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¿Es el aborto temprano una de las acciones privadas de las mujeres protegidas por el

Artículo 19 de la Constitución Nacional?


Marcelo Alegre (UBA-Derecho)

“…[U]n principio muy simple, que habrá de gobernar absolutamente las relaciones de la sociedad
con el individuo a través de la coacción y el control, sea el medio utilizado la fuerza física en
forma de sanciones legales, o la coacción moral de la opinión pública: el único fin por el cual la
humanidad está autorizada, individual o colectivamente a interferir con la libertad de acción de
cualquiera de sus miembros es la auto-protección. El único propósito para el cual el poder se
puede ejercer legítimamente sobre cualquier miembro de una comunidad civilizada contra su
voluntad, es evitar el daño a otros. Su propio bien, físico o moral, no es razón suficiente. Nadie
puede legítimamente ser obligado a hacer o no hacer algo porque será mejor para sí, porque lo
hará más feliz, porque, en opinión de los demás hacerlo sería sabio o incluso correcto. Estas son
buenas razones para discutir con él, o razonar con él, persuadirlo o rogarle, pero no para forzarlo,
o imponerle un mal en caso de que haga lo contrario. Para justificar esto último la conducta de la
que se desea disuadirlo debe previsiblemente producir un mal a otro. El único aspecto de la
conducta por la que respondemos frente a la sociedad, es la que incumbe a los demás. En la parte
que simplemente se refiere a nosotros, nuestra independencia es, de derecho, absoluta. Sobre sí
mismo, y sobre su propio cuerpo y mente, la persona es soberana.”1

1. Introducción. Son conocidas las razones para una lectura amplia del derecho a abortar basadas
en el valor de la igualdad, el derecho a la salud y a la autonomía reproductiva, y en los incurables
defectos de implementación del sistema de indicaciones.2 Mi foco en este capítulo es lo que J.S
Mill pocos años luego de la Constitución de 1853 llamaría el “Principio del Daño” y que
sintetizara en el párrafo citado al comienzo. Entiendo que este principio está claramente incluido
en el Art. 19 de la Constitución, primera parte: “Las acciones privadas de los hombres que de
ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo
reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados.”

1
J. S. Mill, On Liberty, 1859, página 18, versión online disponible en:
https://www.gutenberg.org/files/34901/34901-h/34901-h.htm#Page_140, traducción propia. Agradezco a
los asistentes al Seminario de Teoría Jurídica de Vaquerías organizado por el Profesor Ricardo Caracciolo
en 2008, ocasión en la que discutí el germen de este ensayo y a los participantes en el Coloquio Carlos
Nino realizado en julio de 2015 en la UBA. En particular agradezco a Sonia Ariza, Gustavo Beade, Paola
Bergallo, Romina Faerman, Roberto Gargarella, Martín Farrell, Guillermo Lariguet, Pablo Navarro, Juan
Nieto, Agustina Ramón Michel, Eduardo Rivera López, Liliana Ronconi y Hugo Seleme.
2
Bergallo, Paola. 2013. Unleashing health rights in Argentine courts: from the myth of rights to the
politics of rights. Thesis (JSD)--Stanford University, 2012.

1
Este principio del daño es el que guía un argumento bastante sencillo, del que he
identificado elementos en escritos de Carlos Nino,3 Marcelo Ferrante4 y Cecilia Hopp,5 pero que
no he visto formulado de manera completa todavía:

Argumento del daño: El aborto voluntario temprano (durante al menos el primer trimestre
de embarazo) es una acción privada en los términos del Art. 19 de la Constitución, que no
ofende ni al orden ni a la moral pública, ni perjudica terceros; por lo tanto está “exento de
la autoridad de los magistrados” y no puede penarse.

En lo que sigue haré una breve referencia al origen de esta cláusula constitucional, me
detendré a fundamentar los diferentes componentes del argumento y expondré algunas
consecuencias prácticas.

2. ¿Una Constitución conservadora?


Dado que estoy proponiendo una lectura liberal de la Constitución, no se precisa
ser originalista para preguntar si ese espíritu era compartido por los redactores. La intención
original de los constituyentes no es una pauta decisiva, pero tampoco es una pauta irrelevante, ya
que una teoría constitucional se fortalece si se muestra una continuidad entre ella y una
reconstrucción aceptable del proyecto político-jurídico fundacional.

3
“The Concept of Moral Person” en Crítica, Vol. 19, No. 56 (Ago 1987), p. 47-75; Fundamentos de
derecho constitucional, Buenos Aires, Astrea, 1992; “Algunas reflexiones sobre el tratamiento legal del
aborto y la eutanasia” en Paola Bergallo (comp.), Aborto y justicia reproductiva, Buenos Aires, Editores
Del Puerto, 2011; The Constitution of Deliberative Democracy, New Haven, Yale University Press, 1996.
Nino condiciona la inconstitucionalidad de la penalización del aborto a las motivaciones de la legislación,
elemento que en mi análisis resulta irrelevante.
4
“Sobre la permisividad del derecho penal argentino en casos de aborto” en Paola Bergallo (comp.),
Aborto y justicia reproductiva, Buenos Aires, Editores Del Puerto, 2011. Ferrante afirma, de modo
correcto, que nuestro Derecho dispone de base suficiente para fundamentar una decisión como Roe v.
Wade. Si mi reflexión es adecuada, nuestro Derecho dispone incluso de más elementos que el derecho
estadounidense.
5
Cecilia Hopp, “La penalización del aborto: un tipo penal injusto“, en Lecciones y Ensayos 84 (2008),
Universidad de Buenos Aires. Hopp contrasta la autonomía de la mujer embarazada con la autonomía del
embrión, al que mi perspectiva le niega carácter de tercero durante el primer trimestre de gestación.

2
Debo insistir en el rechazo de la idea de un supuesto pacto a nivel constitucional entre
conservadores y liberales, que haría menos atractiva y pertinente una interpretación fuertemente
liberal e igualitaria de esta norma. Según los proponentes de la idea del pacto, en nuestra Carta
Magna confluyen por una parte una visión liberal, no perfeccionista, favorable a los valores de
igualdad y autonomía personal, y por otra parte una perspectiva conservadora, perfeccionista,
favorable a imponer una cosmovisión católica y tradicionalista a toda la sociedad. Concuerdo en
la caracterización de los sectores en pugna, pero no en el supuesto acuerdo. Por supuesto, existió
un acuerdo en el sentido en que la todos los constituyentes que actuaron hasta el final de la
Constituyente juraron lealtad a la Constitución. Pero no hubo acuerdo en el sentido de haberse
alcanzado un texto consensuado “a mitad de camino” de las aspiraciones en pugna. Todo lo
contrario. En materia religiosa las posiciones estaban muy alejadas y las cláusulas más
importantes fueron aprobadas con el apoyo de la amplia mayoría liberal y el voto en contra de la
minoría conservadora. El núcleo de la disputa fue la cuestión de la tolerancia religiosa. Los
liberales bregaban por una concepción moderna de la libertad en materia religiosa, que incluyera
una amplia protección a la libertad de cultos. Los conservadores, al contrario, defendían la
declaración del catolicismo como la única religión verdadera y la religión del estado, se oponían
a la libertad de cultos, y requerían que todos los funcionarios públicos, empleados del estado y
legisladores nacionales fueran de confesión católica. El resultado del proceso constituyente, lejos
de ser ambiguo, refleja la cosmovisión liberal dominante en el siglo XIX: libertad de cultos,
sostenimiento estatal de la religión (como contracara de su estrecho control por parte del Estado)
y solamente se estableció la necesidad de que el Presidente fuera católico (en consonancia con la
reivindicación del Patronato para el gobierno nacional).

Quien se incline por sostener la idea del acuerdo entre liberales y conservadores aludirá al
cambio propuesto por los conservadores al proyectado Artículo 19, cambio aceptado por la
mayoría. Toda la discusión sobre este artículo en el Congreso Constituyente de 1853 está
descripta en el acta en estas pocas líneas:

“Puesto a discusión el artículo diez y nueve, expresó el señor Ferré, que él votaría
conforme con el artículo con una ligera modificación y era: que en vez de decir, “al orden

3
público” se pusiera “á la moral y al órden público”. El señor Zenteno y varios señores Diputados
apoyaron la modificación propuesta y el artículo fue aprobado con ella por unanimidad”.

Posteriormente se restringió el concepto de la moral a “moral pública” y “orden público”


pasó a ser “orden” a secas. No hay motivos para tomar esta “ligera” modificación como una
concesión relevante. Que las acciones inmorales sí queden expuestas a la autoridad de los
magistrados no condiciona la fuerza libertaria de la cláusula, sobre todo con la aclaración de que
se trata de la moral pública.

Si interpretamos la Constitución a la luz del ideario liberal que animó a la amplia mayoría
de los constituyentes, deberíamos entender a la moral pública como la moral crítica
intersubjetiva, lo que está en línea con la exigencia de que el Derecho no intente imponer una
moral autorreferente o personal. La expresión “moral pública” fortalece y no debilita la lectura
liberal y anti-perfeccionista del este artículo.

Por otra parte, las lecturas liberales del Artículo 2 coinciden en rechazar la idea de que el
catolicismo sea una religión de Estado. Por lo tanto, no hay lugar en nuestro sistema
constitucional para la pretensión de someter las políticas públicas a un control de ajuste con las
preferencias de un credo determinado. La oposición de la Iglesia a la autonomía reproductiva no
constituye obstáculo jurídico alguno para despenalizar y legalizar el derecho al aborto.

3. Las claves del argumento del daño.

El argumento del daño a favor de la despenalización del aborto se compone de las


siguientes afirmaciones:

i. Los abortos tempranos no ofenden el orden, en el sentido obvio de que no provocan desorden,
caos ni anarquía. En un sentido menos evidente, la idea de orden remite a las expectativas y
valores vigentes. La expresión así entendida, se solapa con el concepto de “moral pública”.
Observo, primero, que no resulta nada claro que la práctica del aborto afecte significativamente
los valores vigentes. Nuestra sociedad convive con esta práctica desde siempre, lo que sugiere

4
que algunos de los rechazos morales que suscita podrían no ser sinceros. Segundo, y más
relevante, el orden no puede entenderse como la cristalización de las expectativas y normas
sociales predominantes porque en ese caso el artículo perdería razón de ser. Supongamos que el
orden fuera entendido como el conjunto de valores dominantes. Si estos valores,
contingentemente, fuesen tradicionalistas y conservadores, entonces el Artículo 19 no protegería
ningún espacio relevante de la vida humana. No puede ser correcta una lectura del artículo 19 que
implicase, aunque sea contingentemente, que nada es ajeno a la autoridad de los magistrados. En
otras palabras, no existirían genuinos límites constitucionales a la acción del gobierno si estos
quedaran condicionados a los vaivenes en la moral positiva.

ii. Los abortos tempranos tampoco ofenden a la moral pública, entendida como moral
crítica intersubjetiva.6
Reitero aquí el argumento anterior: la “moral pública” no puede reducirse a la moral
positiva o vigente, porque si ésta tuviera un contenido perfeccionista, el artículo 19 quedaría
vacío de sentido. Bastaría que, por ejemplo, la sociedad condenara moralmente la lectura en
privado de la filosofía analítica, para que ya no pudiésemos alegar que se trata de una conducta
privada protegida por el art. 19. La función de una protección constitucional de derechos se vería
desbaratada ab initio, ya que se vería reducida a lo que las mayorías aprobasen o condenasen
moralmente. Por la misma razón, “pública” debe entenderse como intersubjetiva, en contraste
con la moral autorreferente o personal. De hecho, ésta es la lectura más acorde con los términos
de la versión finalmente aprobada en la Convención de 1853, que significó un cambio relevante
(“moral pública”) respecto del texto acordado en el debate, que se refería a la moral a secas (lo
que hubiese implicado desproteger a las acciones contrarias a la moral en todas sus dimensiones).

iii. El aborto temprano no perjudica a terceros.


Este es el núcleo del argumento. La idea del daño a terceros como condición de existencia
de un interés legítimo para la intervención del estado y el derecho no está libre de controversias y

6
En ciertos pasajes del dictamen sobre el Artículo 19 de la Constitución, incluido en el libro Dictamen
Preliminar sobre la reforma constitucional del Consejo para la Consolidación de la Democracia (Eudeba,
1988), se asimila “moral pública” a la ética de los funcionarios públicos, a mi juicio disparatadamente.

5
ambigüedades.7 Las discusiones giran en su mayoría alrededor de la idea de, “daño”. Por
ejemplo, se discute cuán amplio debe ser este concepto. ¿Debe abarcar todo tipo de molestia,
angustia o perturbación? En ese caso, una simple opinión desfavorable sobre una persona o sus
acciones podría considerarse un daño, lo que resulta inaceptable. Por otra parte, ¿podría toda
acción que nos genera una desventaja ser considerada un daño? En ese caso por ejemplo quien
compite exitosamente conmigo en el mercado, logrando un cliente o un puesto de trabajo que yo
ambiciono, me estaría dañando, conclusión también implausible.

Por lo tanto, para evitar resultados contraintuitivos como los referidos, es preciso que la
“afectación “ aludida en el artículo 19 se entienda como un daño que se desprenda de una acción
u omisión que el agente no tiene derecho a llevar adelante.

El argumento del daño aplicado al aborto no depende principalmente de las discusiones


relativas al alcance del concepto de “daño” ya que acepta que la destrucción del embrión o feto
sea considerada un daño, como indudablemente lo es. En otras palabras si un embrión o feto
fuera un tercero indudablemente el aborto voluntario significaría un daño. Pero lo que el
argumento sostiene es que el embrión o feto en el primer trimestre no alcanza a ser una persona o
“tercero” en los términos de la Constitución. En el caso del aborto no consentido el tercero
dañado sería la mujer embarazada, y el bien transgredido, el de la maternidad voluntaria. En el
caso del aborto voluntario, no existiría un tercero dañado.

Resulta claro que, en el contexto de la primera parte de la Constitución, “tercero” se


refiere a personas o individuos, de modo que la idea de acción privada protegida por la
Constitución tiene como límite la afectación a intereses de otras personas. ¿Qué sucede con el
embrión o feto durante el primer trimestre de embarazo? La cuestión es si el embrión llega al
estatus moral suficiente como para constituirse en fuente de limitaciones a la autonomía
reproductiva de la mujer embarazada.

7
Un estudio clásico sobre la noción de daño a terceros es el libro de Feinberg, Joel (1984), Harm to
others. Oxford: Oxford University Press.

6
Una moral intersubjetiva (“pública”) crítica y laica, no debería asignarle a un embrión o a
un feto en las primeras semanas de gestación un derecho incondicional a la continuidad del
embarazo, dado que no están presentes, por falta de suficiente desarrollo del aparato nervioso, los
rasgos que tornan valiosa la preservación de la vida humana (centralmente la conciencia, la
capacidad de ideación y de experimentar dolor y placer). En las primeras semanas de gestación el
embrión y luego el feto no pueden, moralmente, ser considerados “terceros” en el sentido del Art.
19, y por lo tanto portadores de derechos, ya que se trataría de derechos sin un sujeto
subyacente.8 Elizabeth Harman explica que la potencialidad de volverse un humano adulto cuenta
para considerar la gravedad del daño sufrido por el embrión por medio de su destrucción, pero no
alcanza significación moral, pues el embrión mismo no alcanza estatus moral suficiente (por la
ausencia de un mínimo de conciencia).9
Estas consideraciones apoyan la intuición ampliamente extendida de que en la primera
etapa del embarazo el embrión es parte del cuerpo de la mujer embarazada. (También explican la
extrañeza que causan médicos antiabortistas cuando afirman estar frente “a dos pacientes”
cuando las consulta una mujer con un embarazo temprano.)
No es obstáculo para esta lectura de la Constitución lo establecido en su artículo 75, inciso
23 segunda parte, al fijar como tarea del Congreso: “Dictar un régimen de seguridad social
especial e integral en protección del niño en situación de desamparo, desde el embarazo hasta la
finalización del período de enseñanza elemental, y de la madre durante el embarazo y el tiempo
de lactancia.” Del estudio de Leonardo Filippini10 resulta claro que ni de los debates de la
Asamblea de 1994 ni de un análisis de su texto surge que dicha disposición exija la
criminalización del aborto. Para los propósitos del argumento del daño, lo más que se podría
admitir es que de acuerdo a nuestra Constitución habría un punto del embarazo a partir del cual
podría estarse frente a un tercero (“niño” para usar la desafortunada expresión del inciso 23, que
trivializa un concepto de enorme relevancia como el de niñez). Nada en este inciso 23 precluye
8
Es el argumento de Dworkin para negar al feto el carácter de “persona constitucional”. DWORKIN, R.
(1993). Life's dominion: an argument about abortion and euthanasia. London, HarperCollins.
9
Elizabeth Harman, “The Potentiality Problem” Philosophical Studies: An International Journal for
Philosophy in the Analytic Tradition, Vol. 114, No. 1/2, Selected Papers from the 2002 Bellingham
Summer Philosophy Conference at Western Washington University (May, 2003), pp. 173-198. Agradezco
a Eduardo Rivera López por llamarme la atención sobre este problema.
10
Leonardo Filippini. “Los abortos no punibles en la reforma constitucional de 1994”, en P. Bergallo
(Comp.) Aborto y Justicia Reproductiva, Del Puerto, 2011.

7
que ese punto aparezca en una etapa avanzada del embarazo, lo que resulta compatible con el
argumento aquí defendido.
Como expuse anteriormente, la plausibilidad del argumento liberalizador del aborto con
base en el daño no depende de negar que el aborto sea dañoso respecto del embrión o feto. Sin
embargo, puede plantearse que el aborto, aun temprano, si afecta negativamente (o causa daño) a
terceros, en particular al potencial padre que abrigase la expectativa de un embarazo llevado a
término. En este caso, cabría hacer referencia a la condición ya descripta que debería cumplir la
afectación para configurar un daño en sentido jurídicamente relevante, es decir, que la desventaja
o perjuicio que se alegue sea el resultado de una acción ilegítima del agente. La afirmación de
que la decisión de abortar es ilegítima por la frustración que provocaría en el potencial padre
equivaldría a asignarle un derecho a veto respecto de las decisiones de la mujer sobre su cuerpo.
En suma, el argumento del daño a terceros sostendría que en el caso del “padre frustrado” no hay
daño, y en el caso del embrión o feto, no hay “tercero”

3. Algunas consecuencias del argumento.

Se sigue del argumento que el Código Penal debe reinterpretarse como alcanzando
solamente a aquellos abortos que el principio del daño le permite penalizar, los llevados a cabo
luego del primer trimestre (nuevamente, no abro juicio aquí sobre la inconstitucionalidad –en
base a otros argumentos-del delito de aborto más allá del primer trimestre).

i. Por una parte, (Art. 85 inc. 1) castiga todos los abortos (tempranos o tardíos) hechos sin
consentimiento de la mujer. Esto puede explicarse como una reacción frente a un daño a la mujer
en el caso de los abortos tempranos, y como una reacción frente al daño a la mujer más un daño a
terceros (el feto) en el caso de los abortos tardíos.

ii. Por otra parte, los abortos referidos en el Art. 86 son los tardíos, ya que los tempranos están
autorizados por la Constitución. (Después de todo, resulta más razonable buscar permisos para
actuar en la Constitución antes que en el Código Penal).

8
iii. Este enfoque tiene una ventaja, la de aportar un criterio para precisar una consideración
compartida por la mayoría de los que abogan a favor y en contra de un derecho al aborto, la idea
del valor incremental de la vida. En efecto, la noción de que la vida intrauterina merece una
protección gradualmente en ascenso (en contra de una protección absoluta desde la concepción),
es correcta pero bastante indeterminada. Por ejemplo un adversario frontal del derecho al aborto
podría compartir esa idea, pero partiendo de un valor suficientemente alto en los primeros
momentos del embarazo como para prohibir incluso los abortos tempranos (este interlocutor
hipotético afirmaría que la vida intrauterina merece una protección alta en el comienzo y altísima
hacia al final del embarazo). Este bosquejo grafica el punto:

El eje vertical grafica de forma ascendente la intensidad de protección constitucional del


embrión/feto. El punto A coincide con la aplicabilidad al feto del concepto de “tercero” en los
términos del Artículo 19. El horizontal plasma las etapas del embarazo. Adherir a la idea del
valor incremental de la vida uterina no nos compromete per se con la permisión del aborto. Es
posible sostener que el incremento de la intensidad en la protección debida al feto coincide con la
línea CD: Merece ser penado más severamente el aborto tardío, y por supuesto el infanticidio,
que el aborto temprano, pero este tampoco es permisible. El argumento del principio del daño es
más preciso: la línea que comienza en E no intersecta AF sino F1, o en otras palabras, cruza por
el triángulo EF1 y no por el triángulo EAF. El argumento no infiere la trayectoria de la curva que
comienza en E luego del 1er trimestre.

9
4. Los límites y el potencial del argumento del daño.

Este argumento no completa una defensa de la legalización del aborto, la que debería incluir por
lo menos el valor constitucional de la igualdad real de oportunidades entre los sexos, el derecho a
la salud y una comprensión amplia de la autonomía. Pero dos salvedades son pertinentes en
defensa del abordaje del aborto a través del principio del daño:

i. ¿Un derecho meramente negativo al aborto temprano?


Por una parte, que una acción esté protegida por el artículo 19 significa que exista un derecho al
menos de no interferencia, o negativo, a dicha acción. Pero no implica per se que no exista un
derecho positivo. En otras palabras que una acción sea privada no implica que no exista un deber
del Estado de asistir a su ejecución, deber fundamentado, por ejemplo, en una noción amplia de
autonomía, derecho a la salud e igualdad de género.11 Que una acción no pueda ser penalizada
no implica que no deba ser subsidiada o apoyada o asistida por el estado. Eso dependerá de las
características de la acción en juego. En el caso del aborto temprano, en la medida que para
llevarlo a cabo sea preciso una prestación de salud pública, el hecho de tratarse de un ejercicio
básico de autonomía completa el estatus normativo del aborto temprano como una acción privada
que no afecta a terceros y que debe ser protegida y asistida en lo necesario por el estado.

ii. ¿Una fundamentación liberal?


Por otra parte, frente a quienes consideren que el argumento es incompleto e inadecuado, por
centrar el foco en una noción liberal individualista (à la Thomson) que no parte de la experiencia
de las mujeres pobres (que requieren más que una mera no interferencia) respondo, teniendo
presente la Constitución y su historia, que la visión del liberalismo como atomista y
desigualitario no tiene asidero filosófico, ni textual ni histórico.12 El argumento del daño sí nos
compromete con algunos presupuestos liberales, tales como el de que las acciones inofensivas no

11
Alegre, Marcelo, “¿Opresión a conciencia?: La objeción de conciencia en la esfera de la salud sexual y
Reproductiva”, (versión revisada, ampliada y con réplica a críticas) en Clérico, Laura, Ronconi, Liliana
y Aldao, Martín (Coordinadores) Tratado del Derecho a la Salud, Editorial: Abeledo Perrot, 2013.
12
Una defensa feminista del liberalismo de lectura obligatoria es la de Martha Nussbaum en “The Future
of Feminist Liberalism”, Proceedings and Addresses of the American Philosophical Association Vol. 74,
No. 2 (Nov., 2000), pp. 47-79.

10
deben sufrir interferencia estatal, o que las personas tienen intereses que merecen una protección
especial (tales como el interés en su propia salud y autonomía reproductiva) incluso frente a la
opinión de la mayoría o la moral dominante. No veo como un feminismo que deje de lado estos
presupuestos podría proteger a las mujeres contra la manipulación perfeccionista de corte
moralista o religioso, y contra los peores riesgos del comunitarismo tradicionalista (que bueno es
recordar, suele tener a las mujeres y menores como las primeras víctimas)

5. El argumento del daño y el caso FAL.13


¿Cómo se combina este análisis con el fallo FAL? Una de las críticas al fallo es que no
discrimina en el aborto por violación entre el producido en el primer trimestre y el llevado a cabo
posteriormente. Una réplica posible es que ese fallo endosa (o como mínimo es compatible con)
el argumento del daño y por lo tanto se refiere a esa excepción a la prohibición penal
presuponiendo que la prohibición se refiere a los abortos más allá del primer trimestre, los únicos
respecto de los cuales el argumento del daño permite alguna interferencia.
Esta decisión de la Corte es compatible con la idea del daño a terceros como una
condición necesaria pero no suficiente para la punición del aborto. Es decir, no puede penarse el
aborto temprano por no haber afectación a terceros, pero la presencia de terceros afectados no
alcanza para justificar la punición del aborto tardío (por peligro para la salud o vida de la madre,
o por implicar la continuación del embarazo un sacrificio irrazonable para la mujer).

6. Conclusión.

La Constitución es producto de una filosofía liberal de avanzada, y debe interpretarse


también acudiendo a las mejores ideas liberales contemporáneas. Las indeterminaciones
semánticas del artículo 19 deben resolverse en un sentido protectorio de la autonomía, como el
determinado por el principio del daño. La expresión “moral pública” no es un obstáculo para este
enfoque interpretativo, que tiene la ventaja no menor de mostrar una continuidad entre el
pensamiento constitucional predominante en la redacción de la Constitución original y el
liberalismo contemporáneo.

13
CSJN, “F., A. L. si medida autosatisfactiva”, F. 259. XLVI. 001115, 13/3/2012.

11
El argumento del daño sostiene que en la etapa inicial del embarazo el embrión o feto no
alcanza a ser un “tercero” en los términos del artículo 19 de la Constitución. En otras palabras, el
embrión o feto no alcanza el estatus moral necesario para que su continuidad pueda ser impuesta
contra la voluntad de la mujer. Por lo tanto, una lectura del Código Penal que extienda al primer
trimestre la punición del aborto sería inconstitucional. En otras palabras, no debe leerse al Código
penal como castigando lo que el artículo 19 le impide castigar. Nuestra Constitución protege un
derecho incondicional a abortar durante el primer trimestre. Esta permisión está en consonancia
con la Constitución como un documento de matriz claramente liberal, que impide la traslación de
argumentos religiosos o perfeccionistas a las políticas públicas. Este permiso constitucional no
opera en el vacío, por lo tanto, no es incompatible (si no todo lo contrario) con la idea de un
derecho positivo al aborto. Los presupuestos innegablemente liberales que lo sustentan (la idea de
no interferencia con acciones no lesivas, y el individualismo metodológico) no son sectarios sino
imprescindible en toda versión aceptable de feminismo. Por último, el fallo “FAL” es al menos
compatible con esta propuesta.
Si el argumento del daño fuera adecuado podría iluminar las responsabilidades de los tres
poderes de la democracia respecto de la cuestión del aborto. El poder ejecutivo debería ser más
firme en la garantía de provisión del acceso de las mujeres a los abortos tempranos, negándose a
imponer una lectura de la ley penal que sería perfeccionista e irrazonable, al obstaculizar una
decisión propia de la autonomía reproductiva de las mujeres que no conlleva una afectación de
intereses constitucionales. El Congreso podría aportar claridad a los operadores jurídicos y del
sistema de salud, plasmando taxativamente el resultado de la interpretación constitucional
propuesta aquí a través de un sistema de plazos. Por último la Justicia, si los cuerpos más
representativos no lo hacen pronto, debería poner fin a una de las rémoras de nuestro
subdesarrollo y tutelar más activamente la libertad reproductiva de las mujeres.

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