores recursos del área rural, a
través de los diversos agentes públicos y privados que presten el servicio;

g) Asegurar la disponibilidad de los recursos necesarios para cubrir los subsidios otorgados a los usuarios de los estratos I, II
y III y los de menores ingresos del área rural, para atender sus necesidades básicas de electricidad.

PARÁGRAFO. Para garantizar el cumplimiento de lo previsto en los incisos anteriores, el Gobierno Nacional dispondrá de los
recursos generados por la contribución nacional de que habla el artículo 47 de esta Ley y por los recursos de presupuesto
nacional, que deberán ser apropiados anualmente en el presupuesto de rentas y ley de apropiaciones por el Ministerio de
Hacienda y Crédito Público.

No obstante, de conformidad con el artículo 368 de la Constitución Política, los departamentos, los distritos, los municipios y
las entidades descentralizadas podrán conceder subsidios, en sus respectivos presupuestos."

Visto el texto de tales normas no se observa que le impongan a la Superintendencia obligación alguna de ejercer inspección
y vigilancia sobre las entidades estatales responsables de hacer transferencias o pagos de recursos de la Nación a las
empresas de servicios públicos domiciliarios, y menos que esa inspección y vigilancia sea condición previa y necesaria para
la procedibilidad de medidas como la enjuiciada en este proceso o, en general, para que la Superintendencia de Servicios
Públicos Domiciliarios pueda ejercer válida o legítimamente sus funciones respecto de dichas empresas, de suerte que no
hay forma de que al haber adoptado la referida medida resulte violando dichas disposiciones por la alegada falta de
actuación suya sobre las entidades nacionales que debían efectuar el pago o traslado de recursos por concepto de subsidios
reconocidos a sus usuarios por la empresa intervenida.

De otra parte, tampoco se desprende de esas normas que la argüida omisión de la entidad demandada respecto de la
situación de la empresa antes de la fecha en que se tomó la decisión acusada enerve sus funciones y competencias en
relación con dicha situación, pues en el evento de que hubiera sido cierta, ello a lo sumo lo que podría generar sería
responsabilidades para los funcionarios que hubieran incurrido en tal omisión, sin que su conducta tenga efecto clausurativo
alguno respecto de la oportunidad para que el mencionado ente de control haga uso de sus facultades de control, inspección
y vigilancia sobre las empresas de servicios públicos domiciliarios.

Así las cosas, es claro que como lo ha advertido el Ministerio Público y la entidad demandada, los cargos carecen de
fundamento de allí que se deban negar las pretensiones de la demanda.

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Por lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en
nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

PRIMERO. NIÉGANSE las pretensiones de la demanda que interpuso el departamento del Cauca para que se declarará la
nulidad de las Resoluciones núms. 09925 de 20 de diciembre de 1999 y 02444 de 29 de marzo de 2000 expedidas por el
Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios.

SEGUNDO. En firme esta providencia, archívese el expediente.

Notifíquese

La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión de diez de Marzo de 2005.

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA

Presidente

CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

GABRIEL MENDOZA MARTELO

MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO

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