Penas rojas, penas azules

Para el Código Penal no es indiferente que legislen gobiernos de derechas o de izquierdas

Archivado en: Opinión Código penal Códigos jurídicos Normativa jurídica Delitos Legislación
España Justicia En una conferencia sobre política criminal, sobre lo que se debe penar y con qué
penas, un alumno me espetó si acaso el homicidio o la violación eran de derechas o de
izquierdas: “Lo que está mal debe castigarse. Y punto”. Quizá estaba un poco espeso ese día,
porque lo que precisamente trataba de explicar es que determinar lo que está mal y cómo debe
castigarse es una cuestión organizativa y valorativa, y por lo tanto política. Que para el Código
Penal no es indiferente que legislen unos u otros; que no vale el despectivo lema del 15 M
relativo a que los dos grandes partidos son, por malos, iguales; que no pasa con las penas lo que
según algunos sucede con la economía: que no hay apenas sitio ya para la política estatal.
Ciertamente existen un buen número de delitos negros, de gravedad indiscutida, pero están
también otros rojos o azules, cuyo ser o no ser o cuya gravedad va a depender del cristal político
desde el que se los mire. Va de suyo el ejemplo bien conocido del aborto consentido por la
gestante, pero similar volatilidad regulativa podremos encontrarnos con la protección del
patrimonio público o privado, o con los delitos contra el orden público en su genético conflicto
con las libertades políticas. Piensen por ejemplo en la conducta de defraudación fiscal, solo
delictiva si supera la cantidad de 120.000 euros y con una amnistía fiscal permanente en su
corazón: no habrá pena si el defraudador paga antes de ser investigado y, desde el año 2012, la
misma podrá ser simbólica si lo hace en los dos meses siguientes a su imputación. Comparen lo
amigable de este trato con el que se dispensa, por ejemplo al hurto, a la estafa o a la apropiación
indebida, por mucho que sus penas de partida sean menores, pues son conductas delictivas
desde el primer euro y carentes de esos puentes de plata para huir de la responsabilidad penal.
Otro ejemplo llamativo de que las cosas penales podrían ser distintas es el de la protección penal
de la Seguridad Social. Si usted es un empresario que defrauda a la misma sólo cometerá delito
si lo hace en una cuantía superior a 50.000 euros en un periodo de cuatro años (además de
multa y de pérdida de la posibilidad de ayudas públicas, la pena consistirá en prisión de uno a
cinco años). Pero si usted es beneficiario de una prestación de la Seguridad Social, y lo es
indebidamente, también desde el 2012 penará desde el primer euro así defraudado (prisión de
seis meses a seis años, que podrá rebajarse a una multa en los casos más leves). Comparen lo
amigable del trato al defraudador fiscal con el que se dispensa al hurto, a la estafa o a la
apropiación indebida Un último ejemplo de la diversidad de prismas penales nos lo ofrece la
reciente reforma de los delitos contra el orden público y su nueva ponderación del conflicto
entre libertad y seguridad. La porosa y potencialmente amplia definición de lo que es la
resistencia a la autoridad (art. 550 CP), los desórdenes públicos (arts. 557 y ss.) o la incitación al
odio (art. 510 CP) constituirá un poderoso desaliento para el ejercicio del derecho de
manifestación y de la libertad de expresión. No solo los delitos, sino también las penas tienen
colores. Si el legislador piensa que estamos en una sociedad básicamente igualitaria en cuanto
a las oportunidades, en la que el delito, la ruptura de las reglas básicas del juego social, no
admite lenitivo alguno, podrá concebir una culpabilidad total que en los delitos más graves
conduzca a la cadena perpetua. Y desde luego pondrá menos énfasis en la constitucionalmente
obligada resocialización como objetivo del cumplimiento de la pena de prisión, lo que se
traducirá en menos recursos penitenciarios y en menores acortamientos de pena al preso
rehabilitado. Si, en cambio, el legislador atiende a las estadísticas acerca del nivel económico y
cultural de los presos reparará en que existen condiciones sociales desiguales que inclinan en
diferente medida al delito. Para este legislador constituirá un objetivo de justicia social no sólo
el de penar los delitos de modo suficiente para tratar razonablemente de evitarlos en el futuro,
sino también el de aprovechar la prisión como un espacio de formación y de reflexión
democrática.

Tenía razón mi alumno en que el homicidio, o la violación, o la mayor parte de los delitos carecen
de todo color político, o más bien los tienen todos, pues su grave lesividad pertenece al
patrimonio ético común. Y también en que los modos de castigar están constitucionalmente
delimitados, comenzando por la proscripción de la pena de muerte, de las penas corporales, de
los trabajos forzados, de las penas desproporcionadas. Pero, como demuestran las amplias
reformas del Código Penal de 2010 (PSOE) y de 2015 (PP), el ámbito que queda para la política
penal trasciende en mucho a los meros detalles, en los que, como se sabe, puede estar algún
diablo. Lo que en realidad está en juego es nada menos que el tamaño del infierno. De los
infiernos que construyen el delito y la cárcel.