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SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1905/2013

Sucre, 29 de octubre de 2013

SALA PLENA

Magistrada Relatora: Dra. Mirtha Camacho Quiroga

Acción de inconstitucionalidad concreta

Expediente: 02049-2013-05- AIC

Departamento: La Paz

En la acción de inconstitucionalidad concreta interpuesta por Washington Daniel Sardeña Vargas en


representación legal de MEGACENTER LA PAZ S.A. ante Veimar Mario Cazón Morales, Director
Ejecutivo de la Autoridad de Fiscalización y Control Social del Juego (AJ) demandando la
inconstitucionalidad del art. 1.II de la Resolución regulatoria 01-00012-11 de 17 de octubre de 2011,
que incorpora el art. 54 a la Resolución regulatoria 01-00005-11 de 10 de junio de 2011, por ser
presuntamente contrario a los arts. 13.IV, 14.IV, 115.II, 116.I, 117.II y 118.I de la Constitución Política
del Estado (CPE).

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la acción

Por memorial presentado el 24 de octubre de 2012, cursante de fs. 132 a 134 vta., el representante
de la empresa accionante, expone los siguientes fundamentos:

I.1.1. Relación sintética de la acción

El proveído 12-00339-12, es una manifestación de la inconstitucional norma que representa el


ignorar los derechos de la compañía a la que representa (MEGACENTER LA PAZ S.A.) a la
impugnación administrativa planteada vía recurso de revocatoria administrativa, puesto que
condiciona la tramitación del recurso al pago de la infracción, que es precisamente el motivo de la
impugnación administrativa, lo que implica el solve et repete.

Se ha vulnerado su derecho al debido proceso, pues condiciona este derecho al pago de la sanción
que origina precisamente la norma impugnada mediante esta acción de inconstitucionalidad, que
en otros Estados firmantes del Pacto de San José de Costa Rica ya fue declarado inconstitucional, en
atención a los criterios anteriormente expuestos, ya que como previamente se advirtió, la normativa
impugnada lesiona el derecho de acceso a la justicia, pues frustra la “impugnabilidad y revisabilidad
administrativa de la resolución a inferior a través de las vías que determina la normativa
administrativa” (sic), causando además una afectación patrimonial a la empresa que representa la
cual es incapaz de cancelar.

Denuncia además que se vulnera el principio de presunción de inocencia, ya que en realidad se


presume la culpabilidad del que se somete a este procedimiento administrativo, ya que se sanciona
previamente para que tenga la oportunidad de cuestionar o pedir que se revise precisamente tal
medida asumida en su contra, lo que es atentatorio a sus derechos.
Las resoluciones del Tribunal Constitucional Plurinacional, se han restringido a establecer el solvet
et repete como una determinación cuya constitucionalidad no ha sido revisada por variadas
anomalías procesales en los distintos recursos que se han planteado, y lo que se pretende es
ingresar al fondo para considerar la inconstitucionalidad del solvet et repete, teniendo en cuenta
que se constituye en un costoso y abusivo esquema en la revisabilidad de las resoluciones
sancionatorias administrativas; por lo que, el presente recurso es planteado dentro de un proceso
administrativo en el que la revisabilidad ha sido condicionada al pago del importe sancionado, por
lo que es claro; existe una duda razonable sobre la constitucionalidad de la misma, y que está siendo
aplicada en el proveído que ha originado este recurso, por ende la relevancia de la
inconstitucionalidad reclamada está probada dentro del presente caso, ya que la Resolución
regulatoria 01-00012-11 de 17 de octubre que incorpora el art. 54 de la Resolución Regulatoria 01-
00011-11 de 15 de julio del mismo año, que complementa la Resolución regulatoria 01-0005-11,
que trata del reglamento para el procesamiento de infracciones y sanciones administrativas,
vinculando esta normativa al proveído 12-00339-12 de 15 de octubre de 2012, tramitado dentro de
la presente causa, al declararse su inconstitucionalidad permitiría que se interponga la revocatoria
contra tal determinación como un medio de impugnación.

I.2. Trámite procesal en el Tribunal Constitucional Plurinacional

Por AC 0870/2012-CA de 27 de noviembre, la Comisión de Admisión del Tribunal Constitucional


Plurinacional, revocó la RA 29-00042-12 de 31 de octubre de 2012, pronunciada por el Director
Ejecutivo de la AJ, admitiendo la acción respecto al art. 1.II de la Resolución regulatoria 01-00012-
11, que incorpora el art. 54 a la Resolución regulatoria 01-00011-11 de 15 de julio de 2011, que
completa la Resolución regulatoria 01-0005-11, ordenando poner la presente acción de
inconstitucionalidad concreta, en conocimiento del personero del órgano que generó la norma
impugnada (fs. 152 a 156), lo que se cumplió el 18 de febrero de 2013 (fs. 173).

I.3. Alegaciones del personero del órgano que generó la norma impugnada

Veimar Mario Cazón Morales, Director Ejecutivo de la AJ, mediante memorial recibido en éste
Tribunal el 11 de marzo de 2013, cursante de fs. 179 a 185 vta., señaló que:

a) El acto administrativo es una declaración jurídica unilateral y concreta de la Administración


Pública, en ejercicio de un poder legal, tendiente a realizar o a producir actos jurídicos,
creadores de situaciones jurídicas subjetivas, y la Resolución regulatoria 01-00012-11, fue
emitida en ejercicio de la facultad de emitir disposiciones administrativas y regulatorias
generales y particulares para la aplicación de la Ley de Juegos de Lotería y de Azar;
b) En ese entendido, la AJ emitió la Resolución regulatoria 01-00012-11 que incorporó el art. 54 a
la Resolución regulatoria 01-00005-11, bajo exigencia legal de la causación de estado, que es
una carga procesal del recurrente administrado, que condice con los principios generales de la
actividad administrativa, establecidos por el art. 4 de la Ley de Procedimiento Administrativo
(LPA); asimismo, la resolución 01-00012-11 ha cumplido con los elementos esenciales que
corresponden a la competencia, objeto, voluntad y forma, los cuales concurren de manera
simultánea conforme lo establece el art. 28 de la LPA;
c) La resolución impugnada fue dictada con total competencia, sustentándose en los hechos y
antecedentes que le sirven de causa y en el derecho aplicable, motivo por el que incorporó el
art. 54 a la Resolución regulatoria 01-00005-11, debido a que la AJ dentro de las actividades
que realiza autorizaciones y licencias de operaciones, obedece al cumplimiento de la Ley de
Juegos de Lotería y de Azar por lo que dentro de ese marco los juegos de azar y sorteo regulados
por la AJ, deben cumplir obligatoriamente las normas básicas y demás disposiciones emanadas
del poder ejecutivo y de la autoridad de juegos; caso contrario, las personas individuales y
colectivas que no cumplen con la normativa vigente, corresponde que sean sancionados de
acuerdo a las infracciones establecidas en la Ley, así como el Decreto Supremo (DS) 0781 de 2
de febrero de 2011, en lo que corresponda, decomisando los medios de juego y aplicando la
multa por cada máquina o medio de juego;
d) La AJ ha estado interviniendo salones de juego sin licencia de operaciones y clandestinos, que
han proliferado en las diferentes capitales del departamento y provincias, por lo que se emitió
la Resolución regulatoria 01-00012-11, que responde al hecho de precautelar y garantizar hacia
el Estado la recuperación de las multas impuestas por el ejercicio de la actividad de juegos de
azar sin contar con la correspondiente licencia de operaciones; en ese entendido, la
incorporación del art. 54, que realiza la Resolución regulatoria 01-00012-11, tiene un objeto
lícito, cierto, posible y determinado, el mismo que no se halla prohibido por el orden normativo,
menos viola la Constitución Política del Estado, la misma que faculta en su art. 299.I.4 al control
de los juegos de lotería y azar;
e) La Ley de Juegos de Lotería y de Azar en su art. 28.2, señala que constituye una infracción grave
sancionada con el comiso definitivo de la máquina de juego y/o medio de juego, y una multa
de UFVs5 000.- (cinco mil unidades de fomento a la vivienda), por desarrollar actividades de
juego y azar sin contar con la licencia de operaciones de la AJ; en ese sentido, se debe precisar
que la disposición adoptada por la Autoridad Administrativa se constituye en un acto que
precautela los intereses del Estado, y por tanto no puede considerarse la misma como
inconstitucional, toda vez que los intereses del Estado están por encima de los intereses
particulares; y,
f) El régimen sancionatorio deviene de la Ley, por lo que cumple con el principio de legalidad, y
para su ejecución debe proceder al cumplimiento de la sanción impuesta, toda vez que no
corresponde la suspensión del acto administrativo, por imperio del art. 159.I de la LPA, el mismo
que es plenamente constitucional y en armonía con esta norma se halla la Resolución
regulatoria 01-00012-11, que incorporó el art. 54 a la Resolución regulatoria 01-00005-11, por
la cual se requiere el depósito previo de la sanción ordenada, como un medio de garantizar el
cumplimiento de la sanción impuesta.

Con dichos argumentos, solicita se declare constitucional el art. 1.II de la Resolución regulatoria 01-
00012-11, que incorpora el art. 54 a la Resolución regulatoria 01-00005-11, por no vulnerar ninguna
norma establecida en la Constitución Política del Estado.

II. CONCLUSIONES

De la revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en obrados, se establece lo siguiente:

II.1. Mediante Auto de apertura de proceso administrativo 09-00049-12 de 24 de julio de 2012, la


AJ inicia proceso administrativo contra el CENTRO RECREACIONAL MEGACENTER La Paz S.A., debido
a que como resultado del informe CITE:AJ/DRLP/DF/INF/331/2012 de 23 de julio, de la revisión de
planillas de entrega de premios de la promoción empresarial “LA RULETA DE LA AMISTAD”, algunos
premios fueron entregados en mayor cantidad a lo ofertado en el proyecto de desarrollo
empresarial, sin que tal acto haya sido informado a la AJ, por lo que hubo una contravención a lo
establecido por el art. 21 de la Resolución regulatoria 01-00005-11 de 10 de junio; por otra parte, la
precitada empresa no informó sobre los premios caducados a la AJ, contraviniendo el art. 8 de la
Resolución regulatoria 01-00001-11, por lo que el CENTRO RECREACIONAL MEGACENTER LA PAZ
S.A., que desarrolló la promoción empresarial denominada “LA RULETA DE LA AMISTAD” aprobada
mediante Resolución Administrativa de Autorización 05-00018-11 contravino lo señalado en el inc.
g) del num. 4 del parágrafo I del art. 28 de la Ley de Juegos de Lotería y de Azar (fs. 102 a 103).

II.2. El 4 de septiembre de 2012, la AJ (Director Regional de La Paz) emitió la Resolución


sancionatoria 10-00056-12 de 4 de septiembre de 2012, en la que se estableció la comisión de la
infracción grave por haber modificado las condiciones esenciales en función de las cuales se ha
concedido la autorización al entregar una mayor cantidad de premios a los ofrecidos contraviniendo
el inc. g) del numeral 3 del parágrafo I del art. 28 de la Ley de Juegos de Lotería y de Azar,
concordante con el art. 21 de la Resolución regulatoria 01-00005-11, sancionando a la empresa
CENTRO RECREACIONAL MEGACENTER LA PAZ S.A., con una multa de UFVs10 000.- (diez mil
unidades de fomento a la vivienda); por no haber cumplido con informar a la AJ sobre los premios
caducados, contraviniendo el art. 8.I de la Resolución regulatoria 01-00001-11, se multa a la
precitada empresa con el monto de UFVs2000.- (dos mil unidades de fomento a la vivienda); por no
haber transferido a la Lotería Nacional de Bolivia, los premios caducados en el plazo establecido por
la norma, contravino el art. 8.II de la Resolución regulatoria 01-00001-11, sancionando a la citada
empresa con el monto de UFVs2000.- (dos mil unidades de fomento a la vivienda); estableciendo
que esa resolución es impugnable dentro del plazo señalado por la Ley de Procedimiento
Administrativo y Resolución regulatoria 01-00005-11 (fs. 113 a 117).

II.3. Washington Daniel Sardeña Vargas, en representación legal de la empresa MEGACENTER LA


PAZ S.A., presentó recurso de revocatoria contra la Resolución sancionatoria 10-00056-12 (fs. 122 a
124); mediante proveído 12-00339-12, dispone que MEGACENTER LA PAZ S.A., debe presentar la
boleta del depósito de la sanción impuesta establecida en la Resolución sancionatoria 10-00056-12,
caso contrario se desestimaría el recurso interpuesto en virtud de lo establecido por el parágrafo II
del art. 1 de la Resolución regulatoria 01-00012-11; que incorpora el art. 54 a la Resolución
regulatoria 01-00011-11 de 15 de julio que complementa la Resolución regulatoria 01-00005-11,
Reglamento para el procesamiento de infracciones y sanciones administrativas (fs. 129).

II.4. El accionante demanda la inconstitucionalidad del art. 1.II de la Resolución regulatoria 01-
00012-11 de 17 de octubre, que incorpora el art. 54 a la Resolución regulatoria 01-00005-11 de 10
de junio, ambas del 2011, que se halla redactado de la siguiente manera:

“Artículo 1°. (…) II. Se incorpora el artículo 54 a la Resolución Regulatoria N° 01-00011-11 de 11 de


julio de 2011 que complementa la resolución Regulatoria 01-00005-11 Reglamento para el
procesamiento de Infracciones y Sanciones Administrativas”.

“Las personas individuales o colectivas sometidas a procesos administrativos sancionatorios, para


interponer el recurso de revocatoria previamente deberán hacer el depósito de la sanción impuesta
establecida en la Resolución Sancionatoria en la cuenta señalada para los efectos, caso contrario se
dará por no presentado el recurso interpuesto ordenando el archivo de obrados. Cuando la
Resolución Sancionatoria que impone la sanción fuese revocada se procederá con la devolución del
monto depositado, por intermedio de la Dirección Nacional Administrativa Financiera de la AJ”.
II.5. Como normas constitucionales supuestamente infringidas se invocan los arts. 13.IV, 14.IV,
116.I, 117.II, 118.I de la CPE, que disponen:

“Artículo 13. (…) IV. Los tratados y convenios internacionales ratificados por la Asamblea Legislativa
Plurinacional, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los Estados de
Excepción prevalecen en el orden interno. Los derechos y deberes consagrados en esta Constitución
se interpretarán de conformidad con los Tratados internacionales de derechos humanos ratificados
por Bolivia.

Artículo 14. (…) IV. En el ejercicio de los derechos, nadie será obligado a hacer lo que la Constitución
y las leyes no manden, ni a privarse de lo que éstas no prohíban.

Artículo 115. (…) II.El Estado garantiza el derecho al debido proceso, a la defensa y a una justicia
plural, pronta, oportuna, gratuita, transparente y sin dilaciones.

Artículo 116. I. Se garantiza la presunción de inocencia. Durante el proceso, en caso de duda sobre
la norma aplicable, regirá la más favorable al imputado o procesado.

Artículo 117. (…) II. Nadie será procesado ni condenado más de una vez por el mismo hecho. La
rehabilitación en sus derechos restringidos será inmediata al cumplimiento de su condena.

Artículo 118. I. Está prohibida la infamia, la muerte civil y el confinamiento”.

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

La parte accionante, en representación legal de MEGACENTER LA PAZ S.A., demanda la


inconstitucionalidad del art. 1.II de la Resolución regulatoria 01-00012-11, que incorpora el art. 54
a la Resolución regulatoria 01-00005-11, que es el Reglamento de Desarrollo Parcial de la Ley de
Juegos de Lotería y de Azar, por infringir los derechos fundamentales al debido proceso, derecho de
acceso a la justicia y a la defensa, al condicionar, mediante la normativa impugnada por la presente
acción el recurso de revocatoria, al pago de la sanción impuesta, por ser presuntamente contrarios
a los arts. 13.IV, 14.IV, 115.II, 116.I, 117.II, 118.I de la CPE.

Por lo que en mérito a tales antecedentes corresponde realizar el test de constitucionalidad.

III.1. Sobre los alcances del control normativo de constitucionalidad y la acción concreta de
inconstitucionalidad.

La Constitución Política del Estado, dentro de las acciones de defensa de los derechos
fundamentales y garantías constitucionales, en su art. 132, establece la acción de
inconstitucionalidad, como derecho de toda persona individual o colectiva para cuestionar una
norma jurídica que sea contraria a la Norma Suprema, con la única condición o requisito de
encontrarse afectada por la misma; es decir, que la norma jurídica de la cual se sospecha su
inconstitucionalidad, le cause algún perjuicio, detrimento o menoscabo a sus intereses protegidos
por el derecho. La acción de inconstitucionalidad es una garantía a favor del ciudadano, que protege
el principio de constitucionalidad, de supremacía constitucional previsto en el art. 410 de la CPE, en
virtud del cual, “La Constitución es la norma suprema del ordenamiento jurídico boliviano y goza de
primacía frente a cualquier otra disposición normativa…”; principio de constitucionalidad que, en el
marco del constitucionalismo boliviano, implica una superación del clásico principio liberal de
“legalidad”, no solo en la medida en que la ley misma puede ser analizada, criticada e invalidada a
partir de su confrontación con la Ley Fundamental y las normas del bloque de constitucionalidad;
sino también, porque se instaura una nueva forma de entender la legalidad más allá del horizonte
liberal, en el marco del pluralismo jurídico igualitario con techo constitucional; en virtud a la cual,
se podrán relacionar e interpelar los diferentes sistemas jurídicos, generando, inclusive, nuevas
soluciones para los casos concretos que se presenten, partiendo de la ductilidad y porosidad del
derecho que el pluralismo jurídico posibilita, lo que indudablemente implica una relectura del
clásico principio de legalidad.

Es en ese marco que debe ser comprendida la acción de inconstitucionalidad, como una garantía a
favor de las personas y, de ahí que la voluntad del constituyente, en el diseño institucional de esta
acción, se traduce en la necesidad que la misma esté al alcance del ciudadano común, haciendo
efectivo el acceso a la justicia constitucional y el principio de constitucionalidad frente a las
arbitrariedades o abusos en los que pudiera incurrir el poder.

Ahora bien, el Código Procesal Constitucional (CPCo), en el Título III, bajo el nombre de Acciones de
Inconstitucionalidad, regula, en el art. 73 a dos tipos de acciones:

“1. Acción de Inconstitucionalidad de carácter abstracto contra leyes, estatutos autonómicos, cartas
orgánicas, decretos, ordenanzas y todo género de resoluciones no judiciales.

2. Acción de Inconstitucionalidad de carácter concreta, que procederá en el marco de un proceso


judicial o administrativo cuya decisión dependa de la constitucionalidad de leyes, estatutos
autonómicos, cartas orgánicas, decretos, ordenanzas y todo género de resoluciones no judiciales”.

Conforme a ello, la acción concreta de inconstitucionalidad tiene la finalidad de someter al control


de constitucionalidad una disposición legal, sobre cuya constitucionalidad surge una duda razonable
y fundada, en aquellos casos concretos en los que debe ser aplicada para resolver un proceso judicial
o administrativo, siendo ésta una vía de control normativo concreto, debido a que surge,
precisamente, ante la posibilidad de la aplicación de la disposición legal impugnada a un caso
concreto en un proceso judicial o administrativo; por lo anteriormente desarrollado, es claro que
esta vía de control, a diferencia de la acción de inconstitucionalidad abstracta, es susceptible de ser
promovida por todos los jueces y tribunales que integren el Órgano Judicial, siendo extensible,
además, a las autoridades administrativas que conozcan procesos administrativos, para que puedan
plantear la acción, de oficio o a instancia de parte, cuando tengan una duda fundada y razonable
sobre la constitucionalidad de una disposición legal y de una de sus normas, cuya validez o no sea
fundamental para la decisión que vaya a tomarse dentro del proceso, aclarando que las citadas
autoridades pueden activar esta vía de control normativo directamente o a petición de partes.

En este mismo sentido y efectuando una reseña de la jurisprudencia desarrollada por el Tribunal
Constitucional, la SCP 0686/2012 de 2 de agosto, concluyó que “…la acción de inconstitucionalidad
concreta, es la vía de control de constitucionalidad que tiene como objeto, que el Tribunal
Constitucional Plurinacional, confronte la compatibilidad o incompatibilidad de la disposición legal
impugnada de inconstitucional con los principios, valores y normas de la Constitución Política del
Estado Plurinacional; en ese marco, la labor del Tribunal sólo se circunscribe al examen de las
disposiciones alegadas de lesivas a las normas y preceptos de la Norma Suprema, con el fin de
establecer su constitucionalidad o inconstitucionalidad, y de ninguna manera realizar análisis alguno
respecto al caso en concreto”.

III.2. Sobre la SCP 0491/2013 de 12 de abril y el control normativo de constitucionalidad dentro


del presente caso

El objeto de control dentro del presente caso es la incorporación del art. 54 de la Resolución
regulatoria 01-00011-11 a la Resolución Regulatoria 01-00005-11, el cual fue objeto de análisis
mediante la SCP 0491/2013, cuyo análisis estableció que: “Sobre el cargo de inconstitucionalidad
referido al art. 1.II de la Resolución Regulatoria 01-00012-11 que incorpora el art. 54 a la Resolución
Regulatoria 01-00011-11 y como consecuencia lógica a todo el régimen procesal creado mediante
la Resolución Regulatoria 01-00005-11, en el cual se incorporaría como requisito para activar el
recurso de revocatoria, el depósito de la sanción impuesta en la Resolución Sancionatoria como
elemento de activación de este mecanismo procesal; se tiene a la vez el mandato legal (art. 32 de la
Ley de Juegos de Lotería y de Azar), que determinaría que el recurso de revocatoria únicamente se
sujetaría a las previsiones de la Ley de Procedimiento Administrativo, en cuanto a los plazos y
requisitos.

(…)

En el presente caso, la solicitud de inconstitucionalidad sin lugar a dudas induce a reflexionar sobre
la norma jurídica aplicable, así la Ley de Juegos de Lotería y de Azar, en su art. 1, determina cuál es
su objeto de aplicación: 'La presente Ley tiene por objeto establecer la legislación básica de los
juegos de lotería y de azar, instituir la Autoridad de Fiscalización y Control Social del Juego y crear
tributos de carácter nacional a esta actividad', el art. 2, señala el ámbito de aplicación de la misma,
a los juegos de lotería y de azar, el título III (autoridades de fiscalización y control social del juego
licencias, autorizaciones y régimen de sanciones) capítulo II (régimen sancionador) de esta Ley,
determina el marco normativo aplicable al procedimiento administrativo sancionador de las
actividades regidas por el objeto y ámbito de aplicación de la Ley, en ese marco determina un
procedimiento aplicable, cual es el establecido por su art. 29, que refiere: 'La Autoridad de
Fiscalización y control Social del Juego, procesará y sancionará por la comisión de las infracciones
establecidas en esta Ley, de acuerdo a la Ley N° 2341 de 23 de abril de 2002 de Procedimiento
Administrativo y sus reglamentos', el capítulo III (recursos en la vía administrativa) señala los
mecanismos de impugnación a la actividad administrativa sancionadora antes descrita y en el art.
32, se determina que: 'Las resoluciones administrativas que emita la Autoridad de Fiscalización y
Control Social del Juego podrán ser impugnadas mediante el recurso de revocatoria ante la misma
autoridad, en los plazos y requisitos señalados en la Ley N° 2341', el art. 33, prescribe: 'Contra la
resolución de la Autoridad de Fiscalización y Control Social del Juego que resuelva el recurso de
revocatoria, se podrá interponer el recurso jerárquico ante la misma autoridad, quién remitirá lo
actuado al Ministro de Economía y Finanzas Publicas, en los plazos y bajo los requisitos señalados
en la Ley N° 2341, para su resolución', pero a la vez en desarrollo la Ley de Juegos de Lotería y de
Azar, se emitió la Resolución Regulatoria 01-00012-11 de 17 de octubre de 2011, que incorpora el
art. 54 a la Resolución Regulatoria 01-00011-11 de 11 de julio de igual año, que complementa la
Resolución Regulatoria 01-00005-11 de 10 de junio del mismo año, ahora impugnada.
Entonces de lo mencionado y considerando la naturaleza de la acción de inconstitucionalidad
concreta por la cual se impugna una norma aplicable a un caso concreto que pueda afectar a la parte
accionante, corresponde que la dilucidación de la norma aplicable se impugne y se efectúe mediante
el control de legalidad y no por el control de constitucionalidad, ello porque el art. 132 de CPE,
garantiza a: 'Toda persona individual o colectiva afectada por una norma jurídica contraria a la
Constitución tendrá derecho a presentar la Acción de Inconstitucionalidad…', mientras que el Código
Procesal Constitucional, exige la interposición del incidente al interior de un proceso o
procedimiento que vaya a ser aplicado al caso concreto de forma que la determinación de la
correcta o incorrecta aplicación de una norma en un proceso administrativo o su aplicación indebida
impide en el presente caso ingresar al fondo de la problemática en el control de constitucionalidad,
correspondiendo más bien ello al control de legalidad.

Es decir, se solicita al Tribunal Constitucional Plurinacional, la inconstitucionalidad de normas


reglamentarias emitidas por la propia AJ, en miras a disciplinar sus procedimientos. De su lectura y
de los cargos de inconstitucionalidad en todas y cada una de las acciones planteadas se tiene una
duda razonable sobre el régimen jurídico aplicable a las actividades administrativo sancionadoras,
las Resoluciones Regulatorias también norman aquello que ha sido normado por Ley ( Leyes de
Juegos de Lotería y de Azar, y de Procedimiento Administrativo), escenario dentro del cual resulta
que la manifiesta y razonable duda sobre la aplicabilidad de las normas jurídicas sometidas en el
caso concreto, deben ser debidamente dilucidadas por la vía de un control de legalidad, que no le
corresponde al Tribunal Constitucional Plurinacional, pues éste ejerce exclusivamente un control de
constitucionalidad de forma que si bien el cargo de inconstitucionalidad apunta a señalar que las
normas reglamentarias son contrarias directamente contra la Constitución Política del Estado, no se
puede soslayar que previamente a su consideración existe una duda resaltada por la propia parte
accionante respecto a la normativa aplicable de rango infra constitucional, que mal podría ser
dilucidada por la Justicia Constitucional. El objeto del control de constitucionalidad es distinto al
control de legalidad. Al respecto se manifestó el Tribunal Constitucional anterior en la SC 0051/2004
de 1 de junio, señalando que: '...esta vía de control de constitucionalidad sólo se activa en aquellos
supuestos en los que la disposición legal impugnada, infringe de manera directa las normas de la
Ley Fundamental del Estado, de contrario no se activa el recurso directo o abstracto de
inconstitucionalidad cuando una norma reglamentaria (Decreto Supremo o Resolución normativa)
contradiga o infrinja a una norma legal superior que no sea la Constitución, pues esa situación
jurídica corresponde al ámbito de control de legalidad, por lo mismo se activa la vía del proceso
contencioso administrativo; así lo dispone la norma prevista por el art. 6 de la Ley 1979 de 24 de
mayo de 1999...”'.

En mérito a los fundamentos precitados, la SCP 0491/2013, falló por la improcedencia de las
acciones concretas de inconstitucionalidad sobre los arts. 1.II de la Resolución regulatoria 01-00012-
11 de 17 de octubre de 2011, que incorpora el art. 54 a la Resolución Regulatoria 01-00011-11 de
11 de julio de 2011, que complementa la Resolución regulatoria 01-00005-11 de 10 de junio de
2011, y el art. 6 de la Resolución regulatoria 01-00005-11, porque en el marco del caso concreto
corresponde, mediante control de legalidad la determinación de su alcance y aplicación.
Por lo que se advierte que la precitada Sentencia, al declarar la improcedencia de la acción de
control normativo no implica que la norma haya sido objeto del test de constitucionalidad; es decir,
no existe cosa juzgada constitucional que haya determinado la constitucionalidad o no de la norma
impugnada, simple y llanamente el Tribunal Constitucional Plurinacional, declaró que la normativa
impugnada y los argumentos utilizados por la parte accionante se enmarcaban más dentro del
control de legalidad, lo que no es competencia de la jurisdicción constitucional, por lo que se inhibe
de realizar el test de constitucionalidad solicitado.

Ahora bien, la jurisprudencia citada no implica que tal posición sea considerada como inmodificable
e irrevisable en el tiempo, ya que la dinámica constitucional crea precedentes constitucionales que
pueden y deben ser revisados, y, si es preciso, modulados si los supuestos fácticos así lo determinan,
más aun si tenemos en cuenta que la misión primordial de la jurisdicción constitucional dentro del
control normativo es la de sanear el ordenamiento jurídico con el objeto de que la normativa
infraconstitucional sea compatible con la Norma Suprema y respete formal y materialmente los
derechos fundamentales reconocidos en su texto, por lo que en mérito a que no existe un
pronunciamiento sobre la constitucionalidad o no de la norma impugnada, y del análisis de los
argumentos esgrimidos por la parte accionante demuestran que existe una duda razonable sobre la
misma, se procede a realizar el test de constitucionalidad solicitado mediante la presente acción
concreta de inconstitucionalidad.

III.3. Sobre la potestad administrativa sancionadora en el marco de nuestro modelo de Estado.

En virtud a nuestro modelo de Estado Unitario Social de Derecho Plurinacional Comunitario, libre,
independiente, soberano, democrático, intercultural, descentralizado y con autonomías, la potestad
sancionadora del Estado se encuentra limitada por los principios valores, derechos y garantías
previstos en la Constitución Política del Estado y en los Pactos Internacionales sobre Derechos
Humanos.

Efectivamente, debe considerarse que nuestro modelo de Estado tiene, además de características
propias como la plurinacionalidad, la interculturalidad y la descolonización, elementos que lo
inscriben dentro del marco de los Estados Constitucionales actuales, en los que se apuesta por
constituciones plurales, garantizadas y normativas, con un amplio catálogo de principios, valores,
derechos y garantías fundamentales, que se encuentran dotadas de garantías específicas de
interpretación, que hacen que la parte axiológica y dogmática de la Constitución Política del Estado,
tenga un peso decisivo no solo en cuanto a su aplicación directa, sino también porque se constituyen
en fundamento y límites de las diferentes funciones del poder público.

Así, respecto a la facultad sancionadora del Estado, constituida no solo por el derecho penal, sino
también por el derecho administrativo sancionador, es evidente que, en virtud al principio de
constitucionalidad (art. 410 de la CPE), las normas sustantivas y procesales que se crean para el
efecto, deben estar enmarcadas en las normas constitucionales, donde tiene un rol fundamental la
parte dogmática de la Constitución Política del Estado, pero también en las normas que forman
parte del bloque de constitucionalidad.

Entonces, el legislador y las autoridades administrativas, en la Reglamentación, no poseen una


discrecionalidad absoluta al momento de legislar y de definir qué conductas serán consideradas
delitos, infracciones o contravenciones, definir las sanciones y el procedimiento para el efecto, sino
que deben respetar el sustento axiológico y dogmático de la Constitución Política del Estado, en
especial los derechos y garantías de las personas que se constituyen en el fundamento y límite del
poder sancionador del Estado y, de no hacerlo, se abre la vía del control normativo de
constitucionalidad, ya que, en el marco de nuestro Estado Plurinacional y Comunitario, que recoge
los postulados del Estado Constitucional, el carácter normativo de la Constitución Política del Estado
se encuentra garantizado a través del Tribunal Constitucional Plurinacional.

En ese sentido, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Plurinacional contenida en la SCP


0142/2012 de 14 de mayo, estableció que, en virtud a nuestro modelo de Estado, tanto el
razonamiento de las juezas y los jueces, como de las servidoras y los servidores públicos del Estado
del nivel central y de las entidades territoriales autónomas, cuando ejerzan potestades
administrativas, entre ellas, las potestades sancionadoras de la administración pública del nivel
central y de las entidades territoriales autónomas, “…debe partir de la Constitución, de sus normas
constitucionales-principios atendiendo las características del nuevo modelo de Estado que los
sustentan”; normas constitucionales principios que, de acuerdo a ésta Sentencia“…son la pluralidad
de valores, principios, derechos fundamentales no sólo individuales (liberales y sociales) sino un
amplio catálogo de derechos y garantías, principios y valores plurales y colectivos que la constitución
representa como un pacto de postulados distintos y hasta veces contradictorios, pero que al final
deben coexistir”.

Conforme a ello, respecto al valor normativo de la Constitución, la jerarquía de las normas


constitucionales y su obligatoriedad, precisó que: “…las normas constitucionales-principios,
establecidos en el texto constitucional tienen validez normativa, prelación jerárquica y son
obligatorias respecto a las normas constitucionales-reglas y con mayor con relación respecto a las
normas legales-reglas (contenidas en las leyes en sentido general sustantivas o procesales) por el
sólo hecho de estar inscritas en la Constitución, una Constitución ideada dentro del modelo de
Estado Constitucional, con todo lo que ello implica”.

A partir de dichos razonamientos, las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 0140/2012 y


0142/2012, hicieron referencia a los límites del ejercicio de la potestad sancionadora del Estado,
que “…encuentran una barra de contención en el respeto de garantías mínimas, siendo una de ellas,
el debido proceso” que de acuerdo a las mismas Sentencias, “…controla y limita el campo de acción
de la potestad sancionadora del Estado, a efectos de evitar una actividad arbitraria de la
administración pública que se torne en ilícita. Ello en aras de la búsqueda de la materialización de
los valores, en los que se sustenta el Estado Constitucional de Derecho Plurinacional Comunitario e
Intercultural (art. 8.II de la CPE), que en lo conducente, al ámbito sancionador disciplinario,
principalmente son el de justicia y armonía” (negrillas añadidas).

III.4. Sobre el debido proceso en la Constitución Política del Estado y su aplicación al ámbito
administrativo sancionador.

Respecto al debido proceso dentro del ámbito administrativo sancionador, la jurisprudencia


constitucional ha señalado que el Estado, en determinados supuestos, otorga a la Administración
Pública la potestad sancionadora, que el conjunto de normas que regulan esa potestad, lo
constituye el llamado Derecho Administrativo sancionador. “Esta potestad sancionadora, por los
fines que persigue, se bifurca en dos: la disciplinaria y la correctiva. La primera se dirige a proteger
los propios intereses de la Administración como organización (eficiencia, puntualidad, etc); sus
sanciones están dirigidas a sus funcionarios, así como a personas vinculadas a la Administración por
especiales deberes y relaciones jurídicas. La segunda, se dirige a imponer sanciones a la generalidad
de ciudadanos que pudieran transgredir los deberes jurídicos que las normas les imponen como
administrados. Este es el caso de las infracciones que establece por ejemplo, el Código Tributario en
su Título III, en el que se establecen sanciones específicas para quienes incumplan los mandatos y
prohibiciones contenidos en la referida norma legal (Derecho administrativo penal). En estos
supuestos, la Administración tiene facultad para imponer sanciones, las que, en algunos casos,
tienen igual o mayor gravedad que las establecidas en el Código penal (este es el caso de las multas),
pero tal potestad no alcanza en ninguno de los casos, a imponer la pena privativa de libertad, la cual
está reservada al órgano judicial correspondiente” (SC 757/2003-R) (las negrillas son nuestras).

En ese ámbito, de acuerdo a lo señalado en el Fundamento Jurídico III.3 de la presente Sentencia


Constitucional Plurinacional y siguiendo el entendimiento contenido en la SC 0035/2005-R de 15 de
junio, cuando el legislador atribuye a la administración facultades sancionadoras, no debe proceder
por puro arbitrio, sino que deben cumplir determinadas condiciones para ser constitucionales,
observando las garantías básicas de orden material y formal.

Conforme a ello, la jurisprudencia constitucional ha sido uniforme en establecer que el debido


proceso debe ser observado no solo en la vía judicial, sino en toda la esfera administrativa
sancionadora (SSCC 787/2000-R, 953/2000-R, 820/2001-R, 0685/2012-R 757/2003-R, entre muchas
otras). Así, la SC 685/2002-R de 11 de junio, ha establecido que los derechos a la seguridad, a la
petición, a la defensa y a la garantía del debido proceso, "...es aplicable no sólo al ámbito judicial
sino también al administrativo cuando se tenga que someter a una persona a un procedimiento en
el que deberá determinarse una responsabilidad; por lo mismo, todo proceso de la naturaleza que
fuere deberá ser sustanciado con absoluto resguardo y respeto de los derechos y garantías del
procesado”.

Por su parte, la SC 757/2003-R, respecto a las garantías del proceso administrativo, señaló: “Si
partimos del hecho de que la sanción administrativa supone la privación de algún derecho o la
afectación de algún interés (en el caso de autos, los previstos en el Título III del Código Tributario),
y que tal privación debe ser el resultado de la comprobación, conforme a derecho, de un hecho
ilícito que se le atribuye, correspondiendo por tanto enjuiciar una conducta, no cabe duda que el
proceso administrativo en cuestión debe estar revestido de las garantías procesales consagradas en
la Constitución. Así lo ha entendido la jurisprudencia de este Tribunal en las SC 618/2003, al señalar
que '...la garantía del debido proceso, que consiste en el derecho de toda persona a un proceso justo
y equitativo, en el que sus derechos se acomoden a lo establecido por disposiciones jurídicas
generales aplicables a todos aquellos que se hallen en una situación similar (SC 418/2000-R), la cual
no es aplicable únicamente al ámbito judicial, sino que debe efectivizarse en todas las instancias en
las que a las personas se les atribuya -aplicando el procedimiento establecido por ley- la comisión
de un acto que vulnere la normativa vigente y es obligación ineludible de los que asumen la calidad
de jueces, garantizar el respeto a esta garantía constitucional (SC 731/2000-R). De ello se determina
que las reglas del debido proceso no sólo son aplicables en materia penal, sino a toda la esfera
sancionadora, y dentro de ella se encuentra la materia administrativa disciplinaria (SSCC 787/2000-
R, 953/2000-R, 820/2001-R, y otras)'; garantías que, con igual razón, deben estar presentes en el
proceso administrativo penal”.
En similar sentido, la SC 0042/2004-R de 22 de abril, señaló que:“…toda actividad sancionadora del
Estado, sea en el ámbito jurisdiccional o administrativo, debe ser impuesta previo proceso, en el
que se respeten todos los derechos inherentes a la garantía del debido proceso, entre los cuales se
encuentra el derecho a la defensa, que implica a su vez, entre otros elementos, la notificación legal
con el hecho que se le imputa al afectado, y con todas las actuaciones y resoluciones posteriores, la
contradicción y presentación de pruebas tendentes a desvirtuar la acusación, la asistencia de un
defensor, el derecho pro actione ó a la impugnación; asimismo, el derecho a la defensa, se relaciona
directamente con los derechos a la igualdad de las partes ante la ley y ante su juzgador, al juez
natural y a la seguridad” (las negrillas son añadidas).

Por su parte, la SC 0287/2011-R de 29 de marzo, estableció que: “El debido proceso, es el derecho
de toda persona a un proceso justo, ante el juez natural previamente determinado, proceso que
deberá ser llevado a cabo sin dilaciones de una manera equitativa a procesos instaurados a sus
pares, dentro del cual se garantice al administrado o procesado la certeza de una notificación con
la totalidad de la sindicación a efectos de una defensa efectiva, permitiendo ser escuchado,
presentar pruebas, impugnar, el derecho a la doble instancia, presentar las excepciones que
correspondan a criterio suyo, sobre las cuales en todos los casos deberá existir pronunciamiento
expreso del Tribunal o autoridad a cargo del proceso disciplinario” (negrillas agregadas).

Dichos razonamientos fueron reiterados por la SC 0498/2011-R de 25 de abril, en la que se señaló


que: “El proceso administrativo, debe hallarse impregnado de todos los elementos del debido
proceso, que deben ser respetados en su contenido esencial, en cuanto al juez natural, legalidad
formal, tipicidad y defensa irrestricta '… La doctrina en materia de derecho sancionador
administrativo es uniforme al señalar que éste no tiene una esencia diferente a la del derecho penal
general y por ello se ha podido afirmar que las sanciones administrativas se distinguen de las
sanciones penales por un dato formal, que es la autoridad que las impone, es decir sanciones
administrativas, la administración y sanciones penales, los tribunales en materia penal”. (García de
Enterría, E. y Fernández, T. R., Curso de derecho administrativo, II, Civitas, Madrid, 1999, página
159)” (negrilla añadida).

El contenido jurisprudencial anotado, fue reiterado por las Sentencias Constitucionales


Plurinacionales 0140/2012, 0143/2012, 0169/2012 y 0851/2012, entre muchas otras.

Así, la SCP 0140/2012 de 9 de mayo, a partir de las normas de la Constitución Política del Estado, la
Convención Americana sobre Derechos Humanos y la jurisprudencia de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, tuvo el siguiente razonamiento respecto al debido proceso en el ejercicio de la
actividad sancionadora del Estado:

“a) El debido proceso, está reconocido como derecho fundamental, garantía jurisdiccional y derecho
humano en las normas contenidas en los arts. 115.II y 117.I de la CPE, 8 de la Convención Americana
de Derechos Humanos (CADH) y 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP).

El art. 115.II de la CPE, reconoce que: 'El Estado garantiza el derecho al proceso, a la defensa y a una
justicia plural, pronta, oportuna, gratuita, transparente y sin dilaciones'.
A su vez, el art. 117.I de la CPE, consagra: 'Ninguna persona puede ser condenada sin haber sido
oída y juzgada previamente en un debido proceso. Nadie sufrirá sanción penal que no haya sido
impuesta por autoridad judicial competente en sentencia ejecutoriada'.

Por su parte el art. 8 de la CADH, señala:

1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo
razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con
anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella,
o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de
cualquier otro carácter.
2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se
establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en
plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas:
a) Derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o intérprete, si no
comprende o no habla el idioma del juzgado o tribunal;
b) Comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación formulada;
c) Concesión al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su
defensa;
d) Derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de
su elección y de comunicarse libre y privadamente con su defensor;
e) Derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado,
remunerado o no según la legislación interna, si el inculpado no se defendiere por sí mismo
ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por la ley;
f) Derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la
comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los
hechos;
g) Derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable;
h) Derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior.
3. La confesión del inculpado solamente es válida si es hecha sin coacción de ninguna naturaleza.
4. El inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo juicio por los
mismos hechos.
5. El proceso penal debe ser público, salvo en lo que sea necesario para preservar los intereses de
la justicia' (…).

b) La jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), -que forma parte del
bloque de constitucionalidad según la SC 0110/2010-R de 10 de mayo-, interpretando el art. 8 de la
Convención Americana de Derechos Humanos (CADH) ha entendido que el respeto y protección del
debido proceso es también aplicable en el ámbito de la potestad sancionadora de la Administración
Pública.

Así en el caso Baena Ricardo y otros Vs. Panamá (Sentencia de 2 de febrero de 2001, Fondo,
Reparaciones y Costas) entendió que: '…cualquier actuación u omisión de los órganos estatales
dentro de un proceso, sea administrativo sancionatorio o jurisdiccional, debe respetar el debido
proceso legal', derecho que '…es un derecho humano el obtener todas las garantías que permitan
alcanzar decisiones justas, no estando la administración excluida de cumplir con este deber. Las
garantías mínimas deben respetarse en el procedimiento administrativo y en cualquier otro
procedimiento cuya decisión pueda afectar los derechos de las personas' (párrafos 124 y 127).

El mismo órgano interamericano de protección derechos humanos, en el caso del Tribunal


Constitucional Vs. Perú (Sentencia de 31 de enero de 2001, Fondo, Reparaciones y Costas) a partir
de la interpretación del art. 8 de la CADH, señaló:

'El respeto a los derechos humanos constituye un límite a la actividad estatal, lo cual vale para todo
órgano o funcionario que se encuentre en una situación de poder, en razón de su carácter oficial,
respecto de las demás personas. Es, así, ilícita, toda forma de ejercicio del poder público que viole
los derechos reconocidos por la Convención. Esto es aún más importante cuando el Estado ejerce
su poder sancionatorio, pues éste no sólo presupone la actuación de las autoridades con un total
apego al orden jurídico, sino implica además la concesión de las garantías mínimas del debido
proceso a todas las personas que se encuentran sujetas a su jurisdicción, bajo las exigencias
establecidas en la Convención' (párrafo 68).

'Si bien el artículo 8 de la Convención Americana se titula «Garantías Judiciales», su aplicación no se


limita a los recursos judiciales en sentido estricto, “sino el conjunto de requisitos que deben
observarse en las instancias procesales” a efecto de que las personas puedan defenderse
adecuadamente ante cualquier tipo de acto emanado del Estado que pueda afectar sus derechos'
(párrafo 69).

'Ya la Corte ha dejado establecido que a pesar de que el citado no especifica garantías mínimas en
materias que conciernen a la determinación de los derechos y obligaciones de orden civil, laboral,
fiscal o de cualquier otro carácter, el elenco de garantías mínimas establecido en el numeral 2 del
mismo precepto se aplica también a esos órdenes y, por ende, en ese tipo de materias el individuo
tiene también el derecho, en general, al debido proceso que se aplica en materia penal' (párrafo
70).

'De conformidad con la separación de los poderes públicos que existe en el Estado de Derecho, si
bien la función jurisdiccional compete eminentemente al Poder Judicial, otros órganos o
autoridades públicas pueden ejercer funciones del mismo tipo. Es decir, que cuando la Convención
se refiere al derecho de toda persona a ser oída por un 'juez o tribunal competente' para la
'determinación de sus derechos', esta expresión se refiere a cualquier autoridad pública, sea
administrativa, legislativa o judicial, que a través de sus resoluciones determine derechos y
obligaciones de las personas. Por la razón mencionada, esta Corte considera que cualquier órgano
del Estado que ejerza funciones de carácter materialmente jurisdiccional, tiene la obligación de
adoptar resoluciones apegadas a las garantías del debido proceso legal en los términos del artículo
8 de la Convención Americana' (párrafo 71).

La Sentencia glosada, concluyó que: “El Tribunal Constitucional aplicó este entendimiento a
infinidad de casos que fueron resueltos en su jurisdicción entendiendo que todos los principios y
garantías propias del derecho penal se aplican también extensivamente en el ámbito administrativo
sancionador”.
Por su parte, la SCP 0143/2012 de 14 de mayo, concluyó que “El debido proceso es una garantía
constitucional, que en virtud de los efectos de irradiación de la Constitución Política del Estado, es
también aplicable a los procesos administrativos y a todos aquellos procesos disciplinarios de
carácter sancionatorio que se presentan en todas las esferas institucionales, sean éstas públicas o
privadas, dentro las cuáles se tenga que llegar a un fallo o resolución, decisión que en definitiva
surte efectos jurídicos que indudablemente repercuten en los derechos de las personas.

(…)

El proceso administrativo sancionatorio al igual que el procedimiento penal, debe hallarse


impregnado de todos los elementos del debido proceso, que deben ser respetados en su contenido
esencial, en cuanto: a) al juez natural, b) legalidad formal, c) tipicidad, d) equidad, y, e) defensa
irrestricta. Eduardo García Enterría, en relación al proceso administrativo sancionador, ha señalado:
'…La doctrina en materia de derecho sancionador administrativo es uniforme al señalar que éste no
tiene una esencia diferente a la del derecho penal general y por ello se ha podido afirmar que las
sanciones administrativas se distinguen de las sanciones penales por un dato formal, que es la
autoridad que las impone, es decir sanciones administrativas, la administración y sanciones penales,
los tribunales en materia penal' (negrillas añadidas).

III.5. El derecho a la impugnación y su vinculación con el derecho a la defensa en la vía


administrativa

El art. 180.II de la CPE, refiere que: “Se garantiza el principio de impugnación en los procesos
judiciales”, y conforme el art. 410 de la Norma Suprema, el bloque de constitucionalidad está
integrado por los Tratados y Convenios internacionales; así, el Pacto de San José Costa Rica en su
art. 8. Inc. h) Toda persona tiene el derecho a recurrir del fallo ante juez o tribunal superior, por lo
que la impugnación es parte del debido proceso en su elemento la defensa y, por ende, no sólo debe
ser aplicado en la vía judicial, sino también en la administrativa, conforme ha quedado señalado en
el fundamento precedentemente desarrollado.

En ese sentido, debe mencionarse a la SCP 0140/2012, que hizo referencia a los recursos de
revocatoria y jerárquico como medios de impugnación en la vía administrativa disciplinaria
sancionadora que tienen la finalidad de asegurar la eficacia material del derecho a la doble instancia
o de recurrir ante un tribunal superior y el derecho a la defensa en la fase impugnativa. Dicha
Sentencia tuvo el siguiente razonamiento:

“Desde la concepción del Estado Constitucional de Derecho, la tramitación de los procesos judiciales
o administrativos no debe constituirse en simples enunciados formales (justicia formal, como mera
constatación de cumplimiento de las formas procesales), sino debe asegurar la plena eficacia
material de los derechos fundamentales procesales y sustantivos (justicia material, debido proceso
y sus derechos fundamentales constitutivos, así como de los derechos fundamentales sustantivos).

Al respecto, como ejemplo, corresponde recordar la jurisprudencia del Tribunal Constitucional


anterior, cuando en la línea jurisprudencial construida a partir de SC 1845/2004-R de 30 de
noviembre, entendió que la forma procesal de las notificaciones (en sentido genérico) en los
procesos judiciales o administrativos, no está dirigida a cumplir una formalidad en sí misma, sino
que su valor está condicionado en la medida que asegure la eficacia material del derecho a la
defensa. Por ello, dicha Sentencia concluyó que cuando la notificación por defectuosa que sea en su
forma (por ejemplo no se cumplan las formas procesales para la notificación personal, cedularia,
edictal, etc.), pero cumplan con su finalidad (hacer conocer la comunicación en cuestión) y, por
ende, aseguren la eficacia material del derecho a la defensa, esa notificación es válida.

De ahí que es posible concluir que el reconocimiento de los típicos medios de impugnación de los
actos administrativos, reconocidos en el orden legal (Ley de Procedimiento Administrativo), a través
de dos instancias: el recurso de revocatoria y el recurso jerárquico, son formas procesales de
impugnación en sede administrativa, instituidas por el legislador, con base en las cuales debe
procederse en la vía de impugnación, es decir, es el procedimiento del ordenamiento interno del
Estados que prevé dos instancias, las que no están dirigidas a cumplir una formalidad procesal en sí
misma, sino que tienen valor en la medida que aseguren la eficacia material de los siguientes
derechos fundamentales y garantías constitucionales: i) Derecho a la doble instancia o de recurrir
ante un tribunal superior en el ámbito disciplinario sancionador y, su nexo con ii) El derecho a la
defensa en la fase impugnativa.

Es decir, en el caso, las formas del procedimiento administrativo sancionador en sus diferentes
fases, guardarán correspondencia y coherencia con el derecho al debido proceso en la medida en
que se aseguren su eficacia.

Dado el carácter sancionador del proceso disciplinario, éste -en todas sus fases o instancias- tiene
que sustanciarse y resolverse garantizando el debido proceso, que tiene como componente esencial
el derecho a la defensa. En efecto si se analiza la fase de impugnación del proceso disciplinario en
sede administrativa, es posible concluir que sólo puede predicarse la eficacia material del derecho
a la defensa (art. 115.II de la CPE y 8.2 inc. f) de la CADH) cuando se otorga a las servidoras y
servidores públicos la oportunidad de ejercer un otro derecho fundamental, este es: el derecho a la
doble instancia o de recurrir ante un tribunal superior (art. 8.2 inc. h) de la CADH y 14.5 del PIDCP)

El art. 8.2.h de la CADH, señala: 'Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma
su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona
tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: h) derecho de recurrir del fallo
ante juez o tribunal superior'.

Por su parte, el art. 14.5 del PIDCP, estipula: 'Toda persona declarada culpable de un delito tendrá
derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal
superior, conforme a lo prescrito por la ley'.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Herrera Ulloa Vs. Costa Rica (Sentencia
de 2 de julio de 2004, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas) precisando el
alcance del 'derecho a recurrir el fallo ante juez o tribunal superior', estableció, en lo que en el caso
interesa, las siguientes afirmaciones, cuyo subrayado es añadido:

1. El derecho de recurrir el fallo es una garantía primordial que se debe respetar en el marco del
debido proceso legal, en aras de permitir que una sentencia adversa pueda ser revisada por un
juez o tribunal distinto y de superior jerarquía orgánica (párrafo 158).
2. El derecho de recurrir '…busca proteger el derecho de defensa otorgando durante el proceso la
posibilidad de interponer un recurso para evitar que quede firme una decisión que fue
adoptada con vicios y que contiene errores que ocasionarán un perjuicio indebido a los
intereses de una persona' (párrafo 158).
3. Independientemente de la denominación que se le de al recurso existente para recurrir un fallo,
lo importante es que dicho recurso garantice un examen integral de la decisión recurrida
(párrafo 165)

En el caso de un proceso administrativo disciplinario sancionador, el derecho a la doble instancia o


de recurrir ante una instancia superior, permite que la instancia superior, conozca y revise la
resolución pronunciada por el tribunal de primera grado. Instancia superior que debe ser diferente
a la que emitió la decisión administrativa sancionadora en primera instancia, a efectos de que, la
servidora o el servidor público, impugnando o controvirtiendo una decisión sancionatoria, obtengan
la revisión de la decisión ante la instancia superior” (las negrillas son nuestras).

Conforme a la jurisprudencia constitucional, en todo proceso administrativo sancionador debe


garantizarse el derecho de recurrir, con la finalidad de materializar el derecho a la defensa,
permitiendo un examen integral de la decisión que se impugna por una instancia superior, diferente
a la que emitió la resolución que se impugna.

Junto a los derechos a recurrir y a la defensa, debe hacerse mención al derecho de acceso a la
justicia, el cual no debe ser entendido únicamente en el ámbito judicial sino también el ámbito
administrativo; pues, las autoridades administrativas, dentro de los procesos administrativos
sancionadores, cumplen una función materialmente jurisdiccional y, resuelven los conflictos que
podrían presentarse entre la Administración y los administrados y, por ello, se debe garantizar a
estos el acceso a la vía administrativa y los medios de impugnación existentes en ella.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el Caso Cantos Vs. Argentina, en la Sentencia de


28 de noviembre de 2012, Fondo, Reparaciones y Cosas, respecto al derecho de acceso a la justicia,
estableció que: “…éste establece la obligación positiva del Estado de conceder a todas las personas
bajo su jurisdicción un recurso judicial efectivo contra actos violatorios de sus derechos
fundamentales. Y ha observado, además, que la garantía allí consagrada se aplica no sólo respecto
de los derechos contenidos en la Convención, sino también de aquéllos que estén reconocidos por
la Constitución o por la ley. La Corte ha señalado, asimismo, en reiteradas oportunidades, que la
garantía de un recurso efectivo 'constituye uno de los pilares básicos, no sólo de la Convención
Americana, sino del propio Estado de Derecho en una sociedad democrática en el sentido de la
Convención', y que para que el Estado cumpla con lo dispuesto en el artículo 25 de la Convención
no basta con que los recursos existan formalmente, sino que los mismos deben tener efectividad,
es decir, debe brindarse a la persona la posibilidad real de interponer un recurso que sea sencillo y
rápido. Cualquier norma o medida que impida o dificulte hacer uso del recurso de que se trata
constituye una violación del derecho al acceso a la justicia, bajo la modalidad consagrada en el
artículo 25 de la Convención Americana”. (Párrafo 52).

Posteriormente, en los párrafos 54 y 55, la Corte se pronunció sobre la tasa de justicia prevista por
la Ley Argentina, entendida como la suma de dinero que todo demandante judicial debe pagar para
tener acceso a la justicia, conforme a lo siguiente:
“54. Lo que este Tribunal debe decidir en este caso es si la aplicación de la ley y la consecuente
determinación de una tasa de justicia de 83.400.459,10 (ochenta y tres millones cuatrocientos mil
cuatrocientos cincuenta y nueve pesos con diez centavos, equivalente al mismo monto en dólares
de los Estados Unidos de América) es compatible con los artículos 8 y 25 de la Convención
Americana, referentes al derecho al acceso a la justicia y al derecho a un recurso sencillo y rápido.
El Estado sostiene, sobre el particular, que la determinación de ese monto está de acuerdo con la
ley, cuyo propósito es evitar demandas temerarias; que esa suma es proporcional a lo reclamado en
la demanda, que no se trata de una tasa confiscatoria y que el señor Cantos no la impugnó en el
orden interno.

Sin embargo esta Corte ha señalado en reiteradas ocasiones que el Estado no puede eximirse de
responsabilidad respecto a sus obligaciones internacionales argumentando la existencia de normas
o procedimientos de derecho interno. Y debe dejar establecido que la suma fijada por concepto de
tasa de justicia y la correspondiente multa constituyen, a criterio de este Tribunal, una obstrucción
al acceso a la justicia, pues no aparecen como razonables, aún cuando la mencionada tasa de justicia
sea, en términos aritméticos, proporcional al monto de la demanda. Esta Corte considera que si bien
el derecho al acceso a la justicia no es absoluto y, consecuentemente, puede estar sujeto a algunas
limitaciones discrecionales por parte del Estado, lo cierto es que éstas deben guardar
correspondencia entre el medio empleado y el fin perseguido y, en definitiva, no pueden suponer
la negación misma de dicho derecho. En consecuencia, el monto por cobrar en el caso en estudio
no guarda relación entre el medio empleado y el fin perseguido por la legislación Argentina, con lo
cual obstruye, evidentemente, el acceso a la justicia del señor Cantos, y en conclusión viola los
artículos 8 y 25 de la Convención.

55. Este Tribunal estima que para satisfacer el derecho de acceso a la justicia no basta que en el
respectivo proceso se produzca una decisión judicial definitiva. También se requiere que quienes
participan en el proceso puedan hacerlo sin el temor de verse obligados a pagar sumas
desproporcionadas o excesivas a causa de haber recurrido a los tribunales. Esta última situación se
agrava en la medida en que para forzar el pago procedan las autoridades a embargar los bienes del
deudor o a quitarle la posibilidad de ejercer el comercio”.

Entonces, de acuerdo a la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, para


tener por cumplido el derecho de recurrir o de impugnación, no es suficiente que existan
formalmente los recursos, sino que éstos tengan efectividad, dando a la persona la oportunidad real
de interponer un recurso sencillo y rápido y, bajo esa lógica cualquier medida que dificulte el acceso
a dicho recurso, entre ellas las sumas exigidas para acceder a los medios de impugnación, se
constituyen, de acuerdo a la Corte, en una violación al derecho de acceso a la justicia previsto en el
art. 25 de la Convención.

III.6. Examen de constitucionalidad

Dentro del presente caso, la acción de inconstitucionalidad concreta fue planteada contra el art. 1.II
de la Resolución regulatoria 01-00012-11, que incorpora el art. 54 a la Resolución regulatoria 01-
0005-11, que es el Reglamento de Desarrollo Parcial de la Ley de Juegos de Lotería y de Azar, por
infringir los derechos al debido proceso y a la defensa, al condicionar el recurso de revocatoria, al
pago de la sanción impuesta.

La norma impugnada determina que: “Las personas individuales o colectivas sometidas a procesos
administrativos sancionatorios, para interponer el recurso de revocatoria previamente deberán
hacer el depósito de la sanción impuesta establecida en la Resolución Sancionatoria en la cuenta
señalada para los efectos, caso contrario se dará por no presentado el recurso interpuesto
ordenando el archivo de obrados. Cuando la Resolución sancionatoria que impone la sanción fuese
revocada, se procederá con la devolución del monto depositado, por intermedio de la Dirección
Nacional Administrativa Financiera de la AJ” (negrillas añadidas).

Dicha norma, conforme se aprecia, introduce el principio solve et repete; es decir, el pago previo de
la multa impuesta cuando se pretende impugnar una decisión administrativa; lo que supone que el
recurso en cuestión no será admitido si es que el administrado no paga lo adeudado en la resolución
sancionatoria. Ahora bien, debe señalarse que el accionante impugna la norma por considerarla
contraria al debido proceso en su elemento al derecho a la impugnación, así como al derecho de
acceso a la justicia y a la presunción de inocencia; consecuentemente, como se trata de derechos
humanos, para efectuar el test de constitucionalidad se acudirá a los criterios de interpretación
contenidos en los arts. 13.IV y 256 de la CPE, que en el marco de nuestro constitucionalismo
plurinacional y comunitario, introducen dos principios que guían la interpretación de los derechos
fundamentales: La interpretación pro persona (pro homine) y la interpretación conforme a los
Pactos internacionales sobre Derechos Humanos.

En virtud al primero, los jueces y tribunales tiene el deber de aplicar aquella norma que sea más
favorable para la protección del derecho en cuestión -ya sea que esté contenida en la Constitución
Política del Estado o en las normas del bloque de constitucionalidad- y de adoptar la interpretación
que sea más favorable y extensiva al derecho en cuestión; y, en virtud a la segunda (interpretación
conforme a los Pactos Internacionales sobre Derechos Humanos), tienen el deber de -ejerciendo el
control de convencionalidad- interpretar el derecho de acuerdo a las normas contenidas en tratados
e instrumentos internacionales en materia de derechos humanos ratificados o a los que se hubiere
adherido el Estado, siempre y cuando, claro está, declaren derechos más favorables a los contenidos
en la Norma Suprema; obligación que se extiende, además al contraste del derecho con la
interpretación que de él ha dado la Corte Interamericana de Derechos Humanos, conforme lo ha
entendido la misma Corte en el caso Trabajadores Cesados del Congreso vs. Perú, al señalar que
“…los órganos del Poder Judicial deben ejercer no solo un control de constitucionalidad, sino
también de convencionalidad ex officio entre las normas internas y la Convención Americana,
evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de sus regulaciones procesales
correspondientes…”.

Bajo los criterios anotados, se deben establecer los alcances de los derechos alegados desde la
perspectiva constitucional y los estándares establecidos por la Corte Interamericana sobre Derechos
Humanos, para luego determinar si la norma impugnada cumple con los mismos o más bien debe
ser expulsada del ordenamiento jurídico por ser contraria a ellos.
Así, conforme ha quedado desarrollado en los Fundamentos Jurídicos precedentes, la potestad
sancionadora del Estado solo puede ser legítima si se observa la base axiológica y dogmática de
nuestra Ley Fundamental, en especial el respeto a los derechos y garantías constitucionales y, en
ese sentido, toda sanción administrativa debe ser aplicada previo debido proceso en el que se
otorgue a los administrados la posibilidad de ejercer su derecho a la defensa y, en ese ámbito, pueda
ejercer su derecho de impugnación, presentando los recursos existentes en la vía administrativa,
materializando, además, de esa manera su derecho de acceso a la justicia.

En ese ámbito, al regular la norma impugnada el recurso de revocatoria dentro de un procedimiento


administrativo sancionador, el mismo debe cumplir con los estándares establecidos por la
Constitución, la jurisprudencia constitucional, las normas contenidas en pactos internacionales
sobre derechos humanos y la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, para
ser válida constitucionalmente.

En ese sentido, cuando se hizo referencia al derecho a recurrir, se dejó establecido que el mismo no
solo se aplica en el ámbito judicial, sino también en la vía administrativa, conforme lo entendió la
jurisprudencia constitucional en la SCP 0140/2012, y, en tal sentido, los medios de impugnación
previstos en sede administrativa, deben asegurar la eficacia material de los derechos fundamentales
procesales y sustantivos, los cuales, conforme lo entendió dicho fallo, no están dirigidos a cumplir
una formalidad procesal en sí misma, sino que tiene valor en la medida en que asegure la eficacia
material del derecho a recurrir ante un tribunal superior y el derecho a la defensa en la fase
impugnativa.

Bajo dichos criterios, si bien el art. 180.II de la CPE, establece que se garantiza el principio de
impugnación en los procesos judiciales, de ello no debe desprenderse que dicho principio no se
aplica en los procesos administrativos, pues se reitera, el derecho a recurrir forma parte del debido
proceso que debe ser observado también en la vía administrativa.

En ese ámbito, es evidente que la norma impugnada consagra la posibilidad de impugnar una
resolución sancionatoria, a través del recurso de revocatoria; consiguientemente, es cierto que
formalmente se reconoce el derecho a recurrir; sin embargo, como ha quedado establecido, los
medios de impugnación deben garantizar materialmente el derecho a recurrir y el derecho a la
defensa; aspectos que no se cumplen en el caso analizado; pues la norma condiciona la
materialización de dicho derecho a que se haga el depósito de la sanción impuesta establecida en
la resolución sancionatoria, estableciendo que, caso contrario, se dará por no presentado el recurso
interpuesto ordenando el archivo de obrados.

Conforme se ha señalado, la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, con


relación al derecho de acceso a la justicia, también aplicable al ámbito administrativo, ha establecido
que cualquier medida que impida o dificulte a hacer uso de los medios de impugnación, constituye
una violación al derecho de acceso a la justicia y, concretamente, respecto a las tasas de justicia y a
las multas exigidas por la Ley Argentina para acceder a la justicia expresó que las mismas constituyen
una obstrucción a dicho derecho al no ser razonables, aún sean proporcionales al monto de la
demanda.
Entonces, de acuerdo a los lineamientos establecidos por la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, que forman parte del bloque de constitucionalidad -de conformidad al entendimiento
asumido por la SC110/2010-R- y que, además deben ser observados por los jueces y tribunales de
justicia, más aún por el máximo tribunal de justicia constitucional (control de convencionalidad), se
llega a la conclusión que la exigencia de cancelar previamente la sanción impuesta para hacer
efectivo el derecho a recurrir y el acceso a la justicia, constituyen una violación a dichos derechos;
y, en consecuencia, al derecho-garantía del debido proceso.

Ahora bien, debe precisarse que la Corte Interamericana de Derechos Humanos, estableció que el
derecho de acceso a la justicia, como todo derecho, no es absoluto y, consecuentemente, puede
estar sujeto a algunas limitaciones discrecionales por parte del Estado, bajo la condición que dichas
limitaciones guarden correspondencia entre el medio empleado y el fin perseguido y en definitiva
no supongan la negación misma del derecho.

Así, efectuando el test de proporcionalidad en el caso de la norma impugnada, se debe señalar que
la misma, de acuerdo a lo alegado por la autoridad que la generó, tiene por finalidad hacer cumplir
las normas básicas y demás disposiciones emanadas del poder ejecutivo y de la AJ; entonces, se
busca sancionar a quienes operan juegos de azar sin la licencia de operaciones otorgadas por el
Estado, precautelando los intereses del Estado que -de acuerdo a los alegatos- están por encima de
los intereses de los particulares y que, por tanto, la norma protege el bien común y el resguardo del
Estado de Derecho, garantizando la ejecución de las sanciones impuestas.

Para lograr dicha finalidad, entonces, la norma impugnada limita el derecho a recurrir y al derecho
de acceso a la justicia, estableciendo que para su admisión se deberá hacer el depósito de la sanción
impuesta; sin embargo, dicha medida no guarda correspondencia con el fin perseguido, pues la
ejecución de las sanciones por parte de la Administración, puede ser realizada sin necesidad de
efectuar la limitación a los derechos a recurrir y de acceso a la justicia, como erradamente se
pretende en la norma.

Efectivamente, debe considerarse que el condicionamiento al pago de la sanción impuesta para la


admisión de la demanda en la que precisamente se va cuestionar la validez de dicha sanción se
constituye en un obstáculo desproporcionado para el ejercicio de los derechos antes anotados,
tomando en cuenta que el cumplimiento de las sanciones administrativas puede ser alcanzado a
través de otros medios como por ejemplo la ejecución del acto impugnado previsto en el art. 59.I
de la LPA, disposición legal que bajo ninguna circunstancia se constituye en la base o fundamento
de la resolución ahora impugnada; pues dicha norma, al contrario de lo que sostiene el personero
del órgano que generó la norma refutada, en ningún momento establece como condición de la
interposición de los recursos al cumplimiento de la resolución objetada, sino simplemente que la
interposición de cualquier recurso no suspende la ejecución del acto objetado, salvo los casos
establecidos en el segundo párrafo dicha norma.

En mérito a lo señalado es evidente que el medio empleado para obtener la finalidad perseguida
por la norma resulta desproporcionado, pero además, resulta lesivo al principio de igualdad, por
cuanto permite un trato diferencial entre los administrados; pues solo aquéllos que tienen los
recursos económicos necesarios para hacer efectiva la sanción -en especial en los casos de multa-
podrán presentar el recurso de revocatoria, y no así aquellos que no tienen los medios suficientes
quienes, en definitiva, se verían imposibilitados, por razones de tipo económico, de ejercer
plenamente el derecho a recurrir y de acceso a la justicia, lo que bajo ninguna circunstancia puede
ser admisible, en nuestro sistema constitucional, en el que el art. 14.II de la CPE, prohíbe y sanciona
toda forma de discriminación fundada en razón de sexo, color, edad orientación sexual, identidad
de género, origen, cultura, nacionalidad, ciudadanía, idioma, credo religioso, ideología, filiación
política o filosófica, estado civil, condición económica o social, tipo de ocupación, grado de
instrucción, discapacidad, embarazo u otras que tengan por objetivo o resultado anular o
menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos de
toda persona.

Debe aclararse que si bien el principio de igualdad no supone que todos deban ser tratados
exactamente de la misma manera y tampoco que todos deban ser iguales en todos los aspectos y,
en ese sentido, no toda desigualdad constituye una discriminación (SC 0049/2013 de 21 de mayo);
sin embargo, todo trato desigual debe estar objetivamente justificado, la cual debe apreciarse según
la finalidad y los efectos de la medida considerada, debiendo darse una relación razonable de
proporcionalidad entre los medios empleados y la finalidad perseguida; aspectos que, conforme se
tiene ampliamente señalado, no se dan en el caso analizado, donde la medida establecida en la
norma resulta desproporcional a los fines perseguidos y donde, como lógica consecuencia, se
producen situaciones de desigualdad que no se encuentran objetivamente justificadas.

Por los argumentos expuestos, corresponde declarar la inconstitucionalidad de la norma impugnada


y, en consecuencia, expulsarla del ordenamiento jurídico, por ser contraria al derecho-garantía del
debido proceso (art. 115.II y 117.I de la CPE) en sus elementos al derecho a la defensa (art. 119 de
la Norma Suprema) y el derecho a la impugnación (art. 180.II de la CPE), 8.2.h de la CADH, así como
el derecho de acceso a la justicia (art. 115.I de la Ley Fundamental) y el principio a la igualdad (art.
14 de la CPE).

POR TANTO

La Sala Plena del Tribunal Constitucional Plurinacional, en virtud a la autoridad que le confiere la
Constitución Política del Estado Plurinacional de Bolivia y el art. 12.2 de la Ley del Tribunal
Constitucional Plurinacional, resuelve declarar: la INCONSTITUCIONALIDAD del art. 1.II de la
Resolución regulatoria 01-00012-11 de 17 de octubre, que incorpora el art. 54 a la Resolución
regulatoria 01-00005-11 de 10 de junio, ambas del 2011.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Se hace constar que no firman, el Magistrado, Dr. Ruddy José Flores Monterrey, la Magistrada, Dra.
Ligia Mónica Velásquez Castaños y la Magistrada Dra. Neldy Virginia Andrade Martínez, todos por
ser de voto disidente.

Fdo. Dr. Efrén Choque Capuma MAGISTRADO

Fdo. Dra. Mirtha Camacho Quiroga MAGISTRADA

Fdo. Tata Gualberto Cusi Mamani MAGISTRADO

Fdo. Dra. Soraida Rosario Chánez Chire MAGISTRADA