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.1 tl NOV.

2011

Colección
Entre los múltiples modos de enfocar el Filosofía y Derecho
estudio del derecho en nuestras socieda-
des contemporáneas, el análisis filosófico
ocupa un lugar de especial relevancia. Esta José Juan Moreso Mateos (dir.)
relevancia se manifiesta en la importancia Jordi Ferrer Beltrán (dir.)
de conocer los fundamentos filosóficos de
nuestras instituciones jurídicas y, de este
modo, comprenderlos más cabalmente y
someterlos a una crítica razonada.
La colección Filosofía y Derecho pretende
enriquecer el debate filosófico en la cultura
jurídica en lengua castellana combinando
la publicación de textos iusfilosóficos
escritos originalmente en castellano con la
traducción de obras escritas en otras
lenguas que han de servir como vehículo
para la recepción de las ideas más origina-
les, con la convicción de que las aportacio-
nes surgidas de la lógica, la filosofía del
lenguaje, la filosofía de la ciencia, la
filosofía de la mente, la filosofía de la moral
y la filosofía política, representan una muy
co"nveniente ampliación de los horizontes
en los que se ubica nuestra comprensión
del derecho.

UNIVERSiDAD DE ll~f'ftiOOUIA
BIBLIOTECA CENTRAL
EL CONCEPTO Y LA NATURALEZA
DEL DERECHO
ROBERT ALEXY

EL CONCEPTO
·y LA NAT-URALEZA
DEL DERECHO

Traducción y estudio introductorio de


Carlos Bemal Pulido

Marcial Pons
MADRID 1 BARCELONA 1 BUENOS AIRES
2008
La colección Filosofía y Derecho publica aquellos trabajos que han superado una
evaluación anónima realizada por especialistas en la materia, con arreglo a Jos estándares
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Los autores interesados en publicar en esta colección deberán enviar sus manuscritos en
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contener ninguna referencia, directa o indirecta, que permita identificar al autor.

ÍNDICE

ESTUDIO INTRODUCTORIO: EL CONCEPTO Y LA NATURALEZA


DEL DERECHO SEGÚN ROBERT ALEXY, por Carlos Berna!
Pulido................................................................................................... 9
l. UNA NOTA-BIOGRÁFICA DE ROBERT ALEXY ......................... 10
2. LAS PRINCIPALES TESIS DE ROBERT ALEXY SOBRE EL
CONCEPTO Y LA NATURALEZA DEL DERECHO..................... 12

Quedan rigurosamente prohibidas, sin la autorización escrita de los titulares del 2.1. Tesis relativas a la filosofía del derecho .................................. . 14
«Copyright», b~jo las sanciones establecidas en las leyes, la reproducción total o parcial de 2.2. Tesis relativas a la metateoría del derecho .............................. . 17
esta obra por cualquier medio o procedimiento, comprendidos la reprografía y el tratamiento 2.3. Tesis relativas al concepto y la naturaleza del derecho ........... . 19
informático, Y la distribución de ejemplares de ella mediante alquiler o préstamo públicos. 3. UNA MIRADA CRÍTICA DE LAS TESIS DE ROBERT ALEXY .. 22
4. ADENDA BIBLIOGRÁFICA SOBRE LA TEORÍA DEL DERECHO
DE ROBERT ALEXY ....................................................................... . 29
4.1. Escritos de Robert Alexy ......................................................... . 29
© Robert Alexy 4.2. Literatura secundaria sobre la teoría del derecho de Robert
© Carlos Berna! Pulido Alexy ....................................................................................... . 31
© MARCIAL PONS 4 ..3. Bibliografía del Estudio Introductorio .................................... . 33
EDICIONES JURÍDICAS Y SOCIALES, S. A.
San Sotera, 6 - 28037 MADRID I. LA NATURALEZA DE LA FILOSOFÍA DEL DERECHO ........... . 35
'ir 91 .304 33 0.3 l. LA NATURALEZA DE LA FILOSOFÍA. ........................................ . 35
ISBN: 978-84-9768-603-7 2. PRECOMPRENSIÓN Y ARGUMENTOS ....................................... . 38
Depósito legal: M-50590-2008 3. TRES PROBLEMAS ........................................................................ . 39
Diseño de la cubierta: Manuel Estrada. Diseño Gráfico 4. CUATRO TESIS ............................................................................... . 41
Fotocomposición: MEDIANIL COMPOSICIÓN, S. L. 5. ENTIDADES Y CONCEPTOS ........................................................ . 42
Impresión: ELECÉ, INDUSTRIA GRÁFICA 6. PROPIEDADES NECESARIAS ...................................................... . 44
e/ Río Tiétar, 24 - Algete (Madrid) 7. DERECHO Y MORAL..................................................................... .. 47
MADRID, 2008 49
BIBLJOGRAFÍA ..................................................................................... .
8 ÍNDICE

11. LA NATURALEZA DE LOS ARGUMENTOS SOBRE LA NATU-


RALEZA DEL DERECHO................................................................ 51
l. TRES DIMENSIONES Y DOS NIVELES DE REFLEXIVIDAD... 51
2. LOS TRES PRINCIPALES PROBLEMAS CONCERNIENTES A
LA NATURALEZA DEL DERECHO............................................... 53
3. LA NATURALEZA DE LOS ELEMENTOS DEL DERECHO....... 54
4. DERECHO Y COERCIÓN................................................................ 56
5. DERECHO Y MORAL...................................................................... 61
5.1. El argumento de la corrección ................................................. . 62
5.2. El argumento de injusticia extrema ......................................... . 69 ESTUDIO INTRODUCTORIO
BIBLIOGRAFÍA........................................................................................... 71
EL CONCEPTO Y LA NATURALEZA DEL
111. EN TORNO AL CONCEPTO Y LA NATURALEZA DEL DERECHO SEGÚN ROBERT ALEXY
DERECHO ........................................................................................ . 73
SÍNTESIS ................................................................................................ . 73
Carlos BERNAL PULIDO'
l. EL SIGNIFICADO PRÁCTICO Y TEÓRICO DEL DEBATE......... 74
l. l. Injusticia legislativa y la fórmula de Radbruch........................ 74
1.2. La textura abierta del derecho y la autocomprensión de los ju- La explicación de la naturaleza del derecho y la consecuente con-
ristas......................................................................................... · 76 figuración de su concepto ha sido desde la antigüedad un problema
1.3. El concepto de derecho como un concepto de tipo no-natural... 77
central de la filosofía del derecho. Al responder a este problema, la
2. POSITIVISMO Y NO-POSITIVISMO ............................ :................ 78 filosofía del derecho se ocupa, en su ámbito de estudio, del interrogan-
2.1. La tesis de la separación y la tesis de la conexión .. .. .. .. .. .... .. .. . 78 te fundamental de la ontología, es decir, de qué es aquello que existe
2.2. El positivismo excluyente e incluyente.................................... 79 y cuáles son sus propiedades. El volumen que el lector tiene en sus
2.3. El no-positivismo excluyente, incluyente y súper-incluyente.... 81 manos contiene la traducción al castellano de tres ensayos de Robert
3. CONCEPTO Y NATURALEZA....................................................... 86 ALEXY que representan su pensamiento más reciente sobre la respues-
3.l. La naturaleza............................................................................ 86 ta apropiada para esta pregunta ontológica fundamental en el ámbito
3.2. El concepto............................................................................... 87 de lo jurídico, es decir, la pregunta: ¿Qué es el derecho? En estos en-
4. LANATURALEZADUALDELDERECHO................................... 89
sayos, ALEXY clarifica y desarrolla con mayor detalle las tesis más
emblemáticas de su teoría del derecho, algunas de las cuales ya habían
4.1. Coerción................................................................................... 89
sido plasmadas en su conocida obra: El concepto y la validez del de-
4.2. La corrección............................................................................ 92
recho (ALEXY, 1994)2. Asimismo, ALEXY sitúa su teoría en el marco
5. LO QUE EL DERECHO ES Y LO QUE EL DERECHO DEBE SER... 94
' Profesor de filosofía del derecho y derecho constitucional de la Universidad Externado
BIBLIOGRAFÍA ..................................................................................... . 97
de Colombia (Bogotá). Dirección de correo electrónico: carlos.bemal@uextemado.edu.co.
2
Además de los escritos que aparecen en este volumen, también debe mencionarse
el texto «Acerca de dos yuxtaposiciones: concepto y naturaleza, derecho y filosofía. Al-
gunos comentarios sobre "¿Puede haber una teoría del derecho" de Joseph Raz» (cfr.
ALEXY, 2005), como otro de los trabajos recientes en los cuales ALEXY desarrolla sus
ideas acerca del concepto y la naturaleza del derecho.
10 CARLOS BERNAL PULIDO ESTUDIO INTRODUCTORIO 11

de la discusión actual sobre el concepto de derecho. De esta manera, menzó los estudios de derecho y filosofía en la Universidad Georg-
dialoga con las conocidas tesis del positivismo excluyente e incluyen- August de Gottingen. En el ámbito de la filosofía, estudió sobre todo
te, resalta las diferencias existentes entre estas concepciones y su visión con Günther PATZIG.
del no-positivismo e intenta demostrar por qué esta última visión del
Después de superar el primer examen del Estado pata culminar
derecho ofrece mayores posibilidades de corrección teórica y práctica.
la licenciatura de derecho en 1973, trabajó hasta 1976 en su diserta-
Junto a ello, ALEXY también ofrece una caracterización de la filosofía
ción Teoría de la argumentación jurídica. Durante aquel tiempo, así
del derecho y explica cuáles son las propiedades que mejor la definen
como antes del mencionado primer examen, su actividad de investi-
como rama de la filosofía que reflexiona sobre el fenómeno jurídico.
gación recibió financiación de la fundación Studienstiftung des
Finalmente, lleva a cabo un escrutinio acerca de la naturaleza de los
deutschen Volkes. En 1982 recibió el premio de la Academia de la
más prominentes argumentos que se utilizan en la filosofía del derecho.
Ciencia de Gottingen, en la categoría de filología e historia, por la
En este sentido, desarrolla las bases no sólo de una teoría del derecho
investigación conducente a la Teoría de la argumentación jurídica,
sino también de una metateoría del derecho, es decir, de una teoría
que fuera publicada por primera vez en el año 1978. En 1976 inició
acerca de la teoría del derecho.
su práctica jurídica que culminó en 1978, después de superar el se-
Este estudio introductorio tiene cuatro objetivos que se desarro- gundo examen del Estado. Desde aquel entonces y hasta 1984 se
llarán, respectivamente, en las cuatro secciones que lo componen. En desempeñó como profesor asistente de Ralf DREIER en el departa-
la primera sección se hará una muy breva reseña biográfica de Robert mento de Teoría General del Derecho en Gottingen. En 1984 culmi-
ALEXY, que ayudará al lector a disponer de una comprensión mayor nó su habilitaci~n en derecho público y filosofía del derecho en la
del contexto de la obra de este filósofo del derecho. En la segunda facultad de derecho de la Universidad de Gottingen con su obra
sección, en un intento de síntesis, se presentarán brevemente las Teoría de los derechos fundamentales.
?rincipales tesis de Robert ALEXY que aparecen en los escritos que
A partir de ese momento, Robert ALEXY ha sido profesor, prin1e-
mtegran este volumen. La tercera sección intenta observar de mane-
ro de la Universidad de Regensburg, y luego de Kiel. Después de
ra crítica las más prominentes de estas tesis. Por último, la cuarta
rechazar una propuesta de la Universidad de Regensburg, en 1986
sección ofrece una selecta lista bibliográfica de los mejores escritos
aceptó la propuesta de la Universidad Christian-Albrecht de Kiel.
en los que RobertALEXY desarrolla su teoría del derecho y de algunos
Desde ese entonces, es catedrático de filosofía del derecho y derecho
de los mejores textos que se han publicado acerca de la obra de este
público de dicha universidad. En marzo de 1991 rechazó la propues-
autor en las lenguas en que el pensamiento de este autor ha sido más
ta de la Universidad Karl-Franzens de Graz (para ser el sucesor de
influyente, es decir, alemán, inglés, castellano e italiano. Esta lista
Ota WEINBERGER). Entre 1994 y 1998 fue presidente de la sección
bibliográfica pretende ofrecerse como una ayuda para aquellos lec-
alemana de la Asociación Internación de Filosofía del Derecho y
tores que quieran extender sus horizontes de conocimiento en relación
Filosofía Social (IVR). En 1992 publicó la versión alemana ,de su
con la teoría del derecho de Robert ALEXY.
libro El concepto y la validez del derecho, que representa la obra
comprensiva de su teoría del derecho, aquella en la cual plasmó por
l. UNA NOTA BIOGRÁFICA DE ROBERT ALEXY primera vez algunas de las tesis que se desarrollan en los ensayos
contenidos en este volumen. En 1997 recibió la oferta de la Univer-
Robert ALEXY nació el 9 de septiembre de 1945 en Oldenburg sidad Georg-August de Gottingen para ser el sucesor de RalfDREIER.
(Alemania). Después de culminar la educación secundaria, sirvió En feorero de 1998 rechazó esta oferta. Desde el año 2002 es miem-
durante tres años en el Ejército Federal Alemán, en el que durante el bro de número de la Academia de la Ciencia de Gottingen, en la
último año alcanzó el rango de teniente. En el verano de 1968 co- categoría de filología e historia.
12 CARLOS BERNAL PULIDO ESTUDIO INTRODUCTORIO 13

2. LAS PRINCIPALES TESIS DE ROBERT ALEXY SOBRE EL tan decidir acerca de la corrección o falta de corrección de las afir-
CONCEPTO Y LA NATURALEZA DEL DERECHO maciones que se hacen en el ámbito de la teoría moral normativa y
de si es posible el conocimiento moral o, en otros términos, de si es
En los tres ensayos que componen este volumen, Robert ALEXY posible justificar las afirrnaciones de contenido moral. De esta forma,
reitera algunas de las ideas capitales que integran su teoría del dere- mientras que la teoría moral normativa implica emitir juicios de
cho, las defiende en contra de las objeciones más sobresalientes y las primer orden, la metaética implica emitir juicios de segundo orden,
desarrolla en ciertos aspectos que sólo habían sido mencionados en es decir, juicios acerca de los juicios de primer orden.
El concepto y la validez del derecho. Asimismo, expone por primera
Una relación análoga es la que existe entre la dogmática jurídi-
vez algunas de sus reflexiones sobre el objeto y el método de la filo-
ca y la filosofía del derecho. La dogmática jurídica -en sus dife-
sofía del derecho.
rentes áreas: derecho constitucional, civil, penal, mercantil, etc.-
Es posible entender los dos primeros escritos contenidos en este se ocupa, esencialmente, del interrogante relativo a qué es lo
volumen, es decir, «La naturaleza de la filosofía del derecho» y «La válido desde el punto de vista jurídico y de preguntas relativas a
naturaleza de los argumentos sobre la naturaleza del derecho», como ello, tales como cuál es la solución que el derecho otorga a cada
contribuciones relativas a la definición del objeto y el método de la caso concreto, o cuáles son las acciones jurídicamente permitidas,
filosofía del derecho. La filosofía del derecho es una disciplina filo- prohibidas u ordenadas. Por su parte, la filosofía del derecho se
sófica similar a la metaética, pero con un objeto distinto. Su objeto ocupa de preguntas cuya respuesta es a veces necesaria para res-
de estudio no es la moral, sino el derecho. En este mismo sentido, la ponder los interrogantes que se proponen en el ámbito de la dog-
diferencia entre la dogmática jurídica y la filosofía del derecho pa- mática jurídica. La filosofía del derecho se pregunta, por ejemplo:
rece ser análoga a la diferencia que existe entre la teoría moral nor- ¿En qué tipo de entidades consiste el derecho? ¿Qué es aquello que
mativa y la metaética. La teoría moral normativa se ocupa de proble- las conecta para hacerlas formar el todo llamado derecho? ¿Cuáles
mas morales clásicos como aquellos a los que se refieren las son las propiedades que caracterizan a cada una de estas entidades
preguntas: ¿Qué es lo debido desde el punto de vista moral? ¿Qué y al todo que denominamos derecho? Las respuestas a estas pre-
tipo de acciones son correctas o incorrectas? ¿Qué clase de persona guntas se expresan mediante juicios de segundo orden, es decir,
debemos ser? ¿Cuáles son lasyirtudes morales? ¿Qué es aquello que juicios acerca de los juicios que se expresan en la dogmática jurí-
exige la justicia? o, a grandes rasgos, ¿qué tiene un valor moral? o dica. A manera de ejemplo, puede decirse que, para responder,
¿cómo debemos vivir nuestra vida? Como sostiene COPP (2006: 4 ), mediante un juicio de primer orden, la pregunta acerca de qué es
responder alguna de estas preguntas implica llevar a cabo afirmacio- lo que el derecho ordena para cierto caso concreto, es necesario
nes de tipo moral, o, en otros términos, afirmaciones acerca de lo que responder, mediante un juicio de segundo orden, el interrogante
es válido desde el punto de vista moral. relativo a si ciertas entidades que regulan dicho caso concreto per-
tenecen o no al derecho y, por tanto, deben considerarse como las
A diferencia de ello, la metaética se ocupa de preguntas relativas
que expresan el deber ser jurídico atinente a dicho caso.
a las afirmaciones de tipo moral que se hacen en el ámbito de la
teoría moral normativa. La metaética se pregunta, por ejemplo, si Ahora bien, es posible incluso pensar en un tercer nivel de re-
existen verdades morales o si lo que existe sólo es una amalgama de flexión, en el que, dicho sea de paso, en ocasiones se sitúan las re-
sentimientos y actitudes humanas acerca de los problemas morales, flexiones de ALEXY. Se trata del ámbito de la metateoría del derecho.
pero no existe ninguna propiedad que pueda indicar si dichos senti- Las reflexiones en el ámbito de la metateoría del derecho se expresan
rnientos o dichas actitudes son correctas o incorrectas. La metaética por medio de juicios de tercer orden, es decir, juicios acerca de los
se ocupa del problema de si existen propiedades morales que permi- juicios que se emiten en el ámbito de la filosofía del derecho. De este
14 CARLOS BERNAL PULIDO ESTUDIO INTRODUCTORIO 15

modo, la metateoría del derecho se ocupa de preguntas tales como: ii) El método de la filosojza del derecho es el análisis sistemático
¿Qué tipo de problemas son aquellos que debe afrontar la filosofía de los argumentos acerca de la naturaleza del derecho
del derecho? ¿Qué tipo de argumentos se utilizan para definir en qué
tipo de entidades consiste el derecho y qué es aquello que las vincu- ALEXY sostiene que a fin de responder las preguntas acerca de
la para formar el todo llamado derecho? o ¿cómo es posible evaluar lo que existe jurídicamente, lo que debe hacerse jurídicamente y
la corrección de las conclusiones que derivan de estos argumentos y cómo es posible el conocimiento acerca de estas dos cosas, la filo-
de las justificaciones que estos argumentos representan? Si la filoso- sofía del derecho parte de un estudio de las diferentes precompren-
fía del derecho es una reflexión acerca de la naturaleza del derecho, siones del derecho y de sus relaciones con las propiedades del fenó-
la metateoría del derecho es una reflexión acerca de la reflexión meno jurídico. Esto lo lleva a cabo mediante un análisis sistemático
acerca de la naturaleza del derecho. de los argumentos expuestos en la discusión sobre la naturaleza del
derecho. Tales argumentos se refieren a tres problemas. El primero
Con base en este marco conceptual es posible entender cuáles son
es: ¿En qué clase de entidades consiste el derecho, y cómo están
las principales ideas que Robert ALEXY expone en estos escritos
conectadas estas entidades de tal modo que conforman la entidad
acerca de la filosofía del derecho, de la metateoría del derecho y del
global que llamamos «derecho»? El segundo es: ¿Cómo deben en-
concepto y la naturaleza del derecho. En un intento de síntesis, las
tenderse las propiedades que caracterizan la dimensión real o fácti-
enunciaré aquí de forma breve y puntual en forma de tesis.
ca del derecho, en particular, la expedición autoritativa y la eficacia
social? El tercero es: ¿Cómo deben entenderse las propiedades que
caracterizan la· dimensión ideal o crítica del derecho, en particular,
2.1. Tesis relativas a la filosofía del derecho la corrección o legitimidad del derecho y la relación entre el derecho
y la moral?
Las principales tesis que ALEXY defiende en relación con la filo-
sofía del derecho son las siguientes: En relación con estos problemas, ALEXY defiende cuatro tesis: la
tesis de la naturaleza general, la tesis del carácter específico, la tesis
de la relación especial y la tesis del ideal comprensivo.
i) La filosofía del derecho es una rama de la filosofía

De acuerdo con ALEXY, la filosofía del derecho es una rama de iii) Tesis de la naturaleza general
la filosofía. ALEXY sostiene que la filosofía es la reflexión general y
sistemática sobre lo que existe, lo que debe hacerse o es bueno, y La tesis de la naturaleza general señala que todos los problemas
sobre cómo es posible el conocimiento acerca de estas dos cosas. de la filosofía pueden presentarse en la filosofía del derecho.,
Esta definición no agota pero sí enuncia las principales ramas de la
filosofía, es decir, la metafísica u ontología, la ética y la epistemolo-
gía. Según ALEXY, la filosofía del derecho se plantea estas mismas iv) Tesis del carácter especifico
preguntas pero en relación con su objeto específico, es decir, el de-
recho. Plantearse estas preguntas en relación con el derecho es lo que La tesis del carácter específico sostiene que existen problemas
define a la filosofía del derecho como razonamiento sobre la natura- especÍficos de la filosofía del derecho. Éstos se deben al carácter
leza del derecho. específico del derecho, que, para ALEXY, está determinado por la
doble naturaleza del derecho, es decir, que el derecho tiene dos di-
16 CARLOS BERNAL PULIDO ESTUDIO INTRODUCTORIO 17

mensiones, una dimensión real o fáctica y una dimensión ideal o vii) La filosofía del derecho tiene tres dimensiones:
crítica. una dimensión filosófica, una dimensión técnica
y una dimensión crítica

v) Tesis de la relación especial La filosofía del derecho tiene tres dimensiones: una dimensión
filosófica, una dimensión técnica y una dimensión crítica. La dimen-
La tesis de la relación especial señala que existe una relación
sión filosófica se refiere a la reflexividad cognitiva que es propia de
especial entre la filosofía del derecho y otras áreas de la filosofía
la filosofía del derecho; la dimensión técnica tiene que ver con la
práctica, especialmente la moral y la filosofía política.
clarificación de los conceptos jurídicos, la arquitectura del sistema
No es difícil descubrir que el fundamento de esta tesis estriba jurídico y la estructura de la argumentación jurídica; finalmente, la
en la bien conocida tesis del caso especial que ALEXY defendiera dimensión crítica se relaciona con el perfeccionamiento del derecho
en la Teoría de la argumentación jurídica (ALEXY, 2007 a: 311 ). La positivo mediante la crítica filosófica.
tesis del caso especial señala que el discurso jurídico es un caso
especial del discurso práctico general. Si esto es así, resulta lógico
que la disciplina que estudia el discurso jurídico, es decir, la filo- 2.2. Tesis relativas a la metateoría del derecho
sofía del derecho, esté también en una relación especial con la fi-
losofía práctica, es decir, con la disciplina que estudia el discurso i) La naturaleza genuinamente filosófica de algunos
práctico general. de los argumentos acerca de la naturaleza del derecho

vi) La tesis del ideal comprensivo Algunos de los argumentos que se utilizan en el debate acerca de
la naturaleza del derecho tienen una naturaleza genuinamente filosó-
La tesis del ideal cornprensivo sostiene que la filosofía del dere- fica. Este tipo de argumentos tiene que ver con el interrogante de si es
cho puede tener éxito únicamente si se aceptan las tres tesis relativas posible reducir el derecho a fenómenos pe11enecientes al reino físico
de la naturaleza general, el carácter especial y la relación especial. o pertenecientes al reino psíquico, o si, por el contrario, tal como su-
ALEXY explica que lo contrario al ideal comprensivo es un máximo giere Hans KELSEN, las nmmas jurídicas, en cuanto proposiciones
restrictivo, cuya versión radical aconsejaría que la filosofía del de- (prescriptivas) son entidades que no pertenecen a ninguno de estos
recho no se implicara en problemas genuinamente filosóficos, dele- reinos sino a un tercer reino en el sentido de Gottlob FREGE.
gara a la filosofía práctica la solución de todos los problemas norma- Como es sabido, FREGE sostiene que los sentidos de las palabras
tivos y se concentrara exclusivamente en el estudio de la dimensión tienen una existencia objetiva. Son, de este modo, como los objetos
real o fáctica del derecho, que se expresa en su carácter institucional físicos, como los árboles y los animales. Su existencia no depende de
o autoritativo. la mente humana. Ellos existen en un tercer reino que compone el
ALEXY, por el contrario, aduce que la filosofía del derecho debe mundo, junto a los reinos de lo mental y de lo físico. Los sentidos de
plantearse preguntas genuinamente filosóficas en relación con el las palabras obviamente no son entidades físicas, pero tampoco depen-
derecho;así como preguntas normativas, y que, junto al esclareci- den de la mente de las personas. Por ejemplo, la proposición expresa-
miento de la dimensión real o fáctica del derecho, debe explicar da por una oración (tal como «el cielo está nublado») tiene un valor de
también la dimensión ideal o crítica del mismo, que se refiere a la verdad, y por tanto, es verdadera o falsa, con prescindencia de lo que
corrección o a la legitimidad del derecho. alguien piense de ella. Pues bien, lo que ALEXY sostiene es que para
18 CARLOS BERNAL PULIDO ESTUDIO INTRODUCTORIO 19

determinar si el derecho puede reducirse a fenómenos físicos o men- tos, la pretensión de corrección perrnite recurrir a razones de toda laya.
tales, o es una entidad irreducible, perteneciente a este tercer reino, es Sin embargo, esta misma pretensión otorga primidad a las razones de
necesario afrontar el problema genuinatnente filosófico de si en reali- justicia --que son raz~nes morales- sobre todas las otras razones que
dad existe un tercer reino como aquel del que habla FREGE. no están basadas en el derecho positivo --como, por ejemplo, razones
de utilidad- para resolver tales casos concretos. La conclusión de
ALEXY es perentoria: «Esto ya es suficiente para establecer que la
ii) La naturaleza conceptual de algunos de los argumentos pretensión de corrección necesariamente se refiere al razonamiento
acerca de la naturaleza del derecho moral cuando la decisión no puede adoptarse sólo con base en razones
procedentes del derecho positivo», o, expresado en términos más con-
De acuerdo con ALEXY, otros argumentos relativos a la naturaleza cretos: «La pretensión de corrección no sólo implica el poder jurídico
del derecho tienen un carácter conceptual. En lo concerniente a estos del juez para aplicar razones morales en los casos difíciles; también
argumentos, ALEXY está de acuerdo con AUSTIN (cfr. AUSTIN, 1970: implica la obligación jurídica de hacerlo cuando sea posible».
185), cuando éste sostiene que los argumentos conceptuales no pueden
constituir la última sino la primera palabra de un análisis acerca de la
naturaleza de una cosa. Como ejemplo de un argumento conceptual, iii) La naturaleza práctica o nonnativa de algunos de los
ALEXY invoca el argumento a favor de considerar a la coerción como argumentos acerca de la naturaleza del derecho
una propiedad esencial del derecho. Según este argumento, el concep-
to de derecho, tal como se usa en el presente, exige por lo menos que
Según ALEXY, otros argumentos acerca de la naturaleza del dere-
algunas normas del sistema jurídico sean exigibles coactivamente y
cho tienen un carácter práctico o normativo. Los argumentos prácti-
que la coerción, por lo menos algunas veces y para algunas personas,
cos o normativos son relevantes, por ejemplo, cuando se aduce que
pueda ser una motivación para obedecer el derecho.
el derecho como tal o algunas propiedades del mismo son necesarias
Otro argumento conceptual que ALEXY invoca en su teoría del para llevar a cabo ciertas funciones o para satisfacer las exigencias
derecho es el argumento de la corrección. El argumento de la conección de ciertos valores. Un argumento de esta naturaleza es aquel que
se desarrolla en dos pasos. En un primer paso, se intenta mostrar que señala que la coerción es una propiedad esencial del derecho porque
el derecho eleva necesariamente una pretensión de corrección. El se- es necesaria para que el derecho pueda cumplir con los valores de la
gundo paso consiste en explicar que esta pretensión implica una conexión certeza y la eficiencia que le son inherentes. Otro argumento prácti-
necesaria entre el derecho y la moral. Este argumento es conceptual, co o normativo que ALEXY utiliza en su teoría del derecho es el ar-
en el entendido de que el término «conceptual» se entiende en un gumento de la injusticia extrema.
sentido amplio que «contiene la estructura necesaria de los actos de
habla». De acuerdo con ALEXY, uno de los presupuestos necesarios de
los actos de habla mediante los cuales se desenvuelve la práctica jurí- 2.3. Tesis relativas al concepto y la naturaleza del derecho
dica es que dichos actos pretenden ser correctos y pretenden ser acep-
tados como correct_?s por patte de la comunidad jmídica y de la comu- i) Tesis de la naturaleza dual
nidad en general. Esta es la llamada pretensión de corrección. Ahora
bien, ALEXY sostiene que esta pretensión implica una conexión nece- Esta- tesis expresa que el derecho necesariamente iinplica dos
saria entre derecho y moral porque, cuando las razones provenientes dimensiones: una dimensión real o fáctica y una dimensión ideal o
del derecho positivo no son suficientes para resolver los casos concre- crítica.
20 CARLOS BERNAL PULIDO ESTUDIO INTRODUCTORIO 21

ii) La tesis de la naturaleza dual es incompatible con el completo la dimensión fáctica o real del derecho a la dimensión ideal
positivismo ~xcluyente e incluyente- y con algunas o crítica, de tal manera que permite que ésta desplace por completo
versiones radicales del no-positivismo a aquélla. Por su parte, el no-positivismo súper-incluyente, queALEXY
ejemplifica al aludir a la teoría del derecho de KANT, sostiene que a
ALEXY sostiene que la tesis de la naturaleza dual es incompatible pesar de existir una conexión conceptual necesaria entre el derecho
tanto con el positivismo jurídico exciuyente como con el positivismo y la moral, los defectos morales nunca repercuten en una pérdida de
jurídico incluyente. Asimismo, esta tesis es incompatible con algunas validez jurídica. A diferencia del no-positivismo excluyente, esta
variantes del no-positivismo, de acuerdo con las cuales la validez versión del no-positivismo expresa un sesgo injustificado a favor de
jurídica se pierde en todos los casos en que existe un defecto o un la dimensión fáctica o real del derecho y en contra de la dimensión
demérito moral (no-positivismo jurídico excluyente) o que dicha crítica o ideal.
validez no se afecta de ninguna manera a causa de los defectos o
ALEXY sostiene que su concepción del no-positivismo incluyen-
deméritos rnorales (la forma más extrema de no-positivismo jurídico
incluyente). te, que acepta la fórmula de RADBRUCH, de acuerdo con la cual sólo
cuando el derecho es extremadamente injusto pierde su validez, sí
De acuerdo conALEXY, el positivismo jurídico excluyente, según resulta compatible con la tesis de la naturaleza dual del derecho.
el cual está excluida toda posibilidad de incorporar argumentos mo-
rales al derecho, porque los argumentos morales son razones no-au-
toritativas y el derecho sólo comprende razones autoritativas, sosla- iii) La coerción y la corrección como propiedades
ya la existencia de una dimensión ideal o crítica en el derecho y, por esenciales del derecho
ello, es incompatible con la tesis de la naturaleza dual del derecho.
También el positivismo jurídico incluyente resulta incompatible con ALEXY sostiene que la pregunta filosófica acerca de cuál es la
esta tesis. Según el positivismo jurídico incluyente, la incorporación naturaleza de una cosa indaga acerca de las propiedades esencia-
de tales argumentos no es necesaria sino sólo posible. El positivismo les de esta cosa. Desde su punto de vista, si se quiere responder a
jurídico incluyente resulta incompatible con la tesis de la naturaleza esta pregunta en lo que se refiere al derecho, es decir, cuáles son
dual, porque implicaría que no sería necesario sino solamente posible las propiedades esenciales del derecho, debe explorarse cuáles
que el derecho tuviese una dimensión ideal o crítica vinculada con son las propiedades que integran las dimensiones real o fáctica,
la corrección. por una parte, e ideal o crítica, por otra, del derecho. Estas pro-
piedades son inherentes a la naturaleza del derecho dondequiera
Por su parte, de acuerdo con el no-positivismo, los argumentos
que éste exista. Por esta razón, también repercuten en el concep-
morales que son indispensables para dar una respuesta bien fundada
to del derecho.
a interrogantes jurídicos se incorporan necesariamente al derecho.
En principio el no-positivismo resulta compatible con la tesis de la Según ALEXY, en la dimensión real o fáctica se hallan tres ele-
naturaleza dual. Sin embargo, no son compatibles con esta tesis al- mentos centrales. El primero es la relación entre el derecho y la coer-
gunas variantes del no-positivismo que soslayan la existencia de la ción o la fuerza; el segundo, la relación entre el derecho y la institu-
dimensión fáctica o real del derecho. Esto ocurre con la visión de- cionalización de los procedimientos de creación y aplicación de
fendida por el no-positivismo excluyente. El no-positivismo exclu- normas; y el tercero, la relación entre el derecho y el asentimiento o
yente sostiene que los defectos morales siempre tienen con1o efecto aceptación real acerca del mismo. De estos elementos, en los escritos
la pérdida de validez jurídica. Esta versión del no-positivismo es contenidos en este volumen, ALEXY sólo hace un escrutinio de la
incompatible con la tesis de la naturaleza dual porque somete por coerción como propiedad esencial del derecho. Junto a ello, ALEXY
22
CARLOS BERNAL PULIDO ESTUDIO INTRODUCTORIO 23

sostiene que la propiedad esencial del derecho en su dimensión ideal Eugenio BULYGIN y que, con las réplicas de ALEXY, aparecieron en
o crítica es la corrección. Esta propiedad tiene que ver con la relación el volumen La pretensión de corrección del derecho. La polémica
entre el derecho y la moral.
sobre la relación entre derecho y moral (cfr. ALEXY y BULYGIN,
2001).
Asimismo, son conocidas algunas de las críticas que han apare-
iv) La coerción como propiedad esencial del derecho cido en el mundo anglosajón a la tesis contenida en la fórmula de
RADBRUCH según la cual, la injusticia extrema no es derecho. En este
S~~ún ALEXY, varios argumentos justifican que se catalogue a la sentido, por ejemplo, puede mencionarse la crítica de Brian Bix, de
coercwn como una propiedad esencial del derecho. Uno de tales es acuerdo con la cual, la fó1mula de RADBRUCH se entiende sin proble-
el argumento conceptual que ya se ha mencionado. Sin embargo, el ma alguno como una orientación jurídica y moral dirigida al juez,
arg~mento de mayor peso es el argumento práctico normativo que por la que éste debe abstenerse de aplicar las normas extremadamen-
sostiene que la coerción es un medio imprescindible para que el te injustas que componen un sistema jurídico perverso. Sin embargo,
derecho pueda cumplir las funciones que le imponen dos valores con Bix refuta que de esta fórmula pueda derivarse consecuencia alguna
los cuales el derecho tiene una conexión necesaria, a saber, los valo- para las teorías acerca de la naturaleza del derecho. En este sentido,
res de la certeza y la eficacia jurídica. la fórmula de RADBRUCH sería una directriz que establece que el juez
no puede aplicar un derecho que sea extremadamente injusto, pero
nunca la prueba de que exista una conexión conceptual necesaria
v) La corrección como propiedad esencial del derecho entre el derecho y la moral (cfr. Bix, 2008).
Junto a lo anterior, cabe señalar que quizás la crítica más promi-
Desde el punto de vista de ALEXY, dos propiedades esenciales del
nente que se haya dirigido en contra de las tesis de ALEXY acerca del
d~recho, q.ue caracterizan a la corrección como una propiedad esen- concepto y la naturaleza del derecho en los ültimos años proviene de
cial del m1smo en su dimensión ideal o crítica, son que el derecho
Joseph RAZ y aparece publicada, junto con las réplicas de ALEXY,
eleva una pretensión de corrección y que, de acuerdo con la conoci-
bajo el título The Argument.From lnjustice, or How Not to Reply to
da fórmula de RADBRUCH, la injusticia extrema no es derecho.
Legal Positivism (El argumento de la injusticia, o cómo no objetar
al positivismo jurídico) en el volumen editado por Georg e PAVLAKOS:
Law, Rights and Discourse. The Legal Philosophy of Robert Ale:ry
3. UNA MIRADA CRÍTICA DE LAS TESIS (RAz, 2007: 17 ss.). Entre las muchas cosas que discute Joseph RAZ,
DE ROBERT ALEXY aparecen que ALEXY no identifica el positivismo jurídico correctamente
-por cuanto, mientras que ALEXY sostiene que lo que identifica al
Algunas de las tesis aquí defendidas por Robert ALEXY han sido positivismo jurídico es la tesis según la cual no existe una conexión
objeto de crítica por parte de connotados autores. Quizás las tesis conceptual necesaria entre el derecho y la moral, los positivistas (por
más criticadas hayan sido aquellas atinentes a la existencia de una lo menos RAZ y MARMOR) señalan que la idea que los identifica es
dimensión ideal o crítica del derecho, y a los elementos que, según que determinar lo que es el derecho no depende necesariamente, o
ALEXY, componen esta dimensión, es decir, la pretensión de correc- conceptualmente, de consideraciones de tipo moral acerca de lo que
ción y la aceptación de la idea contenida en la fórmula de RADBRUCH el derecho deba ser (RAZ, 2007: 22)-; que el derecho sí eleva una
de acuerdo con la cual la injusticia extrema no es derecho. En est~ pretensión de corrección pero que ésta no es una pretensión de co-
sentido, por ejemplo, son ya clásicas las objeciones formuladas por rrección moral, sino un obvio presupuesto lingüístico de todo acto

UNiV-ERSiDAD DE ANTiOQJiA
BIBLIOTECA ENTRAL
24 CARLOS BERNAL PULIDO ESTUDIO INTRODUCTORIO 25

de habla -y por lo tanto no puede ser una propiedad particular de jeto y debe dejar clara cuál es su relación con la filosofía práctica
los actos de habla jurídicos (ni, entonces, del derecho como tal)-, general.
y que la fórmula de RADBRUCH no es inconsistente de ninguna ma-
Pues bien, la formulación de una teoría de este talante va mucho
nera con el positivismo jurídico, pues esta doctrina entiende que las
más allá de los aspectos que ALEXY desarrolla en los escritos que
propias fuentes del derecho prohíben al juez aplicar normas jurídicas
aparecen en este volumen, señaladarnente, que la coerción y la
que sean extremadamente injustas.
corrección son dos propiedades esenciales del derecho y que la
No es mi objetivo aquí traer a colación de nuevo los argumentos corrección se manifiesta en la pretensión de corrección y el argu-
de la polémica entre ALEXY y BuLYGIN, ni terciar en la discusión mento de la injusticia que deriva de la fórmula de RADBRUCH. La
entre los positivistas anglosajones y ALEXY. Antes bien, quisiera coerción y la corrección, como tales, no son «entidades» que puedan
pe1mitirme expresar algunas reflexiones críticas que me suscitan las conformar el derecho. Es bien cierto que sobre todo en su Teoría
ideas que ALEXY expone en este volumen, y que me he permitido de los derechos fundamentales (cfr. ALEXY, 2007b: 63 ss.), ALEXY
sintetizar en las tesis anteriormente expuestas. explica que las normas jurídicas se clasifican en reglas y en prin-
cipios. Pero ¿son entonces acaso las reglas y los principios las
Quisiera sobre todo resaltar queALEXY no presenta aquí (así como «entidades» que conforman el derecho? Y si es así, ¿qué clase de
tampoco lo hace en El concepto y la validez del derecho) una teoría entidades son estas?
del derecho acabada, que cumpla con las exigencias del propio listón,
bien alto, que su idea de filosofía del derecho traza, sino que mera- He de confesar que, a primera vista, la tesis de la naturaleza dual
mente expone un proyecto a desarrollar y sobre el cual hace falta del derecho me despierta todas las simpatías. Sin embargo, la com-
decir mucho aún. Permítaseme explicarme. probación científica de la corrección de esta tesis exigiría una expo-
sición clara de las entidades y propiedades que conforman el derecho
De las tesis defendidas por ALEXY en los escritos que componen en cada una de estas dimensiones y de su conexión. Por ejemplo, en
este volumen, aquellas del ideal comprensivo y de' la naturaleza dual la dimensión fáctica o institucional, es bien claro que el derecho es
parecen ser las más importantes para construir una teoría del derecho una práctica social. Pero, ¿qué clase de práctica social es el derecho?
a la ALEXY. Para poder satisfacer las exigencias del ideal compren- Y, más allá de ello, ¿cuál es el sustrato ontológico de esta práctica
sivo, esta teoría tiene que explicar en qué clase de entidades consis- social? Desde luego, el sustrato ontológico de una práctica social no
te el derecho, y cómo están conectadas estas entidades de modo tal puede consistir sino en los individuos que, mediante sus acciones y
que conforman la entidad global que llamamos «derecho». En este los estados mentales que 'les son relativos (intenciones, creencias,
sentido -y aquí entra en juego la tesis de la naturaleza dual-, dicha etc.), desarrollan tal práctica. Si esto es así, entonces, una teoría del
teoría del derecho tiene que esclarecer cómo deben entenderse las derecho que quiera explicar la dimensión fáctica o institucional del
propiedades que caracterizan la dimensión real o fáctica del derecho, derecho tiene que esclarecer cuáles son los estados mentales y las
en particular, la expedición autoritativa y la eficacia social cómo acciones de los individuos participantes en la práctica jurídica, que
deben entenderse las propiedades que caracterizan la dimensión ideal son necesarios para que el derecho exista. En otras palabras, es im-
o crítica del derecho, en particular, la corrección o legitimidad del prescindible aclarar cómo es posible que en un mundo en el que sólo
derecho y la relación entre el derecho y la moral, y cómo se relacio- existen individuos, éstos se comuniquen mediante el lenguaje arti-
nan la dimensión real o fáctica del derecho con la dimensión ideal o culado y actúen juntos para crear la práctica del derecho. Éste es el
crítica. Todo esto debe hacerlo con la mirada puesta en la idea de que contexto propio para explicar qué naturaleza tienen las normas jurídi-
la filosofía del derecho, en tanto especie de la filosofía, tiene que cas, qué funciones cumplen, qué naturaleza tienen las autorida-
utilizar los métodos filosóficos de análísis, debe adecuarse a su ob- des, las instituciones, el Estado y la coerción.
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26 CARLOS BERNAL PULIDO ESTUDIO INTRODUCTORIO

De esta manera no se está queriendo defender una idea reduccio·- En la literatura, los autores más relevantes se centran en la P.rá~­
nista del derecho, que intente reducir el fenórneno jurídico a la psi- tica que llevan a cabo los funcionarios que aplican l~s nonnas JUn-
cología o a la mente humana. El derecho es una realidad que va dicas, porque consideran que ella es una práctica peculiar del derecho.
mucho más allá de los estados mentales de los individuos que parti- Los autores más representativos, algunos de los cuales son los a~tes
cipan en la práctica jurídica. Sin embargo, aun si se admitiese, como mencionados, han desarrollado por lo menos dos formas d~ e~p~1car
sugiere ALEXY al citar a KELSEN, que el derecho es un conjunto de la naturaleza de la práctica de la aplicación de las normas JUndicas.
normas -reglas y principios- y que esas normas existen en un Una primera aproximación, que se desarrolló sobre todo duran~e ~os
tercer reino a la Frege, el reino de los objetos abstractos que, como años ochenta y noventa, señala que el fundamento de esta practica
los significados de las palabras, existen con independencia de la es una convención, tal como David LEWIS entiende este concepto, es
mente humana y que tampoco son realidades naturales como los decir, como una regularidad ampliamente observada por un grupo_de
árboles o las montañas, sería necesario aclarar cuáles son las propie- individuos 3 • Desde este punto de vista, por ejernplo, PosTEMA sena-
dades de ese tercer reino y, además, cómo se relaciona ese tercer la que la práctica jurídica (y su fundamento, que para PosTEMA es-
reino en la práctica jurídica con los elementos que la integran y que triba en la regla de reconocimiento postulada por HART):
pertenecen a los otros dos reinos, es decir, los individuos y sus ac-
ciones -que pertenecen al reino de los objetos naturales- y las Implica una convención, es decir, una regularidad en el c?mpor-
intenciones que los llevan a actuar de consuno en desarrollo de la tamiento de los funcionarios que aplican el derec~? Y de l?s cmdada-
nos en las situaciones en que es necesario identificar cuale~ son las
práctica jurídica -intenciones que pertenecen al reino de los objetos
normas jurídicas válidas, de tal manera que parte de la razon p~r la
dependientes de la mente humana-. cual la mayoría de los funcionarios actúan conforme a 1~ reg~landad
Es innegable que los positivistas jurídicos son quienes más han es que se sabe públicamente que la mayoría d~ los funcwnanos Y ~e
contribuido al esclarecimiento de esta dimensión fáctica o institucio- los ciudadanos actúan conforme a la regulandad Y que la mayona
de los funcionarios y de los ciudadanos esperan que la mayoría d~ los
nal del derecho. Un ejemplo de ello son las teorías como las de (demás) funcionarios y ciudadanos actúen conforme a la regulandad
POSTEMA (cfr. POSTEMA, 1982, 1998, 2003 y 2004), COLEMAN, KUTZ
(POSTEMA, 1982: 198).
y hoy día -quizás el autor que está elaborando la mejor de todas
estas teorías- Scott SHAPIRO, que intentan explicar cuáles son las La segunda y más reciente aproximación es la de algunos autores
entidades que componen la práctica jurídica en términos de las más tales como COLEMAN (cfr. COLEMAN, 1982, 2001a Y 2001b), KUTZ
avanzadas teorías acerca de la filosofía de la mente, de la filosofía (cfr. KuTz, 2001 ), SÁNCHEZ (cfr. SÁNCHEZ, 2008!, y, especiali?ente,
de la acción y la ontología social (cfr. sobre todas estas teorías jurí- Scott SHAPIRO (cfr. SHAPIRO 2002, 2007), que 1nten1:an anahz~r la
dicas: SÁNCHEZ, 2008). Estos autores sostienen que la práctica jurí- práctica jurídica como una acción colectiva i~"tencwnal. La Idea
dica es un conjunto de por lo menos tres prácticas interconectadas. básica de esta aproximación -cuya explicacwn completa desde
Cada práctica es desarrollada por un grupo. Una de las prácticas es luego desborda el objetivo de esta introduc~ió"n. a los textos ·de
aquella que llevan a cabo los funcionarios del Estado que crean las ALEXY 4 - consiste en señalar que la práctica Jund1ca puede enten-
normas jurídicas. Una segunda práctica es aquella que desarrollan derse como una acción colectiva intencional desarrollada P?r los
los jueces y los demás funcionarios del Estado que aplican las normas agentes que crean, aplican y obedecen el derecho. En este sentido, la
jurídicas. Finalmente, también los destinatarios de las normas jurí-
dicas llevan a cabo una práctica, al obedecer tales normas (cfr. SÁN- 3 Cfr. el análisis de las convenciones según LEWIS, en LEWlS, 2002. .
CHEZ, 2008). 4 Para un completo estudio de estas teorías, cfr. SÁNCHEZ, 2008. Agra~~zco a Rodngo
SÁNCHEZ el haberme permitido leer el manuscrito de su monograha antes de la
publicación.
28 CARLOS BERNAL PULIDO ESTUDIO INTRODUCTORIO 29

práctica jurídica, por una parte, comparte su ontología con otras Con todo, incluso desde la perspectiva de esta dimensión ideal o
acciones colectivas intencionales más simples, tales como cantar un crítica quedan muchas preguntas por responder y muchos aspectos
dueto, bailar un tango, jugar al ajedrez o jugar al fútbol, pero, por por desarrollar. Sólo para mencionar algunos interrogantes, puede
otra, tiene ciertas características particulares que se relacionan ~omo señalarse que aún no está claro cuál de las teorías morales nonnativas
ha expuesto brillantemente SHAPIRO (cfr. SHAPIRO 2002, 2007)- con existentes -el consecuencialismo, la deontología o la ética de la
su carácter masivo y con el hecho de que la práctica jurídica implica virtud, y cuál de las variantes de estas teorías- es aquella que per-
el ejercicio de la autoridad por parte de algunos agentes sobre mite reconocer cuáles son las razones de justicia que deben prevale-
otros. cer sobre otro tipo de razones no jurídicas, cuando las razones jurí-
dicas se agoten para resolver un caso concreto, y, por tanto, permiten
Es innegable que, a pesar de las objeciones que pueda hacerse que el derecho satisfaga su pretensión de corrección moral. Asimis-
valer en contra de este tipo de teorías (cfr. p. ej., SMITH, 2006), éstas mo, no es claro cuál de estas teorías es aquella que puede permitir
parecen avanzar en el objetivo de esclarecer qué tipo de entidades identificar en qué punto se traspasa el umbral de extrema injusticia,
componen el derecho en su dimensión fáctica o institucional. Este de tal manera que las normas que traspasen ese umbral ya no pueden
tipo de análisis resulta imprescindible para cualquier teoría que quie- considerarse como normas jurídicas, pues, de acuerdo con la fórmu-
ra cumplir con la tesis del ideal comprensivo y con la tesis de la la de RADBRUCH, están llamadas a perder su validez.
naturaleza dual del derecho.
Resolver todos estos interrogantes es la labor a la que llaman los
planteamientos de ALEXY y a los que con seguridad está avocada la
Ahora bien, si la tesis de la naturaleza dual de ALEXY es correcta,
filosofía del derecho de los años venideros.
entonces también sería necesario explicar cuáles son las propiedades
esenciales del derecho en su dimensión crítica o ideal y cómo se rela-
cionan dichas propiedades con las entidades que componen el derecho
en su dimensión fáctica o institucional. Sin lugar a dudas, el gran mé- 4. ADENDA BIBLIOGRÁFICA SOBRE LA TEORÍA
rito que tiene la teoría de ALEXY es haber postulado con meridiana DEL DERECHO DE ROBERT ALEXY
claridad los argumentos de la corrección, de la injusticia extrema y de
los principios (este argumento aparece en El concepto y la validez del
derecho) como las tres razones de mayor poder que pueden llevar a 4.1. Escritos de Robert Alexy
pensar que existe una conexión conceptual necesaria entre el derecho
y la moral y que esta relación es la propiedad esencial del derecho en ALEXY, R., 1990: «Zur Kritik des Rechtspositivismus», Archiv .fiir Recllfs- und
su dimensión ideal o crítica. En este sentido, las tesis de ALEXY retoman Sozialphilosophie, Beiheft 37, pp. 9-26. Versión inglesa: «Ün Necessary Rela-
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LA NATURALEZA DE LA FILOSOFÍA
DEL DERECHO*

La pregunta sopre la naturaleza de la filosofía del derecho está


vinculada a dos problemas. El primero es el concerniente a la natu-
raleza general de la filosofía; el segundo, el del carácter especial de
aquella patte de esta disciplina que llamamos «filosofía del dere-
cho».

l. LA NATURALEZA DE LA FILOSOFÍA

Existen tantas escuelas, métodos, estilos, objetos e ideales refe-


rentes a la filosofía, que es difícil explicar su naturaleza. Una expli-
cación general presupondría que todas o, por lo menos, muchas de
las muy distintas concepciones que han aparecido en la historia ~e
la filosofía, tuvieran algo en común que pudiera concebirse corno su
significado esencial o su concepto.
Tal vez la propiedad más general del concepto de filosofía sea la
reflexividad. La filosofía es reflexiva, porque es razonamiento acerca
del razonamiento. La filosofía es razonamiento acerca del razonamien-
Traducido de la versión original en inglés publicada en Associations 7 (1), 2003,
pp. 63-75. Una primera versión de la traducción al castellano ha sido publicada como
ALEXY, 2003: «La naturaleza de la filosofía del derecho», Doxa (26): 145-159.
36 ROBERT ALEXY LA NATURALEZA DE LA FILOSOFÍA DEL DERECHO 37

to, porque su objeto, es decir, de un lado, la práctica humana de con- raleza, haya algo que no pueda captarse conceptualmente, a pesar de
cebir el mundo, por uno mismo y por los demás, y, de otro lado, la que la filosofía sea una actividad conceptual. Nuestra explicación,
acción humana, está determinado esencialmente por razones. por lo tanto, sólo puede intentar proveer un punto de partida para
responder la pregunta sobre la naturaleza de la filosofía del derecho.
Tener una concepción del mundo por uno mismo y por los demás
Puede asumirse que esta pregunta tiene -como la propia filosofía
es tener una concepción acerca de lo que existe. La acción, por su
del derecho- una cierta autonomía, de tal modo que en realidad sólo
parte, presupone una concepción acerca de lo que debe hacerse o de
necesitamos una concepción de la naturaleza general de la filosofía
lo bueno. A este respecto, cabe decir que el razonamiento acerca de
como un primer paso y no como una base final y completa, para que
la pregunta general sobre lo que existe es lo que conforma la meta-
sobre ella pueda descansar nuestra concepción de la filosofía del
física en cuanto ontología; y el razonamiento acerca de la pregunta
derecho, así como lo hace una casa sobre sus cimientos.
sobre lo que debe hacerse y sobre lo bueno constituye a la ética. La
práctica humana no sólo está basada -casi siempre, implícitamen- A pesar de su carácter extremadamente abstracto y altamente
te- en respuestas a ambas preguntas. Asimismo, esta práctica inclu- provisorio, mi definición de la filosofía como reflexión general y
ye -también implícitamente casi siempre- numerosas respuestas sistemática acerca de lo que existe, lo que debe hacerse o es bueno,
a una tercera pregunta: la pregunta de cómo justificar nuestras creen- y sobre cómo es posible el conocimiento acerca de estas dos cosas,
cias sobre lo que existe y sobre lo que debe hacerse o es bueno. Esta conduce a tres corolarios importantes para nuestros propósitos. Pri-
pregunta define a la epistemología. La filosofía intenta hacer explí- mero, que la reflexión necesariamente tiene una dimensión crítica.
citas las suposiciones ontológicas, éticas y epistemológicas implíci- Reflexionar sobre lo que existe, lo que debe hacerse o es bueno, y

'1
tas en la práctica humana. sobre qué podemos conocer, es preguntar por -y argumentar acerca
La reflexividad explícita es un elemento necesario pero no sufi- de-lo que existe objetivamente, acerca de qué es lo verdadero o lo
ciente para explicar la naturaleza de la filosofía. Un profesor que se coiTecto, y qué está justificado. Si se define la normatividad como la
disguste por el hecho de que los estudiantes mastiquen chicle duran- habilidad para distinguir lo coiTecto de lo incoiTecto, estas preguntas
te sus clases puede llegar a ser reflexivo, si se pregunta a sí mismo son normativas. La filosofía, como empresa necesariamente reflexi-
cuáles son las razones para actuar de esa manera. Sin embargo, ello va, tiene por tanto necesariamente una dimensión normativa. Ahora
no basta para que se convierta en un filósofo. La reflexividad debe bien, el carácter general y sistemático de la reflexión filosófica lleva,
estar asociada con otras dos propiedades, si quiere capturar la natu- en segundo lugar, a una dimensión analítica y, en tercer lugar, a una
raleza de algo genuinamente filosófico. La reflexión debe ser reflexión dimensión sintética u holística de la filosofía. La dimensión analítica
sobre preguntas generales o fundamentales, y debe ser de índole se define por el intento de identificar y hacer explícitas las estructu-
sistemática. Como consecuencia, la definición más corta y abstracta, ras fundamentales del mundo natural y social en que vivimos y los
pero verdaderamente comprensiva de la filosofía puede ser la siguien- conceptos y principios fundarnentales mediante los cuales compren-
te: la filosofía es la reflexión general y sistemática sobre lo que demos estos dos mundos. Sin este complemento analítico, la filoso-
existe, lo que debe hacerse o es bueno, y sobre cómo es posible el fía no puede ser ni general ni sistemática en un sentido sustancial.
conocimiento acerca de estas dos cosas. En la filosofía del derecho, la dimensión analítica se refiere a
Desde luego, esta explicación no pretende agotar el objeto de la conceptos como los de norma, «deber ser», persona, acción, sanción
filosofía. Su brevedad lo excluye. Incluso es posible que una expli- e institución. La dimensión sintética se define por el intento de unir
cación mucho más elaborada tampoco sea capaz de abarcar exhaus- estos conceptos en un todo coherente. Un panorama coherente y
tivamente la naturaleza de la filosofía, porque puede que detrás y en fundado en profundidad acerca de lo que existe, lo que debe hacerse
medio de todos los conceptos que se utilicen para explicar su natu- y lo bueno, y de lo que podemos saber, es la idea regulativa de la
38 ROBERT ALEXY LA NATURALEZA DE LA FILOSOFÍA DEL DERECHO 39

filosofía, o en términos más simples, su finalidad última. Esto impli- mera complejidad se suma -como una segunda complejidad- el
ca que la filosofía es necesariamente holística. Como consecuencia, hecho de que la precomprensión como tal puede conocer variantes
nuestra definición de la filosofía debe complementarse con lo siguien- extremas. La escala se extiende desde el «hombre malo» de HoLMES
te: la filosofía es normativa (o crítica), analítica y holística (o sinté- ( 1897: 459), que define un punto de vista externo más bien inde-
tica). Los tres conceptos de la definición: reflexiva, general y siste- pendiente, hasta el «Juez Hércules» de DwoRKIN (1977: 105), que
mática, y los tres conceptos del corolario: normativa, analítica y representa un punto de vista más bien interno e idealista. La filo-
holística, son descripciones de las mismas cosas, vistas desde dife- sofía del derecho como una empresa que al mismo tiempo es siste-
rentes perspectivas. mática y crítica, no puede partir sólo de una precomprensión. Por
el contrario, debe tener en cuenta todas las existentes y, más aún,
tiene que analizar la relación que tienen todas ellas con todas las
2. PRECOMPRENSIÓN Y ARGUMENTOS propiedades del derecho.
La exigencia de tener en cuenta todas las precomprensiones que
La filosofía del derecho, en cuanto filosofía, es una reflexión de se encuentran en el derecho y en la filosofía del derecho, de un lado,
índole general y sistemática, y tiene, exactamente como la filosofía en y todas las propiedades del derecho, del otro, sugiere la idea de algo
general, una dimensión nmmativa, otra analítica y otra holística. Su así como un catálogo de todas las perspectivas y todas las propieda--
dif.ferentia specifica consiste en su objeto: el derecho. La filosofía del des. Pero, ¿cómo puede elaborarse una lista semejante? El mero
derecho no se dirige en general a las preguntas acerca de lo que existe, hecho de recoger y compilar cada perspectiva y cada propiedad que
lo que debe hacerse o es bueno, o lo que puede conocerse, sino a estas aparece en la historia o en el presente ante nuestros ojos, como se-
preguntas en relación con el derecho. Plantear estas preguntas en rela- ñala KANT, «no sería un sistema racional sino solamente una agre-
ción con el derecho es preguntar por la naturaleza del derecho. Esto gación compilada por azar» (KANT, 1996a: 493). No es necesario
parece llevar, desde luego, a definir a la filosofía del derecho como argumentar para afirmar que esto sería incompatible con el carácter
razonamiento acerca de la naturaleza del derecho. sistemático y crítico de la filosofía. La reflexión filosófica exige un
No obstante, esto último parece ocasionar un problema. Se trata sistema. Sin embargo, es más fácil decir que no basta una mera agre-
de un problema de circularidad que resulta del hecho de que, por una gación o, como a veces señala KANT, una «rapsodia» (KANT, 1996b:
parte, la filosofía del derecho no pueda definirse sin usar el concep- 7 55), que decir cómo puede construirse un sistema o marco concep-
to de derecho, mientras que, por otra parte, en cuanto razonamiento tual adecuado. La mejor respuesta parece ser: no por medio de una
acerca de la naturaleza del derecho, tiene la tarea de explicar qué es teoría abstracta de la filosofía del derecho, sino mediante un análisis
el derecho. ¿Cómo puede la filosofía del derecho comenzar a explo- sistemático de los argumentos expuestos en la discusión sobre la
rar qué es el derecho, si es imposible decir qué es la filosofía del naturaleza del derecho. Ningún otro procedimiento parece reflejar
derecho sin saber de antemano qué es el derecho? Con todo, esta mejor el carácter general de la filosofía del derecho como razona-
circularidad no es viciosa sino virtuosa en su carácter. No es nada miento sobre la naturaleza del derecho.
distinto a una versión del círculo hermenéutico, y debe resolverse
como todas las variantes de este círculo: se comienza con una pre-
3. TRES PROBLEMAS
comprensión sugerida por la práctica establecida y luego se elabora
esta última mediante una reflexión crítica y sistemática.
Los argumentos sobre la naturaleza del derecho giran en torno
La precomprensión del derecho no es sólo la precomprensión a tres problemas. El primero apunta a la pregunta de ¿en qué clase
de una entidad que en sí misma es altamente compleja. A esta pri- de entidades consiste el derecho, y cómo están conectadas estas
40 ROBERT ALEXY LA NATURALEZA DE LA FILOSOFÍA DEL DERECHO 41

entidades de tal modo que conforman la entidad global que llama- 4. CUATRO TESIS
mos <<derecho»? Este problema es el concerniente al concepto de
norma y de sistema normativo. El segundo y el tercer problema
apuntan a la validez del derecho. El segundo es el relativo a su La consideración de varios problemas paradigmáticos frente a
dimensión real o fáctica. Ésta es el área del positivismo jurídico. nuestro modelo triádico debe confirmar cuatro tesis. A su vez, esta
Aquí debe distinguirse entre dos polos. El primero está determina- confirmación implica una corroboración del modelo. La primera
do por el concepto de expedición autoritativa y el segundo por el tesis señala que la filosofía del derecho no está confinada a ciertos
de eficacia social. El tercer problema de la naturaleza de la filoso- problemas especiales relativos al derecho; todos los problemas de la
fía del derecho es el concerniente a la corrección o legitimidad del filosofía pueden presentarse en la filosofía del derecho. En este sen-
derecho. Aquí el asunto principal es la relación entre derecho y tido, la filosofía del derecho incluye sustancialmente los problemas
moral. Ocuparse de este asunto es ocuparse de la dimensión ideal de la filosofía en general. Esto puede llamarse la «tesis de la natura-
o crítica del derecho. Esta tríada de problemas es la que, tomada leza general». La segunda tesis sostiene que existen problemas espe-
conjuntamente, define el núcleo del problema acerca de la natura- cíficos de la filosofía del derecho. Éstos se deben al carácter especí-
leza del derecho. fico del derecho, que resulta del hecho de que el derecho es
necesariamente autoritativo o institucional, así como crítico o ideal.
Esta tripartición pretende ser completa, neutral y sistemática. Es Ésta es la «tesis del carácter específico». La tercera tesis señala que
completa, porque está en capacidad de abarcar todos los argumentos existe una relación especial entre la filosofía del derecho y otras áreas
que pueden aludirse a favor y en contra de una tesis sobre la natura- de la filosofía práctica, especialmente las de la moral y la filosofía
leza del derecho. La única prueba posible de ello consiste en contras-· política. Esto puede denominarse como la «tesis de la relación espe-
tar nuestro modelo triádico con todas las instancias críticas que sea cial». Existe una cuarta tesis que engloba las tres primeras. En con-
posible. Ahora bien, el modelo es neutral, porque no adiciona prefe- creto, no sólo las reúne a modo de una cuarta tesis, sino que expresa
rencias al peso de los argumentos que comprende.· La prueba de ello una idea que se sitúa en su trasfondo. Se trata de la idea de que la
es la misma que se utiliza para probar la plenitud del modelo. Final- filosofía del derecho puede tener éxito únicamente si alcanza el nivel
mente, el modelo es sistemático, porque conduce a obtener un pano- no sólo de una o dos de estas tesis. sino el de tres. Éste es el «ideal
rama coherente de la natur~leza del derecho. En este caso, la prueba comprensivo» que tiene la filosofía del derecho.
no puede consistir en nada más que en la elaboración de una contri-
bución coherente. Mientras que el modelo triádico de los problemas de la filosofía
del derecho pretende ser neutral, las cuatro tesis no. Éstas implican
Este último punto puede generalizarse. Sólo si se elabora la me- decisiones con respecto a la solución de los problemas a los que se
jor teoría que logre conectar las respuestas correspondientes a cada refieren. Esta circunstancia se hace evidente cuando se contrasta el
una de estas tres preguntas sobre la naturaleza del derecho, la filoso- ideal comprensivo con algo así como un «máximo restrictivo». Una
fía del derecho puede alcanzar su mayor grado de claridad. Sin em- versión radical de algo como el máximo restrictivo establece, prime-
bargo, no sólo es imposible desarrollar aquí una teoría de este tipo~ ro, que la filosofía del derecho no debería implicarse nunca en pro-
con un grado sumo de perfección, sino que también se puede ser blemas genuinamente filosóficos; segundo, que la filosofía del dere-
escéptico acerca de si acaso es posible alcanzar un ideal semejante cho debería concentrar sus esfuerzos en el carácter institucional o
de perfección. Afortunadamente, no es necesario saberlo todo para autoritativo del derecho; y, tercero, que la filosofía del derecho de-
saber suficiente. A fin de obtener lo necesario para nuestros propó- bería delegar las preguntas normativas críticas a la filosofía moral y
sitos, basta utilizar el modelo triádico como marco conceptual para política, que, por su parte, deberían permanecer, por así decirlo, más
la discusión de varios problemas paradigmáticos. allá de su alcance. El máximo restrictivo refleja un panorama de la
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42 ROBERT ALEXY LA NATURALEZA DE LA FILOSOFÍA DEL DERECHO 43

filosofía del derecho que es fundamentalmente distinto del panorama taque debe responderse a fin de determinar la naturaleza del derecho,
del campo que esboza el ideal comprensivo. La filosofía del derecho y es por tanto una genuina pregunta de la filosofía del derecho.
se convierte en una teoría judicial del derecho, que está separada de
Un partidario del máximo restrictivo puede objetar que la pre-
la filosofía general, así como de la filosofía moral y política.
gunta sobre el estatus ontológico de las normas es tan poco impor-
La elección entre el ideal comprensivo y el máximo restrictivo tante para los juristas, como es para dos geógrafos el interrogante de
es una decisión fundamental. El carácter de la filosofía del derecho si una montaña en África, que ellos mismos han identificado y ob-
está determinado por esta decisión de una forma más radical que por servado, tiene una existencia real o únicamente imaginaria (CARNAP,
la decisión que se plantea entre el positivismo jurídico y el no posi- 1928: 35-36, y CARNAP, 1961: 325-326). La réplica a esta objeción
tivismo. La elección entre positivismo y no positivismo es una deci- es que el problema del realismo tiene un diferente significado para
sión que tiene lugar dentro del ámbito de la filosofía del derecho. En los geógrafos que el problema del significado para los juristas. La
cambio, la decisión entre el ideal comprensivo y el máximo restric- respuesta a la pregunta sobre si las normas son contenidos de signi-
tivo se sitúa en el nivel de la elección entre filosofía y no filosofía. ficado o causas naturales determina la respuesta a otro interrogante
Éste es el trasfondo con el cual deben contrastarse nuestros problemas subsiguiente, a saber, si es posible concebir las normas como ele-
paradigmáticos. mentos de un sistema inferencia! y, por consiguiente, como puntos
de partida de argumentos, o si únicamente son elementos de una red
causal. En el primer caso, sería posible el razonamiento jurídico
orientado hacia la corrección; en el segundo, éste sería una ilusión.
5. ENTIDADES Y CONCEPTOS
Esto muestra cómo la autocmnprensión del razonamiento jurídico,
y, mediante ella, la autocomprensión del derecho, depende de presu-
Las respuestas que KELSEN y OLIVECRONA dieron en los años
posiciones ontológicas. Desde luego, existen muchas maneras de
treinta a la clásica pregunta de en qué entidades consiste el derecho
reconstruir estas presuposiciones. Con todo, el mero hecho de que
son nuestro primer ejemplo. KELSEN define «el derecho como norma»
exista la necesidad de reconstruirlas es suficiente para confirmar la
(KELSEN, 1992: 13), y las normas como significado (KELSEN, 1992:
tesis de que la filosofía del derecho no puede operar sin argumentos
11, 14) y el «único sentido» de este significado como «deber ser>>, y
que son genuinamente filosóficos en su carácter.
el «deber ser» como una «categoría» (KELSEN, 1992: 24 ). Éste es el
lenguaje en que se describen las entidades abstractas. KELSEN insis- En todo caso, el concepto de norma o de «deber ser» es por lo
te en que las normas -y, por tanto, el derecho- no pueden reducir- 1nenos un candidato para ser el concepto más abstracto de la filosofía
se ni a eventos físicos ni a procesos psíquicos. Estas no pertenecen del derecho. Si se desciende un paso de este nivel de abstracción, el
a una realidad natural sino a una «realidad ideal» (KELSEN, 1992: 15). impacto inferencia! de los conceptos fundamentales del derecho
Una realidad ideal como ésta, que existe además de los mundos físi- llega a ser mucho más que obvio. La distinción entre reglas y pt:in-
cos y psíquicos, sería un «tercer reino» en el sentido de FREGE (FRE- cipios es un asunto altamente abstracto de la teoría general de las
GE, 1967: 29). La posición opuesta se encuentra en Kart OLIVECRONA, normas. Al mismo tiempo, tiene consecuencias de largo alcance para
quien, con un ojo puesto en KELSEN, sostiene que «las reglas del la teoría del razonamiento jurídico. Si el derecho contiene los dos
derecho son una causa natural-entre otras- de las acciones de los tipos de normas, entonces el razonamiento jurídico inevitablemente
jueces cuando se presentan litigios, así como del comportamiento en combinará la subsunción con la ponderación (ALEXY, 2003a: 443-
general de las personas en relación con los demás» (OLIVECRONA, 449). Cómo consecuencia, el razonamiento jurídico estará determi-
1939: 16). Esta pregunta -como pregunta ontológica-- no es sólo nado por estructuras que son las mismas del razonamiento práctico
una pregunta de interés filosófico general, sino también una pregun- general. Ésta es una importante razón para no concebir al razona-
44 ROBERT ALEXY LA NATURALEZA DE LA FILOSOFÍA DEL DERECHO 45

miento jurídico como un ámbito con derecho propio~ separado y con el concepto de derecho y, mediante este último, entre sí mismos?
distinto de otros ámbitos de la razón. Todas -o por lo menos casi todas- las preguntas de la filosofía del
derecho dependen de la respuesta a esta pregunta central.
Todo esto muestra que las preguntas filosóficas fundamentales
deben responderse a fin de comprender la naturaleza del derecho. La Un asunto bien discutido es si la coerción y la conección están
reflexión sobre la naturaleza del derecho no puede tener éxito si se vinculadas necesariamente con el derecho. A esta disputa sigue otra
separa de la filosofía general. rnetadisputa sobre el problema de qué clase de argumentos pueden
darse a favor y en contra de la necesidad de dichas conexiones. Es
imposible elaborar aquí una respuesta para este problema (ALEXY,
2003b: 3-16). Por consiguiente, me restringiré a algunas propiedades
6. PROPIEDADES NECESARIAS que parecen ser instructivas para nuestra pregunta concerniente a la
naturaleza de la filosofía del derecho.
Preguntar por la naturaleza de algo es más que preguntar por las
propiedades interesantes e importantes. Las preguntas sobre la natu- La coerción es el caso más fácil. Parece ser natural argumentar
raleza del derecho son preguntas sobre sus propiedades necesarias. que un sistema de reglas o normas que en ningún caso autoriza el uso
El concepto de necesidad conduce al corazón de la filosofía. Lo de la coerción o de sanciones -ni siquiera en caso de defensa pro-
mismo ocurre con los conceptos afines, es decir, los conceptos de lo pia- no es un sistema jurídico, y que esto ocurre debido a razones
analítico y de lo a priori. Sin estos conceptos es imposible compren- conceptuales basadas en el uso del lenguaje. ¿Quién aplicaría la
der el significado de preguntas del tipo «¿cuál es la naturaleza de expresión «derecho» a un sistema de reglas semejante? Sin embargo,
0?». Sin entender la estructura de preguntas de este tipo, no puede las razones conceptuales de este tipo tienen poca fuerza por sí mismas.
entenderse la pregunta principal de la filosofía del derecho: «¿cuál Los conceptos basados en el uso actual del lenguaje necesitan ser
es la naturaleza del derecho?»; y fracasar en el ent~ndimiento de esta modificados, cuando se prueba, corno dice KANT --quien menciona,
pregunta es fracasar en saber lo que es la filosofía del derecho. entre otros, los conceptos de oro, agua y derecho- que no son «ade-
cuados a su objeto» (KANT, 1996b: 608) 1• Incluir a la coerción en el
La posibilidad de definir el concepto de naturaleza tal y como concepto de derecho es adecuado a su objeto, el derecho, porque
aparece en oraciones de la forma «¿cuál es la naturaleza de 0?», es refleja una necesidad práctica necesariamente vinculada con el de-
decir, mediante el concepto de necesidad, permite sustituir la pregun- recho. La coerción es necesaria si el derecho está llamado a ser una
ta «¿cuál es la naturaleza del derecho?» por la pregunta «¿cuáles son práctica social que cumpla en la mayor medida posible sus funciones
las propiedades necesarias del derecho?». Mediante el concepto de formales básicas, tal y como las definen los valores de la certeza y
necesidad (y sus afines: los de lo analítico y lo a priori), esta pregun- la eficacia jurídica. Esta necesidad práctica, que parece corresponder
ta conduce al carácter específico del derecho. Cuando se conecta con en cierto grado a la «necesidad natural» expuesta por HART ( 1994:
la pregunta de qué es necesario, la pregunta de qué es específico se 199), se refleja en una necesidad conceptual implícita en el uso del
convierte en la pregunta de qué es esencial. Ésta es el área de la tesis lenguaje. Esto muestra que el lenguaje que usamos para referirnos a
del carácter específico. los hechos sociales, está inspirado en el principio hermenéutico de
Dos propiedades son esenciales para el derecho: la coerción o que todas las prácticas humanas deben concebirse corno un intento
fuerza, de un lado, y la corrección o rectitud, del otro. La primera se de cumplir sus funciones de la mejor manera posible. Desentrañar
refiere al elemento central de la eficacia social del derecho; la segun- 1
La cita en el original alemán corresponde a la edición de las obras completas: Kant's
da expresa su dimensión ideal o crítica. La pregunta central de la gesammelte Schr(ften (n. 3), vol. 3: 478, en donde se puede leer: «dem Gegenstande
filosofía del derecho es: ¿cómo se relacionan estos dos conceptos adaquat», es decir, adecuado al objeto.
46 ROBERT ALEXY NATURALEZA DE LA FILOSOFÍA DEL DERECHO 47

esta conexión entre la necesidad conceptual y la necesidad práctica por tanto interpretarse como una expresión de una pretensión de
esclarece en qué sentido la coerción pertenece, en cuanto propiedad poder.
necesaria, a la naturaleza del derecho.
No puede discutirse aquí la pregunta de si es posible que un sis-
La segunda propiedad central del derecho es su pretensión de tema de normas sustituya la pretensión de corrección por una preten-
corrección. Esta pretensión está en genuina oposición a la coerción sión de poder y, a pesar de ello, continúe siendo un sisterna jurídico
o fuerza; uno de los signos esenciales del derecho consiste en que (ALEXY, 1998: 213-214). Ésta es una pregunta de la filosofía del
éste comprenda la diferencia entre estos dos conceptos. derecho, no una pregunta sobre su naturaleza. Aquí basta decir que
Como se ha mostrado, la necesidad de la coerción está basada en la discusión sobre las estructuras deontológicas necesarias implícitas
una necesidad práctica definida por una relación de medio a fin. En en el derecho pertenece a lo más profundo de la naturaleza de la fi-
este sentido, tiene un carácter teleológico. La necesidad de la preten- losofía del derecho.
sión de corrección resulta de la estructura de los actos jurídicos y del
razonamiento jurídico. Tiene un carácter deontológico. Hacer explí-
7. DERECHO Y MORAL
cita esta estructura deontológica implícita en el derecho es una de las
tareas más importantes de la filosofía del derecho.
Si se probara que la tesis de que el derecho necesariamente eleva
Todos los métodos para hacer explícito lo implícito pueden apli- una pretensión de corrección es incorrecta, sería difícil controvertir
carse a este propósito. Uno de ellos es la construcción de contradic- la tesis positivistq acerca de la posibilidad de separar el derecho de
ciones perfonnativas (ALEXY, 2002: 35-39). Un ejemplo de esto es la moral. Lo opuesto, sin embargo, sí sería cierto, en caso de que la
imaginar que una Constitución incorpora un artículo primero ficticio tesis sobre la pretensión de conección fuera verdadera. Esta tesis
que estableciera lo siguiente: «X es una república soberana, federal entonces proveería una base sólida para el argumento de que la mo-
e injusta». Es difícil negar que este artículo sea de alguna manera ral está necesariamente incluida en el derecho.
absurdo. La idea subyacente al método de las contradicciones per-
formativas es explicar este absurdo como el resultado de una contra- La inclusión de la moral en el derecho ayuda a resolver algunos
dicción entre lo que implícitamente pretende el acto de establecer problemas, pero crea también varios inconvenientes que sería posible
una Constitución --es decir, que ésta es justa- y lo que se declara sortear si se siguiera la tesis positivista de la separación. Los proble-
explícitamente -es decir, que es injusta-. Si esta explicación es mas que la inclusión de la moral puede ayudar a solucionar son, en
correcta, y si necesariamente se eleva la pretensión de justicia, que primer lugar, el problema de las evaluaciones básicas que se encuen-
es un caso especial del género de las pretensiones de conección 2 , tran al fundamentar y justificar el derecho; en segundo lugar, el
entonces se hace explícita una conexión necesaria entre derecho y problema de realizar la pretensión de corrección en la creación y la
justicia. aplicación del derecho y, en tercer lugar, el problema de los límites
del derecho.
No es difícil reconocer cómo puede desafiarse este argumento.
Sólo hay que negar que el derecho necesariamente eleve una preten- Un aspecto del problema de las evaluaciones básicas ya ha apa-
sión de corrección. Una vez desaparece esta pretensión, entonces se recido anteriormente, cuando se clasificó la relación entre derecho y
desvanece toda contracción entre lo explícito y lo implícito. La de- coerción como una necesidad práctica. El concepto de necesidad
claración de injusticia contenida en nuestro artículo primero puede práctica_es ambiguo. U_na interpretación débil únicamente se refiere
a un tipo de relación medio -fin, en la que la elección del fin se
2
La justicia es un caso especial de la corrección, si se puede definir a la justicia como trata sólo como un asunto fáctico o únicamente como algo hipotéti-
la conección en la distribución y la compensación. (Cfr. ALEXY, 1997: 105). co-. Ésta es la trascendencia del concepto de HART de «necesidad
48 ROBERT ALEXY LA NATURALEZA DE LA FILOSOFÍA DEL DERECHO 49

natural», si los fines se entienden sólo como «algunas generalizacio- índole necesariamente autoritativa de los elementos de este último.
nes muy obvias [ ... ] concernientes a la naturaleza humana y al mun- Es una tarea principal de la filosofía del derecho investigar si esto es
do en que el hombre vive» (HART, 1995: 192-193). No obstante, el posible o no.
panorama comienza a cambiar si los fines -generales del Clerechó, Un segundo problema es mucho más serio. Se trata del problema
como la certeza jurídica y la protección de los derechos fundamen- de si el conocimiento moral, o la justificación moral, puede existir
tales, son considerados como exigencias de la razón práctica, y de alguna manera. Si se probara que las tesis metaéticas del subjeti-
cambia completamente si estas exigencias son consideradas como vismo, relativismo, no cognitivisrno, o emotivismo fuesen ciertas, la
elementos necesarios del derecho. Una interpretación fuerte del pretensión de corrección tendría que interpretarse en términos de algo
co(lcepto de necesidad práctica, como ésta, constituiría una base como una «teoría errónea», como MACKIE ha sugerido (MACKIE,
evaluativa o normativa del derecho. 1977: 35). Esto muestra que, mediante la incorporación de la moral
El segundo problema que la inclusión de la moral promete resol- por la vía de la pretensión de corrección, el derecho se encuentra a
ver, es la realización de la pretensión de corrección dentro del marco sí mismo cargado con los problemas del conocimiento y la justifica-
institucional del derecho. Un ejemplo de ello es el razonamiento ción moral. Y ésta no es una carga pequeña.
jurídico que se lleva a cabo en los casos difíciles. Una vez que se Al comienzo de nuestras deliberaciones distinguimos tres prin-
concibe a la moral corno algo incluido en el derecho, las razones cipales preguntas de la filosofía: la pregunta ontológica de qué exis-
morales pueden y deben participar en la justificación de las decisio,.. te, la pregunta ética o práctica de qué debe hacerse o es bueno, y la
nes jurídicas cuando se agotan las razones autoritativas. La teoría del pregunta epistemológica de qué podemos saber. Nuestro transcurso
razonamiento jurídico intenta explicar este fenómeno, concibiendo por los campos de la filosofía jurídica ha mostrado que ésta se en-
a este último como un caso especial del razonamiento práctico gene- frenta a todas estas clases de preguntas. Esto parece ser ya algo su-
ral. perior a lo que una sola persona puede alcanzar. Pero aún hay más.
El tercer problema que parece resolverse mejor mediante la in- La naturaleza reflexiva y sistemática de la filosofía del derecho exi-
clusión de la moral en el derecho, es el de los límites del derecho. Si ge que se ensamblen todas estas preguntas en una teoría coherente,
la injusticia extre1na no debe considerarse como derecho -por lo que, por su parte, se acerque al derecho en cuanto sea posible, para
menos desde el punto de vista del participante en el sistema jurídi- garantizar que lo que ella hace explícito es en realidad la naturaleza
co-, ¿cómo podría justificarse esta circunstancia sin recurrir ara- del derecho. En este sentido, nuestras reflexiones sobre la naturaleza de
zones morales? (ALEXY, 2002: 40-62). la filosofía del derecho terminan con la exposición de un ideal.
Sin embargo, todo esto representa solamente una cara de la mo-
neda. La otra cara es, como ya se mencionó, que la inclusión de la
moral en el derecho origina serios problemas. Una de las principales BIBLIOGRAFÍA
razones para que el derecho tenga una estructura autoritativa e insti-
tucionalizada es la incertidumbre general del razonamiento moral. ALEXY, R., 1997: «Giustizia come corretteza», en Ragio Pratica (9): 103-113.
Los debates morales tienden a ser intenninables. A menudo en la vida - 1998: «Law and Correctness», en FREEMAN, M. D. A., Current Legal Problems
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razones de necesidad práctica, entonces, debe tomarse una decisión inglés de B. LITSCHEWSKI PAULSON y S. L. PAULSON), Oxford: Clarendon
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siderar que el razonamiento moral no pertenece al derecho, si no es - 2003a: «Ün Balancing and Subsumption. A Stmctural Comparison», Ratio Juris
posible incorporarlo dentro del razonamiento jurídico sin destruir la (16): 433-449.
50 ROBERT ALEXY

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Humphrey Milford.

Sáber lo que uno hace al hacer algo parece -por lo menos prima
facie- tener un valor intrínseco. Saber lo que uno hace al hacer algo
es reflexividad cognitiva. El valor intrínseco de la reflexividad cog-
nitiva representa una de las principales razones para involucrarse en
la filosofía del derecho. Éste es, por decirlo de esta manera, el valor
puramente filosófico de la filosofía del derecho. Esta razón intrínse-
ca o puramente filosófica que justifica la filosofía del derecho, sin
embargo, no agota el valor de ésta. Junto a esta dimensión filosófica,
la filosofía del derecho tiene tanto una dimensión técnica como una
crítica. El valor técnico de la filosofía del derecho consiste en la
clarificación de los conceptos jurídicos, la arquitectura del sisterr1a
jurídico y la estructura de la argumentación jurídica. Esta clarificación
se alcanza por medio del análisis conceptual y lógico. Justo como
ocune con cualquier análisis, este análisis también tiene el valor in-
trínseco antes mencionado. Sin embargo, además, tiene un valor extrín-
seco. Los sistemas jurídicos siempre corren el riesgo de devenir
El texto original aparece publicado en MEYER, L. H.; PAULSON, S. L., y POGGE, T.
W., 2003: Rights, Culture and the LaH'. Themesfi·om the Legal and Politícal Phílosophy
ofloseph Raz, Oxford: Oxford University Press, pp. 3-16.
52 ROBERT ALEXY LA NATURALEZA DE LOS ARGUMENTOS SOBRE LA NATURALEZA ... 53

demasiado complejos y de adquirir elementos incompatibles entre vel. Nosotros no sólo preguntamos qué hacemos cuando nos involu-
sí. Aquí puede ser de ayuda la filosofía del derecho, por lo menos cramos en la filosofía del derecho, sino también por qué y cómo
hasta cierto punto. Por medio del análisis, la filosofía del derecho debemos involucrarnos en ella.
contribuye a la precisión, transparencia y coherencia. Esto- puede
La filosofía del derecho es argumentación acerca del derecho.
implicar consecuencias no sólo en áreas tradicionales de la teoría
Las reflexiones en el campo de la filosofía del derecho, son, entonces,
del derecho, sino también en campos modernos, tales como, por
reflexiones acerca de la naturaleza de los argumentos sobre la natu-
ejemplo, la aplicación de la inteligencia artificial en el derecho.
raleza del derecho. El derecho es una entidad altamente compleja.
Ahora bien, la filosofía del derecho no tiene sólo un valor puramen-
Ésta es la razón por la que, como Joseph RAZ sostiene, «la lista de
te filosófico y un valor técnico, sino también un valor crítico. Este
las propiedades esenciales del derecho es indefinida» (RAZ, 1996: 6).
último se refiere al perfeccionamiento de derecho positivo median-
Todas, o por lo menos casi todas, las propiedades esenciales del
te la crítica fílosófica. La filosofía del derecho goza de una gran
derecho son tópicos de una disputa que nunca parece acabar. El nú-
tradición en este ámbito. Por ejemplo, los derechos humanos no se
mero de los argumentos aludidos en esta disputa es, como siempre,
habrían institucionalizado sin la contribución de la filosofía del
incluso mucho mayor que el número de problemas a los cuales dichos
derecho. Esta responsabilidad crítica durará hasta que el derecho
argumentos se refieren. Como consecuencia, resulta imposible con-
subsista. A pesar de que estos tres valores están íntimamente ligados,
siderar todos los argumentos que se encuentran en la filosofía del
puede decirse que la filosofía del derecho es valiosa debido a su
derecho. Por esta razón, comenzaré con un intento de identificar los
,,, reflexividad en tres diferentes dimensiones: la dimensión filosófica,
1!1 principales problemas concernientes a la naturaleza del derecho y
la técnica y la crítica.
después me concentraré en ciertos aspectos de estos problemas.
,,
Proceder de este modo puede, eso espero, clarificar no sólo aquello
El objeto de la filosofía del derecho, es decir, el derecho, es una a lo que me refiero cuando intento discutir la naturaleza de los argu-
actividad. Además de ello, también la filosofía del derecho es ella mentos acerca del derecho, sino también qué propiedades esenciales
tnisma una actividad. Si la reflexividad tiene un valor intrínseco, dejo de considerar.
entonces ella también tiene que predicarse de la filosofía del derecho.
La reflexividad genera siempre el riesgo de la reiteración infinita.
Este riesgo, sin embargo, no parece ser real, si nos movemos sólo un
2. LOS TRES PRINCIPALES PROBLEMAS
nivel más allá y nos preguntamos qué es lo que hacemos cuando nos
CONCERNIENTES A LA NATURALEZA DEL DERECHO
involucramos en la filosofía del derecho. Esta pregunta, de nuevo,
tiene interés por tres razones. Su valor filosófico es obvio. Sus efec-
Comoquiera que el derecho como un todo es una entidad única,
tos técnicos pueden demostrarse también fácilmente. Las reflexiones
resulta imposible que los principales problemas relativos a la natu-
acerca de lo que hacemos cuando pensamos acerca del derecho pue-
raleza del derecho puedan examinarse en completa separación los
den perfeccionar nuestras reflexiones acerca del derecho, haciéndo-
unos de los otros. El hecho de que los problemas estén conectados
las más precisas, transparentes y coherentes. El perfeccionamiento
no significa, sin embargo, que no puedan distinguirse entre sí.
de nuestras reflexiones acerca del derecho, en este sentido, puede
contribuir al perfeccionamiento del derecho en sí mismo. Por últüno, Bajo esta condición, es posible identificar tres problemas. En
el papel de la dimensión crítica en el meta-metanivel se define por conjunto, ellos definen el problema de la naturaleza del derecho.
el interrogante de por qué y cómo debemos ser activos en el metani- El primer problema se refiere a la pregunta de ¿en qué clases de
vel, es decir, en la filosofía del derecho. Así es como la reflexividad entidades consiste el derecho? y ¿cómo pueden conectarse esas
crítica o normativa también se une a la cognitiva en el meta-metani- entidades de tal manera que formen la entidad más comprensiva
54 ROBERT ALEXY LA NATURALEZA DE LOS ARGUMENTOS SOBRE LA NATURALEZA ... 55

que llamamos «derecho»? El segundo problema es el concerniente des semánticas abstractas o ideales, es decir, un «tercer reino» en el
a la realidad social del derecho, es decir, la dimensión real o fácti- sentido de FREGE (FREGE, 1967: 29), en adición al mundo físico y
ca del derecho. Este problerna tiene tres elementos centrales. El psíquico, es uno de. los problemas principales de la filosofía. Este
primero es la relación entre el derecho y la coerción o la fuerza; el problema compete a la filosofía como metaphysica generalis sive
segundo, la relación entre el derecho y la institucionalización de ontología. Esto nos muestra que una clase de argumentos acerca de
los procedimientos de creación y aplicación de normas; y el terce- la naturaleza del derecho tiene una naturaleza genuinamente filosó-
ro, la relación entre el derecho y el asentimiento o aceptación real fica. Esto se aplica no sólo a autores como KELSEN, quien intenta
acerca del mismo. Los sujetos del derecho son personas con capa- emplear argumentos trascendentales para mostrar que el «deber ser»,
cidad de actuar basados en razones y, con frecuencia, interesados como una «categoría relativa a priori» (KELSEN, 1992: 24), consti-
en hacerlo así. La aceptación de la autoridad proveniente del dere- tuye al derecho como una realidad ideal. Esto también puede apli-
cho, como parte esencial de la realidad social del derecho está, por carse a autores escépticos que tratan de reducir el derecho a hechos
lo tanto, estrechamente ligada con el tercer problema, que se refie- psíquicos e incluso físicos. Uno de tales ejemplos de reduccionismo
re a la corrección o la legitimidad del derecho. Aquí la pregunta puede encontrarse en Kart OuvECRONA, quien, sin perder de vista
más importante es la relación entre el derecho y la moral. Atarear- a KELSEN, sostiene que «[l]as reglas del derecho son una causa
se con esta pregunta es ocuparse de la dimensión ideal o crítica del natural -entre otras- de las acciones, de los jueces en casos de
derecho. Estos tres problemas, tomados juntos en consideración, litigios, así como del comportamiento en general de las personas en
definen el núcleo del problema de la naturaleza del derecho. El relación con las demás» (OLIVECRONA, 1939: 16) 1, y que el «deber
objeto de estas reflexiones no es la naturaleza del derecho como ser» no es nada más que «una expresión verbal en conjunto con
tal, sino la naturaleza de los argumentos acerca de la naturaleza del ciertas emociones» (OLIVECRONA, 1939: 21 ). El problema del reduc-
derecho. En los apartados siguientes, como objeto de mi análisis, cionismo es también un problema filosófico genuino. Un autor no-
esbozaré ciertos aspectos acerca de estos problemas. escéptico, es decir, quien aboga por soluciones ideales en metafísi-
ca o epistemología, no es el único que argumenta filosóficamente.
Un escéptico que defiende alguna especie de naturalismo también
3. LA NATURALEZA DE LOS ELEMENTOS DEL DERECHO lo hace.
En este punto llegamos a una primera respuesta a nuestra pregun-
La primera parte de la primera pregunta, es decir, la pregunta de ta concerniente a la naturaleza de los argumentos acerca de la natu-
en qué clase de entidades consiste el derecho, es el aspecto funda- raleza del derecho: un tipo de argumentos es de naturaleza genuina-
mental. Una respuesta clásica a esta pregunta puede encontrarse en mente filosófica, porque dichos argumentos se aplican para resolver
Hans KELSEN, quien, en la primera edición de su Teoría pura del problemas metafísicos (u ontológicos) y epistemológicos. Pero, ¿qué
derecho (Reine Rechtslehre) define «el derecho como norma» (KEL- son argumentos metafísicos y epistemológicos? En este punto debo
SEN, 1992: 13),ylanormacomosignificado(KELSEN, 1992:11, 14), detenerme, porque de lo contrario tendría que irme demasiado lejos
y el «único sentido» de este significado como «deber ser», y «deber del derecho. Debo contentarme con la observación de que los argu-
sen> como una «categoría» (KELSEN, 1992: 24 ). Éste es el lenguaje mentos metafísicos (u ontológicos), que se refieren a la pregunta de
en el cual se describen las entidades abstractas. KELSEN insiste en qué es lo que existe, y los argumentos epistemológicos, que se refie-
que las normas -y por tanto, el derecho- no pueden ser reducidas ren a la pregunta de cómo podemos conocer las cosas, no pueden
ni a eventos físicos ni a procesos psíquicos. Éstas pertenecen a una 1 OLIVECRONA declara explícitamente su empresa como reduccionista: «Mi propósito

realidad ideal, no a una realidad natural (KELSEN, 1992: 15). La es reducir nuestra imagen del derecho para hacerla coincidir con la realidad objetiva
pregunta, sin embargo, de si existe un mundo semejante, de entida- existente» (0LIVECRONA, 1939: 27).
56 ROBERT ALEXY LA NATURALEZA DE LOS ARGUMENTOS SOBRE LA NATURALEZA. .. 57

soslayarse de ninguna manera en la filosofía del derecho, si la filo- desanollar la mejor de una práctica social a la luz de sus funciones
sofía del derecho pretende informamos acerca de la naturaleza del o tareas. Consideraré primero el argumento conceptual.
derecho.
El análisis del uso del lenguaje, como J. L. AusTIN acertadamen-
te señaló, no es ciertamente «la última palabra», pero provee un
punto de partida para el análisis o -como AusTIN lo expresó- «la
4. DERECHO Y COERCIÓN primera palabra» (AusTIN, 1970: 185). Debo intentar confirmar esta
idea mediante la presentación de un argumento conceptual como la
El segundo problema acerca de la naturaleza del derecho, el pro- primera palabra y un argumento práctico o normativo como la última.
blema de la realidad social del derecho, puede, como hemos visto, El argumento normativo se desanolla mediante la confrontación de
dividirse en tres subproblemas. Quisiera concentrarme en el primero dos tesis acerca de la relación entre el derecho y la coerción: la tesis
de ellos, a saber, el problema de la relación entre el derecho y la coer- de la coerción extrema y la tesis de la coerción no-extrema, con la
ción o fuerza. Parece ser un hecho empírico que el derecho general- manera en que usamos la expresión «derecho». La tesis de la coerción
mente incluya la aplicación de la coerción basada en las decisiones extrema mantiene que todas las normas de cualquier sistema jurídico
ele los agentes que representan a la comunidad jurídica. Pero, ¿esto es son normas susceptibles de hacerse cumplir por medio de sanciones
así neces·ariamente? ¿Pertenece la coerción a la naturaleza del derecho? jurídicamente producidas 2, y que la coerción es la única motivación
Esto sería así si el concepto de derecho incluyera el concepto de que tienen todos los participantes para obedecer el derecho. Ésta es
coerción. La respuesta a esta pregunta es bien discutida. Una respues- la conexión más próxima entre el derecho y la coerción que pueda
ta positiva puede encontrarse en un autor mencionado antes: KELSEN. concebirse. La tesis de la coerción extrema plantea serios problemas
De acuerdo con KELSEN, el concepto de norma o la categoría llamada lógicos y empíricos que no es preciso abordar aquí. Es suficiente
«deber ser» es el género próximo, y el concepto de coerción, la dife- decir que el uso ordinario de la expresión «derecho» no presupone
rencia específica del derecho (KELSEN, 1992: 26).· Éste es un caso una tesis de este carácter tan extremo. Para dar sólo un ejemplo, es
claro en el que se incluye el concepto de coerción dentro del concep- posible denominar «derecho» a ciertas normas de la constitución que
to del derecho. Hermann KANTOROWICZ defiende un punto de vista no son enjuiciables sin violar ninguna regla lingüística. Así como el
opuesto. Este autor afirma que el valor de las diferentes definiciones lenguaje ordinario, el lenguaje jurídico es menos rígido que la tesis
del derecho «debe ser juzgado por su utilidad comparativa» (KANTO- de la coerción extrema. Mucho más interesante que esta tesis es su
ROWICZ, 1958: 6). Incluir el concepto de coerción -KANTOROWICZ opuesto: la tesis de la extrema falta de coerción. La tesis de la extre-
usa la expresión «capacidad de hacer ejecutar o hacer cumplir el de- ma falta de coerción dice que algo puede ser un sisterna jurídico a
recho» (enforceability)- dentro del concepto de derecho dejaría por pesar de que no incluya ninguna norma que pueda, o que de hecho
fuera de la historia de la ciencia jurídica el Ius belli ac pacis de ÜRO- deba se~ aplicada coactivamente por los funcionarios del Estado, por
CIO ( 1625), por cuanto esta obra se refiere al derecho internacional en los particulares o por los estados en defensa de sus derechos, de tal
la fmma de derecho natural, que, a su vez, no es «hecho cumplir por manera que la coerción no puede ser nunca una motivación para
los tribunales» (KANTOROWICZ, 1958: 14). ningún participante en el sistema jurídico para obedecer el derecho.

¿Qué clase de argumentos están disponibles para dirimir esta 2


RudolfvoN JHERING se acerca bastante a esta parte de la tesis de la coerción extrema
disputa concerniente a la pregunta de si la coerción pertenece a la cuando reprocha a Georg PucHTA por no haber «retrocedido horrorizado de su monstruosa
naturaleza del derecho? Parece útil distinguir entre dos clases de idea de una ~orma ~urídica si~ coerción jurídica». Una norma jurídica que no se puede
hacer cumplir mediante sanciOnes producidas jurídicamente debe considerarse como
argumentos: los argumentos conceptuales basados en el uso del len- «una contradicción en sí misma, un fuego que no quema, una luz que no brilla» (YON
guaje, y los argumentos prácticos o normativos basados en la idea de JHERING, 1913: 241).
58 ROBERT ALEXY LA NATURALEZA DE LOS ARGUMENTOS SOBRE LA NATURALEZA ... 59

El significado inherente a la expresión «derecho» hace imposible la moral, como tal, es insuficiente para resolver lo problemas de la
aplicar esta expresión a un sistema de normas, tal como es descrito coordinación y la cooperación social. La primera razón concierne al
por la tesis de la extrema falta de coerción. Un sistema semejante problema del conocimiento práctico. Existen muchísimas preguntas
sería un sistema moral en sentido kantiano, pero no un sistema jurí- prácticas acerca de las cuales es posible que exista un deba~e perpe-
dico. El significado del concepto de derecho, tal como se usa en el tuo. Por ello KANT exigía que los derechos de los ciudadanos fuesen
presente, exige que por lo menos algunas normas del sistema jurídi- determinados por el derecho. Éste es un aspecto central de la natu-
co sean exigibles coactivamente y que la coerción, por lo menos raleza autoritativa del derecho (RAz, 1996: 17 -18). La segunda razón
algunas veces y para algunas personas, pueda ser una motivación es que una solución para el problema cognitivo no es suficiente. Si
para obedecer el derecho. En ese sentido es analíticamente cierto que se quieren asegurar los derechos de los ciudadanos, es necesario que
el derecho está vinculado con la coerción 3• su determinación por medio de la legislación y la aplicación del
derecho se complemente, como señalara KANT, por medio de la
El uso del lenguaje puede cambiar. Por esta razón me he referido
«coerción jurídica externa y pública». La determinación y la coerción
al concepto del derecho «tal como se usa en el presente». La necesi-
no pueden producir nunca una certeza jurídica perfecta, pero sí pue-
dad de una conexión entre el derecho y la coerción basada en el uso
den producir una certeza jurídica adecuada. Por estos medios, el
del lenguaje es, por lo tanto, sólo una necesidad relativa 4 • Se trata de
derecho permite superar el estado de naturaleza, en el cual «no po-
una necesidad relativa a la estructura presente del concepto del de-
recho. demos tener nunca seguridad frente a la violencia de los demás»
(KANT, 1991: 124). La determinación y la coerción no sólo evitan las
La necesidad absoluta de que existiese una conexión entre el atrocidades de la guerra civil. También son necesarias para evitar la
derecho y la coerción presupondría que la estructura presente del erosión del derecho que ocurriría si éste fuese violado sin que se
concepto de derecho fuese también necesaria. Aquí entran en juego produjese ninguna consecuencia. Sólo de esta manera puede alcan-
los argumentos de la segunda clase de los antes mencionados, es zarse la «seguridad» que es la base de una «vida decente en sociedad
decir, los argumentos prácticos o normativos. Estos argumentos y de la satisfacción de los fines y de los proyectos» (PosTEMA, 1996:
muestran que la estructura presente del concepto de derecho ostenta 89-90). La determinación y la exigibilidad se completan por medio
una necesidad práctica o normativa. Los argumentos prácticos o de una tercera razón a favor de la necesidad del derecho: la organi-
normativos se aplican cuando se aduce que el derecho en sí mismo zación. N umeros as exigencias morales y fines deseables tales como
o algunas propiedades del derecho son necesarias para satisfacer la recepción de auxilios en caso de desempleo o el otorgamiento de
ciertas funciones o tareas o para cumplir con ciertas normas o valores. ayuda a países necesitados no pueden alcanzarse por medio de la
Es útil distinguir entre tres argumentos en los cuales se lleva a cabo acción moral espontánea. La organización es necesaria y la organi-
un esfuerzo por establecer la necesidad práctica del derecho. Cada zación presupone el ·derecho. La determinación, la exigibilidad y la
uno de estos tres argumentos consiste en una razón acerca de por qué organización, todas en conjunto, promueven no sólo el valor de la
certeza jurídica sino también el valor de la eficiencia. La certeza
3
La frase según la cual el concepto de derecho necesariamente incluye el concepto jurídica y la eficiencia son los dos valores formales y mínimos del
de coerción no implica que el concepto de norma jurídica también incluya este concepto. derecho. Quien quiera prohijar estos valores tiene que apoyar el
Que un sistema de normas sea un sistema jurídico sólo presupone que un cierto número
derecho, incluso, en caso de que sea necesario, tiene que estar de
de normas pertenecientes a este sistema sea exigible coactivamente; no presupone que
todas las normas pertenecientes al mismo tengan esta propiedad. acuerdo con que éste se haga exigible mediante la coerción.
Éste ~s el punto en el que se conectan los argumentos conceptua-
4
La contrapartida de la necesidad relativa es la necesidad absoluta. La necesidad
absoluta implica la inmunidad de un esquema conceptual frente a la revisión. La necesidad
relativa no es una necesidad del esquema conceptual sino una necesidad dentro del es- les y los argumentos prácticos o normativos. No es una mera casua-
quema conceptual. Véase sobre esta diferencia GRICE y STRAWSON, 1956: 157-158. lidad que la estructura actual del concepto de derecho incluya el
60 ROBERT ALEXY LA NATURALEZA DE LOS ARGUMENTOS SOBRE LA NATURALEZA ... 61

concepto de coerción. La coerción es necesaria si el derecho debe ser del derecho organizada de forma centralizada y de exigibilidad es un
una práctica social que satisfaga sus funciones formales básicas tal sistema de derecho imperfecto. Sin embargo, ser algo imperfecto no
como las definen los valores de la certeza jurídica y la eficiencia. significa no ser tal cosa.
Entender una práctica social presupone entender sus valores sübya-
centes y concebirla como un intento de realizar en la mayor medida
posible dichos valores habida cuenta de los obstáculos reales y de 5. DERECHO Y MORAL
los valores externos a la misma que entran en colisión con ella. Este
principio hermenéutico explica por qué el significado actual de la
expresión «derecho» implica el concepto de coerción. La práctica El tercer problema principal de la naturaleza del derecho es el
social a la que nos referimos cuando usamos el concepto de derecho, problema concerniente a la relación entre el derecho y la moral.
tiene que poder disponer del uso de la coerción para llegar a ser tan Este problema comprende muchas preguntas. La pregunta más fun-
bueno como sea posible. Mientras el mundo y sus habitantes huma- damental es si existe alguna clase de conexión necesaria entre el
nos sean como son, existirá la necesidad práctica de que existan derecho y la moral. Las dos respuestas más elementales y generales
normas respaldadas por la amenaza de la coerción. Esta necesidad son la tesis de la separación y la tesis de la conexión. La tesis de la
práctica se refleja en la necesidad conceptual de la estructura actual separación sostiene que no existe una conexión necesaria entre el
del concepto de derecho. derecho y la moral. Con toda seguridad, la tesis de la separación no
agota el positivismo jurídico. Sin embargo, éste se encuentra en su
Si se tiene en cuenta a KANTOROWICZ, podría objetarse que todo núcleo. Es imposible ser un positivista sin estar de acuerdo con la
esto puede predicarse sólo de un derecho tal como ha sido creado y tesis de la separación. Por lo tanto, la tesis de la separación está ne-
administrado por los funcionarios de un sistema organizado centra- cesariamente presupuesta por el positivismo jurídico. La negación
lizadamente, pero no del derecho internacional tal como se encuentra de la tesis de la separación es la tesis de la conexión. La tesis de la
en el Ius belli ac pacis de Hugo ÜROCIO. No obstante, ello no es así, conexión señala que existe por lo menos una clase de conexión ne-
aun cuando el derecho internacional de hoy no sea el mismo que el cesaria entre el derecho y la moral. Jules CoLEMAN llama «positivis-
derecho internacional de ÜROCIO. Específicamente, ello no es así por mo negativo» a una versión del positi\{ismo jurídico que no consiste
dos razones: la primera es que existe la posibilidad de coerción jurí-
e~ nada más_ que en la tesis de la separación y declara que el positi-
dica en el derecho internacional, incluso ante la ausencia de sancio- vismo negativo es «verdadero, pero carente de todo interés» (COLE-
nes organizadas centralizadamente. El ejemplo más claro es el dere- MAN, 1996: 316). Yo defenderé que la tesis de la separación es falsa
cho «inherente» 5 de los Estados de enfrentar un ataque armado y, por lo tanto, también el positivismo negativo es falso. Esto tiene
mediante la fuerza de las armas. En este caso, se aplica sin modifi- consecuencias para la pregunta de si la tesis de la separación es in-
cación alguna la famosa sentencia de KANT «el derecho y la autori- teresante. El positivismo negativo, como tesis exclusivamente neo-a-
zación de usar la coerción significan, por tanto, una misma cosa» . b
ti va, puede no ser muy interesante como tesis acerca de la naturaleza
(KANT, 1991: 58). Ésta es la razón por la cual la tesis de la no-coer- del derecho desde el punto de vista del positivismo. Sin embaro-o,
ción extrema, antes mencionada, contiene la cláusula «O por los in- esto no significa que la tesis de la separación no sea interesante.bSi
dividuos o por los Estados en defensa de sus derechos». Ahora bien, su opuesto, es decir, la tesis de la conexión, es cierta, entonces la
hasta aquí, me he centrado en el argumento conceptual. El segundo naturaleza del derecho aparecería de una forma completamente di-
punto defiva del argumento práctico y de la perspectiva hermenéu- ferente. Si la naturaleza del derecho es de algún interés, entonces lo
tica. Un sistema de normas jurídicas que carezca de una aplicación opuesto a una tesis que cataloga a la naturaleza del derecho de una
manera completamente diferente es, por sí misma, interesante.
5 Cfr. sobre esta expresión el art. 51 de la Carta de las Naciones L'nidas.
62 ROBERT ALEXY LA NATURALEZA DE LOS ARGUMENTOS SOBRE LA NATURALEZA ... 63

La tesis de la conexión es verdadera si existe por lo menos un necesariamente, resulta útil preguntar qué significa elevar una pre-
tipo de conexión necesaria entre el derecho y la moral. Son concebí- tensión. Las pretensiones sólo pueden ser elevadas por sujetos capa-
bles muy diferentes tipos de conexiones necesarias. Aquí la pregunta ces de hablar y de ~ctuar. Que el «derecho» eleva una pretensión
primaria no es si existen conexiones necesarias entre el derecho y la significa que lo hacen las personas que ejercen una u otra cqmpeten-
moral. Nuestro asunto principal es la naturaleza de los argumentos a cia jurídica. Esto es más evidente en el caso de actos institucionales,
favor y en contra de la tesis de la conexión o de la tesis de la separa- tales como los actos de expedición de leyes o los actos judiciales. El
ción. Me concentraré en dos argumentos a favor de la tesis de la núcleo del argumento de la corrección señala que actos institucio-
conexión y en contra de la tesis de la separación cuya naturaleza es nales semejantes siempre están conectados con el acto no-institucional
bastante diferente: el argumento de la corrección y el argumento de -normalmente implícito- de afümar que el acto jurídico se produ-
la injusticia extrema. El primero es un caso paradigmático de un argu- ce de una manera sustancial y procedimentalmente correcta. Asimis-
mento conceptual y el segundo es un caso paradigmático de un mo, la afirmación de la conección está conectada con la garantía
argumento nmmativo. -normalmente implícita- de justificabilidad, y con una expectati-
va -de nuevo, normalmente implícita- de aceptación 7 •
La pregunta crítica es la de si es verdad que los actos jurídicos
5.1. El argumento de la corrección están conectados necesariamente con una afirmación -normalmen-
te implícita- de corrección. Esta pregunta es una pregunta de la
El argumento de la corrección se desarrolla en dos pasos. En un filosofía del derecho, en cuanto una teoría acerca de la naturaleza del
primer paso, se intenta mostrar que el derecho eleva necesariamente derecho. En nuestro meta-metanivel tenemos que añadir la pregunta:
una pretensión de corrección. El segundo paso consiste en explicar ¿cómo es posible demostrar la verdad de la tesis según la cual los
que esta pretensión implica una conexión necesaria entre el derecho actos jurídicos están conectados necesariamente con una pretensión
y la moral 6 • de corrección que comprende una afirmación de corrección? ¿Qué
¿Cómo es posible mostrar que el derecho eleva necesariamente clase de argumento puede aducirse para demostrar esto?
una pretensión de corrección? Philip SoPER ha aducido que la pre- Intentaré responder esta pregunta con la ayuda de un ejemplo.
gunta de qué clase de pretensiones eleva el derecho es una pregunta Considérese un juez que emite la siguiente sentencia: «Se sentencia
empírica (SOPER, 1996: 217 y 230-231). Si esto fuese correcto, en- al acusado a la pena de prisión perpetua, a pesar de que esto es inco-
tonces el derecho podría decidir si eleva o no la pretensión de correc- necto, porque el derecho válido se interpretó de forma incorrecta».
ción. El argumento de la corrección, que intenta demostrar la exis-
tencia no de una mera conexión contingente entre el derecho y la Esta sentencia es, de alguna manera, defectuosa. La pregunta es
moral sino la existencia de una conexión necesaria, colapsaría desde cómo debe explicarse el peculiar carácter del defecto. Puede pensar-
su inicio. se que el defecto es meramente convencional. El juez seguramente
ha violado convenciones o reglas sociales que definen el papel del
Antes de llevar a cabo cualquier intento de mostrar que una pre- juez. Sin embargo, las reglas sociales también se habrían violado si
tensión semejante, es decir, la pretensión de corrección, se eleva él hubiese anunciado su juicio con un ciganillo en la boca. Esto
puede considerarse como inapropiado o incluso como atroz, pero no
6
La pretensión de corrección -junto con su perverso hermano gemelo, la pretensión tendría eJ carácter absurdo de nuestro juicio. La violación de una
de poder, que aún debe introducirse- es la pretensión más abstracta que el derecho puede convención, por lo tanto, no es suficiente para explicar el peculiar
elevar. Un pretensión más concreta es la pretensión de «autoridad moral legítima» que,
de acuerdo con RAZ, el derecho eleva; cfr. RAZ, 1996: 16. Comenzar con la pretensión
más abstracta tiene la ventaja de cubrir las preguntas más fundamentales. 7
Cfr. ALEXY, 1998: 208.

UNiVERSiDAD DE ANTIOQUIA
BIBLIOTECA CENTRAL
64 ROBERT ALEXY LA NATURALEZA DE LOS ARGUMENTOS SOBRE LA NATURALEZA ... 65

carácter del defecto. Otra explicación puede ser asumir que existe un sentencia es correcta. Esta aserción, que está implícita en el acto de
error jurídico. Quizás en todos los sistemas jurídicos nuestro juez dictar una sentencia, contradice la aserción explícita, ligada con la
estará violando normas jurídicas que exigen llevar a cabo interpre- sentencia, de que ésta es incorrecta. La contradicción entre lo implí-
taciones correctas del derecho válido. No obstante, estas-normas cito y lo explícito es lo que explica el absurdo.
también serían violadas si el juez interpretara el derecho válido de
¿Qué clase de argumento es éste? ¿Es acaso un argumento? El
manera incorrecta, creyendo y argumentando, sin embargo, que su
argumento consiste en una conclusión del tipo «qué otra cosa» lleva
interpretación es correcta. En este caso, el juez incurriría en un error
a una contradicción performativa. Una contradicción performativa
jurídico, pero no existiría nada absurdo. Esto tnuestra que un defec-
es una contradicción entre una aserción explícita y una aserción
to jurídico no explica por sí mismo lo absurdo que hay en el veredic-
implícita, en la cual la última se acepta como presupuesta necesaria-
to. El hecho de que lo absurdo tenga que entenderse de manera se-
mente al llevar a cabo el acto que contiene la aserción explícita. Si
parada de la violación de hormas jurídicas se hace aún más claro si
se usa el término «conceptual» en un sentido amplio que contiene la
se imagina un sistema jurídico que exija llevar a cabo una interpre-
estructura necesaria de los actos de habla, puede concluirse que, en
tación correcta pero que no contiene ninguna norma positiva que
nuestro ejemplo, el juez comete un error conceptual y que este error
prohíba al juez declarar que sus sentencias son incorrectas. De acuer-
conceptual revela la necesidad conceptual de la pretensión de correc-
do con este supuesto, un juez podría declarar erróneamente que su
ción en el derecho.
sentencia es incorrecta, pero por ello no habría cometido ningún error
jurídico. Lo absurdo, sin embargo, aún pennanece. Una tercera po- Puede argumentarse que esta maquinaria no es suficiente para
sibilidad surge al clasificar el derecho como un derecho moral. Pue- probar la necesidad de la pretensión de corrección en el derecho. El
de suponerse que la interpretación incorrecta lleva a condenar a una error conceptual y, con él, el absurdo sería inevitable. Sólo se nece-
persona inocente. Éste es un serio defecto moral. Sin embargo, el sita renunciar a la pretensión de corrección. Es bien cierto que esto
derecho moral sería el mismo si el juez condenara a la persona ino- implicaría un cambio radical en la práctica actual y en lo que el de-
cente sin declarar que su sentencia es incorrecta.· El defecto moral recho significa en el presente, pero un cambio semejante es posible.
podría incluso ser mayor por razones de falta de honestidad. No Para ello, sólo tiene que entenderse el derecho y todas sus ramifica-
obstante, las dos sentencias difieren bastante en relación con la cau- ciones como expresiones del poder, de la voluntad y de la decisión.
sa del absurdo. La sentencia sin la cláusula de incorrección sería De esta manera, la pretensión de corrección sería reemplazada por
moralmente deplorable; la sentencia con la cláusula sería absurda algo así como una pretensión de poder.
también. Esta alternativa esclarece el sentido en el que es necesaria la pre-
tensión de corrección. Renunciar a la pretensión de corrección es
Ni el defecto convencional, ni el derecho legal, ni el defecto abandonar una práctica que se define por las distinciones entre lo co-
moral explican el absurdo y el -de alguna manera- descabellado rrecto y lo incorrecto, lo verdadero y lo falso, lo objetivo y lo subjeti-
carácter de la cláusula de incorrección. Éste deriva, como a tnenudo vo y lo justo y lo injusto. Incluso la categoría del «deber ser» desapa-
ocutTe cuando se trata de algo absurdo, de una contradicción. Una recería, por cuanto decir que alguien tiene una obligación legal, de
contradicción semejante surge porque toda decisión judicial eleva acuerdo con los criterios del sistema jurídico relevante, significa que
siempre una pretensión de correcta aplicación del derecho, sin im- es coiTecto que algo debe hacerse. Un «deber ser» que sea más que
portar lo malo que pueda llegar a ser el resultado de la decisión ju- una expresión de voluntad sólo puede definirse por medio del concep-
dicial ni cuáles puedan ser los pensamientos y los deseos del actor. to de conección. Esto muestra que el tercer problema de la naturaleza
Como antes se mencionó, las pretensiones comprenden a las asercio- del derecho, es decir, el problema del derecho y la moral, está conec-
nes. En el caso de nuestra sentencia se trata de la aserción de que la tado internamente, mediante el concepto de conección, con el primer
66 ROBERT ALEXY LA NATURALEZA DE LOS ARGUMENTOS SOBRE LA NATURALEZA ... 67

problema, es decir, con el intenogante concerniente a qué tipo de en- corrección. Esto implica una necesidad práctica que es más fuerte
tidades son aquellas en las cuales consiste el derecho. En efecto, podría que la necesidad de coerción que antes se discutió. La necesidad de
intentar eliminarse, todo junto, la práctica actual constituida por las coerción está enraizada en los valores de la certeza jurídica y la efi-
categorías de la verdad, la corrección, la objetividad y el «deber ser», ciencia. La necesidad que deriva de ésta es, por lo menos de manera
y sustituirla por una práctica que no estuviera constituida por nada primaria, una necesidad práctica, instrumental o extrínseca. El im-
distinto al poder, la emoción, la subjetividad y la voluntad. Sin embar- pacto existencial de la pretensión de corrección crea una necesidad
go, esto sería abandonar el derecho. Una práctica social que no estu- práctica intrínseca.
viera constituida por nada distinto al poder, la emoción, la subjetividad
Un positivista podría estar de acuerdo con todo esto y todavía
y la voluntad no sería un sistema jurídico (cfr. ALEXY, 2002: 32-34).
mantener que ello no implica que exista una conexión necesaria
Sería un sistema de fuerza bruta, manipulación y respuesta emocional.
entre el derecho y la moral. Todo lo que él o ella necesita decir es
El precio de abandonar el derecho sería alto. No sólo se perderían las
que la pretensión de corrección tiene un contenido puramente jurídi-
ventajas de la coordinación social y de la cooperación regulada por el
co y que este contenido jurídico no tiene ninguna implicación moral.
derecho. Tras renunciar a la pretensión de corrección, nuestro actuar
La pregunta es, entonces, si la pretensión de corrección que el dere-
y nuestro hablar serían esencialmente diferentes a lo que son ahora.
cho eleva tiene algún contenido de tipo moral.
Los cambios no sólo estarían relacionados con el carácter de nuestra
comunidad. También se referirían a nosotros mismos. No seríamos las Aquí debe examinarse sólo en relación con la aplicación del
mismas personas. La práctica definida por la corrección y sus concep- derecho. Es posible presuponer dos cosas. Primero, que el derecho
tos relativos: objetividad, verdad, y «deber ser», por lo tanto, no es sólo necesariamente tiene, como HART señaló, una textura abierta (HART,
una práctica como otras, así como el Scrabble es un juego entre otros. 1996: 128) y, segundo, que los casos que caen en este umbral, que
La decisión entre esta práctica y sus alternativas es una decisión exis- se denominan comúnmente como «casos difíciles», no pueden deci-
tencial. dirse sólo con base en razones que proceden exclusivamente del
derecho positivo. En esa situación existen dos posibilidades. La
Todo esto significa que la pretensión de corrección es necesaria primera es que la decisión se adopte sin basarse en ninguna razón.
en un doble sentido. Primero, es necesaria si nuestra comunidad debe Esto, no obstante, está excluido por la pretensión de corrección. La
ser constituida por medio del derecho. No puede existir derecho sin segunda es que la decisión se adopte con base en razones que no
la pretensión de corrección. Ésta es una concepción necesaria. No proceden del derecho positivo (cfr. RAZ, 1996: 207). Existen varias
obstante, tal como muestra la posibilidad de sustituir la pretensión clases de razones por fuera de la clase de las razones que proceden
de corrección por una pretensión de poder, es posible que exista in- del derecho positivo. El espectro comprende consideraciones relati-
teracción humana sin derecho. La pretensión de conección, por lo vas a la utilidad, la tradición y a ideas comunes acerca de lo bueno
tanto, sólo es necesaria dentro del marco de una práctica específica; y lo malo, así como atinentes a ciertos principios de justicia. Podría
como consecuencia, la necesidad en cuestión es sólo una necesidad debatirse acerca de si dentro de todas estas razones no jurídicas debe
relativa. Antes se ha mencionado que un «deber ser» que sea más que trazarse una línea divisoria entre las consideraciones morales y las
una expresión de voluntad sólo puede definirse por medio de un que no son de tipo moral. Lo que no puede dudarse, sin embargo, es
concepto de corrección. Si esto es correcto, la necesidad relativa de que las consideraciones relativas a la justicia pertenecen al razona-
la pretensión de corrección yacería cerca de la tesis de KELSEN según miento moral. Cuando las razones del derecho positivo se agotan, la
la cual «[e]l "deber ser" designa un categoría relativa a priori» (KEL- pretensi-ón de conección permite recunir a razones de toda laya, pero
SEN, 1992: 24 ). El segundo sentido en el que la pretensión de correc- cuando hay buenas razones para adoptar una decisión judicial, se
ción es necesaria deriva del impacto existencial de la pretensión de otorga prioridad a las consideraciones de justicia sobre todas las
68 ROBERT ALEXY LA NATURALEZA DE LOS ARGUMENTOS SOBRE LA NATURALEZA ... 69

demás consideraciones que no están basadas en el derecho positivo El argumento de la corrección es un argumento conceptual -en
(cfr. ALEXY, 1999: 378-379). Esto ya es suficiente para establecer el sentido amplio antes delineado- a favor de una conexión nece-
que la pretensión de corrección necesariamente se refiere al razona- s~ria entre el derecho y la moral. Sin embargo, la conexión que de-
miento moral cuando la decisión no puede adoptarse sólo con base nva de la pretensión de corrección es, a pesar de su necesidad con-
en razones procedentes del derecho positivo. La pretensión de co- ceptual, una conexión débil. Es sólo una conexión calificadora y no
nección no sólo implica el poder jurídico del juez para aplicar razo- clasificadora. Se defiende una conexión clasificadora cuando se
nes morales en los casos difíciles; también implica la obligación sostiene que las normas o los sistemas de normas que no cumplan
jurídica de hacerlo cuando sea posible. Desde el punto de vista del con un criterio moral particular no se consideran como normas jurí-
positivismo jurídico, ésta es una conexión necesaria entre el derecho dicas o sistemas jurídicos. Una conexión calificadora exige mucho
positivo y la moral. Esta conexión necesaria tiene la consecuencia menos. Se defiende una conexión de este tipo cuando se sostiene que
de que las decisiones que son moralmente defectuosas también son las normas o los sistemas de normas que no cumplan con un particu-
jurídicamente defectuosas. Desde el punto de vista de una más amplia lar criterio moral pueden, sin embargo, considerarse como normas
concepción no-positivista del derecho, esto significa la inclusión de jurídicas o sistemas jurídicos, aunque como normas jurídicas jurídi-
las razones morales en interior del derecho (cfr. ALEXY, 1998: 217- camente defectuosas o sistemas jurídicos jurídicamente defectuosos.
218). Podría decirse mucho más acerca del papel que los argumentos La pretensión de corrección sólo conduce a una conexión calificado-
morales desernpeñan en el razonamiento jurídico (cfr. ALEXY, 1989: ra. A pesar de ello, este asunto no carece de interés. La conexión
211-220), pero lo que se ha señalado es suficiente para demostrar que calificadora significa que las decisiones jurídicas moralmente erróneas
la pretensión de corrección implica una conexión necesaria entre los son, de forma necesaria, jurídicamente erróneas. En este sentido, se
argumentos morales y los de derecho positivo en el razonamiento incorpora al derecho una dimensión ideal. Esto afecta fundamental-
jurídico. mente a la imagen del derecho.

Todos los sistemas jurídicos elevan necesariamente la pretensión


de conección. Si un sistema no eleva la pretensión de conección, ese 5.2. El argumento de injusticia extrema
sistema no es un sistema jw·ídico. Por ello, resulta superfluo basar la
incorporación de los principios morales en el derecho en virtud de
su corrección por medio de una regla de reconocimiento, en tanto Aún resta la pregunta de si también existe una conexión clasifi-
«práctica normativa convencional», como hace COLEMAN (COLEMAN, catoria. Una conexión clasificatoria de este tipo se expresa en la
1996: 316). Esta incorporación de los principios morales no es el fórmula de Gustav RADBRUCH que fue aplicada por los tribunales
objeto de una convención. Si éste fuese el caso, existiría entonces la alemanes después de la denota del nacionalsocialismo en 1945, y
alternativa de llevar a cabo la incorporación o no llevarla a cabo. No después del colapso de la República Democrática Alemana en 1989.
obstante, como muestra la pretensión de corrección, esto no ocurre Kent GREENWALT sostiene que «el asunto del "derecho injusto" ha
así. La incorporación es necesaria. Si tiene sentido construir una perdido considerablemente su significado» (GREENWALT, 1996: 9).
regla de reconocimiento, problema que aquí no abordaré, entonces Por el contrario, la aplicación de la fórmula de RADBRUCH por parte
no es un asunto de derecho positivo la pregunta de si esta regla de de los tribunales alemanes muestra que de ninguna manera este
reconocimiento incorpora principios morales en virtud de su correc- asunto ha perdido su significado: en efecto, tendrá significado siem-
ción, sino un asunto relativo al concepto de derecho. Este aspecto es ~re que persista la posibilidad de que existan sistemas jurídicos in-
oscurecido por el concepto de «positivismo incluyente» de CoLEMAN JUStos o defectuosos. Ahora bien, la formulación de la fórmula de
(COLEMAN, 1996: 287). RADBRUCH más corta que pueda concebirse es la siguiente:
70 ROBERT ALEXY LA NATURALEZA DE LOS ARGUMENTOS SOBRE LA NATURALEZA ... 71

La injusticia extrema no es derecho. «descubribles» (HART, 1983: 84). Puede dejarse como una pregunta
abierta aquella de si esto es correcto. En todo caso, lo converso es
Esta fórmula no exige ningún tipo de compatibilidad plena entre correcto. Si todos los juicios acerca de la justicia no fuesen nada más
el derecho y la moral, permitiendo que las normas que hayan sido sino meras expresiones de emociones, decisiones, preferencias, in-
expedidas de manera apropiada y sean socialmente eficaces sean tereses o ideologías, o, en resumidas cuentas, si las tesis metaéticas
derecho, aun cuando sean severamente injustas. Es en casos de in- del relativismo radical y el subjetivismo fuesen correctas, entonces
justicia extrema que da preferencia a la justicia material sobre la sólo podría decirse muy poco a favor del concepto no-positivista de
certeza jurídica. En este sentido, construye un límite externo dentro derecho expresado por la fórmula de RADBRUCH 8 • Entonces, al final
del derecho. de nuestro viaje por el ámbito de los argumentos acerca de la natu-
No quisiera discutir aquí la corrección de la fórmula de RADBRUCH, raleza del derecho llegamos al tipo de argumento con el cual comen-
algo que ya he hecho en otro lugar (ALEXY, 2002: 28-31, 40-62). Me zamos: el argumento genuinamente filosófico.
confinaré a la pregunta acerca de los argumentos aducidos en relación
con la disputa concerniente a si incluso la injusticia extrema puede ser
derecho. Mi tesis es que a pesar de que todos los argumentos que se BIBLIOGRAFÍA
han considerado hasta ahora son aplicables, una mixtura de argumen-
tos normativos y filosóficos juega el papel determinante. Al ex y, R., 1989: A Theory o,j'Legal Argumentation, ADLER, R., y MACCORMICK N.
(trads.), Oxford: Clarendon Press.
Los argumentos semánticos no tienen ninguna importancia. El - 1998: «Law and Correctness», en Current Legal Problems [FREEMAN, M. D. A.
significado de la expresión «derecho» no excluye la fórmula de RAD- (ed.), Legal Theo.ry at the End o.l the Milennum], núm. 51: pp. 205-221.
BRUCH ni su negación. El argumento de la corrección, que es otro - 1999: «The Special Case Thesis», Ratio Juris, núm. 12: pp. 374-384.
- 2002: The Argumentfi·om Injustice. A Reply to Legal Positivism, LITSCHEWSKI
tipo de argumento conceptual, ofrece una razón a favor de no conce-
PAULSON, B., y PAULSON, S. (trads.), Oxford: Clarendon Press.
bir la injusticia extrema como derecho, pero no decide cómo tratar AUSTIN, J. L., 1970: <<A Plea for Excuses», en AusTIN, J. L., Philosophical Papers,
con el problema de la retroactividad después del declive del sistema URMSON, J. 0., y WARNOCK, G. J. (eds.), Oxford: Clarendon Press, 2.ª ed., 175-
injusto. El problema del nulla poena sine lege es el problema 204.
principal. Este problema es un problema práctico o normativo. Con- COLEMAN, J., 1996: «Authority and Reason», en GEORGE, R. P. (ed.), The Autonomy
of La»', Oxford: Clarendon Press, pp. 287-319.
cierne al peso que tenga el principio de nulla poena sine lege en FREGE, G., 1967: «The Thougt: ALogical Inquirí» (traducción al inglés de QUINTON,
contra de la justicia material. La confianza en la inmunidad jurídica A. M., y QUINTON, M.), en STRAWSON, P. F. (ed.), Philosophical Logia, Oxford:
frente a posibles investigaciones penales por parte de quienes han Oxford University Press, 17-38.
participado o participarán activamente en un Estado injusto está GREENWALT, K., «Too Thin and Too Rich: Distinguishing Features of Legal Positi-
vism», en GEORGE, R. P. (ed.), The Autonomy o.fLaw, Oxford: Ciarendon Press,
protegida por el principio nulla poena sine lege, al mismo tiempo
pp. 1-29. . ..
que los derechos de las víctimas pasadas y futuras de la injusticia GRICE, H. P., y Strawson, P. F., 1956: «In Defence of a Dogma», The Plulosoplucal
extrema impuesta jurídicamente están protegidas por el principio de Review, 65: 141-158, 157-158.
justicia material. Es característico de la naturaleza de los argumentos HART, H. L. A., 1983: «Positivism and the Separation ofLaw and Morals», en HART,
acerca de la naturaleza del derecho que la solución a este problema H. L. A., Essays in .Jurisprudence and Philosophy, Oxford: Clarendon Press,
normativo dependa no sólo de argumentos normativos, sino también pp. 49-87.
- 1996: The Concept of'Law, Oxford: Clarendon Press, 2.ª cd.
de argumentos genuinamente filosóficos concernientes a la posibili-
dad de conocimiento o justificación moral. HART ha argumentado x En 1932, RADBRUCH lo formuló de la siguiente forma: «el relativismo, que hasta
que nada se sigue para el concepto de derecho sólo a partir del hecho ahora ha sido nuestro único método, se recibe dentro del sistema como uno de sus com-
de que los principios morales sean «racionalmente defendibles» o ponentes esenciales». Cfr. RADBRUCH, 1950: 116 (§10).
72 ROBERT ALEXY

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SÍNTESIS

El argumento central de este texto es una tesis de naturaleza dual.


Esta tesis reivindica que el derecho necesariamente implica dos di-
mensiones: una dimensión real o fáctica y una dimensión ideal o
crítica. La tesis de la naturaleza dual es incompatible tanto con el
positivismo jurídico excluyente como con el positivismo jurídico
incluyente. Asimismo, es incompatible con algunas variantes del
no-positivismo, de acuerdo con las cuales la validez jurídica se pier-
de en todos los casos en que existe un defecto o un demérito moral
(no-positivismo jurídico excluyente) o, de manera alternativa, no se
afecta de ninguna manera a causa de los defectos o deméritos mora-
les (la fonna más extrema de no-positivismo jurídico incluyente). La
naturaleza dual del derecho se expresa, de un lado, por la fórmula de
RADBRUCH, que señala que la justicia extrema no es derecho y, de
otro, por el argumento atinente a la corrección, según el cual, la
pretensión de corrección del derecho necesariamente incluye una pre-
tensión de corrección moral. Como consecuencia, qué sea el derecho
Publicado originalmente en inglés corno: «Ün the Concept and the Nature ofLaw»,
Jus et Lex, edición especial, Warsaw, 2006, pp. 29-51.
74 ROBERT ALEXY EN TORNO AL CONCEPTO Y LA NATURALEZA DEL DERECHO 75

es algo que depende no sólo de hechos sociales sino también de qué Por el contrario, el Tribunal Supremo Federal Alemán 2 , así como
es aquello que el derecho debe ser. el Tribunal Constitucional Federal 3 han seguido una tendencia no-
El debate sobre el concepto y la naturaleza del derecho es, al positivista. El núcleojurisprudencial de su razonamiento se funda en
mismo tiempo, venerable y vívido. Se remonta en el tiempo a hace la fórmula de Gustav RADBRUCH. Aquí sólo interesa la primera parte 4
más de dos milenios y ha adquirido en nuestros días un grado de de la formula, según la cual: ·
sofisticación hasta ahora desconocido.
[e]l derecho positivo, asegurado por medio de la legislación y el
poder, tiene precedencia incluso cuando su contenido es injusto y
fracasa en su intento por beneficiar a la gente, a menos que el con-
l. EL SIGNIFICADO PRÁCTICO Y TEÓRICO DEL DEBATE
flicto entre la ley y la justicia alcance un grado intolerable de tal
manera que la ley, en tanto «derecho defectuoso», tenga que ceder
Existen rezones prácticas, así como razones teóricas, para la persis- ante la justicia (RADBRUCH, 2006: 7).
tencia y vivacidad de este debate, y estas dos propiedades están vincu-
ladas estrechamente. Definir el concepto de derecho o detenninar su Quizás la propiedad más importante de la fónnula de RADBRUCH,
naturaleza es establecer qué es el derecho. Cada jurista, en cada sistema como expresión de un concepto de derecho no-positivista, sea que
jurídico, tiene una idea más o menos clara acerca de qué es el derecho; no exige ningún tipo de correspondencia perfecta entre el derecho y
si fuese de otra manera, el jurista no sería capaz de identificar qué es la moral. De esta manera, las normas que han sido expedidas apro-
aquello que el derecho exige en su sistema jurídico. En los casos ordi- piadamente y que son socialmente eficaces bien pueden ser derecho
narios no se presentan problemas. En ellos está fuera de lugar iniciar válido, incluso si se demuestra que son severmnente injustas. Es sólo
un razonamiento acerca del concepto o de la naturaleza del derecho. cuando se traspasa el umbral de la injusticia intolerable cuando las
Sin embargo, las cosas son diferentes en los casos extraordinarios. normas, que han sido expedidas de manera apropiada y que son so-
cialmente eficaces, pierden su validez. Así, el concepto de derecho
no-positivista construye un límite más exterior dentro del derecho.
1.1. Injusticia legislativa y la fórmula de Radbruch
Junto con el término «intolerable>> (unertraglich), RADBRUCH usa
Históricamente, la clase más espectacular de casos extraordinarios la expresión «horrible» (horrend) (RADBRUCH, 2003: 154), a fin de
es aquella que se refiere a la injusticia legislativa. Un ejemplo es la establecer dicho límite. El término «extremo» parece, sin embargo,
Ordenanza Undécima del 25 de noviembre de 1941, expedida de más idóneo que «intolerable» u «horrible», por cuanto expresa la idea
acuerdo con la Ley de Ciudadanía del Imperio Alemán del 15 de de que se trata de un umbral que se sitúa en el extremo súperior de
septiembre de 1935, que despojaba a los judíos de la ciudadanía una escala. La forma más corta posible de expresar la fórmula de
alemana y de todas sus propiedades 1• La Ordenanza Undécima había RADBRUCH sería entonces la siguiente:
sido debidamente expedida y era socialmente eficaz. Según el con- La injusticia extrema no es derecho
cepto positivista de derecho, que define el derecho mediante la ref-
erencia exclusiva a la expedición autoritativa y a la eficacia social Quien acepte esta fórmula no sólo ha aceptado al no-positivismo
(ALEXY, 2002:3, 14-19), es decir, define el derecho como un hecho como una concepción teórica, sino que está abogando a favor de una
social (RAZ, 1979: 41, 47), la Ordenanza Undécima había sido efec- 2
BGHZ 16 (Decisiones del Tribunal Supremo Federal Alemán, sala Civil, vol. 16)
tiva en realidad para despojar a todos los emigrantes judíos alemanes ( 1955), 350,en la pp. 354.
de su ciudadanía y de su propiedad. 3
BVerfGE 23 (Decisiones del Tribunal Constitucional de la República Federal de
Alemania, vol. 23) (1968), 98, en la p. 106.
1
Cfr. sobre este problema: AL EXY, 1999: 18-19. 4
En la segunda pm1e, cfr. ALEXY, 1999: 15-16.
76 ROBERT ALEXY EN TORNO AL CONCEPTO Y LA NATURALEZA DEL DERECHO 77

tesis sustancial que despliega directamente ciertas consecuencias en su versión débil, conocido como positivismo incluyente, rechaza
prácticas. la idea de que esta incorporación sea necesaria. Y, más allá de ello,
la versión fuerte del positivismo, conocida como positivismo exclu-
1.2. La textura abierta del derecho y la autocomprensión yente, mantiene que esta incorporación está necesariamente excluida,
de los juristas por cuanto -así se desarrolla el argumento- las razones morales
como tales son necesariamente razones no-autoritativas, y el derecho
comprende sólo razones autoritativas.
En ningún caso es más obvio el impacto práctico de la discusión
acerca del concepto y la naturaleza del derecho que en los casos de Este debate es, en primer lugar y en su mayor parte, un debate
injusticia legislativa extrema que se encuentran en un régimen acerca de la auto-comprensión de los juristas. Si el derecho y lamo-
despótico. El debate entre el positivismo jurídico y el no-positivis- ral están separados, tal corno el positivismo insiste en que deben
mo jurídico, sin embargo, no sólo tiene consecuencias prácticas en estar, entonces los juristas tienen que distinguir entre dos puntos de
casos espectaculares sino en la vida diaria del derecho. La vida vista a la hora de aplicar el derecho: el punto de vista jurídico y el
diaria del derecho está llena de casos difíciles que no pueden deci- punto de vista moral. Sobre la base de esta distinción, la perversidad
.~ 1 dirse simplemente con base en lo que ha sido expedido autoritati- moral no tiene como tal una influencia en los méritos jurídicos de la
vamente. Los ejemplos más conspicuos son las decisiones contra decisión. No obstante, si el derecho y la moral están conectados
legem. Sin embargo, los juristas también han tenido que recurrir a necesariamente, entonces la perversidad moral sí tiene un efecto
razones no-autoritativas en casos de lagunas, de conflictos entre sobre el derecho. Dada esta condición, las decisiones moralmente
normas que sólo pueden resolverse por medio del sopesamiento o perversas no pueden ser jurídicamente perfectas desde todos los
ponderación, y -la constelación más frecuente y menos especta- puntos de vista. A diferencia de la fórmula de RADBRUCH, esta dife-
cular- en casos de vaguedad del lenguaje del derecho o indeter- rencia en la autocomprensión no tiene efectos directos en el conte-
minación de las intenciones del legislador. Si las decisiones jurídi- nido de la decisión que se ha tomado. No obstante, puede asumirse
cas deben basarse en razones, entonces, allí en donde se agotan las que la adopción de decisiones jurídicas está influenciada por la au-
razones autoritativas, las razones a favor de las decisiones jurídicas tocomprensión de quien decide. En este sentido, la diferencia en la
tienen que incluir razones no-autoritativas. Entre estas razones no- autocomprensión tiene consecuencias indirectas. Estas consecuencias
autoritativas, la clase más importante consiste en razones que se indirectas de la autocomprensión de los juristas son una parte esencial
refieren a la justicia. No obstante, los asuntos relativos a la justicia del impacto práctico del debate acerca del concepto y la naturaleza
son asuntos morales. Esto implica que la textura abierta (HART, del derecho.
1994: 128) del derecho hace imposible que exista una aplicación
no-arbitraria y justificada del derecho que no incluya algún tipo de
razonamiento moral. 1.3. El concepto de derecho como un concepto
Ahora bien, existe un amplio consenso entre los positivistas y los de tipo no-natural
no-positivistas en cuanto a que los argumentos morales son indispen-
sable para el razonamiento jurídico o la argumentación (RAZ, 1993: Si el debate acerca del concepto y la naturaleza del derecho tu-
7-9). El punto de desacuerdo radica en cómo debe interpretarse esto. viese sólo un significado práctico, sería simplemente una disputa más
De acuerdo con el no-positivismo, los argumentos morales que son en el derecho; desde luego una disputa bien abstracta, pero no tendría
indispensables para dar una respuesta bien fundada a interrogantes ~n carácter especial. Sin embargo, debido a su significado teórico,
jurídicos se incorporan necesariamente al derecho. El positivismo, tiene un carácter especial. El debate sobre el concepto y la naturale-
78 ROBERT ALEXY EN TORNO AL CONCEPTO Y LA NATURALEZA DEL DERECHO 79

za del derecho es un debate sobre cuáles son las verdades necesarias y demérito moral o la corrección o incorrección moral, del otro 5 • Por
acerca del derecho. La verdad de las controvertidas reivindicaciones el contrario,todos los no-positivistas defienden la tesis de la conexión,
que se estudian no varía de ninguna manera en este o en aquel aspec- según la cual existe una conexión necesaria entre la validez jurídica
to en el desarrollo histórico del sistema jurídico. Que ello no es así o corrección jurídica, de un lado, y los méritos o deméritos morales
es una reflexión acerca del estatus de un problema, a saber, una par- o la corrección o incorrección moral, del otro.
te de un debate filosófico genuino. El hecho de que este debate filo-
sófico tenga consecuencias prácticas, esto es, consecuencias para el
derecho del país, subraya el hecho de que el derecho y la filosofía 2.2. El positivismo excluyente e incluyente
están necesariamente conectados (ALEXY, 2007).
Sin embargo, lo que hasta aquí se ha dicho no satisfará a quien Tanto la tesis de la separación como la tesis de la corrección se
quiere entender qué está verdaderamente en juego en el debate acer- prestan a una variedad de diferentes interpretaciones. A fin de escla-
ca del concepto y la naturaleza del derecho. Este debate no sólo recer lo que está en juego en el debate entre positivismo y no-posi-
tiene un carácter filosófico sino que, también, tiene un interés filo- tivismo, conviene echar una mirada a las posiciones básicas. Las
sófico más específico. posiciones en contienda en nuestro sempiterno debate sólo pueden
entenderse cabalmente por medio de la comprensión de las posicio-
El concepto de derecho se refiere a una entidad que conecta lo nes que les son contrarias.
real con lo ideal de una manera necesaria. A pesar de su anclaje en
el mundo real, el derecho no puede ser reducido a una clase natural 5
La tesis de la sepáración a veces se expresa simplemente por medio de la frase: «No
o a un objeto, tal cmno ocurre con los conceptos de agua, agujeros existe una conexión necesaria entre el derecho y la moral». No se crean problemas si
esto se .interpreta como una forma abreviada de una versión más precisa: «No existe una
negros o matar. El concepto de derecho representa un paradigma de conexión necesaria entre la validez jurídica o la corrección jurídica, por una parte, y los
un concepto de una clase no-natural que está intrínsecamente ligado méritos o deméritos morales o la corrección o incorrección moral, por otra». Sin embargo,
con clases naturales. El análisis de un concepto semejante sería de es posible interpretar la primera frase de tal manera que su negación, es decir, «existen
interés por razones de naturaleza filosófica, incluso si el análisis no conexiones necesarias entre el derecho la moral», sea compatible con el positivismo. Así
lo ha hecho RAz al referirse al concepto de una conexión necesaria de relaciones entre
tuviera consecuencias jurídicas prácticas, lo que, sin embargo, ocurre el derecho y la moral que, como tal, no tiene nada que ver con el mérito moral del derecho
de hecho. o su corrección moral. Uno de sus ejemplos es el siguiente: «dado el pluralismo de valores,
necesariamente ningún Estado o sistemajurídico puede manifestar» en un grado máximo
«ni todas las virtudes ni todos los vicios que existen». (RAz. 2003: 3). Si el pluralismo
de los valores, como RAz propone, se «define como la existencia de una pluralidad de
2. POSITIVISMO Y NO-POSITIVISMO valores que no pueden realizarse en la vida de un único ser humano>> (ibid.), entonces es
necesariamente verdadero en realidad que ningún sistema jurídico puede realizar o ayudar
a realizar en el más alto grado posible todos los valores morales que compiten entre sí.
2.1. La tesis de la separación y la tesis de la conexión Sin embargo, esta necesidad es una necesidad lógica que tiene que ver con la relación
entre los sistemas jurídicos y los valores morales que compiten entre sí. No tiene ninguna
La controversia entre el positivismo y el no-positivismo es una implicación directa en el problema del positivismo, porque, como tal, no tiene nada que
ver con la relación entre la validez jurídica o la corrección jurídica, por una parte, y los
disputa acerca de la relación entre el derecho y la moral. Todos los méritos morales o la corrección moral, por la otra. Para tener algún efecto en esta relación,
positivistas defienden la tesis de la separación. En su forma más sería necesaria adicionar una premisa tal como «todos los valores tienen que ser tratados
general, esta tesis sostiene que no existe una conexión necesaria igualmente por el derecho». Si una premisa semejante, o su negación, estuviese conectada
entre el derecho como es y el derecho como debería ser. En una necesariamente con el derecho, el ejemplo de RAz devendría relevante para el problema
del positivismo. Sin embargo, esto no es lo que RAZ mantiene. Algo similar es verdadero
versión más precisa, sostiene que no existe una conexión necesaria en relación con los demás ejemplos que RAZ menciona sobre las relaciones necesarias
entre la validez jurídica o la corrección legal, de un lado, y el mérito entre el derecho y la moral. Cfr. ALEXY. 2005: 739-740.
ROBERT ALEXY EN TORNO AL CONCEPTO Y LA NATURALEZA DEL DERECHO 81
80

Dentro del positivismo, la distinción entre el positivismo exclu- moral no,está necesariamente excluida sino que está necesariamente
yente e incluyente es la división más importante en la que está im- es
incluida, contrario a ambas formas de positivismo 8 •
plicada la relación entre el derecho y la moral. El positivismo exclu-
yente, en la forma en que lo defiende prominentemente J oseph RAZ,
mantiene que la moral está necesariamente excluida del concepto de 2.3. El no-positivismo excluyente, incluyente y súper-incluyente
derecho (RAZ, 1979: 47). El positivismo excluyente se sitúa en una
relación de contrariedad con el no-positivismo, que aduce que la En tiempos recientes, la división entre el positivismo excluyente
moral está necesariamente incluida en el concepto de derecho, es e incluyente ha atraído una considerable atención. Sin embargo, esto
decir, que está necesariamente no excluida del mismo. El positivismo no ha ocurrido con este tipo de divisiones en lo que concierne al no-
incluyente, tal como lo defiende, por ejemplo, Jules CoLEMAN, pue- positivismo. A pesar de ello, las diferencias dentro del no-positivismo
de considerarse como un rechazo tanto del positivismo excluyente no son menos importantes para el debate sobre el concepto y la na-
como del no-positivismo. El positivismo incluyente señala que la turaleza del derecho que las diferencias que se presentan dentro del
moral no está necesariamente excluida ni necesariamente incluida. positivismo.
Declara que la inclusión es contingente o un asunto convencional
Las diferencias que existen dentro del no-positivismo y que aquí
(COLEMAN, 1996: 316) 6 que depende de lo que en realidad establez-
son relevantes, provienen de los diferentes efectos en la validez jurí-
ca el derecho positivo 7 • El no-positivismo, al aducir no sólo que la dica que se atribuya a los defectos morales. El no-positivismo puede
determinar en tres formas diferentes el efecto que los defectos o de-
6 La diferencia entre el positivismo incluyente y exclusive permite llevar a cabo una
méritos morales tengan sobre la validez jurídica. Puede suceder que se
ulterior distinción: aquella entre la tesis de la separabilidad y la tesis de la separación. pierda la validez jurídica en todos los casos, o que ella se pierda en
Mientras el positivismo incluyente sólo argumenta a favor de la separabilidad, el positi- algunos casos y no se pierda en otros casos, y, finalmente, puede su-
vismo excluyente insiste en la separación. Por razones de simplicidad, sin embargo, no ceder que la validez jurídica no se afecte de ninguna manera.
se hará uso de esta distinción. La tesis de la separación, como se ha definido atrás, si se
habla en términos estrictos, se relaciona con la separabilidad porque no dice que nece- La primera posición, según la cual todo defecto moral conduce a
sariamente no existan conexiones, sino sólo que no existen conexiones necesarias. No
obstante, la separación implica la separabilidad. Rechazar la separabilidad es, por lo
la invalidez jurídica, es la versión más radical del no-positivismo,
tanto, rechazar la separación. Esto permite usar aquí la terminología más simple. versión que sólo se encuentra raramente en la literatura. Esta posición
7 Puede anotarse, a propósito, que, casi medio siglo antes, Hans KELSEN ya había

B Es posible pedir una determinación más específica del papel que juega la contra-
presentado la tesis principal de lo que ahora se denomina positivismo incluyente. Cfr.
KELSEN, 1992: 83: «Al aplicar una ley, puede quedar un espacio para el desarrollo de una dicción, por una parte, y la contrariedad, por otra, en la relación entre el positivismo ex-
actividad cognitiva que va más allá del descubrimiento del marco dentro del cual debe cluyente, el positivismo incluyente y el no-positivismo. La respuesta es clara. «I» representa
confinarse el acto de aplicación; sin embargo, este no es un conocimiento del derecho «el derecho incluye a la moral». Entonces, si se antecede «I» con el operador de necesidad
positivo sino conocimiento de otras nonnas que pueden abrirse camino dentro del proceso «D» queda «DI». «DI» expresa el no-positivismo, es decir, la tesis de que «es necesario
de creación jurídica, a saber, las normas de la moral, de la justicia -es decir, juicio de que el derecho incluya a la moral». Por el contrario, el positivismo excluyente señala:
valor social.que se caracterizan consuetudinariamente mediante los tópicos: "bienestar «Es necesario que el derecho no incluya a la moral», es decir: «D •l». «D 1» y «D •l»
del pueblo", "interés público", "progreso", etc.-. Desde el punto de vista del derecho están en una relación de contrariedad, por cuanto el primero excluye el otro sin derivarse
positivo no puede decirse nada acerca de su validez o de si pueden identificarse o no. de su negación. El positivismo incluyente es la conjunción de la negación tanto del po-
Desde este punto de vista, todas las determinaciones semejantes sólo pueden caracterizarse sitivismo excluyente como del no-positivismo, es decir: <nD-.I & l», lo que significa
negativamente: son determinaciones que no proceden del propio derecho positivo. En que «ni es necesario que el derecho no incluya a la moral ni es necesario que el derecho
relación con el derecho positivo, el acto jurídico está libre de tales límites, es decir, la incluya a la moral». La conjunción como un todo, es decir, el positivismo incluyente, se
autoridad que está llamada a actuar es libre de hacerlo de acuerdo con su propia discre- sitúa en una relación de contrariedad tanto con el no positivismo como con el positivismo
cionalidad a menos que el propio derecho positivo confiera autoridad a alguna norma excluyente. Cada uno de los tres excluye a los demás sin derivarse de la negación de
meta-jurídica como la moraL la justicia, etc. Sin embargo, esta norma se transfonnaría ninguno de los demás. Por lo tanto, la conjunción de los subcontrarios refleja una tríada
de esta manera en una norma de derecho positivo». que se entiende como tal en términos de contrariedad.
82 ROBERT ALEXY EN TORNO AL CONCEPTO Y LA NATURALEZA DEL DERECHO 83

puede caracterizarse como «no-positivismo excluyente» a fin de ex- socavan la validez jurídica si y sólo si se traspasa el umbral de la
presar la idea de que todo defecto moral se considera apto para excluir injusticia extrema. Por debajo de ese umbral, los efectos de los de-
a los hechos sociales de las fuentes de la validez jurídica. 9 Un ejem- fectos morales se confinan a atribuir al derecho un carácter defectuo-
plo de no-positivismo excluyente es la posición defendida por Deryck so. Ésta es la versión del no-positivismo que se defenderá aquí.
BEYLEVELD y Roger BROWNSWORD. De acuerdo con su posición:
Aceptar la fórmula de RADBRUCH es adherir a una versión del
Las reglas inmorales no son jurídicamente válidas (BEYLEVELD positivismo no-incluyente que mantiene que la validez jurídica se
y BROWNSWORD, 2001: 76). pierde en algunos casos en que se presentan defectos o deméritos
morales, pero no en otros. Como ya se ha mencionado, aún queda
A primera vista, esto parece más bien curioso. Parece como si la
una tercera versión del no-positivismo. Esta versión mantiene que la
moral regulara el derecho por completo. Esto, sin embargo, debido
validez jurídica no se afecta de ningún modo a causa de la existencia
a «la naturaleza inherentemente controversia! de los problemas mo-
de defectos morales o de una falta de corrección desde el punto de
rales» (BEYLEVELD y BROWNSWORD, 1994: 369), desembocaría en el
vista moral. A primera vista, esta versión del no-positivismo inclu-
anarquismo. No obstante, BEYLEVELD y BROWNSWORD son bien
yente parece incluso más curiosa que el no-positivismo excluyente
conscientes del problema y desarrollan una teoría compleja para
¿Es realmente posible seguir siendo un no-positivista y a la vez adu-
delimitar aquello que parecen ser los efectos del conflicto entre de-
cir que la validez jurídica no se afecta de ningún modo por los de-
recho y moral que penetran en la validez jurídica (BEYLEVELD y
fectos morales? ¿No se vuelve inevitable e inexorablemente al posi-
BROWNSWORD, 1994: 369). A pesar de ello, éste parece ser un caso
tivismo de esta manera? Una mirada a la teoría del derecho de KANT
paradigmático de una construcción auxiliar que sirve, como mucho,
puede ayudarnos a responder esta pregunta, pregunta que parece
para paliar las consecuencias de un error, antes que para curar la
tener algún significado para entender la naturaleza del no-positivis-
enfermedad como tal (ALEXY, 2006: 171). La enfermedad como tal
rno. 10 KANT comienza con ciertas afirmaciones que tienen un carác-
consiste en soslayar la naturaleza dual del derecho. El derecho com-
ter profundamente no-positivista. Especialmente importantes son sus
prende tanto una dimensión fáctica como la dimensión ideal. Esto
asunciones acerca de que existe un derecho «inherente» a la libertad
excluye todo esfuerzo de fundamentar en meras consideraciones
(KANT, 1996a: 393) y en que existe un derecho a la propiedad, que
auxiliares el impacto de la dimensión fáctica o autoritativa. La di-
no se basa en nada diferente a la razón pura (KANT, 1996a: 406), y
mensión fáctica, definida por la expedición autoritativa y la eficacia
que mnbos descansan «sólo sobre principios a priori» (KANT, 1996a:
social, al igual que la dimensión ideal, definida por la corrección
393), es decir, que existen con independencia de todo derecho posi-
moral, pertenece al derecho desde el principio.
tivo. El segundo paso de KANT conduce desde el no-positivismo o
La segunda versión del no-positivismo que puede denominarse «derecho natural» (KANT, 1996a: 393) hasta el derecho positivo.
«no-positivismo incluyente» aduce que el no-positivismo, tal como KANT sostiene que sin la transformación en derecho positivo, estos
lo representan BEYLEVELD y BROWNSWORD, expresa un sesgo injus- derechos no-positivos o naturales permanecerían por completo sin
tificado a favor de la dimensión ideal del derecho. Por lo tanto, efectos. Por esta razón, cada cual tiene la obligación, establecida a
puede reprocharse al no-positivismo excluyente que incurre en una priori por la razón práctica, de someterse a sí mismo a la legislación
idealización excesiva. Puede evitarse este error por medio de la fór- positiva y a la administración positiva del derecho:
mula de RADBRUCH que aduce que los defectos mqrales ni siempre
socavan la validez jurídica ni nunca lo hacen. Los;defectos morales [A]ntes de que se establezca una condición jurídica pública, los
seres humanos, personas y Estados, nunca pueden estar seguros
9
Cfr. ALEXY, 2006: 173. Cfr. Una aproximación similar que, sin embargo, utiliza las
expresiones «iusnaturalismo excluyente» e «incluyente» de una manera diferente: LA 10
Otro ejemplo puede ser la interpretación del concepto de derecho en el segundo
TORRE, 2006: 200, 207. sentido de Tomás DE AQUINO, tal como se encuentra en FINNIS, 1980: 364-366.
84 ROBERT ALEXY EN TORNO AL CONCEPTO Y LA NATURALEZA DEL DERECHO 85

frente a la violencia por parte de otros, comoquiera que cada quien en la mayor medida posible» 11 • El concepto de idea hace posible que
tiene su propio derecho a hacer lo que le parezca bueno o malo y KANT conecte la «sumisión incondicional» (KANT, 1996a: 506) o
no depende de la opinión de otros acerca de ello. Por consiguiente, completa al derecho positivo con una dominación necesaria del de-
a menos que se quiera renunciar a todo concepto de derecho subje- recho no-positivo sobre el derecho positivo. El derecho, en cuanto
tivo, la primera cosa que debe aceptarse es el principio de que debe idea, es necesariamente una parte del concepto de derecho, tanto
abandonarse el estado de naturaleza, en el cual cada quien sigue su
como lo es el derecho, en cuanto hecho. Por lo tanto, allí en donde
propia opinión, y cada quien debe unirse a todos los demás (con
quienes no puede evitarse interactuar). debe someterse a sí mismo el derecho positivo falla al cumplir con las exigencias del derecho
a la coerción externa y pública, acorde con el derecho, y, de este como idea, se produce el efecto de que el derecho positivo se con-
modo, debe entrar en una condición en la cual lo que debe recono- vierte no sólo en moralmente defectuoso sino también en jurídica-
cerse como perteneciente a cada quien, es algo que se determina por mente defectuoso. Cuando KANT habla de una «constitución jurídica
medio del derecho, y se atribuye a cada quien por medio de un perfecta» o de «graves defectos o fallos de bulto» (KANT, 1996a: 506)
poder idóneo (no su propio poder, sino un poder externo) (KANT, de una constitución, tiene en mente precisamente esto. No obstante,
1996a: 456). una teoría del derecho que no sólo base la validez del derecho posi-
tivo en principios que tienen un carácter no-positivista -como hace
El punto crucial en el argurnento de KANT es que la transición el positivismo normativo-, sino que más allá de ello, haga depender
desde el derecho no-positivo hasta el derecho positivo es un paso de principios no-positivistas la cualidad del derecho positivo consis-
tan radical como puede concebirse. Una vez que se ha establecido tente en que éste sea jurídicamente defectuoso, es una teoría del
el sistema jurídico positivo, cada forma de resistencia o desobe- derecho no-positivista. Es bien cierto que, con todo, permanece in-
diencia que quiera apelar a los derechos no-positivos o naturales alterado el hecho de que cada norma tenga que se clasificada, por
está prohibida -y como KANT agrega, «esta prohibición es incon- esta versión del no-positivismo, como una norma jurídicamente vá-
dicional»- (KANT, 1996b: 298). La prohibición se aplica incluso lida, si ha sido expedida autoritativamente y es socialmente eficaz.
en los casos en que el legislador «haya atribuido al gobierno la Es decir, toda norma basada en hechos sociales es una norma jurídi-
competencia para proceder de forma bastante violenta (tiránica)» camente válida. Por lo tanto, la conexión entre el derecho y la moral
(KANT, 1996b: 298). no es de naturaleza clasificatoria sino sólo de tipo ideal o cualifica-
Si aquí se siguiera a Jeremy W ALDRON, tendría que «dejarse a toria (ALEXY, 2002: 26). No obstante, esto es suficiente para estable-
KANT en la clásica, pero honesta prédica del verdadero positivista cer una conexión necesaria entre el derecho y la moral, una conexión
jurídico» (WALDRON, 1995: 1566). Sin embargo, ¿es esto cierto? La que no puede reconciliarse con la tesis de la separación, propia del
base del argumento de KANT a favor de la autoridad estricta del de- positivismo. Por esta razón, parece preferible concebir a teorías como
recho positivo es la «idea de una constitución política como tal» la de KANT, no como teorías positivistas, tal como propone W ALDRON,
(KANT, 1996a: 505), sin la cual sería irnposible «establecer el derecho sino como teorías no-positivistas. Sin duda alguna, teorías semejan-
público» (KANT, 1996a: 505), es decir. asegurar la eficacia de los tes cuentan como versiones claramente extremas del no-positivismo,
derechos. Esta idea -al igual que, de acuerdo con KANT, las ideas que representan el más alto grado concebible de inclusión que pueda
en general- exigen la «máxima perfección posible» (KANT, 1996c: ostentar un no-positivismo. Por esta razón, esta versión del no-posi-
364). Una «constitución jurídica perfecta» (KANT, 1996a: 505), sin
embargo, exigiría no sólo una autoridad positiva perfecta sino también 11
KANT, 1991:45. KANT usa ambos conceptos, el de la «constitución jurídica pe1fecta»
una perfecta realización de los derechos no-positivos: exigiría que (KANT, 1996a: 505) y el concepto de la «constitución civil perfectamente justa» (KANT,

se estableciera una sociedad en la cual «la libertad que existe de 1991: 46). Estos dos conceptos están conectados por el hecho de que, de acuerdo con
KANT, una constitución que no es perfectamente justa no es una constitución jurídica
acuerdo con las leyes externas se combinara con la fuerza irresistible, perfecta.
86 ROBERT ALEXY EN TORNO AL CONCEPTO Y LA NATURALEZA DEL DERECHO 87

tivismo puede denominarse «no-positivismo súper-incluyente». Es bien cierto que es posible discutir, y de hecho a menudo se ha
Debido a su carácter radical, este no-positivismo súper-incluyente se discutido, acerca de si existen propiedades del derecho que sean
expone a objeciones bastante similares a aquellas que se han hecho necesarias, es deci~, propiedades que definan su naturaleza. Aquí se
valer en contra del no-positivismo excluyente. Mientras el no-posi- defenderá la tesis de que el derecho comprende necesariamente una
tivismo excluyente expresa un sesgo injustificado hacia la dimensión dünensión real o fáctica y una dimensión ideal o crítica: Esta tesis
ideal derecho, el no-positivismo súper-incluyente expresa un dudoso puede denominarse como la tesis de la naturaleza dual. Un elemento
sesgo a favor de la dimensión real o fáctica del derecho. El reproche central de la dimensión real del derecho es la coerción o fuerza. Un
de idealización excesiva que se ha aducido en contra del no-positi- elemento central de su dimensión ideal es una pretensión de correc-
vismo excluyente tiene su contrapartida en el reproche de prestar ción, que incluye una pretensión de corrección moral y que, si se
demasiado poca atención a la dimensión ideal del derecho que debe viola, implica que el derecho adquiera un carácter defectuoso, en
hacerse valer en contra del no-positivismo súper-incluyente. casos normales, y la invalidez jurídica en casos extremos. Si se tiene
en el punto de mira establecer que tanto la coerción como la preten-
sión de corrección son propiedades necesarias o esenciales del dere-
3. CONCEPTO Y NATURALEZA cho, de nada sirve apelar a las instituciones. Hablar acerca de la
naturaleza del derecho sólo tiene sentido-si se dispone de argumentos.
De esta manera, la pregunta acerca de la naturaleza del derecho con-
El debate en el interior del no-positivismo, así como el debate
duce directamente a la pregunta acerca de los argumentos acerca de
entre el no-positivismo y las diferentes formas de positivismo es un
debate acerca del concepto y la naturaleza del derecho. La pregunta la naturaleza del. derecho.
de cómo decidir un debate semejante depende de qué sean el concep-
to y la naturaleza de una cosa, una pregunta que conduce al corazón
mismo de la filosofía. Aquí sólo es posible tratar algunos aspectos. 3.2. El concepto
Justo en este punto puede construirse un puente entre la natura-
leza y el concepto de derecho, por cuanto los argumentos acerca de
3.1. La naturaleza
la naturaleza del derecho se sitúan en una relación estrecha con los
argumentos acerca del concepto de derecho. No obstante, las rela-
Indagar acerca de la naturaleza de algo es indagar acerca de sus ciones estrechas no excluyen las diferencias. De acuerdo con Joseph
propiedades necesarias. Entonces, la pregunta ¿cuál es la naturaleza RAZ, la diferencia entre el concepto y la naturaleza es fundamental.
del derecho? puede sustituirse por la pregunta ¿cuáles son las pro- Mientras se estima que el concepto de derecho es parroquial, la na-
piedades necesarias del derecho? Las propiedades necesarias que son
turaleza del derecho es universal:
específicas para el derecho son las propiedades esenciales del derecho
(ALEXY, 2004: 163). Las propiedades esenciales o necesarias del Mientras que el concepto de derecho es parroquial, es decir, no
derecho son aquellas propiedades sin las cuales el derecho no sería todas las sociedades lo tienen, nuestra indagación es universal, en
derecho. Tienen que estar presentes, sin importar el espacio ni el cuanto explora la naturaleza del derecho, donde quiera que exista
tiempo, siempre que el derecho exista y en donde quiera que exista. derecho (RAZ, 2005: 332).
Por consiguiente, las propiedades necesarias o esenciales son, al
mismo tiempo, características universales del derecho. La filosofía La «naturaleza parroquial» (RAz, 2005: 3.35) del concepto, RAZ
del derecho, en tanto indagación acerca de la naturaleza del derecho aduce, no es una propiedad específica del concepto de derecho. Más
es, por lo tanto, una empresa de naturaleza universalista. bien, es una característica de todos los conceptos: «todos los concep-
88 ROBERT ALEXY EN TORNO AL CONCEPTO Y LA NATURALEZA DEL DERECHO 89

tos son parroquiales» (RAZ, 1996: 5). La razón de ello estriba en que cepto adecuado», entonces la pregunta de «¿cuál es el concepto de
son «el producto de una cultura específica» (RAZ, 1996: 5). derecho?» puede sustituirse siempre por la pregunta «¿cuál es la
naturaleza del derecho?» y viceversa. Ésta es la razón por la cual El
Aquí sólo interesa el concepto de derecho, ¿ocurre en realidad
concepto de derecho, el libro de H. L. A. HART, puede leerse siempre
que el concepto de derecho puede distinguirse de la naturaleza del
bien como un libro acerca del concepto de derecho e, igualmente,
derecho sobre la base de que, mientras aquél es parroquial, es decir,
como un libro acerca de la naturaleza del derecho.
particular, ésta es universal? Debe responderse: sí y no. La razón de
esta respuesta mixta radica en el doble carácter de los conceptos. Es Sin embargo, esto no quiere decir que la otra cara de la moneda,
bien cierto que la génesis de los conceptos depende de la cultura. es decir, la de los conceptos como reglas convencionales de signifi-
Como productos de una cultura, los conceptos son reglas establecidas cado, no cumpla ningún papel en el análisis filosófico. Los conceptos,
socialmente que se refieren al sentido de las palabras. En esta medi- como reglas convencionales, son indispensables para la identificación
da, los conceptos tienen un carácter convencional. Son reglas con- del objeto de análisis. Sin un concepto de derecho como regla con-
vencionales de significado. Sin embargo, los conceptos -y ésta es vencional, no podríamos saber a qué nos referimos cuando empren-
la otra cara de la moneda- son convenciones de un tipo especial. demos un análisis de la naturaleza del derecho. Más aún, si bien es
Éstos pretenden ser, como señalara KANT, «adecuados a su objeto» 12 • cierto que el uso actual del lenguaje «no es la última palabra», como
En este sentido, están intrínsecamente relacionados con la corrección correctamente enfatizara J. L. AuSTIN, sí provee un punto de inicio
o la verdad de las proposiciones construidas por medio de ellos. Esta para el análisis, es su «primera palabra» (AUSTIN, 1970: 185, la cur-
pretensión de adecuación necesariamente conecta al concepto de una siva es del original).
cosa con su naturaleza. Mediante los conceptos -como parte de una
práctica que está intrínsecamente conectada con la verdad, la justifi-
cación, la intersubjetividad, la validez, la objetividad y la reali- 4. LA NATURALEZA DUAL DEL DERECHO
dad- nos esforzamos en captar la naturaleza de las cosas a la que
ellos se refieren, de la manera más perfecta y correcta en que sea
posible. Esta es la dimensión no-convencional o ideal de los concep- La base del no-positivismo que aquí se defiende es la tesis de que
la propiedad singular más esencial del derecho es su naturaleza dual.
tos. En la medida en que aquellos que usan un concepto tienen éxito
a la hora de satisfacer la pretensión de adecuación que el uso del Esta tesis de la naturaleza dual del derecho presupone que existen
propiedades necesarias del derecho que pertenecen a su dimensión
concepto eleva necesariamente, en esa misma medida corresponderá
fáctica o real, así como propiedades necesarias que pertenecen a su
el concepto a la naturaleza de su objeto. Y tendrá validez universal
en la medida en que corresponda a su objeto. Entonces, la adscripción dimensión ideal o crítica. La coerción es una propiedad esencial que
se encuentra en la dimensión fáctica, mientras que la pretensión de
de carácter parroquial a los conceptos tiene que restringirse. Los
conceptos, como siempre ocurre en el ámbito relativo a la naturaleza corrección es constitutiva de la dimensión ideal.
de aquellas cosas a las que se refieren, son en parte parroquiales o
convencionales y en parte universales.
4.1. Coerción
Esta naturaleza dual de los conceptos explica por qué un análisis
del concepto de derecho, al mismo tiempo puede ser un análisis de La necesidad de la coerción o de la fuerza es el asunto más fácil.
la naturaleza del derecho. Si se entiende al «conc~pto» como «con- Parece ser natural argumentar, en primer lugar, que un sistema de
12
Cfr. KANT, 1996: 680. En este contexto, KANT se refiere, entre otras cosas, a los
reglas o normas que en ningún caso autorice el uso de la coerción
conceptos de agua, oro y derecho. o de la sanción -ni siquiera en el caso de legítima defensa- no
90 ROBERT ALEXY EN TORNO AL CONCEPTO YLA NATURALEZA DEL DERECHO 91

es un sistema jurídico, y que, segundo, esto es así debido a razones ción de que la moral como tal no es suficiente para resolver los
conceptuales reflejadas en el uso actual del lenguaje. ¿Acaso alguien problemas de la coordinación y la cooperación social (ALEXY, 2003:
estaría inclinado a usar la expresión «derecho» en conexión con un 8). El argumento continúa con la premisa de que la moral exige una
sistema de reglas semejante? Sin embargo, las razones conceptua- solución de estos problemas para evitar los costes morales que
les de este tipo tienen poca fuerza por sí mismas. Los conceptos produce la anarquía. A estas dos premisas se añade el enunciado de
que aparecen reflejados en el uso actual del lenguaje, como ya se que estos problemas sólo pueden resolverse por medio del derecho,
ha explicado, necesitan ser modificados una vez se prueba que no como empresa que persigue realizar el valor de la certeza jurídica.
son adecuados a su objeto o -para decirlo de otra manera- cuan- De éstos se sigue que la moral exige la existencia del derecho, como
do aparece una divergencia con la naturaleza de los objetos a los empresa que persigue realizar el valor de la certeza jurídica. Por lo
cuales ellos se refieren. Desde luego, es posible no sólo argumentar tanto, la corrección moral incluye la exigencia de que exista el
a favor de la falta de adecuación de un concepto, sino también derecho como empresa que persigue la certeza jurídica. Esto es
defender su adecuación. Incluir la coerción dentro del concepto de suficiente para establecer una conexión necesaria entre el derecho
derecho es adecuado a su objeto, el derecho, porque refleja una y el valor de la certeza jurídica, si se acepta que son verdaderas
necesidad práctica conectada esencialmente con el derecho (ALEXY, otras dos tesis adicionales. La primera señala que el derecho nece-
2003: 8-9). La coerción es necesaria si el derecho pretende ser una sariamente eleva una pretensión de corrección y la segunda que esta
práctica social que satisface sus propósitos formales básicos defi- pretensión comprende necesariamente la corrección moral. Algo
nidos por los valores de la certeza jurídica y la eficacia. Esta nece- más sobre esto se dirá en el siguiente apartado. Aquí sólo debe
sidad práctica es la razón por la cual la necesidad conceptual im- anotarse que si la tesis de la corrección es cierta, entonces juega un
plícita en el uso del lenguaje no se basa meramente en una papel central no sólo con respecto a la dimensión ideal o crítica del
convención sino también en la naturaleza de la cosa a la que se derecho sino también con respecto de su dimensión fáctica o real.
refiere el concepto. Esta necesidad es, en este sentido, una necesi- La razón de esto estriba en que la corrección moral comprende la
dad absoluta. corrección formal o procesal, así como la corrección sustantiva o
A pesar de todo, el argumento hasta aquí presentado tiene un material.
punto débil. Es posible admitir que la coerción esté necesariamen- En cuanto se refiere a la disputa entre el positivismo y el no-po-
te conectada con la certeza jurídica y con la eficacia pero objetar sitivismo, los problemas más acuciantes se presentan en el lado
que no existe una conexión necesaria entre el derecho y estos va- sustantivo de la pretensión de corrección, es decir, en donde la co-
lores. Esto conduce a la pregunta de cómo puede concebirse que rrección formal es acompañada por la incorrección sustantiva, en
los valores, propósitos o funciones estén en una relación necesaria particular en casos de incorrección sustantiva extrema 14 • En lo que
con el derecho 13 • La respuesta es que están conectados de esta ma- sigue, se tratarán dos interrogantes: primero, si la inconección moral
nera porque la pretensión de corrección, necesariamente conectada necesariamente produce incorrección jurídica, y, segundo, si como
con el derecho, se refiere necesariamente a ellos. Aquí sólo es po- ocurre en la fórmula de RADBRUCH, la incorrección moral extrema
sible esbozar las razones a favor de esta respuesta. Me limitaré al deviene en invalidez jurídica.
valor de la certeza jurídica. El argumento comienza con la acepta-
11
Un famoso ejemplo acerca de una relación necesaria entre los valores, propósitos 14
Esto no significa que los problemas que se encuentran en la parte formal de la
y funciones con el derecho es la conexión de RADBRUCH entre la justicia, el carácter fi- pretensiÓn de corrección puedan descuidarse. La divisa del positivismo es que la validez
nalista y la certeza jurídica como elementos de la idea del derecho, por una parte, y el jurídica de una norma depende de sus fuentes y no de sus méritos o deméritos. Dacia esta
concepto de derecho, por otra. Cfr. RADBRUCH, 1950: 107-108. Cfr. sobre este aspecto: divisa, no sólo los méritos o deméritos sustanciales, sino también los formales se excluyen
PAULSON, 2006: 31-32. como criterios de validez jurídica. Cfr. GARDNER, 2001: 208-21 O.
92 ROBERT ALEXY EN TORNO AL CONCEPTO Y LA NATURALEZA DEL DERECHO 93

4.2. La corrección se a los casos en los que, primero, se han agotado las razones basadas
en el derecho positivo --es decir, las razones basadas en las fuen-
Con respecto a la tesis de que la pretensión de conección del tes- y, segundo, están disponibles algunas razones basadas en la
derecho es la fuente de una relación necesaria -entre el derecho y la justicia --es decir, razones morales-. Para fundamentar esta objeción,
moral, esto es, la tesis de la conección, se plantean tres objeciones. debe mostrarse que en estos casos la decisión debe fundarse en ra-
De acuerdo con la primera objeción, no es cierto que el derecho zones morales. Este punto tampoco debe elaborarse aquí porque, de
necesariamente eleve una pretensión de conección. Es posible que nuevo, no es un aspecto crucial en relación con la pregunta de si el
exista derecho con independencia de una pretensión semejante. La positivismo es correcto o si lo es el no-positivismo. Un positivista
respuesta a esta objeción consiste en demostrar que la pretensión de puede aceptar que la pretensión de conección del derecho compren-
corrección está necesariamente implícita en el derecho. El mejor de una pretensión de corrección moral, pero puede refutar la preten-
medio para demostrarlo es el método de las contradicciones perfor- sión de que esto implica una conexión necesaria entre la validez ju-
mativas (ALEXY, 2002: 35-39). Un ejemplo de una contradicción rídica o la corrección jurídica y la moral. La tesis de RAz de que «es
performativa es el del ficticio artículo primero de una constitución esencial para el derecho que éste pretenda tener autoridad legítima,
que establece: «X es una república soberana, federal e injusta». Es moral» (RAZ, 1996: 6) parece adecuarse bien a esta lectura de la
casi imposible negar que este artículo es absurdo de alguna manera. pretensión de conección del derecho.
La idea que subyace al método de la contradicción performativa es La tercera objeción es la decisiva. Ésta concede que el derecho
explicar el absurdo que proviene de una contradicción entre lo que necesariamente eleva una pretensión de coiTección y que esta pre-
se pretende implícitamente al expedir una constitución, es decir, que tensión está necesariamente conectada con la moral, pero insiste que
sea justa, y lo que se declara explícitamente, o sea, que es injusta. Es todo esto es compatible tanto con el positivismo como con el no-
posible decir muchas cosas acerca de si esta explicación es correcta positivismo. Ésta es la tesis que debo discutir.
y acerca de si en realidad muestra que se eleva necesariamente una
pretensión de justicia, que es un caso especial de la -más amplia- Quizás un ejemplo será útil. Es posible imaginar un caso en el
pretensión de corrección 1:;. Sin embargo, este aspecto no debe elabo- que el material autoritativo permite dos interpretaciones diferentes.
rarse aquí. La pregunta de si el derecho necesariamente eleva una El único argumento adicional del que puede disponerse es un argu-
pretensión de corrección no es el principal problema con respecto a mento moral que no puede reducirse a una fuente jurídica, ni basar-
la corrección que se plantea en el debate entre el positivismo y el se en ella. El argumento moral habla a favor de la primera interpre-
no-positivismo. Un defensor del positivismo de la talla de Joseph tación y lleva a rechazar, por lo tanto, la segunda interpretación. Yo
RAZ, cuando argumenta que «el derecho necesariamente pretende pienso que los no-positivistas están aquí de acuerdo con algunos
autoridad legítima» (RAZ, 1996: 16), se sitúa bastante cerca de la positivistas que, como Joseph RAz, asumen que los «jueces están
tesis según la cual el derecho necesariamente eleva una pretensión sometidos en todo caso a la moral» (RAZ, 2004: 12). Unos y otros
de conección. están de acuerdo en que debemos adoptar la primera interpretación,
que está respaldada por el argumento moral correcto y no la segunda
La segunda objeción posible a la tesis de la corrección concede interpretación, que es moralmente incorrecta. Sin embargo, los po-
que el derecho eleva una pretensión de corrección, pero refuta la sitivistas y los no-positivistas están en un agudo desacuerdo en
afirmación de que la pretensión de corrección del derecho tenga algo cuanto a cómo entender e interpretar esto í 6 • Los positivistas dicen
que ver con la moral. Para fundamentar esta objeción, puede aludir-
16
RAZ describe el razonamiento que tiene que llevarse a cabo en estos casos como
15
La justicia cuenta como un caso especial de la corrección. Acerca de la definición de un razonamiento «acerca de cómo las disputas jurídicas deben resolverse de acuerdo con
la justicia como coiTección en la distribución y la compensación, cfr. ALEXY, 1998: l 05. el derecho» o como el razonamiento «acerca de cómo los tribunales deben decidir los
94 ROBERT ALEXY EN TORNO AL CONCEPTO Y LA NATURALEZA DEL DERECHO 95

que tenemos que interpretar lo que ocurre como un acto de creación con la cual la injusticia extrema no es derecho. Desde luego, la fór-
jurídica que transforma algunas consideraciones morales en derecho, mula de RADBRUCH no puede reducirse de la tesis de la corrección.
con base en el ejercicio de una competencia jurídica y sólo con base La tesis de la corr~cción, tomada aisladamente, sólo se refiere a la
en el ejercicio de una competencia jurídica. Si esta tesis fuese verda- existencia de un carácter jurídicamente defectuoso. Este carácter,
dera, si desde un punto de vista jurídico, se tratara sólo de un asunto como tal, no implica la in~alidez jurídica. Éste es un corolario de la
de creación o expedición del derecho basado en una competencia doble naturaleza del derecho. El derecho es, al mismo tiempo, esen-
jurídica, entonces, si el juez escogiera la interpretación moralmente cialmente autoritativo y esencialmente ideal. Todos los defectos de
equivocada, crearía, sin embargo, una decisión jurídicamente perfec- la dimensión ideal son defecto jurídico, pero de ninguna manera
ta, una decisión que, en todos los aspectos, debería considerarse como todos estos defectos tienen los medios para menoscabar lo que ha
del más alto nivel. Mi réplica es que esta decisión no sería una deci- sido establecido como derecho por la dimensión autoritativa. Para
sión jurídicamente perfecta en todos los aspectos. Debido al hecho dar este paso ulterior, se necesitan razones adicionales.
de que la pretensión de corrección que el derecho eleva necesaria-
mente, comprende una dimensión ideal, así como una dimensión Estas razones adicionales tienen que comprender razones morales.
autoritativa, un juez que escoja la interpretación moralmente equi- Las razones morales son razones normativas. Las razones morales o
vocada en un caso en el cual el derecho positivo permite también una normativas que subyacen a la fórmula de RADBRUCH comprenden a
interpretación moralmente correcta, no adoptaría una decisión jurí- los derechos humanos o fundamentales. Esto hace posible expresar
dicamente perfecta. En casos de este talante, la falta de corrección el no-positivismo en términos normativos: «[Un] concepto no-posi-
moral ünplica la falta de corrección jmídica. En cierto que hay muchos tivista de derecho tiene necesariamente que ser aplicado para prote-
casos que son mucho más complejos que la simple constelación aquí ger los derechos fundamentales de los ciudadanos» (ALEXY, 2002:
descrita. No obstante, esta constelación es suficiente para mostrar 58). _Éste es exactamente el punto en el que se vislumbra uno de los
que existe una conexión necesaria ente la corrección moral y la co- principales problemas del no-positivismo. Este problema puede ex-
rrección jurídica. Esta conexión tiene, como tal, sólo un carácter presarse en la siguiente pregunta: «¿Es posible aplicar argumentos
calificativo 17 • Sin embargo, esta conexión calificativa origina un normativos para determinar la naturaleza y el concepto del derecho?».
cambio fundamental en nuestra imagen del derecho. Mi respuesta es afirmativa.
A primera vista, sin embargo, puede parecer correcta una respues-
ta negativa. Determinar la naturaleza del derecho es decir qué es el
5. LO QUE EL DERECHO ES Y LO QUE derecho y, como ya se mencionó, el concepto de derecho tiene que
EL DERECHO DEBE SER definirse teniendo en cuenta su naturaleza. ¿Existe alguna base para
considerar cómo debe ser el derecho, como un paso para determinar
Aún resta la pregunta de si también existe una conexión clasifi- qué es el derecho? No es sorprendente darse cuenta de que justo este
catoria, tal como la que define la fórmula de RADBRUCH, de acuerdo punto causa tensión en los positivistas. RAZ, por ejemplo, argumen-
ta que la naturaleza del derecho es un asunto de teoría y no algo que
casos de acuerdo con el derecho. Cfr. RAZ, 1993: 2-.3. Esto parece dar lugar a tres dife-
rentes interpretaciones, a saber, que el razonamiento moral en el área de apertura del de-
pueda propugnarse, y lo que exclusivamente concierne a la teoría es
recho es un razonamiento «compatible con el derecho» o «de acuerdo con el derecho», «cómo son las cosas» (RAZ, 1996: 7). De manera similar, Andrei
lo primero porque no viola el derecho, o, lo segundo, porque está exigido por algunas MARMOR insiste:
fuentes del respectivo sistema jurídico, o tercero, porque esta exigido por el derecho en
tanto derecho. La tercera lectura, sin embargo, podría conducir al no-positivismo.
17
Sobre el concepto de conexión calificativa, cfr. ALEXY, 2002 y ALEXY, 2000:
Una vez que admitimos que para obtener algo como la fó1mula
144-146. de RADBRUCH, Usted necesita un argumento normativo, usted se basa
ROBERT ALEXY EN TORNO AL CONCEPTO Y LA NATURALEZA DEL DERECHO 97
96

en un argumento normativo para decimos algo acerca del derecho. BIBLIOGRAFÍA


En este caso, la conclusión ya no es acerca de la naturaleza del dere-
cho. Así de simple es (MARMOR, 2005: 778).
ALEXY, R., 1998: «Giustizia come cmTettezza», Ragion pratica (9), pp. 103-113.
- 1999: «A Defence ofRADBRUCH's Formula», en DYZENHAUS, D. (ed.), Recrqftinf?
the Rule of Law: The Limits o{ Legal Order, Oxford y Portland, Oregon, IS-
¿Es en realidad así de simple? 39.
Las razones que muestran que el asunto es más complejo derivan - 2000: «Ün the Thesis of a Necessary Connection between Law and Morality:
BULYGIN's Critique», Ratio Juris (13), pp. 138-147.
del hecho de que es parte de la naturaleza del derecho que exista una - 2002: Tlze Argument jimn Injustice. A Reply to Legal Positivism, traducción al
persRectiva del observador así como una perspectiva del participan- inglés de Bonnie LITSCHEWSKI PAULSON y Stanley L. PAULSON, Oxford: Ciaren-
te. La diferencia entre estas dos perspectivas estriba en que el obser- don Press.
vador pide y aduce argumentos a favor de una posición que refleja - 2003: «The Nature of Arguments about the Nature of Law», en MEYER, L. H.;
PAULSON, S. L., y PüGGE, T. W. (eds.), Rights, Culture, and the Law. Themes
cómo se resuelven en realidad los problemas jurídicos en el sistema fmm the Legal and Political Philosophy ofJoseph Raz, Oxford: Oxford Uni-
jurídico, mientras que el participante pide y aduce argumentos a favor versity Press, pp. 3-16.
de lo que él considera que es la respuesta correcta para un problema -2004: «The Nature of Legal Philosophy», Ratio Juris ( 17), pp. 156-67, reimpreso
en CoYLE, S., y George PAVLAKOS (eds.), Jurisprudence or Legal Science? A
jurídico en el sistema jurídico en el que él mismo se encuentra. La Debate about the Nature o_fLegal Theory, Oxford and Portland, Oregon: Hart
perspectiva del observador se define por la pregunta «¿cómo se toman Publishing, 2005, pp. 51-62.
en realidad las decisiones jurídicas?», la del participante por la de - 2005: «Agreements and Disagreements. Sorne Introductory Remarks», en Es-
CAMILLA, M., y SAAVEDRA, M. (ed.), Law and ]ustice in a Global Society,
«¿cuál es la respuesta jurídica correcta?». Granada: Editorial Universidad de Granada, 2005, Anales de la O:üedra Fran-
Estas dos perspectivas corresponden a dos diferentes visiones cisco Suárez (39), pp. 737-42.
- 2006: «Effects of Defects - Action or Argument? Thoughts about Deryck Bey-
acerca de lo que es el derecho: una visión restrictiva y una visión leveld and Roger Brownsword 's Law as Moral Judgment», Ratio Juris ( 19), pp.
comprensiva. De acuerdo con la visión restringida.lo que sea el de- 169-79.
recho es algo que depende exclusivamente de lo que en realidad se -2007: «Ün Two Juxtapositions: Concept and Nature, Law and Philosophy. Sorne
haya expedido y de lo que sea socialmente eficaz. Es un asunto de Comments on Joseph RAz's "Can There Be a Theory of Law?"», Ratio Juris
(20), pp. 162-169.
hechos sociales. De acuerdo con la visión comprensiva, lo que sea el AusTIN, J. L., 1970: «A Plea for Excuses», en AusTIN, Philosophical Papers, UR-
derecho es algo que depende de lo que se considere correcto que el MSON, J. 0., y WARNOCK, G. J. (eds.), 2." ed., Oxford: Clarendon Press pp.
derecho sea. Esta visión constituye la perspectiva del participante. 175-204. '
BEYLEVELD, D., y BROWNSWORD, R., 1994: Lavv as Moral Judgment, 2." ed., Shef-
Lo que se considere correcto que el derecho sea no depende sólo de field: Sheffield Academic Press.
hechos sociales sino también de la corrección moral. En este sentido, - 2001: Human Dignity in Bioethics and Biolaw, Oxford: Oxford University
lo que el derecho deba ser encuentra una vía de entrada en lo que el Press.
derecho es. Esto sirve para explicar la fórmula de RADBRUCH, que no COLEMAN, J., 1996: «Authority and Reason», en ÜEORGE, R. P. (ed.). The Autonomy
o.f'Law, Oxford: Clarendon Press, pp. 286-319. ·
dice que la «injusticia extrema no debería ser derecho», sino, más FINNIS, J., 1980: Natural Law and Natural Rights, Oxford: Clarendon Press.
bien, que «la injusticia extrema no es derecho». Podrían decirse GARDNER J., 2001: «Legal Positivism: 5\h Myths», The American Journal of'Juris-
muchas cosas más acerca de la diferencia entre el «ser» del observa-- prudence (46), pp. 199-227. ·
HART, H. L. A., 1994: The Concept of Law, 2." ed., Oxford: Clarendon Press.
dor y el «ser» del participante. Sin embargo, tal vez lo que se ha KANT, l., 1991: «Idea for a Universal History with a Cosmopolitan Purpose», en
dicho sea suficiente para indicar lo que los no-positivistas quieren KANT, Political Writings, 2." ed., traducción al inglés de H. B. NISBET y edición
decir cuando aducen que su explicación, más compleja, está más . . de Hans REISS, Cambridge: Cambridge University Press, pp. 41-53.
cercana a la naturaleza del derecho que la explicación, más simple, KANT, l., 1996a: «The Metaphysics of Morals», en KANT, Practica! Philosophv,
traducción al inglés y edición de Mary J. GREGOR, Cambridge: Cambridge
ofrecida por los positivistas.
98 ROBERT ALEXY

University Press, pp. 353-603. El original de esta traducción es la edición de la FILOSOFÍA Y DERECHO
Real Academia de las Ciencias de Prusia: Kant's gesammelte Schriften, ed.
Royal Prussian Academy of Sciences, Berlin: Georg Reimer (y luego: de Gru-
yter, 1900-), vol. 6.
- 1996b: «Ün the Common Saying: that May be Correct in Theory, but it is of TÍTULOS PUBLICADOS
No Use in Practice», en KANT, Practica/ Philosophy, traducción al inglés y
edición de Mary J. GREGOR, Cambridge: Cambridge University Press, pp. Wittgenstein y la teoría del derecho
237-309. El original de esta traducción es la edición de la Real Academia de Una senda para el convencionalísmo jurídico
las Ciencias de Prusia: Kant's gesammelte Schr(ften, ed. Royal Prussian María Isabel Narváez
Academy of Sciences, Berlin: Georg Reimer (y luego: de Gruyter, 1900-),
En la teoría del derecho, como en tantos otros ámbitos, es frecuente la utilización de la fi-
vol. 8.
losofía de L. Wittgenstein para dar apoyo a las tesis que se defienden. No obstante, los
- 1996c: Critique of Pure Reason, traducción al inglés de Werner S. PLUHAR, In-
apoyos así pretendidos no pueden ser brindados por una concepción de la actividad filosó-
dianapolis y Cambridge, Hackett.
fica basada en los conceptos de terapia y gramática filosófica. En el caso del positivismo
KELSEN, H., 1992: Introduction to the Problems ofLegal Theory, traducción al inglés
jurídico, y en concreto en el caso de la tesis de las fuentes sociales que éste defiende, el
de la primera edición de la Reine Rechtslehre (1934) de Bonnie LITSCHEWSKI uso de la filosofía del segundo Wittgenstein sólo puede presentar al iuspositivismo como
PAULSON y Stanley L. PAULSON, Oxford: Clarendon Press. una concepción sobre el derecho y no como una teoría. Las expresiones con las que se
LA ToRRE, M., 2006: «Ün Two Distinct and Opposing Versions of Natural Law: presenta la tesis de las fuentes sociales funcionan como enunciados filosóficos y, por tanto,
«Exclusive» versus «<nclusive», Ratio Juris (19), pp. 197-216. no son expresiones generales verdaderas en el seno de una teoría. Sin embargo, suponen
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CAMILLA, M., y SAAVEDRA, M. (eds.), Law and Justice in a Global Society,
Granada: Editorial Universidad de Granada, 2005, Anales de la Cátedra Fran- Las reglas en juego
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Legal Philosophies of Lask, Radbruch, and Dabin, Cambridge, Mass.: Harvard un problema fundamental: el de la justificación racional del seguimiento de reglas. Cualquier
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KAUFMANN, A. (ed.), Heidelberg, (1987-2003), vol. 3: Rechtsphilosophie III, Pero, al hacerlo, necesariamente soslaya la relevancia de otras muchas circunstancias
HASSEMER, W. (ed.), pp. 121-227. La Vorschule der Rechtsphilosophie fue (¿debo detenerme frente a un semáforo en rojo si estoy llevando a mi esposa al hospital
publicada primero en 1948 como notas de las lecciones de RADBRUCH que para dar a luz?). Y en cierto sentido, parecería que la evaluación de lo que debemos hacer
fueron revisadas y aprobadas por éste. en determinada situación requiere tomar en cuenta todo posible factor que pudiese tener
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(){Legal Studies (26), pp. 1-11. completamente «transparentes, respecto de nuestra evaluación del resultado que ofrece
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-1993: «Ün the Autonomy ofLegal Reasoning», Ratioluris (6), pp. 1-15. tivas en juego ha de estarse al resultado de este último, las reglas como tales resultarían
- 1996: «Ün The Nature of Law», Archives for Philosophy (){ Lmv and Social herramientas inútiles. Así, el uso de reglas para la resolución de problemas prácticos pare-
Philosophy (82), pp. 1-25. ce conducir al siguiente dilema: o aceptamos la orientación que nos ofrecen las reglas, lo
cual resultaría en última instancia una forma de descalificación por anticipado de la posible
2003: «About Morality and the Nature of Law», The American Journa/ ofluris-
relevancia de ciertos factores en la dilucidación de lo que se debe hacer y, consiguiente-
pmdence (48), pp. 1-15.
mente, una forma de irracionalidad, o dejamos de lado la guía que ofrecen las reglas y nos
-2004: «<ncorporation by Law», Legal Theory (10), pp. 1-17.
concentramos en lo particular de cada situación para decidir cómo actuar de conformidad
- 2005: «Can there Be a Theory of Law?», en MARTIN, P.; GoLDING, M. P., y Eo-
con el plexo completo de razones en juego, con lo que las reglas se tornan irrelevantes.
MUNDSON, W. A. (eds.), The Blackwell Guide to the Philosophy of Law and
Legal Theory, Oxford: Blackwell, pp. 324-.342. El intentar ofrecer una respuesta a esta tensión entre irracionalidad e irrelevancia en lo que
WALDRON, J., 1995-1996: «Kant's Legal Positivism», Harvard Law Review (109), respecta al seguimiento de reglas constituye el tema central de Las reglas en juego, la obra
pp. 1535-1566. de Frederick Schauer cuya versión en español presentamos aquí. Frederick Schauer es
actualmente profesor de la Escuela de Gobierno John F. Kennedy de la Universidad de pa de lo que tienen en común los distintos sistemas jurídicos, así como de los problemas y
Harvard y uno de los principales referentes de la teoría jurídica contemporánea del mundo conceptos compartidos por todas las ramas del derecho.
anglosajón. El presente libro es, sin lugar a dudas, una de sus contribuciones más importan-
Se trata de un texto que puede usarse como manual de la asignatura «Teoría del Derecho»
te sen el área de la filosofía del derecho, pues no sólo ofrece un examen de la toma de de-
de la licenciatura en Derecho. Pero, además, al tener carácter introductorio, no requiere
cisiones basada en reglas, sino que, en su derrotero teórico, explora con claridad, originali-
dad y profundidad cuestiones tales como la idea de razones para la acción, la noción de conocimientos previos, por lo que resultará de utilidad también a quien, al margen de la
carrera jurídica, desee afrontar por primera vez y con rigor el estudio del derecho.
autoridad, así como las discusiones relativas al concepto de derecho y su normatividad.

Los hechos en el derecho La odisea constitucional


Bases argumentales de la prueba (2.a ed.) Constitución, teoría y método
Marina Gascón Abellán Daniel Mendonca y Ricardo A Guibourg

El juicio sobre los hechos ha pertenecido durante mucho tiempo, sea al ámbito de cuestio- La filosofía del derecho -en especial la de base analítica- ha intentado abrir el camino
nes jurídicas no problemáticas, sea a una «zona de penumbra>> donde reina el arbitrio judi- para una reconstrucción más racional del pensamiento jurídico, que restablezca el vínculo
cial. Prueba de ello es la inclinación forense a atribuir a la decisión probatoria una natura- entre filosofía y método, así como entre teoría y práctica. Por esto, el método jurídico es un
leza demostrativa o a considerar pura y simplemente que está basada en una íntima e problema central de la filosofía del derecho, al punto que una parte importante de la filoso-
intransferible convicción, en una especie de quid inefable, de corazonada no exteriorizable fía jurídica está destinada a explicitar y clarificar los presupuestos de la ciencia del derecho.
ni controlable. Incluso la teoría de la argumentación jurídica -que tan importante desarro- Esa tarea requiere preguntas claras y respuestas coherentes entre sí acerca de cuestiones
llo ha experimentado en los últimos años- se ha centrado en los problemas de interpreta- verdaderamente complejas. Varias de esas cuestiones corresponden, desde luego, a un
ción de las normas, pero ha dedicado una escasa atención a la prueba. enfoque general de la filosofía del derecho. Aunque el terna de esta obra se circunscribe
más específicamente a los aspectos constitucionales, intenta dar cuenta de las relaciones
Este libro pretende ser una contribución al análisis de esa parte tantas veces olvidada del ra- entre esos aspectos y las bases teóricas que puedan servirles de marco, explicación y -
zonamiento judicial, teniendo en cuenta los esquemas propios de la epistemología generaL acaso- fuente de justificación.
El estudio resalta dos rasgos esenciales del conocimiento judicial de hechos que influyen
en la calidad del resultado alcanzado: su naturaleza inductiva y su carácter institucionaliza- Las lagunas en el derecho
do. El primero pone de manifiesto que los resultados probatorios no son infalibles sino Una controversia sobre el derecho y la función judicial
(sólo) probables. El segundo, que la prueba se desarrolla en un marco institucional de re- Atria, Bulygin, Moreso, Navarro, Rodríguez, Ruiz Manero
glas (procesales) que sustituyen los criterios propios de la libre adquisición de conocimien-
to por otros autorizados jurídicamente; lo que, con frecuencia, contribuye también a rebajar Este libro está dedicado al análisis conceptual de la cuestión de las lagunas en el
la calidad del conocimiento alcanzado. De todo ello derivan importantes consecuencias Derecho. A partir de este análisis se erige un paisaje conceptual de gran riqueza y varie-
para un modelo judicial de prueba; si la prueba no produce resultados infalibles, han de dad, donde se analizan con detalle algunas de las más importantes cuestiones de la
introducirse todas las garantías posibles para lograr una mayor fiabilidad en la declaración teoría jurídica actual. No podía ser menos dado que el libro se origina en la crítica que
de los mismos, y en su caso, facilitar su eventual revisión. Todo lo cual desemboca, frente Fernando Atria realizó, en su excelente obra On Law and Legal Reasoning, a las tesis
a lo que había sido la tradición, en una nueva exigencia de motivación. sobre las lagunas desarrolladas por Carlos Alchourrón y Eugenio Bulygin en Normative
Systems. Este último libro ha significado una constante fuente de inspiración para mu-
Neutralidad y justicia chos iusfilósofos desde su ya lejana publicación hace más de treinta años. Por esta razón
En torno al liberalismo político de John Rawls no es de extrañar que en la presente obra, aparte de tres trabajos de Fernando Atria y
Hugo Ornar Seleme otros dos de Eugenio Bulygin, se cuente con los ensayos de Pablo Navarro, Jorge
Rodríguez, Juan Ruiz Manero y un ensayo a modo de epílogo de José Juan Moreso,
El presente libro aborda uno de los temas más controvertidos de la filosofía política con- autores que se hallan -sin ninguna duda- entre los que mejor conocen las tesis y los
temporánea: la neutralidad del Estado liberal. John Rawls ha sido quien con más lucidez, a entresijos de Normative Systems.
partir de la aparición de su A Theory of Justice, ha procurado elaborar una concepción de
Aunque el libro versa sobre las lagunas, lo que está en el trasfondo de la discusión es la
justicia que satisfaga el ideal liberal de neutralidad. A través del análisis de su obra y de las
plausibilidad del positivismo jurídico corno teoría explicativa del derecho. La tesis de Atria
modificaciones que éste le introdujo para subsanar algunas falencias -lo que culminó en
podría formularse así: la tesis técnica de las lagunas, defendida por algunos iuspositivistas
la publicación de Political Líberalism- se muestra qué exigencias trae aparejadas el com-
como Eugenio Bulygin, es únicamente un disfraz de su tesis filosófica, la tesis de la discre-
promiso con el ideal liberal de neutralidad y se defiende la posición de que la concepción
ción judicial. Y Atria trata de desmontar la tesis de las lagunas con el objeto de dejar des-
de justicia rawlsiana las satisface
nuda, y por ello carente de justificación, la tesis de la discreción judicial. Bulygin junto con
Navarro y Rodríguez tratan de defender dicha tesis, clarificando su alcance con rigor y
Introducción a la teoría del derecho
destreza. Ruiz Manero ofrece algunos argumentos originales para apuntalar algunas de las
José Juan Moreso y Josep Maria Vilajosana
conclusiones de Atria. El estudio de Moreso, en cambio, pretende hacer compatible una
Este libro pretende ofrecer las herramientas conceptuales necesarias para adentrarse en determinada manera de comprender el análisis de las lagunas de Bulygin, de Navarro y de
el conocimiento del complejo mundo jurídico. Su planteamiento es general, ya que se ocu- Rodríguez con algunas de las tesis centrales de Atria y Ruiz Manero.
La ?bra !nteresa.rá .principalmente a los teóricos y filósofos del Derecho, pero también será sión es conforme a derecho, presupone que previamente ha quedado determinado qué es
de mteres a los JUnstas de las diversas disciplinas, puesto que el tema está tratado desde una decisión judicial conforme al derecho, un tema hasta ahora ignorado en gran medida.
el punto de vista de las consecuencias que tiene para la aplicación del derecho por parte
de los jueces y Tribunales. La obligación de dictar decisiones que sean conformes al derecho presenta dos aspectos:
la obligación de dictar. decisiones que sean materialmente conformes al derecho y la obli-
Prueba y verdad en el derecho (2.a ed.) gación de dictar decisiones que sean procesalmente conformes al derecho.
,Jordi Ferrer Beltrán
La primera de ellas es, desde el punto de vista teórico, la más interesante. Una decisión
Prueba Y verdad en el derecho aborda uno de los problemas centrales para la aplicación materialmente conforme al derecho es una decisión que tiene el contenido que según el
del derecho..En efecto, el problema de la prueba a medio camino entre la dogmática proce- derecho debe tener. Y, desde el punto de vista de su contenido, lo que el derecho exige a
sal Y la teona del derecho, es uno de los grandes ámbitos de estudio que merecen una las decisiones judiciales es que éstas digan el derecho. En esto consiste la obligación juris-
mayor atención a los efectos de comprender el funcionamiento del proceso judicial y desa- diccionaL Y la noción clave para el análisis de la obligación jurisdiccional es la de aplicar el
rrollar una adecuada doctrina de la justificación de las resoluciones judiciales. derecho. Esta noción, a su vez, se basa en la noción de aplicar un enunciado jurídico. De
Para ello, resulta de especial relevancia el análisis de la relación entre las nociones de ahí que el núcleo de la presente obra sea su capíitulo segundo, dedicado precisamente a
prueba Yv.~rdad. E~a :elación h~ sido motivo de grandes discusiones en la doctrina proce- la aplicación de los enunciados jurídicos.
sal Ytamb1en en la junsprudencla. En este libro se encuentra una revisión crítica de buena
~ar~~ de. ~sas elaboraciones doctrinales y se sostiene una concepción garantista de la Derecho y desacuerdos
J~St1f1cac1on de las r~soluciones judiciales que no exige la verdad de un enunciado para que Jeremy Waldron
~ste pueda ser considerado como probado. En cambio, se defiende la tesis de que el obje- Es uno de los libros más importantes en la discusión contemporánea sobre el constitucio-
tivo de la prueba en el derecho es, y no puede ser de otro modo, la averiguación de la nalismo y la democracia y el papel del poder judicial en la protección de los derechos fun-
verdad. damentales. Ha contribuido de manera decisiva a"poner en cuestión algunas de las ideas
Por ~o?o ello, este libro tiene especial interés para todo aquel que esté involucrado práctica más asentadas del constitucionalismo y ha hecho de Waldron uno de los autores funda-
o teoncamente en el proceso de aplicación del derecho. mentales en estas cuestiones.

Normas y sistemas normativos Poniendo el acentq en la existencia inevitable de amplios y generalizados desacuerdos
Eugenio Bulygin y Daniel Mendonca sociales sobre la justicia, sobre los derechos, y sobre los propios procedimientos e institu-
ciones políticas, Waldron presenta una teoría profundamente democrática de la autoridad
De acuerd? con una concepción muy difundida entre los juristas y los filósofos, el derecho y de la legitimidad políticas, y lo hace a partir del estudio de la significación de los
es ~onceb1do como un conjunto de normas. El concepto de norma jurídica ocupa, por tal Parlamentos actuales y de la teoría de la legislación. Todo ello supone una contribución, en
~ot1vo, un l~gar central en la ciencia y en la filosofía del derecho. Aunque los autores no opinión de su autor, no sólo a la filosofía política, sino también a la jurídica, que no puede
Siempre estan de acuerdo acerca de cómo caracterizar esas normas ni acerca de como ser sino considerada decisiva.
explic.ar el rasgo de juridicidad que se les atribuye, coinciden en que el concepto de norma
constituye una base adecuada para la caracterización y descripción del derecho. Coherencia y sistema jurídico
Juan Manuel Pérez Bermejo
Est~ estudi~ e~t~ dedicado, precisamente, a analizar la relación de pertenencia de normas
a Sl~temas JUr!dicos y a mostrar algunas de las consecuencias que se siguen de ella. A Los juristas gustan hoy de invocar el término «Coherencia»: es común exigir que los razo-
partir de una caracterización general de las normas y de una exposición resumida de los namientos jurídicos sean «coherentes», y justificar un argumento si se halla «en coheren-
rasgos fundamentales de la lógica de las normas, se consideran en detalle los criterios de cia>> con el resto de argumentos jurídicos válidos. La coherencia es una forma de justificar
pertenencia de normas a sistemas jurídicos, así como las principales derivaciones de la nuestros juicios sobre el derecho en función de sus relaciones de apoyo con el resto de
noción de pertenencia sugerida, sobre todo en función de las nociones conexas de existen- elementos del orden jurídico. Ahora bien, si la coherencia pone su mirada en las relaciones
cia, aplicabilidad y obligatoriedad. de ordenación y estructura del conjunto de normas jurídicas, ésta implica un punto de vista
particular o una concepción específica del sistema jurídico. Este libro examina qué noveda-
Las obligaciones básicas de los jueces des aporta el valor de la coherencia a nuestra percepción del sistema jurídico.' En él se
Rafael Hernández Marín sostiene que los cambios que ha experimentado la práctica jurídica durante el siglo xx -
La actividad judicial puede ser descompuesta en tres tareas fundamentales, que corres- fundamentalmente la irradiación de los principios constitucionales en el resto del ordena-
miento y la importancia que la ponderación de principios ha cobrado en la práctica jurispru-
~~~den a otr~s.tantas obligaciones que el derecho impone a los jueces: decidir los casos
lit1g1osos, decidirlos conforme al derecho y motivar sus decisiones. Sobre dichas obligacio- dencia!- han puesto de relieve que la concepción o el modelo de sistema jurídico
nes versa el presente libro. tradicionalmente defendido en la teoría jurídica es inadecuado. Sin embargo, una teoría del
sistema que examine éste desde el valor de la coherencia es capaz de describir adecuada-
Durante las últimas décadas, los filósofos del derecho han centrado su interés exclusiva- mente sus principales rasgos, tales como su estructura compleja, su movilidad y su solida-
~e.nte en 1~ motiv~ci~~ de las decisiones judiciales. Sin embargo, motivar una decisión ju- ridad interna. Finalmente, el libro explora las respuestas que el modelo coherentista propo-
diCial cons1ste en JUStificar que la decisión es conforme aq derecho. Por ello, el análisis de ne para solucionar problemas clásicos de la teoría del sistema jurídico, fundamentalmente
la obligación de motivar una decisión, el análisis de la obligación de justificar que una deci- los de lagunas, antinomias, identidad o cambio de sistema.
Teoría del derecho: ambición y límites Juez y democracia
Brian Bix Una teoría de la práctica constitucional norteamericana
La teoría jurídica contemporánea enfrenta importantes retos acerca de la naturaleza del Lawrence G. Sager
derecho y del enfoque más apropiado para explicar este fenómeno social. Brian Bix es uno En la mayoría de las democracias constitucionales, los jueces han asumido un importante
de los autores que mejor ha comprendido la íntima relación entre esos problemas y su papel como garantes de los derechos individuales reconocidos en la Co~stit~ción. ~n n?m-
conexión con la naturaleza del análisis conceptual. En este libro, Bix aborda no sólo de- bre de la Constitución como norma suprema, los jueces pueden llegar a maphcar o mvahdar
safíos metodológicos sino que también enfrenta problemas tradicionales de la filosofía las leyes aprobadas por las asambleas elegidas por el pueblo. ¿Qué razones pueden darse
jurídica tales como la verdad en el derecho, la existencia de respuestas correctas, la inter- para justificar esta intervención judicial? Esta pregunta ha sido objeto de apasionados de-
pretación del derecho, la polémica entre positivismo y antipositivismo, etcétera. Sus inves- bates en los Estados Unidos a lo largo de su historia, y sigue siendo motivo de controversia
tigaciones muestran con claridad y originalidad el modo en que la filosofía analítica del en la actualidad, tanto en el plano político como en el académico. En esta obra, el profesor
derecho se conecta con una amplía gama de cuestiones filosóficas tradicionales como el Lawrence Sager ofrece una interesante teoría para dar una respuesta adecuada a la cues-
objetívíSrT)O moral, el seguimiento de reglas, o el naturalismo en epistemología. Por esta tión. Frente a quienes sostienen que los jueces deberían limitarse a seguir las instrucciones
razón, este libro nos permite comprender mejor la vitalidad de las discusiones filosóficas que el poder constituyente haya expresado de manera clara y específica, Sager da buenas
contemporáneas en el ámbito de la teoría del derecho y nos enfrenta con nuevas solucio- razones para justificar que los jueces tengan atribuido un espacio de actuación más amplio.
nes a problemas centrales de la filosofía contemporánea. El proceso judicial está diseñado de tal manera que los tribunales se encuentran en buena
posición para interpretar y salvaguardar los principios abstractos de morali~ad política in-
La república deliberativa corporados en el texto constitucional. Frente a quienes, por su parte, consideran que los
Una teoría de la democracia jueces, al controlar las leyes, deberían proteger únicamente las condiciones que hacen
José Luis Martí posible el gobierno democrático, Sager entiende que también los valores sustantivos exter-
nos al proceso democrático deben ser objeto de protección. Y frente a quienes estiman que
Este libro aborda el análisis detallado y riguroso de la que se ha convertido en la teoría
el control de constitucionalidad de las leyes supone una quiebra del principio democrático,
de la democracia más importante de los últimos veinte años en el escenario internacio-
Sager da interesantes razones para sostener que, por el contrarío, la existencia de tal con-
nal. Lo que algunos han dado en llamar «el giro deliberativo", y que cuanto menos
trol supone un enriquecimiento de la democracia: el proceso judicial satisface la pretensión
puede ser descrito como una renovación profunda del pensamiento democrático, se ha
de igualdad deliberativa. La aspiración rnás inmediata del autor es ofrecer una interpreta-
materializado en centenares de aportaciones teóricas a los diferentes foros académicos
ción atractiva de la práctica constitucional de un determinado país: los Estados Unidos.
en el mundo, con predominio de los ámbitos anglosajones. En esta obra se sintetizan las
Pero las tesis y argumentos que desarrolla tienen un alcance más universal. Este denso y
claves del modelo de la democracia deliberativa, en especial de su versión republicana,
profundo libro es una de las aportaciones más importantes de los últimos tiempos al deba-
y se sientan las primeras bases del diseño institucional de dicho modelo. Por ello, este
te siempre abierto acerca de las posibilidades y límites de la justicia constitucional.
es un libro dirigido tanto a los filósofos (políticos o del derecho), como a los científicos
(los juristas, los politólogos); tanto a los gobernantes con sensibilidad hacia las nuevas
ideas democráticas, como a los ciudadanos comprometidos y con interés por la res pu- Positivismo jurídico incluyente
blica. Wilfrid J. Waluchow

En Positivismo jurídico incluyente, Waluchow elabora un sofisticado argumento para mos-


Una discusión sobre la teoría del derecho trar cómo la validez de las normas jurídicas puede depender de consideraciones morales.
Joseph Raz, Robert Alexy y Eugenio Bulygin El argumento tiene en cuenta las concepciones iuspositívistas clásicas en la teoría anglo-
sajona, como las de J. Bentham y J. Austín en el siglo XIX y las de H. L. A. Hart y J. Raz en
Una de las cuestiones más discutidas recientemente en el ámbito de la filosofía del dere-
el siglo xx. El libro puede contemplarse corno una concepción de la naturaleza del derecho
cho es la relativa al status mismo de la teoría del derecho: ¿cuál es el objeto de dicha
de los actuales ordenamientos jurídicos constitucionales que trata de delimitar un espacio
teoría? ¿Cuándo es la teoría exitosa? Se admite, en líneas generales, que la tarea de la
conceptual entre aquellos que, como los iuspositivistas, consideran que la identificación del
teoría está estrechamente ligada a realizar un análisis del concepto de derecho, y que el
derecho necesariamente excluye las consideraciones morales y aquellos que, como los
éxito de la teoría depende, al menos en parte, de que dicho análisis sea fructífero. No hay
iusnaturalistas o Ronald Dworkin, sostienen que la identificación del derecho necesaria-
acuerdo, sin embargo, acerca de cómo debe entenderse el análisis conceptual, o de cuán-
mente incluye las consideraciones morales.
do es fructífero. En «¿Puede haber una teoría del derecho» -el trabajo principal de este
libro- Joseph Raz se ocupa de estas cuestiones, y su postura es rebatida en dos ensayos
Un diálogo con la teoría del derecho de Eugenio Bulygin
de Robert Alexy y Eugenio Bulygin, que tienen visiones diferentes sobre el particular.
José Juan Moreso y M.a Cristina Redondo (eds.)
Joseph Raz ofrece, finalmente, una contrarréplica. El libro resultará de interés, no sólo para
filósofos del derecho, sino también para aquellos que estén preocupados, en el ámbito de Eugenio Bulygin ha contribuido de manera fundamental a la teoría del derecho contempo-
la filosofía en general, por la relación entre el análisis filosófico y el ar]álisis conceptual. El ránea. Con seguridad, ha sido uno de los autores que más ha insistido en la necesidad de
libro contiene además un estudio preliminar que, a través de un repaso de las distintas una renovación metodológica que permitiese a los juristas emplear herramientas formales
perspectivas sobre la relación entre análisis filosófico y análisis conceptual, busca poner al idóneas y sofisticadas en la identificación y solución de los problemas de la ciencia jurí-
alcance del lector las herramientas teóricas necesarias para abordar la discusión. dica.
Este libro es un ejemplo particularmente brillante de la agenda de discusión de la teoría del esta cuestión es mucho más compleja de lo que solemos suponer. Argumenta que debe-
derecho contemporánea y de la influencia que ha tenido en ella Eugenio Bulygin. La estruc- mos explorar esta problemática desde diferentes dimensiones, la semántica, la iusfilosófica
tura del volumen ofrece un formato de discusión ágil, que combina el gran interés académi- y la doctrinal, en las que el derecho y la moral están sin duda interconectados. Este autor
co que atesora con un estilo de fácil lectura, a la vez que se ofrece un panorama muy am- reformula y completa. su ya ampliamente conocida perspectiva sobre estas conexiones,
plio de los problemas que enfrenta la teoría del derecho actuaL ofreciendo nuevos argumentos y desarrollando algunas de sus ideas anteriores en torno a
la importancia básica de los principios morales en la interpretación jurídicáy constitucional.
Conflictos constitucionales, ponderación e indeterminación normativa Dworkin ofrece también una profunda revisión y evaluación crítica de las posiciones más
David Martínez Zorrilla influyentes que presentan una alternativa a su concepción, examinando detalladamente las
aportaciones de juristas y filósofos eminentes de nuestra época como lsaiah Berlín, John
En la práctica jurídica contemporánea es usual que muchas discusiones giren en torno a
Rawls, Herbert Hart, Joseph Raz, Richard Posner, Cass Sunstein, Antonin Scalia o Jules
elementos tales como «derechos fundamentales», «bienes constitucionalmente protegi-
Coleman. El libro va desgranando los argumentos que permiten concluir que el pragmatis-
dos», «valores superiores» y otros aspectos sustantivos, normalmente de rango constitu-
mo ofrece una teoría vacía del derecho, que el pluralismo valorativo refleja de modo inade-
cional. Asimismo, la distinción entre «principios» y «reglas», o conceptos como el de «pon-
cuado la naturaleza de los conceptos morales, que el originalismo constitucional presenta
deración», han pasado en las últimas décadas a formar parte del bagaje teórico básico de
una visión empobrecedora del rol de una constitución en una sociedad democrática y que
los juristas. Sin embargo, parece que faltaba todavía un tratamiento teórico suficientemen-
el positivismo jurídico contemporáneo está basado en una teoría errónea del significado y
te satisfactorio de los conflictos entre principios y de la ponderación como mecanismo para
en una visión desacertada de la naturaleza de la autoridad.
su resolución, al menos desde la perspectiva del positivismo jurídico metodológico. Incluso
algunos autores habían puesto en duda la capacidad del positivismo jurídico para dar Esta nueva colección de ensayos de Ronald Dworkin constituye un modelo de razonamien-
cuenta de estos fenómenos de forma adecuada, lo que constituiría una razón de peso para to jurídico lúcido, racional y apasionado que contribuirá, sin lugar a dudas, a que podamos
abandonar esta perspectiva. Lejos de suscribir este punto de vista, el autor ofrece en el li- progresar en el tema crucial de qué papel desempeña la justicia en el derecho.
bro un análisis riguroso de los conflictos entre principios constitucionales, de la pondera-
ción y de la posibilidad de obtener una única respuesta correcta en todo caso, y muestra La valoración racional de la prueba
cómo desde el positivismo jurídico y la filosofía analítica puede darse perfecta cuenta de Jordi Ferrer Beltrán
estas cuestiones, señalando además cómo algunas afirmaciones ampliamente comparti-
das sobre los principios y la ponderación deben ser abandonadas o cuanto menos matiza- El lector encontrará en este libro la continuación del discurso iniciado en Prueba y verdad
das, y que en esencia las situaciones de conflicto entre principios son muy similares, tanto en el derecho (Marcial Pons, 2002 y 2005). Allí se abordó el problema de la prueba desde
en su estructura como en su modo de resolución, a las antinomias entre reglas. un punto de vista conceptual: ¿qué significa decir que una hipótesis sobre los hechos está
probada? ¿Cuál es la relación entre la prueba y la verdad de una hipótesis? Ahora, en
El derecho como razón pública cambio, se presenta el esbozo de una teoría sobre la valoración de la prueba. La pregunta
Owen Fiss relevante en este libro es, más bien, ¿bajo qué condiciones podemos considerar racional-
mente que una hipótesis sobre los hechos está probada? Para ello, el autor aborda, entre
Este libro reúne algunos de los principales ensayos publicados en las últimas décadas por otros, los problemas vinculados con los distintos momentos de la actividad probatoria en el
el profesor Owen Fiss. Este catedrático de la Facultad de Derecho de la Universidad de Vale proceso judicial, analizando las reglas de relevancia y admisibilidad de la prueba, las diver-
ha sido una de las voces más influyentes en los debates que se han desarrollado en los sas teorías de la probabilidad aplicadas al razonamiento probatorio judicial, la metodología
Estados Unidos acerca del papel del poder judicial en un Estado constitucional. A lo largo de la corroboración de hipótesis y el problema de la formulación de estándares de prueba
de estas páginas, se examinan, entre otras cuestiones, los fundamentos políticos y socia- que permitan un posterior control sobre su correcta aplicación.
les de la función jurisdiccional, el concepto y garantía de la independencia judicial, los pe-
ligros que supone la burocratización de la justicia, las técnicas de protección de los dere- Identificación y justificación del derecho
chos a través de las «acciones de clase», las posibilidades y límites de la objetividad en la Josep M. Vilajosana
interpretación jurídica, y la defensa del liberalismo igualitario frente al embate del análisis
económico del derecho. Para ilustrar sus propuestas, el autor se refiere a algunos de los Este libro supone una notable contribución a la reflexión clara, ordenada y coherente acer-
casos más importantes y controvertidos que ha tenido que resolver el Tribunal Supremo de ca de algunos de los problemas más relevantes de la filosofía del derecho. La primera
los Estados Unidos, desde Brown v. Board of Education hasta Bush v. Gore. Estos brillantes parte gira en torno a los problemas de identificación del derecho, concretados en las si-
ensayos mantienen un cuidadoso equilibrio entre ambición teórica y sensibilidad por los guientes preguntas: ¿Cuándo existe el derecho en una determinada sociedad? ¿Está el
problemas prácticos, lo que hace muy atractiva su lectura. derecho relacionado con la moral? ¿Está el derecho determinado? La segunda parte versa
acerca de los problemas de justificación tanto de la obediencia al derecho como de la im-
La justicia con toga posición de penas y la imposición jurídica de la moral.
Ronald Dworkin El tratamiento de estas cuestiones se hace no con una vocación exhaustiva, sino selectiva.
¿Qué relación poseen las convicciones morales de un juez con sus juicios acerca de qué No importa tanto la reconstrucción completa de las doctrinas de los autores más importan-
es el derecho? ,Juristas, sociólogos, filósofos, políticos y jueces ofrecen distintas respues- tes, sino la exposición crítica de los principales argumentos esgrimidos a la hora de abordar
tas a esta pregunta. Algunos creen que están plenamente vinculados mientras que otros los citados problemas. A través de la comprensión de tales argumentos se pretende que el
insisten en que no tienen ninguna relación. En su nuevo libro, Ronald Dworkin muestra que lector pueda formarse su propia opinión acerca de estas cuestiones.
Estas razones hacen que este texto sea especialmente recomendable corno manual de fi- adecuada para dar cuenta del papel que desempeñan las descripciones en los enunciados
normativos.
losofía del derecho.
A partir de su rechazo de la concepción puente, cuestiona la difundida tesis según la cual
Habermas: Lenguaje, Razón y Verdad la justificación de una sentencia judicial requiere que el contenido de la decisión sea una
Los fundamentos del cognitivismo en Jürgen Habermas consecuencia deductiva de ciertas premisas normativas y fácticas.
Pere Fabra
Este libro versa sobre los fundamentos filosófic-lingüísticos que subyacen a la teoría de Una metateoría del positivismo jurídico
la racionalidad y, correlativamente, a la teoría de la verdad y la teoría moral desarrolladas Roberto M. Jiménez Cano
por Jürgen Habermas. Después de analizar los motivos que llevaron al sociólogo alemán
a desarrollar un programa claramente filosófico de fundamentación lingüística, el libro se La cuestión sobre el estatuto teórico y metodológico del positivismo jurídico es una de las
introduce en este núcleo lingüístico -la pragmática formal y la teoría del significado a discusiones centrales en la filosofía del derecho contemporánea. En efecto, no sólo quie-
ella asociada- a fin de valorar si resulta lo suficientemente sólido para sustentar la com- nes comparten las perspectivas iuspositivistas, sino también aquellos otros que las recha-
pleja construcción teórica habermasiana, cuyo objetivo último -desde la disputa del zan, encuentran en sus postulados metateóricos un fecundo campo de análisis y debate.
positivismo hasta Faciicidad y Validez- estriba precisamente en la defensa de una posi- Este libro identifica el positivismo jurídico con un modo general y descriptivo de hacer teo-
ción claramente cognitivista en relación con las cuestiones prácticas (moral, derecho y ría del derecho. Desde este punto de partida se abordan las cuestiones relativas al objetivo,
política). caracteres y herramientas propias de esta escuela de pensamiento jurídico, aconsejando y
justificando las transformaciones oportunas. Sin olvidar, por su parte, la exposición y discu-
Con la pragmática formal Habermas pretendía contribuir a la formulación de una teoría sión de las actuales versiones en pugna del positivismo jurídico: incluyente y excluyente.
de la acción comunicativa y una teoría de la racionalidad. Debía servir de fundamento de Filósofos y teóricos del derecho encontrarán en este libro un lugar desde el cual discutir las
una teoría social crítica y abrir el camino para desarrollar una concepción de la moral, del metas, instrumentos y tesis del positivismo jurídico y, en su caso, adherirse a ellas.
derecho y de la democracia en términos de teoría del discurso. Esta obra recorre la es- Concepciones del derecho y de la verdad jurídica
tructura y supuestos de este planteamiento filosófico-lingüístico y muestra cómo la ten-
sión que atraviesa la teoría del significado de Habermas resuena también necesariamen- Concepciones del derecho y de la verdad jurídica
te en su teoría de las pretensiones de validez y, en concreto, en la supuesta analogía Germán Sucar
entre la verdad y la corrección normativa que se halla en la base de su defensa del cog-
nitivismo. A partir de la relectura de algunos de los conceptos fundamentales de la teoría La comprensión de la naturaleza de la verdad jurídica es, sin duda, uno de los desafíos
de la acción comunicativa y su integración con elementos de la pragmática normativa capitales que debe enfrentar el pensamiento jurídico. Ella constituye, en efecto, el hori-
propuesta por Robert Brandom y otras aportaciones de la filosofía del lenguaje contem- zonte de proyección tanto de la práctica como de la teoría jurídica. No obstante, no se
poráneas, el libro plantea una posible reformulación del esquema habermasiano que cuenta todavía con una formulación satisfactoria de este conjunto de interrogantes. En el
debería permitir continuar defendiendo el proyecto cognitivista desde unas bases filosó- presente libro, Germán Sucar se propone avanzar sobre el tópico sosteniendo que todo
intento serio de respuesta exige una indagación acerca de las diferentes teorías sobre la
ficas más sólidas.
naturaleza del derecho, así como de la distinción de ciertos niveles de análisis. De esta
Normas y justificación suerte, se examinan críticamente distintas concepciones del derecho en sus diversas
Una investigación lógica variantes, y se defiende una versión del positivismo que contesta las más importantes
Hugo R. Zuleta objeciones que le han sido dirigidas y que permite explicar adecuadamente las numero-
sas cuestiones involucradas en la elucidación de la verdad jurídica. En el contexto de
La comprensión de los razonamientos jurídicos exige un análisis adecuado de la estructura esta discusión se abordan con precisión y originalidad temas de la mayor actualidad para
lógica de los enunciados normativos. Para ello, es necesario traducirlos a un lenguaje for- la teoría del derecho, como la naturaleza y alcance de las tesis que definen el positivismo
malizado. jurídico, su eventual compromiso con el antirrealismo, la interpretación del derecho, las
El autor comienza por exponer algunos criterios orientadores para afrontar esa tarea, des- dificultades que gener¡:m su identificación y aplicación, la indeterminación y la derrotabi-
tacando el papel central que desempeña generalmente la consideración de las condiciones lidad de las normas y su impacto en la determinación de los valores de verdad de los
de verdad de los enunciados involucrados. Esto lo lleva a cuestionar la posibilidad de esta- enunciados jurídicos, así corno el juego de las nociones de aplicabilidad y pertenencia en
blecer la forma lógica de los enunciados que expresan normas, a menos que se admita, el marco de la reconstrucción sistemática del material normativo. El análisis se ve enri-
contrariamente a la opinión más común entre los filósofos, que es posible atribuirles valores quecido, asimismo, por los desarrollos de la filosofía contemporánea en el dominio de la
de verdad. Además, encuentra que la atribución de valores de verdad es también necesaria ontología, la semántica y las teorías de la verdad (como el realismo metafísico, el escep-
para justificar una genuina lógica de normas. ticismo semántico, la vaguedad o las concepciones deflacionaria y substantivas de la
verdad), de los que el autor se vale para defender sus tesis. Uno de los méritos principa-
Define las condiciones de verdad de las normas mediante una semántica de mundos posi- les de esta obra es el haber logrado articular esa vasta multiplicidad de cuestiones en
bles, y muestra la utilidad de ese enfoque para analizar algunas conocidas paradojas. una exposición sistemática.
Sobre esa base confronta dos concepciones de las normas condicionales, las llamadas
«concepción puente,, y «concepción insular», según la denominación introducida por Este libro, lúcido y de exposición clara, contribuirá con toda certeza a una mejor intelección
Alchourrón. El autor defiende la segunda, entre otras razones, porque la considera más de las perplejidades que suscita la complejidad de la práctica y la teoría jurídica actual.
La (i)legitimidad democrática del control judicial de las leyes
Sebastián Linares
En el desarrollo de la democracia inevitablemente surgen dilemas constitucionales acerca
de quién debe tener la última palabra institucional en el proceso político de toma de deci-
siones, y de acuerdo con qué criterios. Dentro de estos dilemas entra en juego el lugar que
deben ocupar los jueces en las estructuras de decisión política desde la justicia constitucio-
nal. El libro representa, pues, un ensayo que intenta abordar el problema de la autoridad
final en una democracia, y para ello navega entre los diversos dilemas morales, normativos
e institucionales que presenta el control judicial de las leyes en las democracias modernas.
En este sentido, el libro nos alerta de los peligros de sobredimensionar el papel político de
los jueces en detrimento del principio democrático, y lo hace a partir de un rico diálogo in-
terdisciplinario entre la ciencia política, la teoría política, la filosofía del derecho y el dere-
cho constitucional. Según el autor, el problema de la autoridad final en una democracia
debe resolverse apelando a argumentos generales, relacionados con la igualdad, dignidad
y autonomía de las personas y con el valor epistémico de los procedimientos de toma de
decisiones. Luego de hacer un repaso minucioso del debate sobre los fundamentos del
control judicial de las leyes, y decantarse por la corriente que defiende la supremacía del
Poder Legislativo, el autor explora distintos modelos débiles de justicia constitucional, en
los cuales la autoridad final recae en el Congreso, y propone un diseño alternativo con
miras a promover el diálogo entre ramas de gobierno.

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