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Derecho Constitucional Prof.

Andrés Rosetti Año 2013

Derecho Constitucional
Bolilla 1
I. Constitución y Derecho Constitucional
A) Sociedad, política, estado y constitución

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La política precede al derecho, sin embargo, existe un feedback entre ambos.
El derecho es un conjunto de normas que regulan la conducta y presuponen una
autoridad. De esta manera, facilita la cooperación y favorece la convivencia, pero también
puede ser un instrumento de dominación y favorecer o mantener el statu quo.
Nino enuncia dos razones para obedecer al derecho: una moral (por una convicción del
sujeto) y otra prudencial (por miedo al castigo o pena).
¿Cómo hacemos para saber cuál es el derecho? El derecho sigue al Estado. El

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instrumento que unifica el derecho en un Estado es la constitución. Decir que la constitución es
“derecho” equivale a afirmar que la constitución manda, prohíbe, permite, obliga, vincula, tiene
fuerza normativa o vigor normativo.
Cuando hablamos de derecho positivo, hablamos de un derecho que está vigente, que
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funciona, que tiene efectividad: tiene vigencia sociológica en y por las conductas humanas.
Cuando hablamos de constitución formal aludimos a la que está escrita, a la que está codificada
en su normativa escrita; y cuando hablamos de constitución material nos referimos a la que
funciona y se aplica, tanto con normas escritas como con normas no escritas, o sea, a la que
podemos encontrar en la dimensión sociológica del mundo jurídico constitucional.
La constitución formal u oficial es sólo un sector del aparato normativo constitucional,
LA

casi siempre el preponderante. Tiene dos características principales:


a) RIGIDEZ. Esto significa que no puede ser reformada por el mismo procedimiento que una ley
ordinaria. En tal caso, la constitución rígida es superley y adquiere supremacía. La rigidez de
la constitución tiene por objeto impedir que el poder legislativo pueda corregirla a su
antojo.
FI

b) ESTRUCTURALIDAD. La forma escrita tiende a dar certeza y seguridad a la constitución.


La constitución formal-oficial cumple una misión clave: estructurar (en lo esencial) al
Estado, en un doble sentido:
a) Como estructura de poder, diseña en lo fundamental la arquitectura del estado y prescribe
quien, cuanto, que y como manda.


b) Como estructura de derechos, marca los atributos de los habitantes frente al Estado y entre
sí.
c) Como estructura de valores, la constitución perfila ideológicamente al Estado, indica cuáles
son sus metas supremas y prioriza ciertos intereses.

B) Cláusulas constitucionales

Cláusulas Caracteres
Dogmáticas Se refieren al modo o manera como se sitúan políticamente los hombres en el Estado,

1 Florencia Bollatti

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tanto en la relación del hombre con el estado como en las relaciones con los demás
hombres.
Orgánicas Se refieren al poder, a sus órganos, sus funciones, sus competencias, y las relaciones de
órganos y funciones.
Operativas Son autosuficientes y autoaplicativas.
Programáticas Obligan a que se les dé desarrollo a través de otras normas y políticas que deben
completarse para que funcionen plenamente. Cuando los órganos de poder que tienen
a su cargo ese deber de desarrollar las normas programáticas no lo cumplen, incurren
en violación de la constitución por omisión.

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Transitorias

C) Derecho constitucional: concepto, objeto y fuentes

Concepto y objeto
El derecho constitucional se ocupa de la organización fundamental del Estado. Se refiere a la
estructuración de los poderes básicos de ese Estado y a la delimitación de las facultades, competencias y
atribuciones de éste, así como al reconocimiento de los derechos personales y sociales que se reputen

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esenciales.
Por ocuparse de asuntos fundamentales, se atribuye al derecho constitucional el carácter de
causalidad del orden jurídico total de un país, al indicar quién hace las normas y cómo debe elaborarlas,
al mismo tiempo que fija ciertas directrices mínimas de contenido de esas reglas subconstitucionales.
DD
Fuentes
a. FUENTES DE CONSTANCIA. Estos son los modos en que pueden manifestarse las normas
jurídicas: texto constitucional, ley, decreto ley, etc.
Las normas del derecho constitucional se refieren a la organización fundamental del Estado.
Pero las hay de distinta categoría: unas tienen supremacía, en el sentido que son superiores
LA

a las demás (normas de derecho constitucional primario). A las restantes, las denominamos
normas de derecho constitucional secundario.
Desde otra perspectiva, las normas de derecho constitucional son formales cuando resultan
pronunciadas por el Estado según el procedimiento constitucional y legal en vigor; e
informales si emergen del derecho consuetudinario y del derecho repentino.
FI

El conjunto de reglas de derecho constitucional formal e informal integra un bloque de


constitucionalidad.

Además de la constitución formal, hay otras fuentes del derecho constitucional que, en algunos
casos, son más importantes, en la realidad jurídico-política, que la primera.


1. Derecho constitucional formal primario


- Leyes constitucionales (ley conforme o bajo la constitución).
- Leyes constitucionalizadas (la constitución da rango constitucional a ciertas leyes
dictadas con anterioridad).
- Leyes cualificadas (algunas leyes dictadas por el parlamento, declaradas como
irreversibles).
2. Derecho constitucional formal secundario. Se integra con normas no incluidas en la
constitución formal, pero que tratan temas constitucionales (es decir, que atañen a lo
fundamental de la organización y funcionamiento del Estado).

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3. Normas sobre derecho internacional. Algunos aspectos de derecho internacional regulan


temas que también están tratados en la constitución o en otras fuentes del derecho
constitucional local. Tal fenómeno se ha acrecentado durante las últimas décadas.
4. Derecho informal. Bajo este título se hace referencia al derecho constitucional no
oficialmente promulgado por el Estado o por los órganos habilitados por éste. Se integra con
la costumbre constitucional (derecho constitucional consuetudinario) y con el derecho
constitucional repentino.
La importancia del derecho constitucional informal, en particular del consuetudinario, es
enorme, ya que, siendo la constitución formal generalmente escueta y, muchas veces,

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antigua, sus cláusulas son habitualmente complementadas y hasta sustituidas por normas
emergentes de la costumbre constitucional. La costumbre es producto de los operadores
específicos del derecho constitucional: quienes actúan la constitución (PE, legisladores,
jueces). Habitualmente el pueblo no es protagonista jurídico del derecho constitucional, en
los países con democracias básicamente representativas donde “no delibera ni gobierna”.
El derecho repentino se caracteriza, a diferencia del consuetudinario, por no requerir tiempo
para su formación. Nace de la realidad, como la costumbre, pero aquí, el precedente pasa de

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inmediato a ser conceptuado como obligatorio.
5. Normas extranjeras. Derecho extranjero y comparado.
6. Derecho natural.
7. Principios de derecho.
DD
- De derecho positivo emergentes de la propia constitución.
- Basados en normas legislativas.
- Generales del derecho.
- Específicos del derecho constitucional (supremacía, funcionalidad, principalidad, etc.).
- Del derecho internacional.
8. Doctrina. Generalmente se concibe a la doctrina jurídica como fuente del conocimiento de
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las normas, en el sentido que explica, desarrolla y critica y expone científicamente el orden
jurídico constitucional.
Sin perjuicio de que eso sea cierto, también es verdad que la doctrina opera como fuente
real de normas constitucionales, en cuanto contribuye a producirlas.
9. Derecho judicial. Es distinto el peso jurídico que tienen las sentencias de los jueces en un
FI

sistema difuso o en uno concentrado de control de constitucionalidad.

b. FUENTES MATERIALES. También llamadas indirectas, consisten en los factores económicos,


religiosos, históricos, psicosociales, etc., que son causa y explican el contenido de una
norma de derecho constitucional.


D) Relaciones con la ciencia política, el derecho administrativo, el derecho


internacional público

Relaciones entre el derecho constitucional y el derecho internacional


¿Qué ocurre si una regla de derecho constitucional colisiona con una de derecho internacional?
Para el dualismo, hay dos órdenes jurídicos diferentes: el internacional y el nacional. Como el
Estado nacional es soberano, y no reconoce sobre sí mismo un derecho superior, la constitución está por
sobre el tratado; el derecho internacional se aplica en el Estado solo en la medida en que este lo admita
y reconozca. La constitución pues, es válida y tiene primacía con independencia de su conformidad o
disconformidad con el derecho internacional.

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Para el monismo, en cambio, el derecho internacional está por encima del derecho nacional. Por
ello, el Estado local puede dictar su constitución, en tanto no lesione al derecho internacional. En
definitiva, el Estado nacional no es soberano, en el sentido que pueda decidir lo que quiera.
La oposición entre monismo y dualismo es atenuada por ciertas posiciones intermedias.
La fórmula corriente es admitir constitucionalmente al derecho internacional. Ese
reconocimiento es importante porque implica consentir constitucionalmente tanto al derecho
internacional convencional, derivado de tratados, como al derecho internacional consuetudinario, y al
derecho internacional ordinario y al derecho internacional superior o imperativo, que es obligatorio para
todos los Estados.

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Hay diferentes posturas sobre la inclusión y el lugar jerárquico de los tratados con respecto a la
constitución:
- Determinadas constituciones equiparan los tratados internacionales a una ley común
del Estado.
- Otros Estados dicen que el tratado es superior a la ley, pero inferior a la Constitución.
- Y otros otorgan supremacía al tratado sobre la constitución, con diferentes alternativas.

F) Interpretación constitucional

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Cuando tenemos una constitución con normas escritas, interpretar esas normas es buscarles el
sentido, o sea, lo que quieren significar. Pero, además, hay que interpretar las normas que están por
debajo de la constitución para averiguar, al compararlas con la constitución, lo que quieren decir y el
DD
sentido que hay que darles.
La interpretación puede tener un fin de puro conocimiento o un fin aplicativo práctico.
Cuando se hace interpretación, nunca se puede ir en contra de la voluntad histórica del autor de
la constitución, pero se puede y se debe efectuar una interpretación dinámica que, sin descartar aquella
voluntad, vaya buscando con criterio finalista un sentido actualizado para cada momento y
circunstancia.
LA

Cuando falta una norma en la constitución o en los planos que se sitúan debajo de ella, hay que
cubrir ese vacío, que suele apodarse laguna. Hay una carencia o ausencia de norma, y para salvar la
omisión de norma hay que hacer una operación de relleno o cobertura, que se llama integración.
La integración también exige respetar la constitución, de modo que para elaborar la norma
faltante y dar solución a un caso, esa norma que se fabrica como cobertura de la norma ausente debe
ser compatible con la constitución. Esto implica que hay que – a la vez – interpretar la constitución para
FI

ver si la norma fabricada como supletoria de la que falta está o no de acuerdo con la constitución. De no
respetarse la constitución, la norma sustitutiva de la norma que falta haría incurrir en
inconstitucionalidad a la decisión que para el caso se adoptara mediante integración.
Tanto la interpretación como la integración son mecanismos que cobran un papel trascendente


cuando los jueces ejercen el control de constitucionalidad.

II. El constitucionalismo
El llamado constitucionalismo o movimiento constitucionalista es un proceso político jurídico
que, en su versión inicial, a partir del siglo XVIII, tuvo por objetivo establecer en cada Estado un
documento legal – la constitución – con determinadas características: es un documento legal que consta
de un texto escrito, único y orgánico con supremacía jurídica sobre el resto de las normas, que
estructura básicamente al Estado, dividiéndolo en – al menos – tres poderes y enuncia determinados
derechos personales, conforme a una ideología política concreta (el individualismo liberal).
El movimiento constitucionalista procuró así racionalizar el poder político, creando la imagen del
gobierno de la ley.

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A) El constitucionalismo clásico
El constitucionalismo de la primera etapa (siglos XVII a XIX) está al servicio de la burguesía, que,
a partir del siglo XVII, triunfa sobre el rey y la aristocracia y el clero. Esa victoria se concreta en 3 grandes
revoluciones, que producen diversos documentos constitucionales de gran predicamento posterior: la
inglesa, la estadounidense y la francesa.
La burguesía manejará una doctrina de autolegitimación, la ideología individualista y liberal, y
propiciará la sanción de ciertas leyes supremas (las constituciones) destinadas a afianzar, de modo
solemne y sólido, el nuevo estado de cosas.
Las bases ideológicas fundamentales son las siguientes:
- La idea de sociedad posesiva de mercado, aportada por Hobbes. Al Estado le toca velar

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por el cumplimiento de los contratos.
- Locke aporta la idea de derechos naturales, previos al Estado. Este existe,
sustancialmente, para asegurar a cada uno su propiedad (vida, libertad, bienes).
- Presencia de un “orden natural” en la economía que la regula armoniosamente. Bueno
es, entonces, que el Estado no se entrometa en ese terreno (laissez faire). De aquí se
deriva, obligadamente, la ley de la oferta y la demanda.

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- Idea de nación como sujeto del poder constituyente (Siéyes). Esta nación se integra,
básicamente, por la burguesía. El ejercicio del poder constituyente debe confiarse a
representantes extraordinarios (asamblea constituyente).
- Teoría de la representación política (Montesquieu).
DD
El producto final de este proceso ideológico es:
1. Cualquier estado debe tener una constitución formal.
2. Se instaura constitucionalmente un orden económico individualista y liberal, declarándose a
la propiedad como derecho inviolable.
3. Un nuevo orden político, con directrices antiaristocráticas y desconocimiento del
proletariado.
LA

4. La igualdad constitucional no borra las desigualdades reales. La única desigualdad


condenada era la que provenía de la esclavitud.

Crisis
Los tres ideales supremos del constitucionalismo liberal-individualista, enunciados al producirse
la Revolución francesa (igualdad, libertad, fraternidad), quedaron desvirtuados por aplicación del propio
FI

sistema jurídico-político que los proclamaba.


Acontecimientos tecnológicos y económicos produjeron fenómenos de enorme concentración
económica que, en definitiva, extinguieron la libre concurrencia del mercado.
La igualdad formal que declaraban las constituciones contrastó con enormes diferencias sociales


entre la alta burguesía y el proletariado.


Emerge con toda fuerza un problema gravísimo e insoportable: la cuestión social. Diferentes
doctrinas políticas reclamaban un nuevo orden no individualista. Hasta el propio liberalismo terminó por
aceptar la necesidad de una reformulación sistemática: el neoliberalismo.

B) El constitucionalismo social
Despuntó con la revolución de febrero de 1848 en Francia y dictó la constitución del mismo año.
Posteriormente se concreta en las revoluciones mejicana de 1910 y alemana de 1918.
Este constitucionalismo neoliberal-social es policlasista, pluripartidocrático y en cuanto a la
cuota de poder concedida al Estado, moderado.

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- El constitucionalismo social reclama una relativa igualdad de hecho entre los seres
humanos.
- A la tesis de “democracia representativa”, el constitucionalismo social añade la idea de
“democracia participativa”.
- Dignificación ética y política del trabajo y los trabajadores.
- Función social de la propiedad.
- La dignidad como meta gubernativa (salud, vivienda, educación). Estado de bienestar.
- La solidaridad como deber jurídico.
- Justicia social

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- Intervencionismo estatal: el Estado debe asumir un rol protagónico en la vida
económica y social: legisla más, regula más, etc.
Postulados:
1. Tiene por meta establecer un orden económico distinto. Es usual que los Estados se
definan como sociales o que reconozcan a la justicia social.
2. Se conceptúa al trabajo como un deber y función social. Consecuentemente, hay una
protección constitucional del trabajo y el trabajador (remuneraciones justas, igual

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salario por igual tarea, sueldos mínimos, asignaciones familiares, jornadas limitadas,
descanso y vacaciones, derecho a sindicalizarse, derecho a huelga, etc.).
3. En las constituciones se regula la actividad empresarial pública y privada, los fines
estatales en la economía, etc.
DD
C) Constitucionalismo actual, derechos de la tercera generación y la
internacionalización de los derechos humanos.
Al declinar el siglo XX, el constitucionalismo contemporáneo registra estas notas peculiares:
- El aumento del número de constituciones formales, a raíz de la multiplicación de los
Estados independientes.
LA

- El auge del derecho transnacional en las nuevas constituciones con distintas variaciones;
pero, en general, con un reconocimiento en las constituciones nacionales, de las normas
del derecho internacional y de autoridades supranacionales.
- La acentuación del principio de desconcentración (división de funciones y multiplicación
de estructuras), con la aparición de numerosos órganos extrapoder, situados fuera de la
esfera de los tres poderes clásicos.
FI

- El enunciado de nuevos derechos personales, como la “objeción de conciencia” para


prestar el servicio militar; el derecho a la propia imagen; el derecho a la protección del
medio ambiente y de protección de consumidores; mujeres, niños, adolescentes,
ancianos y discapacitados, etc. Son los llamados “derechos de tercera” (o “cuarta
generación”).


- En Latinoamérica, el reconocimiento de derechos especiales a las comunidades


indígenas, incluyendo la admisión de sus propios órdenes jurídicos, autoridades y
sistema de justicia, como su inserción en los poderes del gobierno.
- Numerosos autores hablan de “neoconstitucionalismo”.

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Bolilla 2
I. Poder constituyente
A) Concepto
La imposición de la constitución, su cambio, inaplicación o desaparición son obra de quien ejerza
el poder constituyente.
La expresión poder constituyente refiere tanto a la facultad o potencia para establecer y alterar
la constitución, como a quién lo hace.

OM
Clasificación
Normalmente, una constitución es producto del poder constituyente de su propio país, en
síntesis, del poder constituyente interno.
Sin embargo, algunas veces la constitución de un país es producto del poder constituyente de
una o más naciones extranjeras, ya de modo total, ya parcial. En otros supuestos, un poder extranjero,
aunque no dicte normas constitucionales nacionales, influye en el poder constituyente interno. Es
factible, entonces, hablar de un poder constituyente externo.

.C
a) Poder constituyente originario
Este, no en el sentido cronológico, sino en cuanto a su cuota de poder, no está sometido a
normas jurídicas preexistentes de derecho positivo. Se lo puede considerar, pues, revolucionario e
DD
ilimitado (respecto del derecho positivo). Esto quiere decir que no tiene límites provenientes de una
instancia de derecho positivo superior. No significa tampoco desconocer la suprapositividad del valor
justicia, ni los límites que derivan del derecho internacional público. Finalmente, hay que tomar en
cuenta los condicionamientos que, según el lugar, el momento y la cultura, provienen de la realidad con
todos sus ingredientes concretos.
Tradicionalmente se define al poder constituyente originario como autónomo, incondicionado,
LA

trascendente con relación al orden jurídico positivo. Otros le atribuyen la “soberanía originaria,
extraordinaria, suprema y directa”.
Puede ser fundacional, cuando dicta la primera constitución del Estado, al crearse éste, y
siempre que actúe sin topes normativos, o posfundacional, si opera después de haberse creado el
Estado, pero también libre de reglas jurídicas preexistentes.
FI

b) Poder constituyente derivado


Es el sometido a reglas jurídicas preexistentes o de derecho positivo. Casi siempre importa un
poder de reforma o enmienda de una constitución previa; pero en otros casos posee también poder de
reemplazo, ya que puede estar facultado para sustituir una constitución por otra.


Se discute si el poder constituyente derivado significa, en realidad, poder constituyente (para


algunos solo importa un poder legislativo extraordinario), con ribetes de poder político más que jurídico.

Titular
Es usual distinguir entre la titularidad del poder constituyente (generalmente conferida al
pueblo o la nación; es decir, en quién se hace formalmente residir la potestad constituyente, y a quién se
le atribuye o imputa la decisión del poder constituyente), y el ejercicio de tal poder, o sea, el desempeño
de éste por los autores de la constitución. Los operadores o “ejercitadores” del poder constituyente
pueden ser o uno solo (sistema unipersonal) o varios (convención o asamblea constituyente).

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Límites
Al poder constituyente derivado, cabe señalar los siguientes límites:
a) El orden jurídico internacional y transnacional, cuyas reglas pueden limitar la aptitud
constituyente de un país.
b) Cláusulas pétreas.
c) De lugar.
d) De tiempo.
e) De procedimiento:
- Constitucionales.
- Dictadas por el propio poder constituyente.

OM
- Dictadas por el poder preconstituyente.

B) Poderes constituidos
Respecto del Gobierno Federal, la Constitución tiene cuatro secciones: “Del Poder Legislativo”
(arts. 44 a 86), “Del Poder Ejecutivo” (arts.87 a 107) y “Del Poder Judicial” (arts. 108 a 119). La reforma
de 1994 agregó una cuarta sección, relativa al Ministerio Público (art. 120), que más que un “poder” es
un órgano “extrapoder”. Pero aparte de aquellos poderes explícitos, es factible deslindar otros dos: el

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poder constituyente, encarnado en la “convención” mencionada en el art. 30, y el poder electoral,
órgano de designación previsto en el art. 45, en manos del pueblo.

C) El fallo de la Corte en el caso Fayt


DD
La jurisprudencia de la Corte ha perseverado en su axioma de que la reforma constitucional
tipifica una cuestión política no judiciable; o sea, que no puede ser objeto de revisión o control judicial.
Sin embargo, después de la reforma de 1994, un caso muy especial llevó a la Corte a declarar que era
inconstitucional la nueva norma que a los jueces designados antes con inamovilidad vitalicia les fijaba
plazo de desempeño solamente hasta cumplir 75 años (sentencia en el caso “Fayt” de 1999).
LA

II. Reforma constitucional


A) El procedimiento del artículo 30
El art. 30 de la Constitución Nacional dice: “La Constitución puede reformarse en el todo o en
cualquiera de sus partes. La necesidad de reforma debe ser declarada por el Congreso con el voto de dos
FI

terceras partes, al menos, de sus miembros; pero no se efectuará sino por una convención convocada al
efecto”.
Se discute si la declaración de necesidad de reforma realizable por el Congreso puede ser total,
o si existen puntos irreformables de la Constitución (es decir, cláusulas pétreas).
El art. 30 da pie a la tesis amplia. Del texto de la constitución, sin embargo, se desprenden


algunas frases que permiten suponer que el constituyente ha querido impartir directrices perennes,
como borrar para siempre la pena de confiscación de bienes (art. 17), o la pena de muerte por causas
políticas y toda especie de tormento y azotes (art. 18). El art. 33, por su parte, fue sancionado con la
idea de que existen derechos naturales de los hombres y de las sociedades, superiores y anteriores a
cualquier constitución, que ninguna de ellas puede ignorar o desconocer.
Entre otras cláusulas pétreas, figura la drástica y definitiva abolición de la esclavitud (art. 15) y la
prohibición de conceder facultades extraordinarias o la suma del poder público (art. 29). La Corte
Suprema advirtió que existen “cláusulas inmutables” en la Constitución, y mencionó al respecto los arts.
1 y 33.

8 Florencia Bollatti

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Con respecto a la mayoría, consuetudinariamente se ha tomado en relación con los miembros


presentes en la sesión respectiva, una vez conseguido el quórum para sesionar.

B) Declaración de necesidad de reforma en el congreso


Al Congreso de la Nación, según el art. 30, le toca declarar la necesidad de la reforma, facultad
que para muchos autores significa ejercer un “poder preconstituyente”. Importa, en verdad, un poder
de convocatoria.
Respecto al modo de declarar la necesidad de reforma, el derecho consuetudinario argentino ha
resuelto tal interrogante; en este caso, el Congreso se debe expedir por ley, y a que en todas las
reformas dispuestas por gobiernos de derecho así se decidieron.

OM
D) La declaración de jerarquía constitucional de los tratados internacionales de
derechos humanos
(En Bolilla 3).

Bolilla 3

.C
I. Supremacía Constitucional
Decir que la constitución tiene supremacía alcanza dos significados posibles: a) con uno
queremos afirmar que la constitución material es la base o fundamento que le da efectividad y
DD
funcionamiento al orden jurídico-político de un estado; b) con otro, adosado a la tipología de la
constitución formal, se señala que, por estar revestida de superlegalidad y supremacía, la constitución
impone como “deber ser” que todo el mundo jurídico inferior a ella le sea congruente y compatible.
El orden jurídico se escalona en planos de gradación jerárquica, de modo que cuando se disloca
esa gradación se produce una inconstitucionalidad en los planos inferiores que no compatibilizan con los
superiores.
LA

B) Recepción en la Constitución Nacional

“Reflexiones sobre la supremacía y el control de constitucionalidad en la Argentina”,


por Andrés Rossetti
Este principio aparece juntamente con el surgimiento del constitucionalismo y su objetivo
FI

central, se afirma, pretende ser el de “limitar el poder”.


Concentrándonos en el texto normativo de la “norma suprema”, podemos decir que la
supremacía constitucional en Argentina puede visualizarse en diferentes artículos de ella, a saber:
- En lo que respecta a la supremacía del ordenamiento jurídico federal sobre los


provinciales: arts. 5, 31 y 128.


- En lo que se refiere a la supremacía de la constitución por sobre la “legislación”
nacional: art. 28.
- En cuanto a los tratados: arts. 27 y 75 inc. 22 y 24.
- La supremacía sobre los “poderes constituidos: arts. 65, 93 y 112.
Fundamentalmente de la primera parte del art. 31 se desprende lo que podríamos llamar una
especie de “cuadro clásico” o de “pirámide jurídica” de las normas.
Respecto al art. 75 inc 22, se desprenden algunas interrogantes:
a) ¿Tienen exactamente la misma jerarquía que la Constitución los “tratados” de derechos
humanos “con jerarquía constitucional?

9 Florencia Bollatti

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Hay que considerar que el inc. 22. Otorga jerarquía constitucional a los instrumentos pero
agrega tres exigencias o condiciones:
1. En las condiciones de su vigencia. Ello significa, su primera y “original” interpretación,
que los documentos de derechos humanos tienen jerarquía constitucional de acuerdo a
cómo han sido incorporados al derecho interno al momento de obtener la mencionada
jerarquía, sin considerar los puntos que han sido objeto de reserva por parte de nuestro
país y de acuerdo con las declaraciones “interpretativas” que se hayan formulado.
A su vez, “en las condiciones de su vigencia” ha sido entendido posteriormente en un
segundo sentido, que ella quiere decir que los documentos de derechos humanos
tienen jerarquía constitucional en las condiciones que “tienen vigencia” en el derecho

OM
internacional o regional en el que los tratados están insertos. Es decir, casi todos los
tratados a los que se les dio jerarquía constitucional tienen órganos de “monitoreo” o
control del cumplimiento de cada uno de los mencionados documentos. Las
resoluciones tomadas por los organismos que monitorean los tratados de DD.HH. con
jerarquía constitucional en sus distintas formas están “actualizando” lo dispuesto en
dichos tratados. Es el “como” tienen vigencia. Para resolver los diferentes casos

.C
internos, los jueces deben tener presente la interpretación realizada por estos
organismos en relación con los tratados que ellos monitorean, ya que dichas
“interpretaciones” se entienden como parte del tratado y, por tanto, tienen “jerarquía
constitucional”.
DD
2. No derogan artículo alguno de la primera parte de la Constitución. Ya mayoritariamente
se acepta que la Constitución más los documentos de derechos humanos con jerarquía
constitucional forman un único “bloque de constitucionalidad” y que, como ha dicho la
Corte Suprema, el constituyente ya ha realizado un control de constitucionalidad al
darle jerarquía constitucional a dichos tratados.
3. Deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos.
LA

Directamente relacionada con la anterior.


b) ¿Realmente tienen, los demás tratados internacionales, una jerarquía inferior a la
constitución?
Formalmente, puede decirse que la Constitución está por encima de los tratados, pero de
hecho, desde el derecho internacional, el Estado está obligado por las normas de aquél, lo
FI

que supone una (cierta) supremacía del derecho internacional sobre el nacional, al menos
desde esa perspectiva.
c) ¿Dónde se ubican los decretos del Poder Ejecutivo que cumplen funciones similares a la
“ley”, es decir, los llamados “decretos de necesidad y urgencia” y los decretos delegados?
Los dos tipos de decretos tienen una jerarquía igual a las leyes, a las que pueden modificar


sin discusiones, teniendo presente, por cierto, la existencia de algunos límites


constitucionales precisos.
d) ¿Dónde se ubican las constituciones provinciales y los ordenamientos jurídicos provinciales?
Las provincias deben respetar lo dispuesto en los arts. 5 y 123, al dictar su propia
constitución y, por cierto, lo dispuesto en el art. 31 marca la supremacía del ordenamiento
federal sobre el provincial. Sin embargo, hay que ver qué es lo que establece la CN, cual es la
distribución de competencias en las distintas materias, y de allí podrá derivarse, en los
diferentes temas puntuales frente a eventuales conflictos normativos, cuál norma “prima”
en caso de colisión.

1 Florencia Bollatti

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Junto con la pirámide jurídica formal debería existir una pirámide informal, que contemple
entonces, las demás fuentes del derecho y que seguramente genera “menos objetividad” pero “más
realidad”.
Cuadro “corregido” de supremacía constitucional

Fuentes Formales Informales


Primarias La Constitución más los tratados de DD.HH con jerarquía constitucional. La costumbre, la
jurisprudencia, la
sentencia y los
contratos

OM
“constitucionales”.
Secundarias Los tratados internacionales y los concordatos. La costumbre
internacional y las
demás fuentes
informales
Las normas que derivan de los
órganos creados por los

.C
tratados de integración.
La ley, los decretos con fuerza Las Constituciones provinciales y el La costumbre en el
de ley (Decretos de N y U, con resto de las normas provinciales. nivel legal y las
las excepciones señaladas). demás fuentes
“informales” en
DD
relación con este
nivel
Los demás decretos del Poder Ídem en el nivel provincial.
Ejecutivo.
Resoluciones, etc. Ídem en el nivel provincial.
LA

C) El fallo de la corte suprema en el caso “Ekmekdjian”


La Corte Suprema en Ekmekdjian, ha sostenido que el artículo 27 de la Convención de Viena
“impone a los órganos del Estado Argentino asignar primacía al tratado ante un eventual conflicto con
cualquier norma interna contraria”, no exceptuando de tal primacía a la propia constitución, con lo que
se embandera en el monismo.
FI

II. Control de constitucionalidad


Poco vale el principio de supremacía constitucional si no se planifica un aparato de control de
esa supremacía. Esto es, una magistratura constitucional que opere como órgano de control y procesos
constitucionales, mediante los cuales pueda efectivizarse realmente la superioridad de la constitución,


cuando es infringida por normas, omisiones y actos de los poderes constituidos o de los particulares.

A) El caso de la corte Suprema de USA “Marbury c. Madison” de 1803


En la Argentina, al sancionarse la Constitución originaria en 1853, se tomó el modelo
estadounidense en relación con el esquema de poder. La famosa sentencia “Marbury v. Madison”- que
había definido en Estados Unidos la hasta entonces poco clara asignación de esta función estableciendo
que ella quedaba en manos de los jueces en general y de la Corte Suprema en última instancia.

B) Sistemas en el derecho comparado


En razón de quién controla, es decir, del órgano de control, pueden distinguirse:
1. Sistemas judiciales

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1. De tipo difuso o desconcentrado: cualquier juez puede evaluar la constitucionalidad de


una norma u acto (y el efecto de su decisión, por lo común, se ciñe al caso concreto).
Por ej. Estados Unidos y Argentina.
2. De tipo concentrado: programado especialmente por Kelsen, es un régimen concentrado
de revisión de constitucionalidad, es decir, centralizado en un “tribunal constitucional”,
que opera como órgano extrapoder. Por ej. Austria, Italia, España, Portugal, Alemania.
3. Sistemas mixtos: sistemas híbridos compatibilizando las bases de los dos anteriores. Por
ej. Perú, Grecia.
2. Sistemas no judiciales: a cargo del

OM
1. Parlamento o Poder Legislativo
2. Poder Ejecutivo
3. Electorado
4. Órganos sui generis
3. Control nacional y supranacional: diferentes convenios internacionales han creado
tribunales transnacionales con la misión de tutelar el derecho comunitario, y cuyas
sentencias definitivas son obligatorias para los Estados, quien debe cumplirlas. En tal caso,

.C
bien puede ocurrir que una misma facultad o garantía sea tratada por ambos
ordenamientos jurídicos. Por su parte, la jurisdicción transnacional está autorizada para
revisar lo decidido por la Corte Suprema nacional, y esto importa un control de derecho
transnacional del derecho reconocido en la constitución local.
DD
En cuanto a las vías procesales, hay:
1. Vía directa, de acción o de demanda: cuando el proceso judicial se promueve para impugnar
la presunta inconstitucionalidad de una norma o un acto;
2. Vía indirecta, incidental o de excepción, cuando la cuestión de constitucionalidad se incluye
en un proceso judicial cuyo objeto principal no es el control, sino otro diferente.
3. La elevación del caso constitucional que efectúa un juez que tiene a su cargo un proceso,
LA

derivando la cuestión constitucional que surge en tal proceso al órgano especializado y


único que resuelva dicha cuestión.
Cuando preguntamos quién o qué sujeto puede promover el control constitucional:
1. En el control restringido, sólo determinados sujetos están habilitados para reclamar el
funcionamiento del órgano de control de constitucionalidad. Por ej. Francia.
FI

2. En el control amplio, quién tenga un derecho subjetivo o un interés legítimo vulnerado por
una norma constitucional, está habilitado para impetrar ante la justicia la declaración de
inconstitucionalidad. Por ej. EE.UU. y Argentina.
3. El control amplísimo se da en las acciones populares. Por ej. Hábeas Corpus de Argentina.
4. El control automático ocurre cuando sin que nadie lo requiera, por mero imperativo


constitucional, un órgano está obligado a evaluar la constitucionalidad de una norma u acto.


Según los efectos del control:
1. Efecto restringido o inter-partes, que mantiene (fuera del caso) la vigencia general de la
norma declarada inconstitucional. El efecto se limita a las partes intervinientes en ese
proceso.
2. Efecto amplio, extra-partes o erga-omnes, cuando la sentencia invalida con alcance general
la norma declara inconstitucional y el efecto se extiende más allá del caso.

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C) El sistema argentino: órganos, vías procesales y efectos de las sentencias

Órganos
En nuestro país el sistema de revisión de constitucionalidad es complejo, ya que está ejercitado
por distintos sujetos. El órgano más importante es el Poder Judicial, no por encargo expreso de la
Constitución (ya que ella nada dice de modo explícito, salvo, después de 1994, una escueta referencia al
amparo), sino por construcción jurisprudencial y legislativa, siguiendo las directrices de la Corte
Suprema de los Estados Unidos, principalmente en “Madbury v. Madison”.
El Congreso es también agente de control de supremacía de la Constitución. Adopta, en tal
sentido, medidas de autocontrol cuando desecha proyectos de ley por vulnerar la Constitución (control

OM
preventivo) o cuando deroga leyes que reputa inconstitucionales. Por el mismo motivo ha anulado leyes.
Realiza el control de constitucionalidad del comportamiento de los poderes Ejecutivo y Judicial
mediante el juicio político.
El titular del Poder Ejecutivo concreta asimismo actos de control de constitucionalidad
(preventivo) si veta un proyecto de ley por reputarlo inconstitucional.
Diversos entes, como los colegios profesionales, los tribunales administrativos y los tribunales
de enjuiciamiento de magistrados ejercen, con distintas modalidades, el control de referencia.

.C
Las notas básicas del control judicial de constitucionalidad son:
a) ES DIFUSO. Corresponde a todos los jueces, sin distinción de categorías o jurisdicciones,
nacional o provinciales, aunque de modo particular lo ejerce la Corte Suprema, como
DD
tribunal de garantías constitucionales.
b) FUNDAMENTALMENTE LETRADO.
c) PEMANENTE.
d) ES REPARADOR. Es represivo en cuanto normas, pero es mixto – reparador o preventivo –
respecto de hechos y actos.
LA

e) SUJETOS QUE LO PROMUEVEN. Puede ser articulado por las partes interesadas en un
proceso, pero incluso por cualquier denunciante en la acción de hábeas corpus. Hay acción
popular, también, en el amparo ambiental.
En “Mill de Pereyra”, la Corte Suprema admitió la declaración de inconstitucionalidad de
oficio por los jueces.
f) VIGILA NORMAS, ACTOS Y OMISIONES. Normas (generales o individuales) de cualquier tipo y
FI

también actos concretos, hechos (de particulares o estatales) y omisiones.


g) ES DECISIORIO, AUNQUE SOMETIDO A LA JURISDICCIÓN SUPRANACIONAL. Las resoluciones
judiciales en materia de análisis de constitucionalidad son obligatorias. Conviene alertar que
después de la aprobación del Pacto de San José de Costa Rica, los fallos de la Corte Suprema


pueden ser dejados sin efecto por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, si violan
aquella Convención.
h) LO RESUELTO SE CIÑE AL CASO CONCRETO, SALVO LOS FALLOS DE LA CORTE SUPREMA. El
principio jurisprudencial es que lo decidido en una causa se aplica sólo a ella, sin derogar a la
norma reputada inconstitucional, sin afectar además a las normas análogas ni a normas
futuras. Si se declara inconstitucional una parte de la ley, el resto de ella permanece intacta.
La Corte Suprema ha extendido el valor de su propia jurisprudencia, dándole efecto
vinculante, aunque condicionado, configurando así una regla de derecho constitucional
consuetudinario.

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i) EFECTOS RETROACTIVOS Y RESTITUTIVOS. El efecto preciso en el juicio donde se declara la


inconstitucionalidad de una norma, consiste en que el juez debe resolver la causa como si la
norma no existiera. Desde esta perspectiva, el efecto de la declaración es retroactivo.
Cuando lo que se declara inconstitucional es un acto o un hecho, en un caso será posible
darle al fallo efectos restitutivos.

“Reflexiones sobre la supremacía y el control de constitucionalidad en la Argentina”,


por Andrés Rossetti
Desde el advenimiento de la democracia en 1983 y con la reforma constitucional de 1994, se
han dado una serie de eventos que se vinculan directamente con el sistema de control de

OM
constitucionalidad en Argentina, que permiten manifestar que nos encontramos en un momento de
nuevas perspectivas con referencia al tema. Hay dos cuestiones particularmente “novedosas”: 1) la
nueva forma de entender el control de constitucionalidad que está experimentando la Corte actual, y 2)
la internacionalización del derecho y las nuevas fuentes en relación con el control de constitucionalidad.
Con respecto al primer aspecto, la actual Corte ha empezado a dictar, una serie de sentencias
que podrían denominarse atípicas y que parte de la doctrina ha dado en llamar “exhortativas”. En estas
sentencias el máximo tribunal hace lo que podría denominarse una especie “de análisis o advertencia”

.C
de inconstitucionalidad “tenue, parcial o limitada”, en donde se da a entender que la “situación” es
inconstitucional, pero sin declararlo expresamente, exhortando a los poderes políticos a que se ocupen
de la cuestión a la brevedad posible.
Con referencia al sistema interamericano de protección de los derechos humanos, la Corte
DD
Interamericana de Derechos Humanos, cuyas decisiones obligatorias para nuestro país por haber
aceptado expresamente su competencia, tiene dicho que los jueces de los Estados parte deben realizar
un “control de convencionalidad” al momento de aplicar las normas en sus respectivos procesos, es
decir, deben meritar si la norma es acorde o no con la Convención Americana sobre Derechos Humanos
y con otros documentos del sistema, y de no serlo no deben aplicar ya que eso generaría
LA

responsabilidad internacional del Estado respectivo.

Bolilla 4
I. Antecedentes históricos
FI

A) Institucionales de la época hispánica


El sistema político imperante en nuestro país, antes de su independencia, incluía organismos en
la metrópoli (España) y en América.
En la Península, la autoridad máxima era el rey, quién en la cúspide del poder, toma el título de


majestad e invoca un “poderío real absoluto”.


El organigrama constitucional, respecto de América, se completaba con el Consejo de Indias
(desde 1524), cuerpo con importantes atribuciones de asesoramiento al rey, legislativas y judiciales; la
Casa de Contratación de Indias, con competencias en materia mercantil, impositiva y judicial en ciertos
asuntos; y la Junta de Guerra de Indias, en temas militares.
Superada la figura inicial del adelantado, que tenía facultades ejecutivas, judiciales y militares, la
autoridad principal de cada virreinato era el virrey, a cargo de lo que actualmente sería el Poder
Ejecutivo. Presidía también las audiencias, pero sin voto.
Bajo las órdenes del virrey, actuaban los gobernadores e intendentes.

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En la esfera judicial, operaban los alcaldes y jueces reales, en primera instancia; y en segunda,
las audiencias.
En el ámbito provincial y municipal, los cabildos tuvieron gran significación. Cumplieron
funciones de administración comunal, regional y electoral, además de judiciales, por medio de los
citados alcaldes, a cuyas resoluciones se apelaba, según los casos, al propio cabildo o a la audiencia.
Como puede advertirse, el organigrama de poder era rudimentario y sin una distinción nítida de
competencias.

B) Debate del 22 de mayo de 1810


Ante la situación que sufría España luego de la invasión napoleónica, la sociedad porteña había

OM
quedado totalmente conmovida, y esta inquietud se reflejó en el Cabildo, que decidió pedir autorización
al Virrey Cisneros para convocar a un cabildo abierto “a la principal y más sana parte del vecindario para
que exprese la voluntad del pueblo y acuerde las medidas más oportunas para evitar toda desgracia y
asegurar nuestra suerte vendiera”. Con la venia del virrey la asamblea se realizó el 22 de mayo de 1810.
En la apertura de la sesión se oyó la exhortación del Cabildo aconsejando la adopción de
posiciones moderadas, en las que se tomarían en consideración el espíritu de la ley, el respeto a los
magistrados y especialmente la unión con las provincias interiores. El Obispo Benito Lué y Rega hizo uso

.C
de la palabra tratando de convencer a los presentes para mantener el orden y la paz, no introduciendo
diferencias con la autoridad del Virrey y señalando que si hubiese quedado un solo vocal de la Junta
Central, le deberíamos recibir como a la Soberanía.
DD
Estos argumentos fueron rebatidos por Juan José Castelli, quien señaló que había caducado el
gobierno soberano de España y deduciendo la ilegitimidad de la Junta Central, los derechos de
Soberanía revertían al pueblo de Buenos Aires, quién tenía derecho a su libre ejercicio en la instalación
de un nuevo gobierno.
Los argumentos de Castelli de que los derechos de soberanía recaerían exclusivamente en el
pueblo de Buenos Aires, implicaban una postura jurídica endeble, que fue replicada por el Fiscal Manuel
LA

Genaro Villota que, si bien aceptó la tesis de Castelli en cuanto a la retroversión de la soberanía al
pueblo, alegó que este pueblo no estaba constituido solo por el de Buenos Aires, sino que era preciso oír
a los demás integrantes del virreinato para adoptar una decisión.
Otro abogado criollo, Juan José Paso, señaló que si bien era necesaria la opinión de los pueblos
del interior por la situación que se vivía en Buenos Aires, no era prudente demorar la toma de
decisiones, agregando que debía formarse un gobierno provisional a nombre de Fernando VII.
FI

Finalizado el debate se procedió a la votación, u la mayoría de los votos se inclinó porque el


virrey debía cesar en el mando y recaer este provisionalmente en el Excelentísimo Cabildo, hasta la
creación de una Junta que ha de formar el mismo Cabildo en la manera que estima conveniente.
La tendencia del partido del Virrey votó por la continuación de éste en el mando, pero


aceptando que se asociaran a aquel en el gobierno otras personas.


El partido moderado o del Cabildo propugnaba la finalización del mandato del virrey y su
reemplazo por el Cabildo, como representante legal del pueblo.
El partido revolucionario o del pueblo, estaba de acuerdo con la desaparición del virrey, su
reemplazo por el Cabildo, pero con la salvedad de que no quedara duda de que el pueblo es el que
confiere la autoridad y el mando.

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C) Decretos, reglamentos y estatutos. La Asamblea del Año 13. El Congreso de


Tucumán. Las Constituciones de 1819 y 1826.
1) La Junta de Gobierno que asumió el 15 de mayo de 1810 se reguló principalmente por dos
documentos: el Reglamento de Gobierno, dictado por el Cabildo, y el Reglamento del 28 de
mayo, sancionado por la propia Junta.
2) REGLAMENTO SOBRE LA LIBERTAD DE IMPRENTA. Este documento interesa como una de las
primeras piezas institucionales en favor de un nuevo estilo político (el liberalismo). La Junta
grande lo adoptó el 20 de abril de 1811.
3) CREACIÓN DEL TRIUNVIRATO. Por decreto de la Junta Grande, el 23 de Septiembre de 1811,
se creó un Poder Ejecutivo tripartito.

OM
4) REGLAMENTO DE LA DIVISIÓN DE PODERES (1811). Lo sancionó la Junta Grande el 22 de
Octubre de 1811, a pedido del Triunvirato. El Reglamento tenía tres secciones. La primera se
dedicó a la Junta Conservadora. La sección segunda, que trataba del Poder Ejecutivo,
confirmaba al Triunvirato. La tercera se refería al Poder Judicial, al que declaraba
independiente.
5) ESTATUTO PROVISIONAL DEL GOBIERNO SUPERIOR DE LAS PROVINCIAS UNIDAS DEL RÍO DE

.C
LA PLATA (1811). Lo sancionó el Primer Triunvirato el 22 de noviembre de 1811, a nombre
de Fernando VII. Preveía varios órganos: el Gobierno, desempeñado por el Triunvirato, la
Asamblea General, formada por el Cabildo de Buenos Aires, las representaciones que
nombren los pueblos, y “un número considerable de ciudadanos elegidos por el vecindario
DD
de esta capital” y los tribunales.
6) DECRETOS SOBRE LIBERTAD DE IMPRENTA Y SEGURIDAD INDIVIDUAL. El primero, dictado
por el Triunvirato el 26 de Octubre de 1811, sigue los lineamientos del interior. El segundo,
pronunciado el 25 de noviembre de 1811, enunciaba derechos que se insertaron después en
la Constitución de 1853: no ser penado sin juicio previo y sentencia legal, inviolabilidad del
domicilio, derecho al debido trato en las prisiones, etc.
LA

7) REVOLUCIÓN DEL 8 DE OCTUBRE DE 1812. SEGUNDO TRIUNVIRATO. En esa fecha, el Cabildo


de Buenos Aires disolvió el Primer Triunvirato y nombró, en contravención al Estatuto
Provisional vigente, a los miembros del Segundo Triunvirato
8) ASAMBLEA DE 1813. En 1813 se convocó a una Asamblea General que se inició con un
amplio espíritu separatista y con intención de suscribir la Independencia. Sin embargo, los
FI

diputados del interior no eran libres de tomar sus propias determinaciones, sino que traían
mandatos de sus provincias de origen y algunos tenían indicaciones de no aceptar una
declaración de Independencia. Finalmente, los asambleístas no encontraron adecuado el
momento para declararla.
Sin llegar a una declaración de separación, la Asamblea del Año XIII efectuó algunas


expresiones singulares que evidenciaban su inclinación a la Independencia, como la


declaración de que en ella residía la representación y el ejercicio de la soberanía de las
Provincias Unidas. Asimismo adoptó el Himno Patrio, la acuñación de la moneda nacional, y:
- Creación del Directorio.
- Adopción del juicio de residencia castellano-indiano.
- Remoción de los empleos eclesiásticos civiles y militares de los europeos españoles que
no hubieran obtenido carta de ciudadanía.
- Libertad de vientres.
- Extinción del tributo, la mita, el yanaconazgo y toda forma de servicio personal de los
indios.

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- Prohibición de mayorazgos y abolición de los escudos y distinciones de nobleza.


- Prohibición del tormento.
- Abolición del Tribunal del Santo Oficio de la Inquisición.
- Independencia de toda autoridad eclesiástica que exista fuera del territorio.
9) ESTATUTO DE 1815. Organizó un Poder Ejecutivo a cargo de un Director del Estado.
10) EL CONGRESO DE TUCUMÁN. Tres años más tarde, volvió a plantearse el dilema de la
declaración de Independencia en el Congreso General Constituyente reunido en Tucumán, y
a pesar que éste era un problema candente, la situación era tan ambigua que no se lo trató
durante los primeros meses de reuniones. Finalmente, el 9 de julio de 1816 el Congreso

OM
declaró la independencia que fue redactada sobre el modelo de independencia de los
Estados Unidos.
11) REGLAMENTO DE 1817. Se mantuvieron las disposiciones del Estatuto de 1815 y se dispuso
que el Congreso, reunido en 1816, hiciera las veces de órgano legislativo hasta que la
constitución a dictarse estableciera en forma permanente dicho poder.
12) LA CONSTITUCIÓN DE 1819. Sancionada el 22 de abril de ese año por el Congreso General
Constituyente, reunido en Buenos Aires, esta Constitución instaura un régimen mixto, con

.C
ingredientes monárquicos en el Poder Ejecutivo, aristocráticos en el Senado y democráticos
en la Cámara de Diputados.
Reconocía a la católica como religión del Estado. La estructura de poder erigía primero al
Poder Legislativo, formado por un Congreso Nacional integrado por dos cámaras: la de
DD
Representantes y la de Senadores. El “Supremo Poder Ejecutivo” estaba a cargo de un
director del Estado, y el Poder Judicial, presidido por una alta corte de justicia. Existía una
sección especial, la quinta, sobre “Declaración de Derechos”.
De conformación unitaria, las provincias no aparecían como estructuras jurídicas
autónomas.
13) CONSTITUCIÓN DE 1826. El 24 de diciembre de 1826 quedó sancionada la “Constitución de
LA

la República Argentina”, inspirada en la de 1819. Respondía al liberalismo individualista de la


época. Edificaba un régimen unitario, con un poder nacional tripartito: el Poder Legislativo,
se formaba con las cámaras de Representantes y de Senadores; el Poder Ejecutivo, asumido
por un “Presidente de la República Argentina”, el Poder Judicial, organizado en una alta
corte de justicia, tribunales superiores y demás juzgados. Contaba con un significativo
FI

acopio de derechos personales.

D) Los pactos interprovinciales


- TRATADOS DEL PILAR Y DE BENEGAS. El Tratado del Pilar, del 23 de febrero de 1820, fue
suscripto por los gobernadores de Buenos Aires, Santa Fe y Entre Ríos. Reconoce que


existe una “nación”, cuyo sistema de gobierno debe ser la “federación”, “que de hecho
admiten las provincias firmantes”. Estas invitan a las demás a reunirse en una Asamblea,
a fin de organizar un gobierno central.
Poco después, el Tratado de Benegas, elaborado entre Santa Fe y Buenos Aires el 24 de
noviembre de 1820, insistió en la realización de “un próximo Congreso Nacional”, que se
llevaría a cabo en la Ciudad de Córdoba, que no prosperó.
- TRATADO DEL CUADRILÁTERO. Firmado entre Buenos Aires, Santa Fe, Entre Ríos y
Corrientes, el 25 de enero de 1822, reiteró la posibilidad de instalar “el Congreso
General”.

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- EL PACTO FEDERAL. Como respuesta a la Liga del Interior, unitaria, el tratado del 4 de
enero de 1831 creó la Liga del Litoral, federal. Originariamente este convenio fue
suscripto por tres provincias, Buenos Aires, Santa Fe y Entre Ríos, pero posteriormente
se adhirieron todas a él.
El Pacto reconoce la existencia de un Estado argentino, organizado como República,
formado por las provincias del país, que integran una federación. En concreto, diagrama
una liga sobre la base de una alianza militar, ofensiva y defensiva.
Después de 1832, la Confederación Argentina cuenta con una base documental
inorgánica, formada por:

OM
a) Un instrumento jurídico fundamental (el Pacto Federal).
b) Un órgano de gobierno: el gobernador de la provincia de Buenos Aires, con
competencias derivadas de aquellos instrumentos y del derecho constitucional
consuetudinario.

E) La generación del 37. Las Bases de Juan Bautista Alberdi


Nuestros pensadores del siglo XIX, derivan sus ideas directamente de las corrientes de
pensamiento europeo, con un cierto desfasaje en el tiempo, producto del lapso que transcurre entre

.C
que se desarrolla el pensamiento en Europa y se difunde en el Río de la Plata.
La generación del 37 consideraba a la Historia un hecho natural de la vida que brinda los
instrumentos para comprender las bases de las desinteligencias entre los dos partidos políticos que se
DD
disputaban la escena nacional: unitarios y federales.
Los románticos se interesaron por las ciencias, la literatura y la filosofía, leyeron con avidez
sobre historia, sociología y geografía, y entendieron que la Filosofía del Derecho les brindaba la
explicación eficiente de la norma jurídica. Entre ellos la crónica careció de todo interés y buscaron el
descubrimiento de leyes generales y leyes específicas que motivan el proceso histórico y que tienen
relación directa con el modo de ser de los individuos que lo han protagonizado. En esta búsqueda,
LA

reconocen solamente a 1810 como el momento fundante de la nacionalidad, negando la importancia


del pasado hispánico o prehispánico.
Los jóvenes no creían que fuese época de revolución sino proclamaban la revolución moral.
Acusaban a los unitarios de carecer de criterio social; a los federales de despotismo y se definían como
demócratas por tradición y principios. Desde el exilio iniciaron la militancia clandestina y soñaron con
una patria organizada y pacífica.
FI

F) El Acuerdo de San Nicolás


El 31 de mayo de 1852 se suscribió el Acuerdo de San Nicolás por el cual se establecía:
1) La observancia del Pacto de 1831 en todas sus cláusulas;
2) La reunión de un Congreso General Constituyente en la ciudad de Santa Fe;


3) La abolición de los derechos de tránsito sobre las mercaderías que circulasen de una
provincia a otra;
4) La formación de una autoridad de carácter nacional, bajo la denominación de Director
Provisorio de la Confederación Argentina, que ejercería sus funciones hasta tanto se
sancionara la Constitución Nacional.

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II. La organización constitucional


A) Convención de 1853
Las sesiones preparatorias principiaron en Santa Fe el 15 de noviembre de 1852, y quedó
formada por Leiva, Gutiérrez, Gorostiaga, Díaz Colodrero y Ferré. Luego se sumaron Derqui y Zapata. La
comisión presentó su proyecto el 18 de abril de 1853, junto con los de leyes de capital, régimen
municipal y organización de aduana. El proyecto constitucional se debatió en once sesiones, del 20 al 30
de abril de 1853. La constitución se firmó en el Congreso Constituyente el primero de mayo, y quedó
promulgada por el Director Urquiza el 25 de ese mes. Se juró en la República el 9 de julio, salvo en la
provincia de Buenos Aires.

OM
B) Pacto de San José de Flores y Convención de 1860
Como resultado de la Batalla de Cepeda, del 23 de octubre de 1859 donde triunfan las tropas
nacionales, se firmó el 10 de noviembre de ese año el Pacto de Unión de San José de Flores, por el cual
la provincia de Buenos Aires se declara parte integrante de la Confederación, y se compromete a
efectuar, mediante una convención provincial, la revisión de la Constitución de 1853. Si proponía
reformas, debía realizarse una convención constituyente ad hoc.

.C
Esta decisiva enmienda de la Constitución de 1853 tuvo dos etapas:
a) La primera ocurrió en el seno de la convención de la provincia de Buenos Aires, que sesionó
desde el 5 de enero hasta el 12 de mayo de 1860; propuso una serie de reformas.
b) La segunda tuvo lugar en Santa Fe, en la Convención Constituyente. Inició sus sesiones
DD
regulares el 22 de septiembre y finalizó el 25 de ese mes. El presidente Derqui promulgó las
reformas el 1° de octubre de 1860.
Los cambios fueron muy significativos. Se acentuó la forma federal de gobierno; también la
Convención circunscribió las causales de intervención federal a las provincias; eliminó la jurisdicción
federal en el conocimiento de los conflictos de poderes de una provincia, etc. Insertó la cláusula de los
“derechos no enumerados”, dejó a salvo la jurisdicción provincial para la aplicación de los Códigos; la
LA

sede de la Capital Federal quedó a criterio de una ley especial del Congreso, etc.

C) Convenciones de 1866, 1898, 1949, 1957, enmienda de 1972 y reforma de 1994


- REFORMA CONSTITUCIONAL DE 1866. Convocada por las leyes 171 y 172, la Asamblea
Constituyente sesionó en Santa Fe, del 10 al 12 de septiembre de 1866.
FI

Reformó los arts. 4 y 67, inc. 11 Dio al primero su actual redacción, con referencia al
Tesoro, y autorizó derechos de exportación para la Nación, por tiempo ilimitado.
- REFORMA CONSTITUCIONAL DE 1898. Dispuesta por la ley 3507, la Convención sesionó
en la ciudad de Buenos Aires. Modificó el número de ministerios (art. 87) y la base
poblacional de la Cámara de Diputados (art. 37).


- CONSTITUCIÓN DE 1949. Convocada por la ley 13.323, la Convención Constituyente


sesionó en Buenos Aires desde el 24 de enero hasta el 16 de marzo de 1949. Los
términos de la convocatoria fueron amplios, sin topes normativos.
En concreto, esta introdujo una gran cantidad de enmiendas parciales al texto de 1853-
60, pero finalmente aprobó un “texto ordenado” de la Constitución nacional. En
conclusión, la convención constituyente de 1949 diagramó una nueva Constitución,
inspirada en la visión social del justicialismo. Popularmente se la conoce como “la
Constitución Peronista”.
Entre las particularidades del nuevo texto, figura la constitucionalización del habeas
corpus, la inserción de los conceptos de justicia social y función social de la propiedad;

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de los derechos del trabajador; de la familia y de la ancianidad; la educación y la cultura;


etc.
En el ámbito orgánico fue importante la elección directa del presidente; la posibilidad de
su reelección; la elección directa de los senadores, etc.
La Constitución de 1949 no tuvo un trámite fácil: su validez fue objetada desde la
convocatoria. En su contenido, se ha cuestionado su fuerte partidización y un
robustecimiento preocupante de los roles del Estado y del Poder Ejecutivo. En su favor,
obra una visión más solidaria y social de la vida económica y política.
- REFORMA CONSTITUCIONAL DE 1957. Por decreto, invocando el ejercicio de los
“poderes revolucionarios”, el gobierno de facto ejerció los poderes preconstituyentes y

OM
declaró la necesidad de reforma de una larga serie de artículos.
La convención constituyente, reunida en Santa Fe desde el 30 de agosto hasta el 15 de
noviembre, declaró la vigencia de la Constitución de 1853-60, con las reformas de 1866
y 1898; incorporó el art. 14 bis t modificó en parte el art. 67 inc. 11. La reforma fue
significativa tanto por el reconocimiento de derechos laborales y sociales,
ideológicamente vinculados con el estado social de derecho como por la variación

.C
ideológica que eso significaba, con relación al texto de 1853-60, que tenía una fuerte
presencia liberal e individualista.
La enmienda de 1957 ha sido criticada en su trámite. No obstante, tal vez por la
legitimidad del contenido de sus reformas, ha tenido vigencia posterior.
DD
- ESTATUTO FUNDAMENTAL DE 1972. La ley 19.608, del 3 de mayo de 1972, dictada por
la Junta de Comandantes en Jefe declaró necesaria la enmienda parcial de la
Constitución. El 24 de agosto de 1972, la misma Junta, sancionó el Estatuto
“Fundamental”, donde se reformaban varios artículos de la parte orgánica de la
Constitución de 1853-1860.
Las enmiendas más significativas consagraron la unificación del período de diputados y
LA

senadores, a cuatro años; la elección popular de los senadores y su número de tres por
provincia; la ampliación del período de sesiones del Congreso; la posibilidad de
reelección del presidente, aunque se acortaba su gestión a cuatro años; su elección
popular, mediante un sistema de doble vuelta, etc.
La vigencia del Estatuto estaba sometida a un régimen singular: regiría hasta el 24 de
FI

marzo de 1977. Tenía, en principio, vocación de transitoriedad y proclamaba su


autoderogación.
Obviamente, las reglas del Estatuto no se aplicaban durante el régimen militar, pues no
había Congreso en funcionamiento; estaban destinadas a regular el futuro gobierno
constitucional.


Su vigencia fue relativa. De todos modos, quedó extinguido el 31 de marzo de 1976, ya


que el Estatuto para el Proceso de Reorganización Nacional, de esa fecha, ni siquiera lo
mencionó.
- REFORMA CONSTITUCIONAL DE 1994. El 14 de noviembre de 1993 Menem y Alfonsín
suscribieron el llamado “Pacto de Olivos”, corroborado el 13 de diciembre del mismo
año por el “Pacto de la Casa Rosada”, según el cual los dos partidos mayoritarios
(Justicialista y Radical) acordaron sobre las bases de convocatoria de enmienda de la
Constitución.
La ley 24.309, sancionada poco después, instrumentó ese llamado, distinguiendo dos
áreas de posibles reformas: la primera, denominada “Núcleo de coincidencias básicas”,

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reproducía los aspectos esenciales del “Pacto de Olivos”, y obligaba a la Convención


Constituyente a aprobar o desechar en bloque las enmiendas. El segundo tramo, en
cambio, era de debate libre, al estilo tradicional de las convenciones argentinas. La
constitucionalidad de la ley fue muy discutida, tanto por su trámite como por su
“cláusula cerrojo”.
La reforma de 1994 resultó amplia. Entre otros temas, en materia de derechos agregó
un nuevo capítulo (el segundo) a la Parte Primera de la Constitución, con derechos y
garantías de índole política y otros de índoles general, llamados “de tercera
generación”, referentes a la ecología y a los consumidores y usuarios. También derechos

OM
relativos a los niños, madres, trabajadores, indígenas, educandos, autores, etc. Dio
rango constitucional al habeas corpus, habeas data y al amparo, e incorporo
instrumentos internacionales (art. 75 inc. 22). Ideológicamente, reforzó el segmento
constitucional identificado con el Estado Social de Derecho.
Respecto a la estructura de poder, programó el Ministerio Público, autorizó la
reelección por un período consecutivo del Presidente; creó un Jefe del Gabinete de
Ministros, constitucionalizó el Defensor del Pueblo y la Auditoría General de la Nación.

.C
En términos generales, la reforma fue, como se dijo, extensa, polémica, no muy
coherente con la fisionomía y los anteriores preceptos de Constitución, y en cierta
manera inconclusa, ya que puntos vitales quedaron a merced de leyes de desarrollo
constitucional que debe dictar el Congreso.
DD
Bolilla 5
I. Constitución Argentina: caracteres, sistemática y tipología.
La estructura de la Constitución es la siguiente: tiene un preámbulo y un cuerpo, dividido éste
LA

en partes, títulos, secciones y capítulos, seguido de disposiciones transitorias. Esta estructura presenta
las siguientes características:
a) DISPERSA. Se trata de una constitución inicialmente codificada, vale decir, escrita y
sistematizada, con pretensiones de unicidad, a la que se adosaron las reformas de 1860,
1866, 1898, 1957 y 1994. Sin embargo, esta última dio jerarquía constitucional, en su art. 75
FI

inc 22, a una serie de instrumentos internacionales en materia de derechos humanos. Por
ello, bien puede rotularse a la actual constitución argentina como dispersa, en sentido
estricto, no codificada.
b) EXTENSA. El anterior texto de 1853-60, corto, de ciento diez artículos, fue reemplazado en
1994 por otro mucho más amplio en números y extensión, a lo que cabe agregar los


instrumentos actuales y futuros con nivel constitucional.


c) CRONOLÓGICAMENTE MIXTA. La constitución conserva segmentos del texto de 1853-60
decididamente antiguos. A su vez, las reformas de 1957 y 1994 han introducido dispositivos
y nuevos derechos que no siempre empalman con el esquema constitucional preexistente.
d) RELATIVAMENTE RÍGIDA. La constitución de 1853-60 es de difícil reforma, ya que su art. 30,
si bien permite modificarla en todo o en cualquiera de sus partes, demanda un proceso
preconstituyente en el Congreso, donde debe declararse la necesidad de reforma, con los
dos tercios de votos de cada Cámara, y otro constituyente mediante una asamblea especial,
sistema que, históricamente, ha desalentado las enmiendas.

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II. Creencias constitucionales


A) Creencias constitucionales e ideología de la constitución
¿Cuáles son los valores expresos de la Constitución, es decir, los explícitamente enunciados en
su texto? Un listado que resumiese sus principales fines y principios mostraría la siguiente tabla: bien
general del Estado, bienestar general, defensa, democracia, dignidad de la persona, eficiencia, equidad,
ética pública, honor, idoneidad, igualdad, justicia, justicia social, libertad, moral pública, necesidad y
urgencia, orden, orden institucional, patria, paz, progreso y prosperidad, salud, seguridad, seguridad
común, seguridad social, soberanía popular, unión nacional, utilidad, verdad, vida.
La Constitución argentina tiene una composición ideológica múltiple, tributaria, al menos, de

OM
tres vertientes principales:
a) IDEOLOGÍA LIBERAL INDIVIDUALISTA. Dictada al promediar el siglo XIX, la Constitución no
podía dejar de ser liberal en muchos de sus aspectos. Se concreta en el enunciado de una
amplia gama de derechos personales, como ocurre en el art. 14, en el art. 18 y concluye con
el reconocimiento del derecho de propiedad, declarada “inviolable”.
b) IDEOLOGÍA NEOTOMISTA. Pero otros aspectos de la Constitución se vinculan al
tradicionalismo hispano de base teísta y aristotélico-tomista. El Preámbulo, por ejemplo,

.C
propone también “afianzar la justicia” y “promover el bienestar general”. En el Preámbulo,
Dios es mencionado como “fuente de toda razón y justicia”, y en art. 19, donde también se
alude a los valores moral y orden público, caros al pensamiento neotomista.
DD
c) IDELOGÍA SOCIAL. La reforma de 1957 incorporó a la Constitución cuestiones del
constitucionalismo democrático social. Inspirada en la Constitución italiana de diez años
atrás, esa reforma impuso en la ley suprema el salario mínimo, vital y móvil; impulsó la
participación de los trabajadores en la dirección y ganancias de las empresas, etc.
El miembro informante aclaró que el constitucionalismo social que animaba la enmienda se
basaba en los conceptos de justicia social y de función social del trabajo.
LA

A su vez, la reforma constitucional de 1994 teóricamente no debía alterar el techo


ideológico preexistente, ya que el art. 7 de la ley 24.309 dispuso explícitamente que la
asamblea constituyente no podía introducir modificación alguna a las declaraciones,
derechos y garantías contenidos en el Capítulo Único de la Primera Parte de la Constitución
nacional.
Sin embargo, se produjeron “contrabandos ideológicos” cuando, so pretexto de tratar algún
FI

tema para el que estaba habilitad la Convención, robusteció el techo ideológico propio del
Estado social de derecho, al afirmar, por ejemplo, los principios de justicia social, igualdad
real de oportunidades, propiciar políticas de generación de empleos y formación de los
trabajadores, etc.


La reforma de 1994 instrumentó también mecanismos de democracia participativa y


canalizó la elección popular directa del presidente y de los senadores, todo ello reforzando
el techo social de la Constitución

Hay suficiente base para sostener que la constitución hizo suyos cuatro contenidos que cabe
calificar como pétreos, en el sentido de que en tanto no se modifique la estructura social subyacente
que les dio apoyo, no deben suprimirse.
a) La democracia
b) El federalismo
c) La república

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d) La confesionalidad del estado

B) El Preámbulo: contenido y función


El texto constitucional enuncia expresamente algunos objetivos en su Preámbulo y en su
cuerpo.
a) CONSTITUIR LA UNIÓN NACIONAL. Directriz que satisface una meta histórica concreta
(reunir un país entonces disperso en catorce provincias), erigiendo un Estado federal; y una
meta permanente: consolidar un sistema nacional perpetuo y asegurar la supervivencia de la
sociedad argentina.
b) AFIANZAR LA JUSTICIA. En un doble sentido: realizar el valor justicia y tutelar una recta

OM
administración de ésta.
c) CONSOLIDAR LA PAZ INTERIOR. Propósito destinado a concluir con décadas de guerra civil.
d) PROVEER LA DEFENSA COMÚN. Fin que complementa al anterior, ya que obliga a adoptar
las medidas necesarias para repeler agresiones exteriores y custodiar la seguridad colectiva.
e) PROMOVER EL BIENESTAR GENERAL. Objetivo de suma importancia, ya que, como vimos,
significa para la Corte Suprema declarar el bien común como fin del Estado.
f) ASEGURAR LOS BENEFICIOS DE LA LIBERTAD. Esto se proclama “para nosotros, para nuestra

.C
posteridad y para todos los hombres del mundo que quieran habitar en el suelo argentino”.
La Constitución adopta, así, enfáticamente, una definición antiautoritaria y antitotalitaria.
El Preámbulo cumple jurídicamente los siguientes papeles:
DD
a) INTEGRA LA CONSTITUCIÓN.
b) SANCIONA LA CONSTITUCIÓN.
c) ADOPTA UNA DOCTRINA DEL PODER. En segundo término, al invocar a Dios, el Preámbulo
asume una postura teísta, reconoce la fuente divina de la autoridad humana e impone
límites a ésta (la ley divina y la ley natural derivada de aquella).
d) RATIFICA LOS PACTOS PREEXISTENTES. Esto significa que el poder constituyente argentino
LA

está condicionado por ciertos convenios y tratados previos a la Constitución


e) INTERPETA LA CONSTITUCIÓN.
f) OPERA COMO MARCO DE CONSTITUCIONALIDAD DE LAS NORMAS SUBCONSTITUCIONALES.

Bolilla 6
FI

I. La sociedad y el Estado Argentino


A) Forma de gobierno: concepto y caracterización en la Constitución
El art. 1° de la Const. Nacional puntualiza: “La Nación Argentina adopta para su gobierno la


forma representativa, republicana federal, según lo establece la presente Constitución”.


En el orden de la realidad constitucional, el resultado puede no ser exactamente
correspondiente con su enunciado formal.

Régimen representativo
El art. 1° declara adoptada la forma “representativa…según lo establece la presente
Constitución”. El art. 22 añade: “El pueblo no delibera ni gobierna, sino por medio de sus representantes
y autoridades creadas por esta Constitución. Toda fuerza armada o reunión de personas que se atribuya
los derechos del pueblo y peticione a nombre de éste, comete delito de sedición”.

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Conforme a ese rígido esquema inicial de 1853-60, el pueblo no resultaba órgano de gobierno,
sino solamente órgano de designación o de elección.
El sistema, pues, era básicamente representativo y muy escasamente participativo. A eso se
suma que la representación de los gobernantes es libre, puesto que la Constitución no prevé ningún
mandato imperativo que pueda ligar al representante con el pueblo representado, o que dé derechos al
pueblo para revocar el mandato de los legisladores.
El panorama descripto sufrió en la reforma de 1994 un vuelvo sensible, ya que se reconoció al
pueblo el derecho a proponer leyes (art. 39) e incluso a aprobarlas (art. 40), además de poder ser
consultado por el Congreso o el presidente (art. 40). Y se acentuó la participación popular en la

OM
integración de los poderes al preverse la elección popular de los senadores a partir del año 2001 (art.
54) y disponerse la elección popular directa del presidente de la Nación.

Régimen republicano
El art. 1° idea una república “según lo establece la presente Constitución”. Hay ciertas notas
estructurales que emergen del texto constitucional:
a) PERIODICIDAD EN EL DESEMPEÑO DE LOS CARGOS PÚBLICOS. No es así para los jueces
(Poder Judicial), que son vitalicios, mientras conserven su buena conducta (art. 110).

.C
b) RESPONSABILIDAD DE LOS GOBERNANTES. Ello se evalúa mediante tres mecanismos clave:
el juicio político al presidente, vicepresidente, ministros y jueces de la Corte Suprema (arts.
53, 59 y 60); la corrección o remoción de los legisladores, por decisión de cada cámara (art.
DD
66) y el jurado de enjuiciamiento, para los jueces federales inferiores a la Corte (art. 115).
Sin embargo, los dos primeros dispositivos han funcionado con muy escaso éxito.
c) PUBLICIDAD DELOS ACTOS DE GOBIERNO.
d) IGUALDAD ANTE LA LEY. La reforma constitucional de 1994 cambió este panorama,
previendo precisamente acciones positivas para asegurar una igualdad real de
oportunidades, en materia del ejercicio de derechos políticos, para varones y mujeres (art.
LA

37), o respecto de personas vulnerables, como mujeres, niños, ancianos y discapacitados


(art. 75 inc. 19).
e) DIVISIÓN DE LOS PODERES. La Constitución diseña tres poderes: el Legislativo (art. 44) a
cargo de dos cámaras, la de Diputados y la de Senadores; el Ejecutivo, desempeñado por un
presidente (art. 87) y el Judicial, a cargo de los jueces de la Nación (art. 108).
La reforma de 1994 incluyó una cuarta sección en el esquema de los poderes, dedicada al
FI

Ministerio Público (fiscales y defensores), que es un órgano extrapoder.


El art. 33 de la Const. Nacional incluye dos conceptos que deben conciliarse: soberanía del
pueblo y forma republicana de gobierno. La expresión “soberanía popular” aparece en el art. 37.
Técnicamente hablando, el pueblo no es soberano (en sentido literal y absoluto) dentro del


esquema constitucional de 1853-60, salvo que por soberanía popular se entienda que tiene los
siguientes derechos fundamentales:
a) Residencia en el del poder constituyente, recibido de Dios
b) Con derecho de adoptar y cambiar la forma de gobierno que repute mejor, en función del
bien común
c) Con la obvia facultad de designar a parte de sus gobernantes principales y
d) Con la atribución de reglar las relaciones entre las personas y el Estado, pero sin desconocer
los derechos naturales de los hombres y de las sociedades.

La democracia es una forma de estado, así como el federalismo.

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B) El pueblo: ciudadanía y nacionalidad: la ley 346 y decretos reglamentarios


La nacionalidad a la que se refiere la constitución no es la nacionalidad en sentido sociológico,
sino la nacionalidad “política”, que se define como la situación jurídica con que una persona es investida
por el derecho positivo en relación al Estado, según el criterio que ese derecho positivo adopta. Si
reducimos las categorías a las de “ius soli” y “ius sanguinis”, decimos que nuestra constitución ha
elegido “ius soli”.
La ciudadanía, es también una situación jurídica que depende del derecho positivo y que
ostentan las personas que titularizan el ejercicio de los derechos políticos.
La ley 346, actualmente vigente (con ciertas reformas), unificó los conceptos de nacionalidad y
ciudadanía, de modo que no existen nacionales no ciudadanos: todos los nacionales son ciudadanos

OM
argentinos. Pero, según la Corte Suprema, eso no implica que tales nacionales-ciudadanos gocen
igualmente de los derechos políticos, ya que hay condicionamientos que la ley o la jurisprudencia han
reputado razonables.
La ley 23059 restauró la vigencia de la ley 346, del año 1869, con las reformas y complementos.
La ley distingue tres categorías básicas de argentinos: nativos, por opción y naturalizados.
La ley 346 declara argentinos nativos a todas las personas nacidas o por nacer en el territorio de

.C
la República, con independencia de la nacionalidad de sus padres, y con excepción de los hijos de
ministros extranjeros y miembros de la legación extranjera, residentes en la República.
Declara argentinos por opción a los hijos de argentinos nativos que, habiendo nacido en país
extranjero, eligieren la ciudadanía de origen de sus padres. La reforma de 1994 admitió explícitamente
DD
la categoría de ciudadanos por opción.
Los argentinos por naturalización son los extranjeros que obtienen la nacionalidad argentina. El
art. 20 de la Const. Nacional expresa que la adquieren residiendo dos años continuos en el país, “pero la
autoridad puede acortar este término a favor del que lo solicite, alegando y probando servicios a la
República”.
La ley 2085 expresa que no podrá negarse la ciudadanía por razones políticas, ideológicas,
LA

gremiales, religiosas o sociales, modificando el art. 11 de la ley 346.

Derechos de los extranjeros


Nacionales y extranjeros titularizan los mismos derechos civiles, según los arts. 14 y 20.
Actualmente, tal igualdad debe considerarse abarcativa de los derechos sociales.
Cuando repasamos el derecho constitucional de los extranjeros, comenzamos con su ingreso y
FI

admisión.
Esta dualidad significa que hay un derecho “a entrar” al territorio argentino, que deriva no sólo
de la igualdad de derechos entre nacionales y extranjeros, sino de la convocatoria que hace el
preámbulo a todos los que quieran habitar en el país. Esta “entrada” no es un acceso puramente físico
porque, además de “entrar”, hace falta que quien ingresa cumple ciertas condiciones razonables de


control y admisibilidad, a efectos de alcanzar una permanencia legal.


En el tema del ingreso y la admisión de extranjeros hace fuerte presencia la obligación que el
art. 25 impone al gobierno federal para fomentar la inmigración.
El art. 14 alude al derecho de permanecer, una vez que mencionó el derecho de entrar. Hay que
ver, entonces, un mínimo de tres supuestos, que son:
a) El de los residentes “ilegales”, que ingresaron eludiendo o no sometiéndose al control y a las
condiciones razonables, o que habiendo entrado legalmente por tiempo determinado,
permanecen una vez vencida la autorización para permanecer.

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b) Los residentes “temporarios”, que son quienes permaneces durante el lapso autorizado, a
cuyo término deben salir, o renovar su residencia;
c) Finalmente, los residentes “permanentes”, que son habitantes de permanencia regular.
El extranjero que se naturaliza argentino deja de ser extranjero.
Todo extranjero que, cualquiera sea su calidad de residencia, está en territorio argentino,
titulariza determinados derechos que a ninguna persona pueden ser negados (a la vida, a la salud, al
debido proceso, etc.). Hay, al contrario, otros derechos que no pueden ser ejercidos por quienes, según
su calidad de residencia o permanencia, quedan razonablemente excluidos.
La expulsión de extranjeros es para nosotros inconstitucional.

OM
No es expulsión la salida, incluso compulsiva, de extranjeros que ingresaran ilegalmente.
Tampoco es expulsión la salida, incluso compulsiva, de extranjeros con residencia transitoria que se
quedan en el país una vez vencido el plazo autorizado para permanecer.
Las denegatorias de permanencia o de radicación que no satisfacen razonabilidad de causa y
fundamento son inconstitucionales.
Los tratados internacionales que forman parte del derecho argentino, tengan o no jerarquía
constitucional, y que habilitan la expulsión de extranjeros, no deben aplicarse, porque el propio derecho

.C
internacional hace prevalecer en tal supuesto la aplicación de normas que son más favorables a la
persona.
“Salir” del país es un derecho.
DD
C) El territorio
Es una porción del espacio geográfico donde el Estado ejerce su dominio, o dominio territorial,
es decir, la potestad suprema de regular en él la vida social.
Dada la estructura federal de la República es factible distinguir entre:
1) El territorio argentino (art. 14) que es el territorio global o total, descripto en el art. 15 como
“el territorio de la República” y en el art. 75 inc 2, como “todo el territorio de la Nación”.
LA

2) El territorio federal, formado por la Capital Federal, los territorios nacionales y el mar
territorial argentino y su plataforma, situado fuera de la franja perteneciente a las
provincias. Todo con el espacio aéreo pertinente y el subsuelo accesorio.
3) El territorio de las provincias, sumado al espacio aéreo del caso, más la franja costera de tres
millas y el subsuelo accesorio.
FI

Límites
La constitución se refiere en una oportunidad a los límites nacionales. En el art. 75. Inc. 15,
expresa que corresponde al Congreso nacional “arreglar definitivamente los límites del territorio de la
Nación”.


Las Islas Malvinas


La constitución nacional no rige en todo el territorio argentino. Las Islas Malvinas se encuentran
bajo ocupación británica desde 1883. Con relación a ellas, a las Islas Georgias del Sur y Sándwich del Sur,
la disposición transitoria primera de la Constitución ratificó la legítima e imprescriptible soberanía
argentina sobre ellos, “por ser parte integrante del territorio nacional”.
La enmienda añadió que la recuperación y el pleno ejercicio de la soberanía, respetando el
modo de vida de sus habitantes y el derecho internacional, “constituye un objetivo permanente e
irrenunciable del pueblo argentino”.

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Jurídicamente, las Islas Malvinas forman parte de la provincia de Tierra del Fuego, Antártida e
Islas del Atlántico Sur. De hecho, sin embargo, en su territorio se aplica la Constitución de las islas
Falkland, sancionada por el Parlamento Británico

Bolilla 7: El Estado Federal Argentino


B) El federalismo argentino: caracterización y perspectivas
Nuestra Constitución adopta la forma federal de Estado. Ella importa una relación del poder con
el territorio: el poder se descentraliza políticamente con base física, geográfica o territorial. En concreto,

OM
la Constitución diseña un Estado intermedio entre una federación y un país unitario, con un “Gobierno
federal” y “gobiernos de provincia”. El Gobierno federal y los de provincias forman en su conjunto “las
autoridades de la Nación”.
Por esa estructura semifederal, o mixta, las provincias son autónomas, en el sentido de que
eligen sus propias autoridades (art. 122), y dictan sus constituciones locales, bajo ciertos recaudos (art.
6) y cuentan con una Cámara en el Congreso nacional (el Senado), formado por los Senadores de las
provincias y de la Ciudad de Buenos Aires (art. 54).

.C
Esto último importa, teóricamente, la participación de la voluntad provincial en la elaboración
del derecho nacional, en la designación de algunas autoridades federales y en la adopción de ciertas
decisiones políticas.
DD
Las ecuaciones de poder entre el Gobierno Federal y los provinciales se concretan, además, con
un reparto de competencias: poderes exclusivos de la Nación, exclusivos de las provincias, poderes
concurrentes, poderes prohibidos para la Nación y prohibidos para las provincias. Los poderes no
otorgados por la Constitución de la Nación al gobierno federal pertenecen a las provincias (art. 121).
Con la reforma de 1994 hay que completar el cuadro: en las provincias hay, y debe haber,
municipios con autonomía conforme a los arts. 5 y 123, y a las provincias se les suma un nuevo sujeto de
LA

la relación federal, que es la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

C) La reforma de 1994 y el federalismo

D) La regionalización
La reforma de 1994 formalizó el reconocimiento de la regionalización. El art. 124 atribuye a las
FI

provincias la posibilidad de crear regiones para el desarrollo económico y social, y para establecer
órganos con facultades destinadas al cumplimiento de sus fines.
a) Solo las provincias pueden crear regiones
b) El estado federal puede participar en tratados entre él y las provincias con fines de
regionalizaciones


c) El congreso debe promover políticas diferenciadas para equilibrar el desigual desarrollo


relativo de provincias y regiones (art. 75 inc. 19).

E) Distribución de competencias
Según el art. 121, las provincias conservan todo el poder no delegado por la constitución al
gobierno federal, y el que expresamente se hayan reservado por pactos especiales al tiempo de su
incorporación.
En primer lugar, la delegación ha sido efectuada por las provincias a través de la constitución, o
sea, mediante la constitución.

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En segundo lugar, la norma esclarece que el poder de las provincias preexistió al del gobierno
federal, que ha recibido el suyo por delegación que ellas le hicieron. De tal modo, el poder provincial fue
y es el poder originario.
En tercer lugar, el reparto de competencias arroja este resultado:
a) Competencias exclusivas del estado federal: la intervención federal; el estado de sitio; las
relaciones internacionales; dictar los códigos de fondo; etc.
b) Competencias exclusivas de las provincias: dictar la constitución provincial; las leyes
procesales; las que establecen impuestos directos; lo referente a asegurar el régimen de
autonomía de sus municipios y la educación primaria. Arts. 121 a 124.

OM
c) Competencias concurrentes, realizables tanto por las provincias como por la Nación:
impuestos indirectos internos y las que surgen del art. 124 concordado con el 75. Inc. 18,
más los de los arts. 41 y 75 inc. 17.
d) Competencias excepcionales del estado federal y de las provincias: establecer impuestos
directos en el marco severo del art. 75 inc 2 y solamente por tiempo determinado
e) Competencias compartidas por el estado federal y las provincias: requieren una doble
decisión integradora (por ejemplo, cuando debe intervenir el estado federal y una o más

.C
provincias participantes en la fijación de la capital federal, o en la creación de nuevas
provincias.
Las prohibidas a las provincias se constan en los arts. 126 y 127 (expedir leyes sobre comercio, o
navegación; ni establecer aduanas provinciales; ni acuñar moneda; ni establecer bancos con facultad de
DD
emitir billetes sin autorización del Congreso Federal; ni dictar los Códigos Civil, Comercial, Penal y de
Minería; ni dictar especialmente leyes sobre ciudadanía y naturalización, bancarrotas, falsificación de
moneda o documentos del Estado; etc.)

F) La autonomía provincial
El art. 5 de la CN dice: “Cada provincia dictará para sí una Constitución bajo el sistema
LA

representativo republicano, de acuerdo con los principios, declaraciones y garantías de la Constitución


Nacional; y que asegure su administración de justicia, su régimen municipal, y la educación primaria.
Bajo estas condiciones el Gobierno federal, garante a cada provincia el goce y ejercicio de sus
instituciones”.
Las provincias son unidades políticas que, con calidad de estados, integran nuestra federación.
No son soberanas pero si son autónomas. Históricamente, son preexistentes al Estado Federal, aunque
FI

solamente las catorce que existían al ejercerse en 1853-1860 el poder constituyente originario.
Los límites interprovinciales son fijados por el Congreso.
Los conflictos entre provincias están previstos en el art. 127, que prohíbe la guerra entre ellas y
que deriva a la competencia de la Corte Suprema “dirimir” las “quejas” entre provincias.


Según el art. 7 los actos públicos y procedimientos judiciales de una provincia gozan de entera fe
en las demás. La jurisprudencia de la corte añade que se les debe asignar el mismo efecto que es capaz
de producir en la provincia de origen.
El art. 8 prescribe que los ciudadanos de cada provincia gozan de los derechos, privilegios e
inmunidades inherentes a ese título de ciudadano en las demás. Asimismo, la extradición de criminales
es obligación recíproca de todas las provincias.
La unidad territorial implica que el territorio del estado federal es uno solo, no obstante la
pluralidad de provincias.
La integridad de las provincias conduce al siguiente desglose:
a) El dominio de sus bienes no ha sido delegado al estado federal.

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b) Deslindar cuales de esos bienes son de dominio público y cual de dominio privado de las
provincias es competencia del congreso
c) Es competencia provincial la legislación sobre el uso y goce de esos bienes

G) La intervención federal
El art. 6 de la Constitución Nacional prescribe: “El gobierno Federal interviene en el territorio de
las provincias para garantir la forma republicana de gobierno, o repeler invasiones exteriores, y a
requisición de sus autoridades constituidas para sostenerlas o reestablecerlas, si hubiesen sido
depuestas por la sedición, o por invasión de otra provincia”.
Entrevista como garantía de la funcionalidad del sistema político federal, la intervención

OM
nacional en las provincias debe cumplir alguno de estos dos roles: la intervención-castigo o
sancionadora, cuando una provincia incumple las obligaciones constitucionales derivadas del art. 5, y la
intervención-auxilio, también llamada protectora por Bidart Campos, para los supuestos de que una
provincia sufra alguno de los actos dañosos mencionados por el art. 6 de la Constitución Nacional.
El art. 6 de la Const. Nacional establece varias razones de intervención federal en una provincia:
a) La primera consiste en garantizar la forma republicana de gobierno. Esta hipótesis alude,
teóricamente, a una grave alteración a los principios básicos del sistema republicano

.C
(soberanía del pueblo, división de poderes, periodicidad en las funciones públicas,
publicidad de los actos del gobierno, etc.) Esta motivo de intervención es el más alegado
por el Gobierno federal, tanto por su laxitud como porque autoriza la intervención por
DD
decisión unilateral de aquel.
Los conflictos locales de poderes han sido fuente frecuente de causales de intervención, so
pretexto de hallarse en juego la persistencia del régimen republicano, aunque, en rigor, no
todo conflicto importa automáticamente riesgo para el sistema republicano.
En la práctica argentina, las intervenciones federales han sido efectivizadas a menudo para
encarar problemas del partido gobernante en la nación, con su propio partido o con otros, gobernante
LA

en una provincia.
En resumen, el concepto de “forma republicana de gobierno” ha servido en nuestro país para
justificar intervenciones federales de la índole más variada.
b) Invasión exterior. En este supuesto, la intervención se dicta para repeler tal invasión.
c) En la hipótesis de sedición que haya depuesto a una autoridad constituida de una
provincia. Pero, como en este caso, la intervención se programa para sostener o
FI

reestablecer tal autoridad, cabe pensar que la intervención también puede ser preventiva,
ante la amenaza cierta y concreta de una dedición.
d) Invasión de otra provincia. Para legitimar la intervención, debe tener aptitud para derrocar
a las autoridades de la provincia invadida, según el art. 6.


El art. 6 no individualiza cuál es el órgano del gobierno federal que tiene competencia para
intervenir. El actual art. 75 inc 31 especifica que es competencia del congreso, en tanto el art. 99 inc. 20
establece que si el congreso está en receso puede intervenir el presidente de la República.
La designación del interventor federal es siempre y en todos los casos una facultad del poder
ejecutivo.

H) Indestructibilidad de las provincias


La constitución permite en explícitamente en su art. 13 que una provincia voluntariamente se
acople a otra, o que dos (o más) formen una sola.
También es factible, según el mentado art. 13, que una provincia se divida en dos o más.

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En cualquiera de estos casos, el art. 13 de la Constitución exige el consentimiento de la provincia


afectada y del Congreso nacional, cuyo control, según la jurisprudencia estadounidense, tiene un doble
objetivo: impedir combinaciones de Estado provinciales que pudieran afectar la supremacía de la
autoridad nacional; y proteger los intereses de los diversos estados provinciales, en particular de los
menos poderosos.

La propiedad de los recursos naturales


El artículo 124 establece que corresponde a las provincias el dominio originario de los recursos
naturales existentes en su territorio.

OM
I) La ciudad Autónoma de Buenos Aires. El artículo 129 y las Leyes 24.566 y 24.620
El nuevo art. 129 de la constitución nacional dispone que “la Ciudad de Buenos Aires tendrá un
régimen de gobierno autónomo, con facultades propias de legislación y jurisdicción, y su jefe de
gobierno será elegido directamente por el pueblo de la ciudad. Una ley garantizará los intereses del
Estado Nacional, mientras la Ciudad de Buenos Aires sea Capital de la Nación. En el marco de lo
dispuesto en este artículo, el Congreso de la Nación convocará a los habitantes de la Ciudad de Buenos
Aires para que, mediante los representantes que elijan a ese efecto, dicten el estatuto organizativo de

.C
sus instituciones”.
En definitiva, la Ciudad de Buenos Aires tiene un estatus constitucional especial. Esto suscita una
profunda discusión sobre la naturaleza jurídica de la ciudad, que a todas luces es más que un municipio,
pero menos que una provincia, aunque sin embargo se asimila a una provincia en ciertos casos. En
DD
verdad, la ciudad de Buenos Aires se asemeja a una semiprovincia, cuyo territorio está íntegramente
federalizado conforme con el art. 3. Es un ente autónomo tutelado, cuya función principalísima es servir
de sede al gobierno federal. Esa tutela se expresa, de modo especial, por la ley de garantía de los
intereses federales, y por el hecho de conservar el Congreso de la Nación los poderes legislativos
residuales sobre la Ciudad de Buenos Aires, mientras sea capital de la nación.
LA
FI


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Bolilla 8
El sistema financiero de la Constitución
El art. 4 de la CN indica al respecto: “El Gobierno federal provee a los gastos de la Nación con los
fondos del tesoro nacional formado del producto de derechos de importación y exportación, del de la
venta o locación de tierras de propiedad nacional, de la renta de Correos, de las demás contribuciones
que equitativa y proporcionalmente a la población imponga el Congreso general, y de los empréstitos y
operaciones de crédito que decrete el mismo Congreso para urgencias de la nación, o para empresas de
utilidad nacional”.
El art. 9 especifica: “En todo el territorio de la Nación no habrá más aduanas que las nacionales,

OM
en las cuales regirán las tarifas que sancione el Congreso”. El art. 10 establece: “En el interior de la
República es libre de derechos la circulación de los efectos de producción o fabricación nacional, así
como la de los géneros y mercancías de todas clases, despachadas en las aduanas exteriores”.
El art. 11 prescribe: “Los artículos de producción o fabricación nacional o extranjera, así como
los ganados de toda especie, que pasen por territorio de una provincia a otra, serán libres de los
derechos llamados de tránsito, siéndolo también los carruajes, buques o bestias en que se transporten,

.C
y ningún otro derecho podrá imponérseles en adelante, cualquiera que sea su denominación, por el
hecho de transitar el territorio”.
El art. 12 dice a su vez: “Los buques destinados de una provincia a otra, no serán obligados a
entrar, anclar y pagar derechos por causa de tránsito, sin que en ningún caso puedan concederse
DD
preferencias a un puerto respecto de otro, por medio de leyes o reglamentos de comercio”.
El art. 16 in fine señala: “La igualdad es la base del impuesto y de las cargas públicas”; y el art. 17
indica: “Sólo el Congreso impone las contribuciones que se expresan en el art. 4”.
Entre las atribuciones del Congreso, el art. 75, inc. 1, le impone legislar en materia aduanera y
establecer los derechos de importación y exportación.
Esta variedad de preceptos configura un verdadero derecho constitucional tributario.
LA

El propósito del régimen de contribuciones programado por la CN es proveer de recursos al


Estado, pero también operar como un instrumento de regulación de la vida económica.
En sentido amplio la tributación fiscal abarca el sistema de impuestos, tasas y contribuciones, y
se apoya en lo que comúnmente se llama “poder impositivo” del estado federal y las provincias.
FI

El carácter obligatorio de los impuestos, las contribuciones y las tasas debe cumplir
determinados recaudos constitucionales, como el principio de legalidad, el de igualdad fiscal, el de no
confiscatoriedad, y el de finalidad.
Por el principio de legalidad (que se desprende del art. 17) todo tributo tiene que estar
establecido por ley.


El principio de igualdad fiscal está expresado en el art. 16 cuando dice que la igualdad es la base
del impuesto, en tanto que el art. 4 habla de “contribuciones que equitativa y proporcionalmente a la
población imponga el congreso”.
El principio de no confiscatoriedad apunta directamente al derecho de propiedad, porque
manda mantener dentro de límites razonables el monto que el tributo toma como parte del patrimonio
o la riqueza del contribuyente (es confiscatorio más del 33%, según CSJN).
El principio de finalidad exige que todo tributo tenga un fin de interés general. La tributación no
tiene como objetivo enriquecer al estado, sino lograr un beneficio colectivo.

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Los principios mencionados se relacionan con el de razonabilidad: la ley tributaria debe ser
razonable, las discriminaciones también, al igual que el monto de las cargas y la finalidad de cada una de
ellas.

a) La distribución de competencias en materia tributaria entre el gobierno federal,


las provincias y la ciudad de Buenos Aires.
A causa de nuestro federalismo, el poder tributario se halla repartido entre el estado federal y
las provincias. Además, después de la reforma de 1994, hay que entender que los municipios tienen
reconocido un ámbito de autonomía en el orden económico y financiero, como el régimen autónomo de
la Ciudad de Buenos Aires.

OM
Existe un postulado genérico: las provincias conservan todo el poder tributario no delegado por
la Constitución a la Nación, y con respecto en ellas, sus facultades son amplias y discrecionales para: a)
establecer libremente impuestos; b) determinar los medios de distribuirlos en la forma y alcance que les
parezca más conveniente y c) aplicar sanciones pecuniarias para asegurar la percepción de sus rentas.
El diseño actual con relación a las competencias tributarias de la Nación y de las provincias, es el
siguiente:
a) Contribuciones exclusivas de la Nación: los derechos de importación y exportación.

.C
b) Contribuciones concurrentes entre la Nación y las provincias: los impuestos indirectos.
También los directos, pero para la Nación transitoriamente y bajo ciertas condiciones.
c) Contribuciones normalmente propias de las provincias: los impuestos de tipo directo.
d) Contribuciones prohibidas para las provincias: los derechos de importación y exportación,
DD
los derechos de tonelaje.
e) Contribuciones prohibidas para la Nación y las provincias: los derechos “de tránsito” para el
interior de la República.

Impuestos directos e indirectos


La doctrina expone que el impuesto directo grava una manifestación inmediata de riqueza (el
LA

impuesto inmobiliario, los bienes inmuebles; el impuesto a las ganancias, los sueldos, interés,
honorarios, alquileres, etc.) en tanto que el indirecto afecta una manifestación mediata de riqueza (los
gravámenes al consumo, de los alimentos, cigarrillos). Generalmente se considera que el impuesto
indirecto es trasladable, ya que quien lo debe pagar puede “recuperarlo” (por ej., del comprador del
bien consumido).
FI

b) La ley convenio de coparticipación. Los fondos de asignación específica. El


organismo fiscal federal.
La reforma de 1994 dio rango constitucional a una serie de dispositivos en materia de
conexiones tributarias entre las provincias y la Nación, siendo el más significativo el sistema de


coparticipación.
La masa de impuestos coparticipables se integra con la totalidad de los impuestos directos e
indirectos que recauda la Nación, excluyendo los aduaneros del inc. 1 del art. 75 y los recursos
tributarios que tengan “asignación específica”. La vía de implementación de la coparticipación es una ley
convenio que debe cumplir distintos recaudos.
La ley convenio debe tener como Cámara de origen al Senado. No podrá ser modificada
unilateralmente por la Nación, ni reglamentada por el PE, precisamente por su condición de contrato
entre la Nación y las Provincias.

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La última parte del inc. 2 del art 75 programa un “organismo fiscal federal” encargado de la
supervisión de la ejecución de la ley convenio, regulado por ley, la que deberá asegurar en él la
representación de todas las provincias y la CABA.

c) El presupuesto y la cuenta de inversión y gastos


La CN deja en manos del Gobierno federal el poder de presupuestar sus gastos, inversiones y
recursos. El art. 75, inc. 8, establece que corresponde al Congreso: “Fijar anualmente, conforme a las
pautas establecidas en el tercer párrafo del inc. 2 de este artículo, el presupuesto general de gastos y
cálculo de recursos de la Administración nacional, en base al programa general de gobierno y al plan de
inversiones públicas y aprobar o desechar la cuenta de inversión”.

OM
En el derecho consuetudinario argentino, el presupuesto se aprueba por ley. La reforma de 1994
dispone que sea el jefe de Gabinete de Ministros quien debe enviar al Congreso el proyecto de
presupuesto, considerado en acuerdo (general) de gabinete, y aprobado por el presidente.

“Notas sobre federalismo”, por Juan. F. González Bertomeu


¿Es Argentina insuficientemente federal o es demasiado federal?

.C
El federalismo
Un Estado es “federal” cuando en un mismo territorio coexisten como mínimo dos tipos de
estructuras de gobierno, una central y una local. Esta dispersión de poder implica que, al menos en un
área o tema determinado, cada una de estas unidades, retiente la autoridad para adoptar decisiones
DD
independientemente de la otra.
Existen tantas modalidades diferentes como países hay autodenominados federales, y ello viene
determinado por la distinta expansión de los poderes de cada una de estas estructuras, central o local.
Pese a que la nota que caracteriza a los Estados federales es la división entre el gobierno central y las
subunidades, éstas últimas concurren de algún modo a formar la voluntad del primero.
El federalismo es un punto de equilibro relativamente estable entre otros modos de organizar el
LA

poder, y es producto de dinámicas e inercias históricas, políticas y culturales en la vida de un país.

Justificación
Una pregunta relevante es si existen buenos fundamentos teóricos para sustentar el
federalismo. La respuesta a esta pregunta es afirmativa pero no categórica. Estándares:
FI

1. Deliberación y control democrático


Históricamente, el pensamiento republicano solio privilegiar la existencia de naciones con una
extensión territorial y poblacional acotada, para posibilitar una comunicación real entre representantes
y representados. En una República lo suficientemente pequeña, la dispersión de poder típica del
federalismo podía ser contraproducente. En cambio, en la medida en que la República creciera en


territorio y población, tal vez si fuera necesario subdividirla, de manera de volver a estrechar los vínculos
de representación. El complejo entramado institucional del federalismo pondría a disposición de los
individuos un ámbito adicional, más cercano y local.
2. Protección de grupos y minorías
A diferencia de un Estado centralista, los arreglos federales podrían estar en mejores
condiciones de minimizar la posibilidad de dominación de un grupo sobre otros.
Por un lado, el federalismo agrega nuevos niveles para filtrar o directamente impedir la
influencia a nivel local de ciertas decisiones adoptadas desde el centro. Pero al mismo tiempo convierte
a las subunidades locales en jugadores especialmente importantes en el proceso de toma de decisiones
a nivel nacional.

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En naciones socialmente divididas, el federalismo parece una receta aconsejable para


“mantener unida” a una nación.
Ley mordaza: ciertos grupos fuertemente divididos a nivel nacional podrían acordar no discutir
cuestiones particularmente sensibles, llevándolas así al ámbito local, evitando posibles confrontaciones
y parálisis a nivel nacional.
Althusius, el “padre del federalismo”, planteó una “teoría de la representación política
ascendente”, donde ciertos grupos minoritarios que a nivel nacional serían ignorados podrían
incorporarse a la vida política. Esto, siempre considerando que las minorías fueren grupos cohesionados.
3. Mayorías

OM
En la medida en que multiplica y divide las instancias de toma de decisiones, este tipo de arreglo
podría impedir la implementación de políticas preferidas por una mayoría. Un estado centralista está en
mejores condiciones de procesar preferencias mayoritarias a nivel nacional que un Estado federal,
primero porque no tiene límites en su agenda democrática. Segundo, porque el federalismo incorpora
ajustes para asegurar cierta voz a cada una de las subunidades en las instituciones centrales, lo que
puede impedir o dificultar la aprobación de una propuesta preferida por la mayoría de la población.

Orígenes

.C
En Argentina, a pesar de que las provincias surgieron con más fuerza recién en la segunda
década del siglo XIX, algunas de ellas existían ya desde antes en forma embrionaria. El período de
fragmentación colonial comenzó a reforzar el espíritu nacional y a acentuar las tensiones entre “el
centro”, gradualmente más fuerte, y la “periferia” del interior.
DD
La larga disputa entre unitarios y federales, enfrentó dos visiones contrapuestas sobre el papel
del Estado y la sociedad. Durante años, la clase dirigente experimentó con varios intentos centralistas
que tuvieron muy poca suerte en la práctica. Las provincias adquirieron nuevo vigor con el quiebre del
(débil) poder central alrededor de 1820, cuando varias de ellas se constituyeron por primera vez como
personas de derecho público.
LA

Cierto espíritu de unidad federal. Acuerdo de San Nicolás. Separación de Buenos Aires.
El germen del modelo finalmente implementado en 1853 puede rastrearse en el pensamiento
de Alberdi, quién sostenía la necesidad de buscar un punto medio entre una alianza débil entre
entidades sobernas y un gobierno completamente centralista. Alberdi afirmaba, por consiguiente, que
debía “imitarse” el modelo norteamericano, profundizando incluso más la tendencia a fortalecer el
gobierno nacional en detrimento de los locales. La Constitución de 1853 tomó ese proyecto como una
FI

de sus fuentes principales y sumó otras disposiciones acentuando la tendencia centralista. Recién con la
reforma de 1860 se suavizaron algunas de ellas.

Argentina federal
¿Qué justifica hoy nuestro federalismo?


1. Dinámicas institucionales. Impacto económico


Algunas provincias argentinas tendrían mucho menos peso político bajo un esquema alternativo
más centralizado: con el 30% de la población del país, las provincias pequeñas se alzan con el 80% de las
bancas del Senado, haciéndolo el más sobrerrepresentado del mundo.
Más en Diputados, el texto de la CN exige que la distribución de asientos se haga
proporcionalmente sobre la base de la población de cada provincia, y esto no se cumple
intencionalmente, mediante medidas adoptadas con el fin de acumular rédito político. Desde 1983, el
piso mínimo es de cinco diputados por provincia.
Varias de las provincias más chicas tendrían menos poder sin este desfase en Diputados, y
todavía mucho menos si no existiera el Senado. Pero en la realidad, un partido no puede gobernar

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eficazmente en Argentina sin contar con un fuerte apoyo de estas provincias. Una vez en el poder, la
coalición gobernante recompensa o compra este apoyo mediante transferencias de recursos
económicos hacia esas áreas, lo que genera una transferencia de recursos hacia esas provincias mayor a
la que le correspondería de acuerdo a su nivel poblacional.
La dinámica descripta agrava notablemente la debilidad del Congreso frente al Presidente. El
apoyo legislativo se otorga a cambio de apoyo económico. El tipo de negociación descripto socava el
potencial deliberativo del PL argentino.
La situación se reproduce e incluso agrava a nivel local, y se traduce en un ejercicio muy débil de
participación política y en prácticas de tipo clientelar. Por ende, las discusiones en torno a políticas

OM
públicas a nivel provincial son usualmente pobres.
2. Federalismo fiscal
Según ciertas teorías económicas, al dividir en distintos niveles de gobierno la atribución
conjunta de recaudar y gastar recursos públicos, el federalismo podría ser ventajoso. Si bien la CN es
clara al consagrar en buena medida esta descentralización en cabeza de las provincias, ella virtualmente
no existe en la práctica.
Paralelamente al sistema legal (aunque poco claro) de la coparticipación, y para compensar la

.C
insuficiencia de recursos, existe un sistema para-legal de reparto de fondos a las provincias,
frecuentemente manejado con un alto nivel de discrecionalidad por parte del PE Nacional.
La falta de autonomía de recursos impositivos de las provincias contrasta con la importancia y
cantidad de servicios públicos que tienen a su cargo. Así, una gran parte del gasto local es afrontada con
DD
dinero proveniente del gobierno central.
La existencia de un sistema de coparticipación como el consagrado en la CN no es de por sí
criticable, podría permitir reducir las grandes asimetrías que existen en el país. La situación política
actual de sobrerrepresentación de algunas provincias no es una solución a este problema: ninguna de
las cinco provincias más pobres (Chaco, Santiago del Estero, Jujuy, Corrientes, Formosa) o más
desiguales (Chaco, Misiones, Entre Ríos, Jujuy, Formosa) figura entre las cinco más sobrerrepresentadas
LA

(Tierra del Fuego, Santa Cruz, La Rioja, La Pampa, Catamarca).


Por otro lado, la provincia de Buenos Aires, la más castigada tanto por la subrepresentación
como por el régimen de coparticipación, tiene un alto porcentaje de personas bajo la línea de pobreza,
lo que en números absolutos representa una buena parte de todos los pobres del país.
La solución a las asimetrías entre las provincias no pasa por mantener ni el desfase de
FI

representación política a nivel de diputados, ni el sistema actual de transferencias discrecionales. Ellas


deberían ser enfrentadas directamente, mediante una ley de coparticipación que, basándose en la
realidad y las necesidades de cada provincia, imponga criterios de reparto universales, objetivos,
incondicionales y transparentes.


Bolilla 9
Declaraciones, derechos y garantías
a) Conceptos. Su reconocimiento en la Constitución y en los T.I. de jerarquía
constitucional.
Declaraciones: Son enunciados de los principios fundamentales de la Constitución. Están
enunciados en los artículos 1 a 13, 15, 23 a 27, 29 a 31, 34 y 35.

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Se refieren a la forma de organización del gobierno, los alcances de los poderes nacionales y
provinciales, qué hacer en caso de conmoción interna o externa, el nombre oficial del país, etcétera.
Derechos: Son facultades que tienen los habitantes y asociaciones. Los derechos no son
absolutos sino relativos. Son universales (son para todos), inalienables (no se pueden enajenar o
renunciar a ellos) e imprescriptibles (no se pierden por no usarlos).
Clasificación de los Derechos:
 Enumerados o explícitos: son los que figuran en la Constitución.
 No enumerados o implícitos: son los que no menciona específicamente la Constitución
pero surgen de los principios republicanos de gobierno.

OM
Otra clasificación:
 Primera Generación o individuales: Corresponden a los artículos 14 a 20 de la C.N.

 Segunda Generación o sociales: En Argentina se hicieron presente en la Constitución de


1949 (derogada en 1955) y luego en la reforma constitucional de 1957 se incorporaron
como artículo 14 bis.
 Tercera Generación o difusos: En nuestra constitución fueron incorporados con la

.C
Reforma Constitucional de 1994. Corresponden a los nuevos derechos enunciados en los
artículos 39, 41 y 42 de la C.N.
Garantías Constitucionales: Son las seguridades que ofrece la Constitución Nacional para el
respeto de los derechos y las posibilidades de acción en caso de que estos sean violados.
DD
Las principales garantías constitucionales están enunciadas en el artículo 18 de la Constitución.
Entre ellas se pueden mencionar: las referidas al debido proceso, la inviolabilidad del domicilio y la
correspondencia, abolición de la pena de muerte, cárceles sanas y limpias. También incluyen el recurso
de hábeas corpus y recurso de amparo (artículo 43 de la C.N.)

b) La libertad: concepto jurídico y su régimen constitucional


LA

Toda democracia personalista contiene un espacio suficiente de libertad jurídicamente


relevante (libertad jurídica). Sus aspectos fundamentales son:
a) Un status personal que le confiere al ser humano la calidad de persona jurídica con
capacidad de derecho. ART. 15.
b) Un poder de disposición que, en uso y ejercicio de la libertad, sea susceptible de producir
FI

efectos jurídicamente relevantes.


c) Un área de intimidad o privacidad que se sustrae a toda interferencia arbitraria del Estado.
ART. 19.
d) Un principio a favor de la persona humana, por el que todo lo que no le está prohibido le
está permitido.


Todo cuanto el hombre hace u omite en su espacio de libertad está dentro, y no fuera, del
mundo jurídico (se sitúa en un ámbito de licitud).
El principio de libertad está expresado en el preámbulo.
La libertad puede ser: física (que incluye la libertad de locomoción y circulación), y las derivadas
de las conductas autorreferentes que no proyectan incidencia dañina para el orden, la moral pública o
los derechos ajenos (objeción de conciencia, preservación de la propia imagen, derecho a la identidad
personal y a ser diferente, la negativa de personas con discernimiento para someterse a terapias o
tratamientos).

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“Art. 19”, María Angélica Gelli

I. La privacidad y el principio de legalidad. Interpretación general de la norma


El art. Contiene dos principios básicos: el de privacidad (que incluye el derecho a la intimidad) y
el de legalidad.
La disposición suscita dudas interpretativas en cuanto al concepto de acción privada y moral
pública y respecto del alcance de las limitaciones razonables que la privacidad e intimidad admiten. La
doctrina y jurisprudencia ampliaron los horizontes de la libertad y el respeto a las opciones de las
personas en la sociedad democrática: la libertad de elegir el propio plan de vida, no sólo frente al Estado
sino también ante las preferencias y pese a las reacciones de terceros.

OM
El punto focal de la 1ra. Parte del art. 19 es, entonces, el principio de autonomía de la persona
humana. Este principio y su aplicación práctica diferencias a los sistemas políticos entre sí.
Ahora bien, el principio de privacidad no dispone la neutralidad del Estado en materia de fines y
medios, relativos al orden, la moral pública y la prohibición de causar daño a terceros. Lo que aparece
como fuera de dudas es que existe –y se reconoce protegido – un ámbito cerrado a la intervención o
interferencia del Estado y de terceros, al que únicamente se puede acceder si lo abre, voluntariamente
la persona involucrada.

.C
La segunda parte del art. 19 contiene el principio de legalidad, con varias aplicaciones
especiales.

II. La privacidad como principio de no interferencia.


DD
De acuerdo al art. 19, el Estado sólo interviene, impidiendo o imponiendo conductas cuando
éstas ofendan al orden o a la moral pública o perjudican a un tercero o cuando los afectados por las
propias conductas aceptan voluntariamente alguna acción pública o social sobre las consecuencias de
aquellas.
Esta norma puede leerse de dos modos. O bien que el orden y la moral pública se afectan
cuando perjudican a terceros, o bien que las alternativas son diferentes una de las otras y todas
LA

permiten la restricción de las conductas personales. Surge con evidencia que es la segunda opción.
“Una elección moral en la base de la ley no la convierte necesariamente en inconstitucional”.
Resulta materialmente imposible prescindir de una escala axiológica para examinar qué se
entiende por daño a terceros. El punto consiste en determinar cómo se llega la determinación del daño
a terceros. En suma, en instalar y circunscribir los conceptos de orden y moral pública.
FI

Preservar la privacidad de las acciones en el espacio público constituye una de las cuestiones
más problemáticas de resolver.
Cabe señalar la distinción entre la privacidad de la intimidad. Ésta última ampara el derecho a
ser dejado a solas, a velar y excluir de las miradas de terceros la interioridad, los pensamientos, el
núcleo central de la personalidad.


2.1. El problema de la protección estatal de la vida humana y la autonomía personal


En la República Argentina, la regla expresa de la CN establece algunas pautas para resolver el
problema de la protección de la vida humana frente a la autonomía personal, al resguardar una zona de
reserva cuando las acciones privadas no dañan a un tercero, sobre todo en la cuestión de la interrupción
de los tratamientos médicos y al derecho a morir con dignidad. El fin de esas acciones es legítimo, pues
no causa daño a terceros y el Estado debe respetarlas como expresión de la autonomía y
responsabilidad personal.
En ocasiones, el interés legítimo del Estado en la preservación de la vida puede implicar la
alteración de otros derechos personalísimos, igualmente protegidos por la CN. ¿Hasta dónde puede

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llegar la prioridad de aquel interés? Dos criterios: a) el de mayor indefensión de la persona y b) el de los
derechos reconocidos constitucionalmente, para examinar el grado de resguardo que les son debidos.
En el caso del aborto solicitado como expresión de la autonomía personal, debe determinarse si
se está en presencia de vida humana personal. Si la respuesta es afirmativa, bajo la regla del art. 19, no
sería constitucional autorizarlo.

2.2. El problema de la tenencia de estupefacientes para uso personal.


La cuestión a dilucidar consistía en determinar si la tenencia de estupefacientes para uso
personal constituía una acción privada y era, por tanto, ajena a la autoridad de los legisladores y
magistrados.

OM
La doctrina de la CSJN, recorrió, hasta julio de 2008, tres etapas en la República Argentina.
1. El Tribunal entendió que la ley que penaba aquella conducta no era inconstitucional (caso
Colavini).
2. La tenencia de estupefacientes para consumo personal estaba amparada por la garantía de
privacidad del art. 19 (caso Bazterrica). “No se debe presumir que en todos los casos la
tenencia tenga consecuencias para la ética colectiva; no está probado que la incriminación
de la tenencia para uso personal evite consecuencias negativas para el bienestar y la

.C
seguridad general y al incriminar la simple tenencia se está castigando la mera creación de
riesgo y no un daño concreto a terceros, etc.”
La Corte mantuvo el precedente pero circunscribió en otras sentencias lo que entendía por daño
DD
concreto en el caso de la tenencia de droga para consumo personal.
En consecuencia de ese fallo, también el Congreso reexaminó la cuestión y de ello resultó la
sanción de la ley 23. 737 de Estupefacientes. La ley no resolvió el problema original, pues tan intrusiva
puede resultar la penalización como el sometimiento a un tratamiento médico obligatorio para evitar la
sanción.
3. Retornó al criterio elaborado en Colavini (caso Montalvo).
LA

El principio de privacidad garantiza a todas las personas el derecho a decidir por sí mismas
acerca de qué quieren hacer con su vida, en tanto que con ello no ofendan de ningún modo al orden y a
la moral pública, ni perjudiquen a un tercero.

2.4. La objeción de conciencia y el derecho a la objeción de conciencia.


La objeción de conciencia implica la actitud pasiva de quienes se niegan a aceptar determinadas
FI

normas legales, alegando que ese cumplimiento violaría sus convicciones religiosas, filosóficas o
morales, en suma, las creencias que conforman su ideario de vida.

c) La igualdad: su significación jurídica, doctrina de la CSJN, jurisdicción militar, ley




antidiscriminatoria 23.592 y acciones positivas.

“La igualdad en el sistema constitucional argentino”, Andrés Rossetti.


La igualdad es un concepto difícil debido a su ambigüedad y a su vaguedad. El concepto de
igualdad tiene una serie de inconvenientes importantes. Ello porque no resulta claro qué se quiere
significar con el término “igualdad” en general, e igualdad jurídica en particular.
La igualdad, junto con la libertad, son los dos principios básicos del sistema de protección de los
derechos fundamentales. Entre ellos puede considerarse que existe una cierta “relación tensa”, en el
sentido de que su cohabitación comporta invasiones de uno en el campo del otro.

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Suele afirmarse que la libertad es un “estado” mientras que la igualdad, en cambio, es una
“relación”. La igualdad implica, inevitablemente, una “comparación”, y establecer iguales “en qué”.
En el campo de lo que podríamos llamar “lo fáctico”, surgen fuertes inquietudes, problemas e
interrogantes en relación con la igualdad. Ello debido, principalmente, a la enorme desigualdad que
existe entre cada uno de los seres humanos. “¿Quiénes son los iguales, quiénes los desiguales? En
general, los datos objetivos (…) son los menos relevantes para establecer categorías útiles socialmente.
Los criterios útiles para agrupar a los individuos en categorías socialmente relevantes dependen,
frecuentemente de juicios de valor que no son, por sí mismos, objetivos. Es más, casi siempre derivan de
prejuicios”. (Bobbio).
- Importante: rol que cumple y puede cumplir el derecho para revertir el “caos”

OM
igualitario, así también como se materializa dicho rol y si logra imponerse realmente la
idea de “igualdad jurídica” que los ordenamientos jurídicos consagran.
El derecho, normalmente, consagra normativamente la igualdad y busca con ello general
criterios válidos para poder materializarla. Sin embargo, no siempre dicha regulación es clara (ejemplo
del art. 1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos).
La “igualdad jurídica” casi siempre se encuentra consagrada en una fuente de rango
constitucional, como sucede en Argentina, por tanto nos encontramos frente a una “metanorma” o

.C
norma de segundo grado ya que se trata de una norma que “versa sobre la producción o aplicación de
otras normas”.
Nuestra Constitución en 1853 incorporó un concepto de igualdad proveniente del
DD
constitucionalismo clásico (preeminentemente liberal), con una fuerte preponderancia de la libertad
como valor fundamental.
- ARTS. 15 (abolición de la esclavitud) y 20 (no diferenciación de derechos civiles con
respecto a los extranjeros).
- ART. 16: consagra igualdades formales ante la ley.
El derecho internacional protege, al menos, dos tipos de igualdad: la igualdad formal (que exige
LA

que el Estado sea neutral o imparcial en el trato) y la igualdad material o real (que trata de remediar las
insuficiencias de la formal y por tanto exige que el Estado actúe para remover los diferentes obstáculos
que limitan de hecho la igualdad entre los distintos seres humanos).
- Principio de razonabilidad que surge fundamentalmente del ART. 28. Seguramente
existen algunas pautas generales para determinar cuándo una norma es “razonable” y
FI

cuándo no, pero ello, en los que podrían llamarse “casos difíciles”, se encuentra siempre
en relación con márgenes importantes de subjetividad que no pueden ser evitados.
En materia de igualdad, la Corte había fijado el siguiente repertorio de principios:
a) La igualdad que exige que se trate del mismo modo a quienes se encuentren en iguales
situaciones;


b) Por eso, implica el derecho a que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a
unos de lo que se concede a otros en iguales circunstancias.
c) La regla de igualdad no es absoluta, ni obliga al legislador a cerrar los ojos ante la diversidad
de circunstancias, condiciones o diferencias que puedan presentarse a su consideración
(obligación de igualar a todas las personas afectadas por una medida, dentro de la categoría,
grupo o clasificación que les corresponda, evitando distinciones arbitrarias u hostiles).
d) Las únicas desigualdades inconstitucionales son las arbitrarias.
Los márgenes de determinación de cada uno de los puntos señalados en los principios
transcriptos dejan abiertos una serie de interrogantes.

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La reforma constitucional de 1994 incorporó cambios de suma importancia en relación con el


“techo ideológico” de la Constitución y reforzó la parte “social” de su texto normativo.
La incorporación de los T.I. con rango constitucional ha reforzado el plexo normativo en lo que
respecta al principio/garantía/derecho de igualdad. Con ellos algunas cuestiones en materia de igualdad
han pasado ser ahora también derechos explícitos con “jerarquía constitucional”, aunque ya existía un
reconocimiento jurisprudencial de muchos de ellos. Quizá el aspecto más importante se encuentre en el
mismo texto de la Constitución que incorporó la llamada “igualdad real de oportunidades”, que
comporta acciones positivas para remover los obstáculos relacionados con la falta de igualdad entre sus
habitantes.
En la reforma “formal” se introdujeron numerosos cambios en el texto mismo de la Constitución

OM
en referencia a la igualdad en los ARTS. 37, 75 INC. 23, 43 Y 75 INC. 2, INC. 17 E INC. 19.
El que más directamente trata la cuestión es el inc. 23 del art. 75 que dice en su primer párrafo:
“Corresponde al Congreso:…Legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad
real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta
Constitución y por los T.I. vigentes sobre DD.HH., en particular respecto de los niños, las mujeres, los
ancianos y las personas con discapacidad”.

.C
El hecho de que la norma se encuentre dentro de las atribuciones del Congreso no implica su
limitación, exclusivamente, a una función de este órgano.
Por acciones afirmativas se entiende: “el otorgamiento de cierto trato preferencial a ciertos
grupos que tradicionalmente han estado en situación de inferioridad, por razones de raza, religión, color
DD
de piel, etc., a fin de subsanar esa desventaja, permitiéndoles competir con los otros grupos en
condiciones de paridad”.
Por discriminación inversa se entiende: “en determinadas circunstancias resulta legítimo
favorecer a determinadas personas de grupos sociales en mayor proporción que a otras, si mediante esa
discriminación se procura compensar y equilibrar la marginación o el relegamiento desigualitarios que
recaen sobre aquellas personas que con dicha discriminación se benefician”.
LA

Ha habido algunos (pocos) avances jurisprudenciales en relación con ciertas acciones positivas
en diferentes fallos.
La igualdad de oportunidades, persigue, al menos, paridad en el punto de partida. Aspira a que
todos tengan las mismas posibilidades de obtener éxito partiendo con las mismas oportunidades o, al
menos, que exista una competencia en la que ninguno goce de ventaja iniciales o que exista un
FI

tratamiento de favor durante el desarrollo de la misma.

d) Los derechos y garantías constitucionales enumerados y no enumerados


Los derechos numerados son los que enuncia la Constitución, y los derechos no numerados o
implícitos que son


a) El valor justicia y los restantes valores del plexo axiológico.


b) La ideología de la Constitución.
c) Los reconocidos por el art. 33
d) Los reconocidos por los tratados internacionales sobre derechos humanos
e) El aporte de las valoraciones sociales progresivas.

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Bolilla 10: derechos humanos


a) Libertad de expresión: recepción constitucional (arts. 1, 14, 32 y 43),
diversas manifestaciones, legislación y jurisprudencia.
La libertad de expresión es una exteriorización de la libertad de pensamiento.
- Hacer puente con el derecho a buscar, recibir, transmitir y difundir información, de
modo que desemboquemos en la comunicación social como un bien jurídico de
naturaleza colectiva.
Con la reforma de 1994 se agregan parámetros de convergencia con la expresión y la

OM
comunicación, por ejemplo, en los arts. 75 inc 19, inc. 17, 41 y 42.
Con anterioridad a las fechas de ratificación del Pacto de San José de Costa Rica y del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, era lógico entender que cuando se extendía a los medios
de expresión distintos de la “prensa” una tutela “análoga” a la conferida por el art. 14 a la libertad de
prensa, tenía asidero razonable computar semejanzas y diferencias. Pero a partir de 1984 hasta la
reforma de 1994, hubo de aplicarse a todas las formas y los medios de expresión las mismas
prohibiciones emergentes de la constitución en relación a la censura previa.

.C
La libertad de expresión presenta, por lo menos, tres caras:
1. Como derecho personal;
2. Como proyección social e institucional a través de los medios de comunicación masiva
contemporáneos.
DD
3. La naturaleza empresaria y lucrativa de la actividad que desarrollan los referidos medios.
Incluye: el derecho al silencio, la cláusula de conciencia, el secreto profesional, la reserva de las
fuentes de información, la libertad de creación artística, la expresión cinematográfica, la expresión por
radio y televisión, los contenidos humorísticos, cómicos o de entretenimiento, la publicidad comercial, el
derecho de rectificación o respuesta, la expresión simbólica, la expresión oral, la expresión teatral, etc.
El art. 14 de la Constitución prohíbe la censura previa. También la prohíbe el Pacto de San José
LA

de Costa rica. La prohibición de censura previa deja a salvo cuantas responsabilidades ulteriores de
índole penal o civil puedan caber por las expresiones vertidas a través de cualquier medio.
La doctrina de la denominada real malicia, que nuestra jurisprudencia ha tomado de la Corte de
EE.UU., establece que cuando se trata de funcionarios públicos o personas públicas que se sientas
afectados a través de la prensa y reclaman civil o penalmente, esas personas deben probar que la
FI

publicación o la crónica fue realizada con “real malicia”, es decir, con conocimiento de que lo que se
difundía era falso, o con desinterés temerario por averiguar si la información era falsa o no.
El art. 14 de la CN presupone dos cosas: que “hay” prensa” y que “debe haber” prensa. La única
obligación de publicar es la que impone el derecho de rectificación. Luego hay inmunidad para el autor
frente al estado, frente al periódico; y para el periódico frente al estado y frente al autor.


La jurisprudencia de la Corte considera que la libertad de prensa es una de las que poseen
mayor entidad constitucional, así como sostiene que la prohibición de censura previa no exime de las
responsabilidades ulteriores ni significa impunidad.
El art. 32 consigna que el congreso federal no puede dictar leyes que restrinjan la libertad de
imprenta ni que establezcan sobre ella la jurisdicción federal. Esto importa:
a) Que el congreso puede incluir en el Código Penal incriminaciones y sanciones para las
conductas que defina como delitos que sean susceptibles de cometerse por medio de la
prensa.

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b) Y de acuerdo a la jurisprudencia, que el juzgamiento de los delitos que se cometieren serán


juzgados por jueces federales o locales según la jurisdicción que en cada caso es
procedente.

El derecho de respuesta. Jurisprudencia de la CSJN.


Cuando lo que ingresa es – según vocabulario del Pacto de San José de costa Rica en su art. 14 –
un informe agraviante o inexacto de una persona determinada, hay que dar oportunidad a ésta para que
responda o rectifique a través del mismo medio.
En 1992, la Corte dictó una sentencia referida a la réplica en el caso “Ekmekdjian c/Sofovich”.
Desde 1994, la jerarquía constitucional deparada al Pacto de San José de Costa Rica por la

OM
reforma de ese año ha colocado al derecho de rectificación y respuesta en un mismo nivel respecto de la
libertad de expresión.

b) Libertad de petición, de asociación y reunión


El art. 14 reconoce el derecho de libre asociación con la fórmula de “asociarse con fines útiles”.
Este concepto de “utilidad” debe entenderse como referido a un fin que no sea dañino para el bien
común. Tiene dos aspectos:

.C
a) Como derecho individual (la libertad de asociarse y no asociarse).
b) En cuanto derecho “de la” asociación, implica reconocerle a ésta un status jurídico y una
zona de libertad jurídicamente relevante que quede exenta de interferencias arbitrarias del
Estado.
DD
El derecho de libre asociación conduce a la libertad sindical, que encuentra definición en el art.
14 bis cuando alude a la “organización sindical libre y democrática, reconocida por la simple inscripción
en un registro especial”. La norma citada impone claramente el pluralismo sindical y descarta el unicato.
También el derecho de “no” asociarse.

c) Libertad religiosa y de culto


LA

En materia de libertad religiosa la constitución argentina acoge la confesionalidad del Estado


que, dentro de la categoría definida como “secularidad”, implica asumir, desde la realidad religiosa de la
sociedad, un reconocimiento institucional a tenor con la fisionomía del fenómeno espiritual.
a) La “letra” del art. 2 cuando habla de “sostener” el culto católico por parte del gobierno
federal no equivale a un sostenimiento económico obligatorio, sino a la diferente naturaleza
FI

en la relación de tal culto con el citado gobierno;


b) El catolicismo no es “religión de estado” ni “religión oficial”.
c) El art. 2, junto con el art. 33 del Código Civil, dan curso a la noción que, entre las personas
jurídicas, confiere a la Iglesia católica la condición de ser de “existencia necesaria”.
d) El “sostenimiento” aludido en el art. 2 define la unión “moral” entre el Estado y la Iglesia


Católica.
Libertad religiosa = derecho civil.
Aspectos: libertad de conciencia, libertad de culto, derecho a decidir la orientación espiritual y
religiosa de los hijos menores, derechos de las iglesias y comunidades, derecho a no ser obligado a
participar de actos, prestar juramentos, en contra de la propia conciencia, a no sufrir discriminaciones
por razones religiosas, etc.

d) Libertad de enseñar y aprender


Regulado en:
- Art. 14: “de enseñar y aprender”.

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- Art. 75 inc. 19: “a la investigación y el desarrollo científico y tecnológico”.


- Art. 75 inc. 17: “educación bilingüe e intercultural para los pueblos indígenas
argentinos”.

e) Libertad física o de locomoción


El art. 14 menciona el derecho de entrar, permanecer, transitar y salir del territorio, que es
equivalente a la libertad de locomoción o circulación o movimiento, y que deriva de la libertad corporal o
física, en cuanto ésta apareja el desplazamiento y traslado de la persona, así como su residencia,
radicación o domicilio en el lugar que elige.

OM
f) Libertad de industria, comercio y navegación
La correlación de los arts. 14 y 20 permiten agrupar en un rubro común a los derechos de
comerciar, navegar, ejercer industria lícita, trabajar y ejercer profesión.
a) El congreso es competente para reglar el comercio marítimo, terrestre y aéreo con otros
estados, y el de las provincias entre sí (art. 75 inc. 13).
b) Lo es también para dictar el Código de comercio para todo el país (art. 75 inc. 12).
c) Asimismo, para reglamentar la libre navegación de los ríos interiores y habilitar puertos (art.

.C
75 inc. 10), conforme al principio de libre navegación (art. 26).
d) Por igual, para promover la promoción de la industria (a tenor del art. 75 inc. 18), en
concurrencia con las provincias (art. 125).
DD
e) Ni el congreso ni las provincias pueden afectar la libre circulación territorial de bienes,
productos, vehículos, buques, etc. (arts. 9 a 12).

g) Derecho de propiedad: concepto, restricciones constitucionales,


función social, expropiación, la propiedad intelectual, confiscación,
requisiciones
LA

El derecho a “tener propiedad” se concreta en un derecho “de” propiedad sobre un bien


determinado cuando el derecho positivo confiere a un sujeto el título respectivo (de propiedad) según
un acto jurídico reconocido como adquisitivo de propiedad. De ahí que la propiedad aludida en los arts.
14 y 17 de la CN enfoquen el derecho respectivo en su aspecto de propiedad “adquirida”.
La jurisprudencia de la CSJN incorpora al contenido de la propiedad todos los intereses
FI

apreciables que el hombre puede poseer fuera de sí mismo, de su vida y de su libertad. Por ende, todos
los bienes susceptibles de valor económico, o apreciables en dinero, alcanzan nivel de derechos
patrimoniales rotulados unitariamente como derecho constitucional de propiedad.
La propiedad intelectual, industrial y comercial cuanta con norma de reconocimiento en el art.
17.


Cuando el art. 17 dispone que la propiedad es inviolable no quiere decir que sea absoluta o que
carezca de una función social, sino que debe ser garantizada, para lo cual la CN establece que:
a) A nadie se puede privar de su propiedad sino mediante sentencia fundada en ley;
b) La confiscación de bienes queda borrada para siempre del Código Penal (y si es así en cuanto
pena, con igual o mayor razón la prohibición de confiscar rige para situaciones que se hallan
al margen del derecho penal).
c) Ningún cuerpo armado puede hacer requisiciones o exigir auxilios de ninguna especie.
Al combinar estas pautas con la que exige indemnización previa en caso de expropiación, se
proyecta un principio constitucional general según el cual cada vez que un derecho patrimonial cede por
razón de interés público o social frente al Estado, o sufre un daño por actividad estatal o de los

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particulares, el daño debe ser indemnizado. Y ello tanto si la actividad que produce ese daño es ilícita o
ilegítima como si es lícita o legítima.
Dejando de lado las limitaciones a la propiedad en interés privado, o las de interés público –
como restricciones administrativas, servidumbres administrativas, ocupación temporánea- conviene
tener presente que con la reforma de 1994 en la CN se reconoce limitaciones “sociales” en diversos
ámbitos, tales como:
a) En el derecho al ambiente sano
b) En el derecho de consumidores y usuarios
c) En lo que viene diagramado como orden social y económico justo.

OM
h) Derechos sociales: análisis del art. 14 bis
¿Los derechos sociales como derechos “de segunda? Sobre las generaciones de
derecho y las diferencias con los derechos “de primera”, Andrés Rossetti.
La cantidad de generaciones (de derechos) que pueden reconocerse se vincula con quien realice
la clasificación. Hay quienes hablan de tres, pero algunos llegan hasta cuatro, cinco, seis o más
generaciones de derechos.

.C
En la primera generación de derechos se consagran los conocidos como derechos civiles y
políticos, primeramente a nivel de los estados-naciones y son producto fundamentalmente de las ideas
que inspiraron la revolución francesa de 1789 como así también de los movimientos de fines del siglo
XVIII. Se vincula con los reconocimientos del llamado “constitucionalismo clásico”. Los derechos se
DD
consagran como “libertades” y, de hecho, la libertad es la idea fuerza de su consagración. Se reconocen
estos derechos a los individuos.
La segunda generación de derechos consagra los llamados derechos económicos, sociales y
culturales, y se da también a nivel de los estados-naciones y ella se encuentra impulsada, en buena
parte, por la influencia que generan las ideas propagadas por autores como Marx y Engels. Estos
LA

derechos se preocupan por proteger ya no solo al individuo, sino a éste y su entorno, es decir a su
familia, a su trabajo, a los gremios y sindicatos, etc. Se vinculan con la idea de “igualdad”, con la
conocida etapa del llamado “constitucionalismo social”.
La tercera generación de derechos surge, aproximadamente, a mediados del siglo XX ya no
exclusivamente en el ámbito de los estados-naciones sino que también tiene su origen en base al
derecho internacional. Los derechos reconocidos son los “ecológicos” a los que se agregan otros como
FI

los derechos de los consumidores y usuarios, el derecho al desarrollo y a la paz, algunos “derechos
colectivos”, etc. Se vinculan con la idea de “solidaridad” o “fraternidad” y puede decirse que tienen
conexión con la idea de democracia. Protegen ya no sólo a los individuos y a sus grupos, sino a toda la
comunidad e incluso a las generaciones venideras.
Existe actualmente la conocida “posición oficial” de Naciones Unidas en el sentido de defender


la interdependencia e indivisibilidad de todos los derechos. Si bien los derechos tienen, en líneas
generales, un distinto tratamiento de parte del derecho internacional, esto no se debe a las
características de los derechos en sí, sino a la ideología y a las decisiones políticas de quienes realizan y
crean el derecho que los contiene. Los unos y los otros derechos no son ni natural ni estructuralmente
diferentes, ni desde su fundamentación, su formulación y su titularidad. En definitiva, existe una
“interdependencia e indivisibilidad” entre los derechos que provoca lo que puede calificarse como una
“esencial continuidad” entre ellos”.

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A los derechos sociales se les suele atribuir ciertas formas y características y se los distingue,
netamente, de los derechos civiles y políticos otorgándoles un trato diferente y, en la mayoría de los
casos, “inferior”.
No es “natural” que los derechos sociales tengan las características señaladas, sino simplemente
ello muestra que no hay real voluntad para que estos derechos, que protegen necesidades humanas
básicas, sean consagrados y respetados. El cumplimiento de estos derechos, o mejor dicho su
“incumplimiento” es “deseado” por quienes detentan el poder – una fuerte minoría- y los ignoran o no
les preocupa que los mismo se cumplan. Por eso, no gozar y no tener garantizados derechos sociales no
es algo natural, sino una decisión de quienes tienen el poder.

OM
El artículo 14 bis
a) El trabajo tiene y debe tener tutela
b) Esta tutela surge directa y operativamente de la constitución, y debe depararla la ley
c) La ley debe “asegurar” todo lo que el citado artículo enumera
d) La competencia que para ello posee el congreso es de ejercicio obligatorio
e) El poder ejecutivo no puede asumirla ni interferirla, salvo en su zona de potestad
reglamentaria de la legislación

.C
f) El deber de legislar que tiene el congreso es inmediato, o sea, no deja opción para elegir en
qué momento se legisla,
g) La demora o la omisión son inconstitucionales y los jueces deben remediarla en cada causa
DD
judicial que es de su competencia.
Los derechos emergentes del art. 14 bis pueden agruparse así:
a) Condiciones de trabajo, definidas como dignas y equitativas
b) Remuneración justa, comprensiva del salario mínimo vital y móvil, de igual remuneración
por igual tarea, y de participación en las ganancias de la empresa.
c) Duración del trabajo, diversificada en la jornada diaria, el descanso y las vacaciones
LA

pagados, y la protección contra el despido arbitrario


d) Control de la producción y colaboración en la dirección de la empresa.
El empleo público cuenta en el art. 14 bis con una norma diferencial respecto del empleo
privado, que atañe a la estabilidad, para que no se pueda disponer el cese sin justa causa, y para que si
se lo hace haya que reintegrarle su empleo al cesante, de modo que estaríamos ante un “derecho a no
ser privado del empleo (público)”.
FI

El segundo párrafo del art. 14 bis enumera tres derechos reconocidos a los gremios:
a) La huelga. Abstención colectiva de trabajo. Sujetos que declaran la huelga/sujetos que
participan en la huelga (derecho de participar o no hacer huelga). Los sujetos pasivos de la
huelga son el Estado, empleador y los particulares ajenos. Puede determinarse legal o i


legal. Suspende el contrato laboral. Si la huelga es declarada ilegal, empleador puede


despedir a los empleados que no la interrumpan con justa causa. El empleador no está
obligado a pagar el salario de los días de huelga.
b) La concertación de convenios colectivos de trabajo. Mediante estos se crean normas de
carácter general y obligatorio. Los convenios tienen como sujetos a una entidad sindical y a
un empleador o grupo de empleadores. Su esencia es contractual, y su producción jurídica
debe ser considerada una fuente “no estatal”. No debe menoscabar derechos más
favorables que los establecidos por el Estado o los contratos individuales.
c) El recurso a la conciliación y al arbitraje. Queda “permitido” dirimir conflictos colectivos
fuera de la órbita del Poder Judicial mediante estos procedimientos.

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El art. 14 bis dispensa, además, garantías necesarias a los trabajadores que son representantes
legales, para que puedan cumplir su gestión sindical.
La tercera parte del art. 14 bis está dedicada a la seguridad social. Consigna que el estado
otorgará los beneficios de la seguridad social, que tendrá carácter integral e irrenunciable; y luego
añade que la ley establecerá el seguro social obligatorio, las jubilaciones y pensiones móviles, la
protección integral de la familia, la compensación económica familiar (que es el llamado salario familiar)
y el acceso a una vivienda digna.
El art. 14 bis vincula a todos los órganos gubernamentales.

i) Derecho al ambiente

OM
Del nuevo art. 41 se puede sostener que:
a) La referencia al “derecho de todos los habitantes” a un ambiente sano, personaliza a este
derecho en cada uno, pero asume además la dimensión colectiva y grupal que reviste el
derecho al ambiente.
b) Se ha de advertir la relación con el derecho de los recursos naturales y la titularidad que el
art. 124 asigna a las provincias sobre el dominio originario de los recursos naturales

.C
existentes en su territorio;
c) El ambiente queda propuesto como sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y
para las actividades productivas que satisfagan las necesidades humanas;
d) Cuando se agrega en el art. 41 que ello no ha de comprometer las necesidades de las
DD
generaciones futuras, se echa mano de la expresión “desarrollo sustentable”, con la que se
configura un tipo o modelo de desarrollo duradero para hacer posible la vida de los seres
humanos en el marco de un entorno que cumpla las veces de hábitat.
Hay una serie de obligaciones constitucionales respecto del ambiente
a) Todos los habitantes tienen derecho a un ambiente sano, y el deber de preservarlo.
b) La norma también grava a las autoridades, para que protejan este derecho, tanto por
LA

omisión (no dañando) como por prestaciones positivas con el fin de preservarlo.
c) Imputa a las autoridades a proveer a la utilización racional de los recursos naturales, a la
preservación del patrimonio natural y cultural, y de la diversidad biológica.
d) El daño ambiental genera la obligación de recomponerlo.

Las generaciones futuras y los derechos ambientales, Florencia Saulino


FI

El concepto de “desarrollo sustentable” implica un límite al derecho al desarrollo de la


generación actual; esto es, la capacidad de las generaciones futuras de satisfacer sus propias
necesidades. Estaríamos reconociéndoles a las generaciones futuras el derecho a heredar un medio
ambiente no necesariamente sano y equilibrado, pero que al menos les permita satisfacer sus propias


necesidades.
El primer problema que se plantea en la protección de los derechos de las generaciones futuras
es quién tendría legitimación para accionar en defensa de los intereses de las generaciones futuras.
Cuando existiese una afectación tanto de los derechos de la generación actual como de los de las
generaciones futuras, cualquiera de los afectados, el Defensor del Pueblo y las asociaciones que
propendan a la protección del ambiente podrían promover una acción para proteger los derechos de la
generación actual. Si bien aún no se ha planteado un caso en el que el único interés en juego sea el
derecho de las generaciones futuras, existen dos precedentes en la jurisprudencia de nuestra Corte
Suprema que podrían servir de apoyo a la hora de probar la legitimación de las asociaciones para
defender los intereses de las generaciones futuras: fallos “Mujeres por la vida” y “Portal de Belén”.

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El Defensor del Pueblo se encuentra legitimado para interponer acción de amparo en defensa
de los derechos de incidencia colectiva y, en particular, en defensa de los derechos que protegen al
ambiente, según lo establece el art. 43 de nuestra CN. Asimismo, el art. 86 de la CN incluye entre sus
funciones la protección de los DD.HH. y demás derechos, y le confiere, para ello legitimación procesal.
Si bien la Corte no admite las acciones que se fundan en la defensa del interés general y difuso
de que se cumpla con la Constitución y las leyes, existiría la posibilidad de argumentar que al iniciar una
acción en defensa de los derechos ambientales de las generaciones futuras, los integrantes de la
generación actual estarían cumpliendo con el deber que la CN les impone de preservar el ambiente.
Existen precedentes en el ámbito internacional en los que se ha utilizado este argumento.

OM
La mejor vía para asegurar la protección de los intereses ambientales de las generaciones
futuras es el proceso político. El Congreso es el organismo que debe discutir que políticas son adecuadas
para proteger el derecho al desarrollo para las generaciones futuras. El principal problema al que nos
enfrentamos para lograr que las generaciones futuras reciban este tipo de protección es su falta de
representación en un sistema político que se encuentra centrado en los intereses de los actuales
votantes.

.C
j) Consumidores y usuarios: derechos, protecciones y deberes
El nuevo art. 42 traza un marco elástico, pero de parámetros inesquivables, para el mercado de
consumo y uso de bienes y servicios.
Eje direccional hacia el sistema económico que es propio de la democracia social, pero no da pie
DD
para alentar una postura abstencionista del Estado.
Presencia estatal para evitar desigualdades injustas y para mantener – o recuperar cuando haga
falta – el equilibrio en las relaciones de consumidores y usuarios. Todo con la finalidad de incluir la
atención de las necesidades primarias y fundamentales que, por un interés jurídico relevante – de
naturaleza colectiva- han de ser satisfechas por el consumo, los bienes y los servicios.
Se procura equilibrar la protección de la persona con el mercado, la competencia y la oferta-
LA

demanda.
En el primer párrafo aparecen:
a) El derecho a la protección de la salud
b) El derecho a la protección de la seguridad personal.
c) El derecho a la protección de los intereses económicos del usuario y consumidor.
FI

d) Derecho a la información veraz y adecuada en la oferta de provisión de bienes y servicios.


e) El derecho a la libertad de elección.
f) El derecho a condiciones de trato equitativo y digno.
El segundo párrafo destaca la defensa del consumidor y del usuario por parte del Estado, al decir
que “las autoridades proveerán a la protección de esos derechos”.


El párrafo final remite a la legislación para que establezca procedimientos eficaces en orden a
prevenir y solucionar conflictos en la triple relación de “consumidores y usuarios-prestadores de servicio
y servicios-estado); y los marcos regulatorios de los servicios públicos nacionales.

Bolilla 11
a) Garantías en sentido amplísimo, amplio, estricto y estrictísimo
- Garantías estrictísimas: habeas corpus, habeas data, acción de amparo.
- Garantías estrictas: art. 18

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- Garantías amplias: declaraciones del art. 1.


- Garantías amplísimas: vivir en un Estado de derecho.

b) Garantías del debido proceso: art 18 de la Constitución y 8 del Pacto


de San José de Costa Rica
“Art. 18”, María Angélica Gelli
1. EL DEBIDO PROCESO LEGAL. PRINCIPIOS E INTERPRETACIÓN GENERAL
Las seguridades y límites del art. 18 de la CN, consagran tanto la dignidad del eventual afectado
por aquellas prácticas, como de la sociedad en su conjunto, que se denigra a sí misma si las permite y

OM
del Estado quien, si emplea conductas delictivas, pierde su legitimidad moral y jurídica.
- Serie de garantías procesales e impone límites precisos a la actividad represiva del
Estado.
Las garantías procesales se inician con el derecho a la jurisdicción, es decir, con el derecho a
peticionar ante tribunales judiciales la emisión de una sentencia justa y eventualmente absolutoria. El
derecho a la jurisdicción se integra con la obligación, por parte del Estado, de crear tribunales judiciales
independientes del poder político partidario, adjudicarles competencia y disponer las reglas de

.C
procedimiento que respeten los principios del debido proceso.
La primera frase del art. 18, “Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo
fundado en ley anterior al hecho del proceso” constituye una especie de principio de legalidad. La ley
DD
penal debe ser anterior al hecho del proceso, con lo cual resulta inaplicable la ley penal más gravosa
sancionada con posteridad a los hechos.
El derecho a la aplicación de la ley penal más benigna se convirtió en un principio constitucional
después de la reforma de 1994, merced a los tratados a los que se dio esa jerarquía y establecieron
aquel derecho.
LA

2.1. LA DOBLE INSTANCIA EN EL PROCESO PENAL


2.2. PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD Y DERECHO A UNA DURACIÓN RAZONABLE DEL PROCESO.
Existen diferencias entre la aplicación de límites objetivos a la detención preventiva y las
formulas genéricas y abstractas para conceder la libertad por falta de sentencia condenatoria. En
muchas ocasiones la complejidad del asunto puede estar relacionada con la gravedad del delito del
imputado, en cuyo caso este elemento también debe tenerse en cuenta para aplicar la garantía. Debe
FI

tenerse en cuenta que la prisión preventiva durante la tramitación del proceso implica privar de la
libertad a quienes son considerados por la CN, por eso la denegatoria de la libertad de los procesados
debe cumplir estrictamente con los requisitos.
2.3. DERECHO A SER JUZGADO EN UN PLAZO RAZONABLE.


El derecho de toda persona a ser juzgada sin dilaciones indebidas, aunque durante la
tramitación del proceso se encuentre en libertad, es una de las garantías de la defensa en juicio y del
debido proceso. La descripción de los efectos de los procesos penales que no concluyen nunca, pone
negro sobre blanco un problema sistémico en materia penal en la que la condena es el sometimiento a
proceso y la persecución del delito una ficción.
2.4. LA REVISIÓN DE SENTENCIAS FIRMES POR LA APLICACIÓN DE LAS RECOMENDACIONES DE LA
C.I.D.DD.HH.

3. EL DEBIDO PROCESO LEGAL EN EL PROCESO PENAL

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El debido proceso legal constituye una garantía constitucional, amplia e innominada, con
aspectos adjetivos y sustantivos. El primero de ellos o debido proceso formal incluye el principio de
legalidad, pero no lo agota.
Los aspectos materiales del proceso penal o debido proceso sustantivo habilitan el control de
razonabilidad de las medidas restrictivas de los derechos personales, ordenadas para perseguir el delito.
En estos casos en que están involucradas garantías esenciales de la libertad humana, el estándar de
control debe ser más estricto, no alcanzando con el examen de la relación o adecuación entre el fin de la
norma y los medios elegidos para cumplirlo. Como mínimo, el análisis de proporcionalidad es más
adecuado, pues con él se evalúa si la restricción del derecho es o no excesiva.

OM
4. LA GARANTÍA DEL JUEZ INDEPENDIENTE E IMPARCIAL.
Tiene dos protecciones expresas: el derecho a no ser juzgado por comisiones especiales y a no
ser apartado de los jueces designados por la ley antes del hecho que motiva la causa. Es lo que se
denomina la garantía del juez natural y tiene por fin asegurar la máxima imparcialidad en el
juzgamiento de las personas. La otra garantía deriva del alcance del concepto de imparcialidad.
- Impide, tanto la creación de fueros personales – prohibidos por el art. 16 de la CN- como

.C
la de comisiones especiales dispuestas con la finalidad de reprimir hechos sucedidos con
anterioridad.
- No obstaculiza el establecimiento de fueros reales o de causa, entre los que se
encuentra el fuero militar. En cambio, es discutible la constitucionalidad del fuero
DD
militar en los casos en que se imputen a militares delitos comunes.
- Limita la aplicación retroactiva del cambio de competencia de los magistrados, aunque
éstos conformen instituciones judiciales permanentes, con competencia delimitada por
leyes generales pero que no tenían atribuciones para juzgar el hecho de que se trata, en
el momento en que ha sucedido.
En cuanto a la imparcialidad propiamente dicha, es decir, a la que deben tener los magistrados
LA

instituidos conforme a la ley, para juzgar casos generales y con competencia asignada también por
normas generales, varios T.I. establecen, expresamente, el derecho de toda persona a ser oída ante
tribunales independientes e imparciales.
La imparcialidad, entendida como la ausencia de prejuicios o intereses que el magistrado puede
tener frente al caso que debe resolver, tanto en lo referente a las partes como a la materia implicada,
FI

nunca será absoluta. Es el Estado quien debe asegurar condiciones objetivas de imparcialidad, en el
sistema de procesamiento que establezca. Es decir que el Estado debe idear un sistema que evite a los
magistrados sentenciar luego de haber ordenado actos procesales que le lleven a formarse una opinión,
a prejuzgar acerca de la culpabilidad o inocencia del procesado.


5. LEGALIDAD DE LA PRUEBA FRENTE A LA NECESIDAD SOCIAL DE APLICAR SANCIONES.


La necesidad social de aplicar sanciones para perseguir el delito y resarcir de algún modo a la
víctima no puede satisfacerse de cualquier manera. Encuentra su límite en el sistema garantista
establecido en la CN e impide la utilización de pruebas ilegales. Es, en suma, una aplicación del principio
en virtud del cual el fin no autoriza el empleo de cualquier medio, tal como las pruebas conseguidas
violando otros derechos o garantías.
El art. 18 de la CN asegura el derecho a no declarar contra sí mismo como un modo de impedir
los apremios ilegales y las torturas para alcanzar una confesión del delito. Pero la confesión obtenida
mediante presiones inadmisibles es una especie del género pruebas ilegales dado que éstas también
pueden generarse con la violación del domicilio o de los papeles privados.

4 Florencia Bollatti

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La regla de exclusión de la prueba obtenida ilegalmente plantea dos cuestiones:


1. El alcance y expansión de la ilegalidad hacia otros procedimientos iniciados a partir de la
prueba excluida,
2. La eventual invocación de la regla por otras personas diferentes a aquellas titulares de la
garantía que proporciona la exclusión de prueba ilegal.

5.1. DERECHO A NO DECLARAR CONTRA SÍ MISMO.


En materia penal el derecho a guardar silencio implica la facultad de no autoincriminarse y a que
la eventual confesión rendida lo sea conforme a determinadas garantías.

OM
- El problema de la declaración en sede policial de los detenidos, que incluye a las
personas encontradas en el lugar del hecho, y su valor como inicio de una investigación
eficaz de los delitos o para aplicar las sanciones legales que correspondan, está
directamente relacionado con la calidad y confianza que susciten las fuerzas policiales y
de cuán respetuosas sean éstas de los detenidos.
- La prueba de alcoholemia es oportuna, pues no obliga a declararse culpable sino a ser
sometido a una especial pericia. Las pruebas que se realizan sobre el cuerpo de las

.C
personas, constituyen pericias y no están relacionadas con el derecho a no declarar
contra sí mismo, sino con la preservación de los derechos fundamentales. En
consecuencia, deben disponerse respetando estos derechos y en base a los criterios de
adecuación y proporcionalidad (pautas específicas de razonabilidad).
DD
5.3. INVIOLABILIDAD DEL DOMICILIO Y DE LOS PAPELES PRIVADOS
La inviolabilidad del domicilio, de los papeles privados y de la correspondencia epistolar,
constituye una garantía expresa cuyo allanamiento requiere una ley que determine en qué casos y con
qué justificativos procederá aquél. La importancia del derecho protegido exige una norma general
motivada y fundada. También a la norma particular se le exige el cumplimiento de ambos requisitos.
LA

La orden judicial es condición necesaria, pero no suficiente, de la legalidad del allanamiento,


pues aquélla debe indicar causa y objetos a requisar.
La orden puede dispensarse en caso de mediar consentimiento expreso de quien tuviere
derecho a excluir del domicilio y pudiera verse afectado por el allanamiento, dado que la garantía
protege a las personas y no a los lugares.
FI

5.4. REQUISA DE PERTENENCIAS PERSONALES. CAUSA PROBABLE DE REGISTRO


El art. 18 otorga protección a los efectos personales y el principio de razonabilidad
expresamente consagra cuándo un allanamiento o requisa lo es.


5.5. DERECHO A LA INTIMIDAD, ESCUCHAS TELEFÓNICAS Y CONTROL DE LOS MAILS.


Cualquier resolución judicial que ordene escuchas telefónicas sin motivación o con motivación
insuficiente o insustancial, viola la garantía amplísima del sistema democrático que obliga a los órganos
de poder a expresar los fundamentos de sus decisiones, más aun cuando éstas estas destinadas a limitar
derechos personales.

6. DERECHO A DISPONER DE UN ABOGADO DEFENSOR


Aunque no surge de modo expreso del texto de la CN, el derecho a contar con un abogado
defensor deriva de la defensa en juicio, que implica la existencia de formas sustanciales en el proceso
penal: acusación, defensa, prueba y sentencia.

5 Florencia Bollatti

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El derecho a la defensa legal – proveída por el Estado en caso de carencia de recursos para
procurarla por sí mismo – no constituye un deber ineludible del procesado (este podría alegar una
objeción de conciencia para no emplear la asistencia del defensor letrado).
El derecho a ser oído es particularmente intenso cuando el procesado se encuentra privado de
libertad.

7. GARANTÍA CONTRA EL DOBLE JUZGAMIENTO


La garantía contra el doble juzgamiento emana expresamente del Código de Procedimiento
Penal e implícitamente del derecho de defensa consagrado en el art. 18.

OM
8. LA PROHIBICIÓN DE LA PENA DE MUERTE

9. FINALIDAD DE LAS CÁRCELES Y GARANTÍAS DE LOS DETENIDOS


El art. 18 de la CN dispone que las cárceles de la Nación serán sanas y limpias, para seguridad y
no para castigo de los reos detenidos en ellas, y toda medida que a pretexto de precaución conduzca a
mortificarlos más allá de lo que aquélla exija hará responsable al juez que la autorice.

.C
Las condiciones dignas y habitables con las que deben contar las cárceles, sean éstas de
detención o de cumplimiento de las condenas, se extienden a las comisarías en caso de que deban alojar
transitoriamente a los detenidos.
- Problema carcelario en Argentina.
DD
10. EL PROBLEMA DE LA CONSTITUCIONALIDAD DE LA RECLUSIÓN POR TIEMPO
INDETERMINADO Y LA CUESTION DE LA PELIGROSIDAD COMO CRITERIO DE PREVENCIÓN
ESPECIAL.
La norma en debate dispone que “se impondrá reclusión por tiempo indeterminado, como
accesoria de la última condena, cuando la reincidencia fuere múltiple…”. Aunque el art. 52 no se refiere
LA

al criterio de “peligrosidad” para imponer la accesoria, la pauta está presente en la norma siguiente. El
art. 53 del CP dispone que podrá concederse la libertad condicional al condenado, siempre que la
conducta de éste permita suponer que no constituirá un “peligro para la sociedad”. La pena accesoria:
- ¿Es una medida de seguridad? CSJN: NO.
- ¿Es constitucional? CSJN: NO, es una manifestación del derecho penal de autor basado
FI

en la peligrosidad.

11. EL DERECHO A UNA ACUSACIÓN Y LA CONDENA PENAL PESE AL PEDIDO DE ABSOLUCIÓN


FORMULADO POR EL FISCAL.
El principio constitucional de la defensa en juicio de la persona y los derechos requiere, en


materia penal, la pertinente acusación previa a la condena. El sistema acusatorio constituye, en


consecuencia, una garantía constitucional aunque ésta admite tanto la forma pura – acusación popular o
privada- como la persecución estatal a cargo del Ministerio Público.
- ¿Qué se entiende por esta? CSJN: “Pedido de condena efectuado por el Fiscal, una vez
concluida la audiencia oral”
- ¿Qué actos la constituyen? ¿Qué alcance debe tener?

12. LOS DERECHOS DEL QUERELLANTE EN LA ACUSACIÓN PENAL


El querellante tiene un derecho personal a apelar e impulsar el proceso, aunque el Ministerio
Público no apele.

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13. LA IMPRESCRIPTIBILIDAD DE LOS CRÍMENES CONTRA LA HUMANIDAD Y EL PRINCIPIO DE


IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY PENAL.
El legislador o los Estados pueden disponer que ciertos y determinados delitos no prescriban, en
razón de la gravedad del hecho, de la cantidad de víctimas que suelen producir algunos crímenes, de la
importancia de los derechos que de común se vulneran y del grado intenso o aberrante de afectación de
estos derechos. En fin, delitos de tal magnitud que para sus autores, no se encuentre protección ni en el
tiempo ni en el espacio, a fin de que ese ininterrumpido reproche de la comunidad humana mantenga
viva la conciencia acerca de cuán graves resultaron y resultan tales ilícitos.

OM
c) El hábeas corpus, el asilo, los amparos, el hábeas data y la acción de
inconstitucionalidad
Hábeas corpus
Es la garantía tradicional que, como acción, tutela la libertad física o corporal o de locomoción, a
través de un procedimiento judicial sumario que se tramita en forma de juicio.
Garantía deparada contra actos que privan de esa libertad, o que la restringen sin causa o sin

.C
formas legales, o con arbitrariedad.
El párrafo cuarto y final del art. 43 lo contempla específicamente.
Categorías:
DD
a) Clásico (para rehabilitar la libertad física).
b) Preventivo (para frenar amenazas ciertas e inminentes).
c) Correctivo (contra toda forma ilegítima que agrava la condición de una persona legalmente
privada de su libertad).
d) Restringido (contra molestias que perturban la libertad de locomoción sin llegar a la
privación de libertad).
LA

e) El supuesto de procedencia en el caso de desaparición forzada de personas.

Amparo
“La acción destinada a tutelar los derechos y libertades que, por ser diferentes de la libertad
corporal o física, escapan a la protección judicial por vía del habeas corpus”.
En cuanto garantía, reviste la naturaleza de una acción de inconstitucionalidad y de un proceso
FI

constitucional.
Hasta la reforma constitucional de 1994, el amparo carecía de norma en el texto de la
constitución. La reforma lo incorporó en el art. 43. El actual artículo vino a disipar numerosos problemas
y dudas. Según el texto, toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo cuando no
exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridad pública o de particulares,


que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace con arbitrariedad o ilegalidad
manifiesta, derechos y garantías reconocidos en la CN, un tratado o una ley; el juez podrá declarar la
inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisión lesivos. (Alude al amparo común, o
clásico).
El segundo párrafo del art. 43 se suele considerar como propio del amparo “colectivo”, que se
podrá interponer contra cualquier forma de discriminación, y en lo relativo a derechos que protegen a la
ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así como a derechos de incidencia colectiva en
general. Están legitimados para promover el amparo el sujeto que resulta afectado, así como el defensor
del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines.

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Es indispensable resguardar en el amparo la bilateralidad o contradicción en el proceso, para


que quien es imputado como autor del acto lesivo disponga de oportunidad participativa suficiente.
El art. 43 en sus dos primeros párrafos es directamente operativo, por lo que aun en ausencia de
ley reglamentaria tiene que ser aplicado por los jueces. Y por ser una norma federal obliga a las
provincias.

Hábeas data
Esta acción podrá interponerse por toda persona con el objeto de:
a) Conocer los datos a ella referidos y la finalidad de su almacenamiento;
b) Exigir la supresión, rectificación, confidencialidad o actualización de los datos que

OM
c) Consten en registros o bancos de datos públicos, o privados si éstos están destinados a
proveer informes.
La norma añade que no podrá afectarse el secreto de las fuentes de información periodística.
Fisionomías del hábeas data:
a) Hábeas data informativo
b) Habeas data rectificador
c) Habeas data de preservación

.C
d) Hábeas data mixto.
La legitimación para promover el habeas data debe reservarse al titular de los datos.
Reviste carácter de norma operativa.
DD
Es viable el control judicial de constitucionalidad de normas generales que puedan estar en
juego.

Bolilla 12
LA

Limitaciones a los derechos y garantías


Los derechos no son absolutos, sino relativos. Esto presupone que: a) tienen límites porque son
ontológicamente “limitados”, y b) son “limitables” por las normas que, a tenor del art. 14, reglamentan
su ejercicio.
Las limitaciones a los derechos son de dos clases: algunas son permanentes, y otras son
excepcionales y transitorias.
FI

a) Limitaciones permanentes

I. Reglamentación: legalidad y razonabilidad




“Art. 28”, por María Angélica Gelli

1. El principio de razonabilidad y el Estado de Derecho


De lo dispuesto en el art. 28 se sigue una amplia garantía institucional derivada de la división de
poderes, que implica controles entre todos ellos y fronteras para el ejercicio de las atribuciones de cada
uno de los órganos de poder.
En principio, el art. 28 fija los lindes a la competencia reglamentaria del Congreso establecida en
el art. 14. De ambas disposiciones constitucionales resulta claro que los derechos no son absolutos en su
ejercicio; existen múltiples razones para limitar aquel uso, pero la capacidad reglamentaria no es
ilimitada, tiene bordes: las leyes no deben alterar los principios, derechos y garantías.

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El art. 28 es en sí mismo una suma de garantías de limitación del poder: irradia hacia todas las
disposiciones constitucionales, las anteriores y las posteriores a la norma; las dictadas junto con ellas y
las que se incorporaron en otras reformas, porque el principio que contiene es sustantivo en el sistema,
es el principio de limitación, básico en el estado de derecho.
De ello se sigue que todos los poderes del Estado y sus funcionarios están ligados por el
principio de limitación.
La obligación de dictar normas generales o particulares razonables pesa también sobre los
órganos extrapoder. Pero, además, el principio de razonabilidad exige que las decisiones se justifiquen
siempre, aun si quien ejerce algún tipo de poder estatal lo hace en uso de facultades discrecionales.

OM
2. El principio de razonabilidad como norma operativa
Aunque el art. 28 no contiene la expresión, la doctrina y la jurisprudencia han elaborado el
principio de razonabilidad, como un intento de delimitación entre la reglamentación legitima y la que
altera los derechos y garantías.
El principio interpretativo de razonabilidad emana de una norma operativa por lo que resulta
ineludible de aplicar por todos los órganos de poder en el Estado de Derecho. Si lo razonable es lo
opuesto a lo arbitrario, una ley, reglamento o sentencia es razonable cuando está motivado en los

.C
hechos y circunstancias que lo impulsaron y fundados en el derecho vigente.

3. La razonabilidad o el debido proceso sustantivo, como límite al poder estatal


Junto con el principio de legalidad, el principio de razonabilidad completa la estructura de
DD
limitación del poder. El primero de ellos se asienta en la legitimidad formal. En último término, la ley
que legitima todo el sistema es la Constitución. Cuando una disposición jurídica se ha dictado
incumpliendo el principio de legalidad se ve afectado el debido proceso adjetivo o formal.
Pero una norma puede cumplimentar los requisitos del debido proceso adjetivo y ser, no
obstante, inconstitucional. Ello sucede cuando el contenido de la norma, la sustancia de la disposición, la
reglamentación de los derechos o garantías carece de razonabilidad, es decir, afecta el debido proceso
LA

sustantivo o material.

4. Criterios o pautas de razonabilidad


Según doctrina de la CSJN, ésta no tiene atribuciones para analizar la conveniencia, oportunidad
o eficacia de las normas, pues ésa es una atribución propia de los poderes políticos. En consecuencia, el
FI

Tribunal estableció, en principio, la frontera de las cuestiones políticas no judiciales para examinar la
razonabilidad de las leyes. No obstante, a partir de la década de 1990 la CSJN dejó de emplear de modo
sistemático la expresión cuestiones políticas.
La Corte ha analizado la proporcionalidad de los medios utilizados por la norma, en relación con
los fines perseguidos por la ley, deparando deferencia a los motivos que el legislador tuvo para


sancionarla.
Por tanto, es posible abrir el control de razonabilidad en dos pautas respecto a fines y medios de
las normas. Por un lado, cabe examinar si el medio resulta desproporcionado, es decir, si aunque
obtiene el fin perseguido, lo excede; por otro, si el medio guarda alguna relación de causalidad con el
fin, aunque aquél no sea el único con el que se lo pueda alcanzar.
Otras pautas de control de razonabilidad consideran el interés estatal urgente en resolver la
necesidad pública. En esta hipótesis, es el Estado quien tiene que invocar y justificar aquél interés
estatal urgente que no puede satisfacer con una medida menos intrusiva.

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Existen y pueden desarrollarse otros estándares de razonabilidad, distinguiendo, para aplicarlos,


el ejercicio del poder de policía de emergencia de la reglamentación ordinaria de los derechos, y
diferencia por categorías de derechos y garantías afectados.
Por otro lado, el control de razonabilidad puede ejercerse tanto sobre la norma general, como
sobre el acto particular de aplicación por la autoridad administrativa o judicial.

5. Razonabilidad e inconstitucionalidad sobreviniente


La inconstitucionalidad sobreviniente constituye una pauta de control de razonabilidad peculiar
en la interpretación constitucional. Consiste en examinar la norma cuestionada a la luz de las
circunstancias en la que aquella debe aplicarse y en evaluar, cómo, y en qué grado, una disposición

OM
reputada constitucional cuando se la dictó, sobrevino inconstitucional por mudanza en las situaciones
de hecho o jurídicas bajo las cuales se sancionó.

6. Criterios o pautas de razonabilidad en materia de igualdad


En materia de igualdad, el control de razonabilidad suscita dos problemas. En el primero de ello
se debe analizar si a todas las personas o situaciones incluidas en la categoría se les reconocen iguales
derechos o se les aplica similares cargas. La otra cuestión, exige examinar el criterio de diferenciación de

.C
la categoría en sí misma. Ello significa partir de la igualdad material, que tiene una fuerte presunción de
discriminación arbitraria. Cuando se trata de esos criterios sospechosos o de acciones positivas a favor
de personas por razón de esos criterios, el control de razonabilidad no puede menos que ser estricto.
DD
II. Poder de policía: caracterización constitucional.
El art. 14 de la CN, que enuncia el grueso de los derechos personales, dispone que ellos se
ejerzan “conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio”. El art. 28, por su parte, apunta: “Los
principios, garantías y derechos reconocidos en los anteriores artículos, no podrán ser alterados por las
leyes que reglamenten su ejercicio”.
Tal genérica potestad reglamentaria de los derechos personales con que cuenta el Estado es
LA

llamada técnicamente poder de policía.

b) Limitaciones excepcionales

I. El estado de sitio: noción, causas, órganos que lo declaran y efectos.


El Estado de sitio es el instituto de emergencia que la constitución tiene arbitrado para dos
FI

situaciones: a) ataque exterior; b) conmoción interior.


El art. 23 cuida muy bien el diseño de los casos: cada una de las dos situaciones debe poner en
peligro el ejercicio de la constitución y de las autoridades creadas por ella; y b) debe producir
perturbación del orden.


Cuando la causal radica en el ataque exterior, el estado de sitio tiene que ser declarado por el
poder ejecutivo con acuerdo del senado (art. 99 inc. 16) (si el congreso está en receso, debe ser
convocado); cuando la causa consiste en la conmoción interna, el estado de sitio tiene que ser declarado
por el Congreso (art. 75 inc. 29 y 99 inc. 16) (si el congreso está en receso, la facultad puede ejercerla el
PE, correspondiendo al congreso aprobarlo o suspenderlo).
Durante el estado de sitio quedan suspensas las garantías constitucionales en la provincia o el
territorio donde hay perturbación del orden. Y hay una pauta específica que prohíbe al presidente de la
república condenar por sí o aplicar penas, limitando su poder a arrestar o trasladar personas de un
punto a otro, si ellas no prefieren salir del territorio argentino.

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Las limitaciones a la libertad corporal y a los derechos tienen naturaleza de medidas de


seguridad y jamás de penas, por lo que si acaso un arresto o un traslado revisten duración exagerada
equiparable a la de una pena, han de ser descalificados judicialmente y dejados sin efecto.

II. Los decretos de necesidad y urgencia


Son dictados por el PE sobre temas que la Constitución reserva al Congreso, sin previa
autorización o delegación de este. La materia que abordan es variada.
En “Peralta”, la CSJN convalidó los decretos de necesidad y urgencia, reputándolos
constitucionales, siempre que mediasen tres factores: a) real situación de gravísimo riesgo social, b)
necesidad de decidir la medida tomada y c) no adopción por parte del Congreso de medidas contrarias.

OM
Luego de la reforma de 1994, quedó establecido que:
- No deben tratar temas penales, tributarios, electorales o de régimen de partidos
políticos (art. 99 inc. 3 CN).
- Presupuestos fácticos: razones de necesidad y urgencia (situaciones excepcionales).
- Requieren la voluntad conjunta del Presidente, del jefe de Gabinete y de la totalidad de
los ministros.

.C
Bolilla 13
El gobierno argentino
DD
a) La forma de gobierno del art. 1: representativa, republicana y democrática.
EN BOLILLA 6.

b) Régimen presidencialista, parlamentario, mixto y directoral


LA

c) Gobierno de facto: noción y ámbito temporal y material del ejercicio de facultades


legislativas, según jurisprudencia de la CSJN
Nuestro derecho constitucional material ha acuñado una especial situación de emergencia,
conocida con el nombre de emergencia revolucionaria. Es la que corresponde a las épocas de facto, y su
ubicación se encuentra en la doctrina de facto, que trabaja sobre dos supuestos: el golpe de estado y la
revolución. Ambos significan la ruptura de la continuidad constitucional.
FI

La ruptura de la continuidad en la transmisión del poder provoca la ilegitimidad de origen.


De una admisión muy estricta que en torno de la validez y la duración de las normas legislativas
emanadas del ejecutivo de facto en reemplazo del congreso disuelto efectuó la Corte entre 1930 y 1947
se pasó a convalidaciones más amplias a partir de 1947, pudiendo separarse después diferentes etapas


jurisprudenciales con variantes: así, entre 1973 y 1976, y luego de 1990 en adelante.
La Corte sostuvo que las leyes de facto son válidas mientras no se las deroga.

Bolilla 14
El régimen representativo
a) Caracterización constitucional
El art. 1° declara adoptada la forma “representativa…según lo establece la presente
Constitución”. El art. 22 añade: “El pueblo no delibera ni gobierna, sino por medio de sus representantes

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y autoridades creadas por esta Constitución. Toda fuerza armada o reunión de personas que se atribuya
los derechos del pueblo y peticione a nombre de éste, comete delito de sedición”.
Conforme a ese rígido esquema inicial de 1853-60, el pueblo no resultaba órgano de gobierno,
sino solamente órgano de designación o de elección.
El sistema, pues, era básicamente representativo y muy escasamente participativo. A eso se
suma que la representación de los gobernantes es libre, puesto que la Constitución no prevé ningún
mandato imperativo que pueda ligar al representante con el pueblo representado, o que dé derechos al
pueblo para revocar el mandato de los legisladores.
El panorama descripto sufrió en la reforma de 1994 un vuelvo sensible, ya que se reconoció al

OM
pueblo el derecho a proponer leyes (art. 39) e incluso a aprobarlas (art. 40), además de poder ser
consultado por el Congreso o el presidente (art. 40). Y se acentuó la participación popular en la
integración de los poderes al preverse la elección popular de los senadores a partir del año 2001 (art.
54) y disponerse la elección popular directa del presidente de la Nación.
Como hecho o dato de la realidad, la representación política es un concepto elástico, que
importa un fenómeno de adhesión de los representados hacia el o los representantes. Si se cuenta con
adhesión se tiene representatividad. Por ende, existen múltiples elencos representativos en una

.C
sociedad.
Interesa averiguar quiénes son los “representantes” del pueblo aludidos por el art. 22 de la CN.
En materia de representación política estatal, la CN vincula la idea de representación del pueblo con la
de elección. Los otros representantes del pueblo, según la CN, fueron los constituyentes, a tenor del
DD
texto del Preámbulo.
“Representantes del pueblo” en sentido formal, son – según el texto constitucional – sólo los
constituyentes históricos y los diputados. Ellos poseen representatividad formal. La representatividad
real o existencial (fáctica) dependerá del grado concreto de adhesión que encuentren en la comunidad.

b) Iniciativa popular: art. 39 CN y ley 24. 747


LA

La reforma de 1994 otorgó a la Cámara de Diputados la condición de cámara de origen para que
los ciudadanos presenten proyectos de ley, y para someter al cuerpo electoral la sanción de un proyecto
de ley.
La iniciativa popular contemplada en el art. 39 no es el derecho individual de proponer un texto
de ley, sino un derecho grupal que pertenece a los miembros del cuerpo electoral, y que obliga al
Congreso a darle tratamiento dentro del plazo de doce meses de presentada la iniciativa.
FI

La Constitución diseña aquí una cláusula “programática”, ya que su aplicación depende de la ley
reglamentaria a dictarse con el voto de la mayoría absoluta del total de miembros de cada cámara.
El derecho de iniciativa popular rige en todo el país, pero solamente para la promoción de leyes
que constitucionalmente puede sancionar la Nación.


Si por la índole de la materia es el Senado quien debe actuar como cámara de origen no habrá
otra alternativa de derivar la iniciativa a la cámara alta.
El art. 39 in fine determina que “no serán objeto de iniciativa popular los proyectos referidos a
reforma constitucional, tratados internacionales, tributos, presupuestos y materia penal”.
La ley 24. 747 ha reglamentado el art. 39 de la CN. Dispone que la iniciativa popular de una ley
requiera la firma de un número de ciudadanos no inferior al 1,5% del último padrón electoral utilizado
para la elección de diputados nacionales, y deberá representar por lo menos a 6 distritos electorales.
La Cámara de Diputados puede rechazar la propuesta, sin recurso alguno.

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c) Consulta popular: art. 40 CN.


El nuevo art. 40 prevé una importante atribución para el poder electoral, cual es la de sancionar
y promulgar leyes.
El trámite de estas leyes, que denominamos “populares”, es el siguiente:
a) Iniciativa de la ley: Cámara de Diputados de la Nación. Nada impide que el proyecto sea
originado por el mismo cuerpo electoral ejerciendo su poder de iniciativa.
b) Decisión del Congreso, por ley, de convocar al cuerpo electoral a pronunciarse sobre el
proyecto de ley en cuestión. La ley de convocatoria no podrá ser vetada por el PE.
c) El voto para el integrante del cuerpo electoral, es obligatorio. El voto voluntario está
contemplado por el art. 40 únicamente para las consultas populares no vinculantes.

OM
d) El voto afirmativo del proyecto por parte del pueblo “lo convertirá en ley y su promulgación
será automática”. La norma prohíbe el veto presidencial al proyecto aprobado.
e) La publicación de la ley popular sigue a cargo del PE.

d) Partidos políticos: concepto, clasificación, funciones y regulación constitucional y


legal.
El partido político es un sujeto auxiliar del estado (o del poder) que posee naturaleza de persona

.C
jurídica de derecho público “no estatal”. En la estructura del partido hay un conjunto de personas con
calidad de afiliados, una ideología política que se plasma en el programa y la plataforma partidarias; un
fin político genérico.
El art. 38, introducido en la reforma de 1994, define a los partidos políticos como instituciones
DD
fundamentales del sistema democrático. Además estableció las siguientes pautas sobre su creación y el
ejercicio de las actividades:
a) Libertad de acción dentro de los límites de la Constitución
b) Organización y funcionamiento democrático
c) Representación de las minorías
LA

d) Competencia para la postulación de candidatos a cargos públicos electivos


e) Acceso a la información pública y a la difusión de sus ideas
f) Obligación del Estado de contribuir al sostenimiento económico de los partidos y a la
capacitación de sus dirigentes.

e) El sufragio: concepto, naturaleza y clasificación.


FI

El sufragio es una “función” política de naturaleza electoral y de carácter individual.


La CN determina las características que debe asumir el sufragio: universal (para todos los
ciudadanos de ambos sexos, desde los 16 años cumplidos), igual (un voto vale lo mismo que otro, “un
hombre, un voto”), secreto (los electores no pueden comparecer a las mesas exhibiendo su voto) y
obligatorio (existe el deber de votar en toda elección nacional, salvo excepciones) (art. 37).


f) Sistemas y legislación electorales


En el orden nacional, el derecho electoral tiene algunas pautas en la Constitución (art. 37 y 38) y
otras emergen del derecho constitucional secundario como el Código Nacional Electoral, que
instrumenta órganos jurisdiccionales y un procedimiento electoral, y la ley 26.571.

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Bolilla 15
El régimen republicano
a) Caracterización constitucional
BOLILLA 6

b) División y equilibrio de poderes en la doctrina y en la Constitución

“El significado de las garantías del derecho de la constitución y su nexo con las tareas

OM
del Congreso”, Raúl Gustavo Ferreyra.

La garantía de la división de poderes, un reaseguro para la conservación de la Constitución


La garantía de la división de poderes, al limitar el poder permite sino la realización, al menos la
esperanza que el objeto del pacto constitucional se asiente en la primacía y centralidad de la persona y
sus derechos e intereses, manteniéndose como primer acuerdo.
Si poder dividido o distribuido significa poder limitado, queda como único modo posible de

.C
garantizar la libertad ciudadana, el Estado constitucional.
La teoría de la división de poderes nace con el surgimiento o aparición de esta moderna forma
jurídica llamada Estado, y más precisamente Estado Constitucional. Propone una forma de organización
política que presupone las funciones legislativa, ejecutiva y judicial actuando coordinadamente en
DD
departamentos separados del poder estatal.
Fue una herramienta de lucha contra el absolutismo monárquico.
 Instrument of Government (1653), Oliver Cronwell.
 Ideas propugnadas por John Locke.
 Montesquieu (paternidad de la teoría de la división).
 Se plasmaría por primera vez en América con la Constitución de Filadelfia de 1787.
LA

 Los constituyentes argentinos toman el modelo constitucional estadounidense y por la


mayoría de las repúblicas latinoamericanas.
 La fisionomía de cada proceso (europeo y americano), si bien contemporáneos, será
distinta.
La organización de las tareas estatales no constituye una división de poderes en sentido estricto,
FI

sino una separación de las funciones.


Poderes del Estado no son el poder del Estado.
Por encima de las garantías parciales de derechos individualizados, el Estado liberal cuidó
también de asegurar el conjunto de las libertades mediante un sistema general de garantías, posible
gracias a la estructuración de la Constitución con arreglo a un esquema racional, y que dio lugar a la


división de poderes y al Estado de Derecho.


La garantía política de la distribución de las funciones de los poderes constituidos estatales,
tiene por inocultable finalidad someter el poder al cumplimiento de reglas de juego jurídico-normativas
preestablecidas. La garantía apunta a impedir la concentración de poderes. Pone de manifiesto un
principio: que el fraccionamiento del poder del Estado es un formidable escudo de protección para la
libertad de los habitantes.
Desencadenó la idea de representatividad.
La constitución federal de la Argentina llevó a cabo en su texto normativo la división de las
tareas de los poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial, órganos a quienes se les encarga el gobierno
federal del Estado republicano.

5 Florencia Bollatti

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La fragmentación de las funciones de los poderes estatales consiste en distribuir atribuciones


entre poderes constituyentes y constituidos, y luego entre Estado federal y provincias (+ CABA) y,
finalmente, general las distintas competencias de los órganos e instituciones federales.

c) Prohibición de facultades extraordinarias.


El art. 29 de la CN enuncia una enfática prohibición, que limita profundamente la posible
concentración de poderes para enfrentar situaciones de emergencia. Dice: “El Congreso no puede
conceder al Ejecutivo nacional, ni las legislaturas provinciales a los gobernadores de provincia,
facultades extraordinarias, ni la suma del poder público, ni otorgarles sumisiones o supremacías por las
que la vida, el honor o las fortunas de los argentinos queden a merced de gobiernos o persona alguna

OM
(…)”.

d) Derecho a la revolución

e) Responsabilidad de los funcionarios y sus diversas clases

f) Juicio político y enjuiciamiento de magistrados federales inferiores


Los causales de destitución de los jueces federales son mal desempeño, comisión de delitos

.C
comunes, o específicos de la función (arts. 53 y 115 CN). Pero después de la reforma de 1994 existe un
doble mecanismo de destitución para los magistrados federales.
Por un lado, para los jueces de la CSJN persiste el “juicio político” (arts. 53, 59 y 60).
DD
Para los restantes jueces, y con el fin de agilizar el trámite, la reforma creo el Jurado de
Enjuiciamiento, con las siguientes pautas (arts. 114 y 115).
a) El Consejo de la Magistratura debe haber decidido la apertura del procedimiento de
remoción del juez inferior.
b) El Consejo de la Magistratura debe acusar al Juez ante el Jurado de Enjuiciamiento.
c) Según la ley 24. 937, el procedimiento de destitución es oral y público.
LA

d) El fallo del jurado, condenatorio, o absolutorio, es irrecurrible, y tiene como fin único (si se
demuestra la responsabilidad del juez) “destituir al acusado”.

Bolilla 16
FI

El poder legislativo
El parlamento y sus roles. Derecho Parlamentario: concepto y fuentes.
La CN ubica en primer término al Congreso como poder de la Nación. Con esto quiere significar
la importancia política que tiene dicho cuerpo, al ser – en principio- el órgano más representativo del


pueblo.
El derecho parlamentario es “la rama de la ciencia jurídica que investiga los principios a que
deben ajustarse la constitución y el procedimiento de las asambleas legislativas”. Forma parte del
derecho constitucional (primario y secundario).
Sus fuentes son la constitución, ciertos tratados internacionales, la ley, los actos con valor de ley,
los reglamentos parlamentarios, ciertos preceptos de las cartas orgánicas de los partidos políticos, los
estatutos de las fracciones parlamentarias, la jurisprudencia y costumbre parlamentaria, etc.

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I. EL CONGRESO:

a) Organización
La CN adopta una fórmula colegiada y compleja para el PL: “Un Congreso compuesto de dos
cámaras (estructura bicameral), una de diputados de la Nación y otra de senadores de las provincias y
de la CABA, será investido del PL de la Nación” (art. 44).
Repite modelo estadounidense: por un lado existe una representación popular (la Cámara de
Diputados) y por otro una representación territorial (la Cámara de Senadores).
Es discutible que el Senado sea órgano representativo, tanto de las provincias como de la actual
Capital Federal. Ésta, en efecto, no es provincia, y desde el punto de vista de la teoría del Estado federal

OM
darle un lugar en tal cámara parece anómalo. La solución argentina sólo se explica por razones históricas
y prácticas.
¿Representan los senadores, en el plano de la realidad constitucional, a las provincias? La
respuesta es dudosa. Es frecuente que en la práctica prevalezcan en el Senado las lealtades personales o
partidarias antes que las institucionales, de modo que muchos senadores son más fieles a los intereses y
directivas de sus partidos, o a las directivas del Presidente de la Nación, que a los requerimientos
específicos de sus provincias.

.C
b) Las cámaras

Diputados Senadores
DD
Número de miembros Art. 46 y 47. Un diputado por 72 (3 por cada provincia y 3 por
cada 161.000 habitantes o la CABA)
fracción no menor de
80.500(según ley). A eso se
agregará, la cantidad de 3
diputados; pero cada distrito no
LA

podrá tener menos de 5.


Requisitos El art. 48 demanda: Según art. 55:
a) Tener 25 años de edad a) Tener 30 años de edad
b) Cuatro de ciudadanía en b) Haber sido seis años
ejercicio “ciudadano de la Nación”
FI

c) Ser natural de la c) Ser natural de la provincia


provincia que lo elija, o que lo elija, o con dos años
dos años de residencia de residencia inmediata en
en ella. ella
d) Disfrutar de una renta anual


de 2000 pesos fuertes


(derogada por derecho
consuetudinario)
Elección Sistema de “representación Por voto popular (a partir del
proporcional” (a partir de 1963), 2001), en todas las provincias y
conforme al régimen del Código la CABA. Se vota cada
Electoral Nacional. El votante jurisdicción por tres,
sufraga solo por una lista de correspondiendo dos bancas al
candidatos oficializada. Tampoco partido político que obtenga más

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se tienen en cuenta, para asignar cantidad de votos y la tercera al


cargos, las listas que no lograron segundo.
un mínimo del 3% del padrón
electoral del distrito.
Duración 4 años (art. 50) 6 años (art. 56)
Renovación de mandatos Renovación de la Cámara por Son reelegibles indefinidamente,
mitad, cada dos años. pero se renovará a razón de una
tercera parte de los distritos
electorales cada dos años (art.

OM
56).
Autoridades La CN no indica cuales son las La CN prevé dos autoridades
autoridades de la Cámara de para el Senado:
Diputados. - Su presidente, según el
art. 57, el vicepresidente
de la nación, pero no
tendrá voto sino en el

.C
caso que haya empate.
- Presidente provisional,
nombrado por el mismo Senado,
para “que lo presida en caso de
DD
ausencia del vicepresidente, o
cuando éste ejerce las funciones
del Presidente de la Nación” (art.
58).
LA

c) Facultades privativas de cada Cámara


El art. 52 de la CN declara que la Cámara de Diputados tiene “exclusivamente la iniciativa de las
leyes sobre contribuciones y reclutamiento de tropas”.
La reforma de 1994 dio al Senado el carácter de sala de inicio de dos tipos de leyes: la ley
convenio “sobre la base de acuerdos entre la Nación y las provincias”, en materia de coparticipación
FI

sobre contribuciones directas, y en cuanto a las leyes sobre crecimiento armónico de la Nación,
poblamiento de su territorio y políticas diferenciadas que tienden a equilibrar el desigual desarrollo a
provincias y regiones.


d) Incompatibilidades
La Constitución prevé 4 supuestos explícitos de incompatibilidad. Otros se pueden inferir
implícitamente de su texto o provienen del derecho constitucional consuetudinario.
- Recibir empleo o comisión del PE sin previo consentimiento de la cámara respectiva (art. 72).
- Eclesiásticos regulares (art. 73).
- Gobernadores de provincia (art. 73)
- Ministros (art. 105).

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e) Sesiones de las cámaras: clases, quórum, mayorías y simultaneidad, y del Congreso reunido
en Asamblea
Sesiones: Existen distintos modos de actuar por parte del Congreso. La forma más común es por
medio de sesiones, que son de diversas clases:
- Preparatorias: son sesiones anteriores al periodo ordinario. Su objeto es incorporar a los
legisladores electos y elegir a las autoridades de cada cámara, también fijar allí los días y
horarios de sesión.
- Ordinarias: son las que se deben realizar “todos los años desde el 1° de marzo hasta el 30
de noviembre” (art. 63). El art. 99 inc 8 determina que la apertura las hace el presidente de
la República del estado de la Nación.

OM
- Extraordinarias: el art. 63 añade, después de mencionar las sesiones ordinarias, que éstas
“pueden también ser convocadas extraordinariamente por el presidente de la Nación o
prorrogadas sus sesiones”.
- De prórroga.
Quórum: Esta palabra quiere decir “de los que”, o “de los cuales”, y refiere al número de
individuos necesarios para que un cuerpo deliberante tome ciertos acuerdos. Tiene tres acepciones:

.C
- Para iniciar una sesión: mayoría absoluta (de los totales del cuerpo).
- Para sesionar
- Para resolver: mayoría absoluta (más de la mitad).
Simultaneidad: El art. 65 de la CN estatuye que “ambas cámaras empiezan y concluyen sus
DD
sesiones simultáneamente. Ninguna de ellas, mientras se hallen reunidas, podrá suspender sus sesiones
más de 3 días, sin el consentimiento de la otra.
Asamblea legislativa: La sesión conjunta del Senado y de la Cámara de Diputados forma la
Asamblea Legislativa. Este cuerpo es llamado así por la costumbre constitucional. Se la convoca en
circunstancias muy singulares.
LA

f) Inmunidades: individuales y colectivas


Con el fin de posibilitar la actuación del Congreso como poder del Estado, la Constitución
enuncia una serie de competencias, prerrogativas, inmunidades y privilegios conferidos tanto a cada
cámara como corporación, como a cada legislador en concreto.
Los privilegios colectivos atañen al cuerpo o cámara en conjunto, y como “órgano institución”,
para facilitar el ejercicio de su función. Se incluyen:
FI

- El juzgamiento por cada cámara de la validez de los títulos de sus miembros y aceptación de
sus renuncias.
- La competencia de cada Cámara para hacer su reglamento (art. 66).
- El poder disciplinario de cada Cámara sobre sus propios miembros, y aún sobre terceros


extraños
- El derecho de cada cámara de hacer comparecer a los ministros del PE a su sala (art. 71). Las
“interpelaciones”.
Los privilegios individuales se refieren a la situación o actuación individual de cada hombre que
es miembro del cuerpo o Cámara, pero no en protección a su persona, sino a la función que comparte
integrándolo, para tutelar su libertad, su decoro y su independencia.
- Remuneración (art. 74) o dieta.
- Inmunidad de opinión (art. 68): “Ninguno de los miembros del Congreso puede ser acusado,
interrogado judicialmente, ni molestado por las opiniones o discursos que emita
desempeñando su mandato de legislador”.

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- Inmunidad de arresto (art. 69): “Ningún senador o diputado, desde el día de su elección
hasta el de su cese, puede ser arrestado, excepto el caso de ser sorprendido in fraganti en la
ejecución de algún crimen que merezca pena de muerte, infamante, u otra aflictiva; de lo
que se dará cuenta a la Cámara respectiva con la información sumaria del hecho”.
- Desafuero: conforme al art. 70, consiste en la suspensión (por la Cámara respectiva) de un
legislador y su puesta a disposición del juez competente para su juzgamiento.

g) Comisiones
Son organismos compuestos por legisladores, por decisión de la ley o del reglamento interno de
cada sala, con el fin de auxiliar a éstas en el desempeño de sus funciones.

OM
- Comisión Bicameral Permanente.

h) Los bloques
Normalmente se conforman con tres o más legisladores “de acuerdo a sus afinidades políticas”,
aunque pueden ser un número menor. Tienen especial importancia en la vida parlamentaria, ya que
regulan la actuación de los legisladores de cada Cámara, en función del partido político al cual
pertenecen.

.C
Bolilla 17
DD
I. Funciones del Congreso:
a) Declaración de la necesidad de la reforma constitucional
BOLILLA 2

b) Legislativa: formación y sanción de las leyes


LA

El Congreso argentino desempeña varias tareas: sanciona leyes, formula declaraciones y


resoluciones, controla, etc. Generalmente se fracciona el proceso legisferante en cuatro etapas: a)
iniciativa, b) sanción, c) promulgación y d) entrada en vigencia. La cuestión ha merecido una
consideración bastante larga y compleja por parte de la Constitución (Parte Segunda, Tít. I, Secc. I, Cap.
V: “De la formación y Sanción de las leyes, que comprende los arts. 77 a 84).
En cuanto a la iniciativa, el art. 77 puntualiza: “Las leyes pueden tener principio en cualquiera de
FI

las Cámaras del Congreso, por proyectos presentados por sus miembros o por el PE, salvo las
excepciones que establece esta Constitución”. (Arts. 39, 40, 52 y 75 inc. 2 y 19).
Concretamente, quienes pueden jurídicamente introducir proyectos son: el jefe de Estado, en
cualquiera de las Cámaras del Congreso; uno o varios miembros del Senado, y uno o varios legisladores


de la Cámara de diputados.
Los proyectos remitidos por el PE cuentan, según las prácticas locales, con un mensaje, y los de
los legisladores, con fundamentos que justifican con razones la iniciativa.
Los particulares, así como cualquier entidad, órgano provincial e incluso la misma CSJN podrían
presentar ante cualquier Cámara proyectos de ley, basándose en el derecho a peticionar (art. 14 CN),
pero ésta no debe darles trámite hasta que algún legislador (o el PE) lo asuma como suyo. Finalmente, el
nuevo art. 39 posibilitó la iniciativa popular de leyes.
El ejercicio de la función legislativa como etapa o fase constitutiva de la ley transita
separadamente en cada cámara, la cámara donde empieza el tratamiento del proyecto se llama “cámara
de origen”, y la otra se llama “cámara revisora”.

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Cada cámara aprueba por sí el proyecto, siguiendo los mecanismos previstos en los arts. 78 a 84.
Lograda tal aprobación en las dos, el proyecto queda sancionado, usándose para la sanción de la
fórmula establecida en el art. 84. Luego pasa al PE para su examen; y si también obtiene su aprobación,
lo promulga como ley (art. 78).
Cuando se aprueba sin observaciones el proyecto remitido por la cámara de origen, éste cuenta
ya con sanción. En el ámbito del PE cabe diferenciar los siguientes aspectos:
a) La aprobación del proyecto de ley, o consentimiento presidencial a lo sancionado, que
puede ser tácito, si no lo veta (art. 80).
b) La promulgación, acto que se traduce por decreto presidencial.

OM
c) La publicación es el acto de comunicación de la ley al pueblo. La publicación se hace en el
Boletín Oficial.

c) Juicio político y facultades disciplinarias


El juicio político es el procedimiento de destitución previsto para que los funcionarios pasibles
de él no continúen en el desempeño de sus cargos.
Si bien intervienen las dos cámaras, cada una lo hace título de función privativa, y con alcances
distintos: cumplen separadamente un acto especial: una “acusa” y la otra “juzga”.

.C
a) La cámara de diputados declara haber lugar a la formación de causa, después de conocer de
la razón que se invoca para el juicio político. Necesita mayoría de dos terceras partes de los
miembros presentes.
DD
b) El senado juzga en juicio público a los acusados por la cámara de diputados. Previamente, los
senadores prestan juramento para este acto. Para la declaración de culpabilidad también se
exige una mayoría de dos tercios de los miembros presentes. El fallo del senado no tiene
más efecto que “destituir” al acusado (fin principal) y aun declararle incapaz ningún empleo
de honor, de confianza, o a sueldo de la nación (fin accesorio). De tal modo, se puede
destituir sin inhabilitar, pero no inhabilitar sin destituir.
LA

Son pasibles de juicio político, conforme al art. 53: el presidente, el vicepresidente, el jefe de
gabinete y los ministros, los miembros de la CSJN.
Las “causas de responsabilidad” que hacen viable la acusación y la destitución son tres: a) mal
desempeño; b) delito en el ejercicio de sus funciones; c) crímenes comunes.
El juicio debe ser público.
FI

d) Electoral

e) Control administrativo y financiero

II. La Auditoría General de la Nación.




La reforma de 1994 dio jerarquía constitucional a la Auditoría General de la Nación, órgano que
ya había sido creado por la ley 24.156.
El nuevo art. 85 lo define como un “organismo de asistencia técnica del Congreso, con
autonomía funcional”. Respondió a la necesidad de que el parlamento realizara el control de legalidad y
de gestión de cualquier sector de la Administración pública, dado el “carácter universal de su acción”.
La integración y funcionamiento de la Auditoría deben fijarse por una ley reglamentaria,
aprobada con la mayoría absoluta de los integrantes de cada sala del Congreso. El presidente de la
Auditoría es designado a propuesta del partido político de oposición con mayor número de legisladores
en el Congreso.

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La ley 24.156 estableció que la Auditoría se integraba con siete miembros, tres nombrados por
el Senado, tres por Diputados y el séptimo por resolución conjunta de los presidentes de las dos
cámaras. Sus funciones importan básicamente la fiscalización, en ciertas áreas, del comportamiento del
PE.

III. Defensoría del Pueblo


La convención de 1994 sancionó el nuevo art. 86 de la CN, que regula el instituto del “defensor
del pueblo”, complementado por las leyes 24. 284 y 24. 379. Este “es un órgano independiente
instituido en el ámbito del Congreso, y tuvo por fin vigorizar al PL para hacerle recobrar credibilidad y
contenido técnico, mediante una función especializada de control.

OM
El defensor del pueblo es designado y removido por el Congreso con el voto de las dos terceras
partes de los miembros presentes de cada una de las cámaras. Se le encomienda dos tareas básicas:
a) De protección y defensa “de los derechos humanos y demás derechos, garantías e intereses
tutelados en esta Constitución y las leyes, ante hechos, actos u omisiones de la
Administración”. Para eso, “tiene legitimación procesal”.
b) Controlar el ejercicio de las funciones administrativas públicas.

.C
IV. Atribuciones del Congreso: poderes explícitos e implícitos
- La fijación o el establecimiento de la capital federal, requiere que el congreso declare,
mediante una ley especial. La ciudad capital, previa cesión hecha por una o más legislaturas
DD
provinciales (art. 3).
- El art. 13 determina que podrán admitirse nuevas provincias, pero no podrá erigirse una
provincia en el territorio de otra u otras, ni de varias formarse una sola, sin el
consentimiento de la legislatura de las provincias interesadas y del congreso.
- Fijación de limites interprovinciales (art. 75 inc. 15).
- Coparticipación federal (art. 75 inc. 2).
LA

- Formación del llamado tesoro nacional (art. 4).


- Facultad exclusiva de establecer las tarifas que regirán en las aduanas nacionales (art. 9).
- Competencia exclusiva para declarar y calificar por ley la utilidad pública en caso de
expropiación (art. 17).
- ART. 75.
FI

Bolilla 18
El Poder Ejecutivo:


a) La función ejecutiva de la Constitución y en la realidad contemporánea. Su


liderazgo.
La CN programó un “Poder Ejecutivo de la Nación” (art. 87) al que confió cuatro comandancias
principales: a) jefe supremo de la Nación (art. 99 inc. 1); b) responsable político de la administración
general del país (art. 99 inc. 1); c) jefe del Gobierno (art. 99 inc. 1), y d) comandante en jefe de todas las
fuerzas armadas de la Nación (art. 99 inc. 12).
Con este esquema, la Constitución adoptó, en 1853 – 1860, un régimen nítidamente
presidencialista, es decir, de un vigoroso Poder Ejecutivo separado del Legislativo, que no fuera
designado ni removible por éste (salvo mediante el juicio político), con ministros-secretarios nombrados

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y cesanteables también por su propia autoridad. Aquí, el presidente es al mismo tiempo “jefe de Estado”
y “jefe de gobierno”.
La reforma de 1994 intentó moderar el presidencialismo argentino, aunque con poco éxito
todavía.
Latinoamérica, en general, y la Argentina, en particular, han hipertrofiado al PE, a quien se lo
puede calificar como un César Republicano. Las razones de ese desmesurado crecimiento son tanto
normativas como sociológicas.
La Constitución llama a la cabeza del PE “presidente de la Nación Argentina” (art. 87), aunque el
art. 75 inc. 21, lo denomina “presidente de la República”.

OM
b) Unipersonalidad, requisitos, mandato, reelección, sueldo y juramento
La doctrina discute si el PE es unipersonal (posición mayoritaria) o colegiado, es decir,
compuesto por el presidente y sus ministros.
La interpretación literal conduce a la tesis de la unipersonalidad: el art. 87 de la CN indica que
“el PE de la Nación será desempeñado por un ciudadano con el título de ‘presidente de la Nación
Argentina’”. Pero a su vez, el art. 100, precedido del título “Del jefe de Gabinete y demás ministros del
PE”, puntualiza que ellos “tendrán a cargo el despacho de los negocios de la Nación, y refrendarán y

.C
legalizarán los actos del presidente por medio de su firma, sin cuyo requisito carecen de eficacia”. De ahí
se desprende que, salvo excepciones, el presidente no pueda actuar sin, al menos, un ministro; el PE
resultaría, entonces, inevitablemente compuesto.
Requisitos: el art. 89 de la CN dice: “Para ser elegido presidente o vicepresidente de la Nación,
DD
se requiere haber nacido en el territorio argentino, o ser hijo de un ciudadano nativo, habiendo nacido
en país extranjero, y las demás calidades exigidas para ser elegido senador” (30 años de edad, haber
sido seis años ciudadano de la Nación, renta de dos mil pesos fuertes anuales, natural de la provincia
que lo elija o con dos años de residencia inmediata en ella).
Juramento: el art. 93 de la CN estatuye: “Al tomar posesión de su cargo el presidente y
LA

vicepresidente prestarán juramento, en manos del presidente del Senado y ante el Congreso reunido en
Asamblea, respetando sus creencias religiosas, de: ‘desempeñar con lealtad y patriotismo el cargo de
presidente (o vicepresidente) de la Nación y observar y hacer observar fielmente la Constitución de la
Nación Argentina’”.
El juramento aparece así como una condición de validez para desempeñar el cargo, y un
individuo no juramentado será formalmente presidente de facto.
FI

Remuneración (sueldo): el art. 92 de la CN puntualiza: “El presidente y vicepresidente disfrutan


de un sueldo pagado por el Tesoro de la Nación, que no podrá ser alterado en el período de sus
nombramientos. Durante el mismo período no podrán recibir ningún otro emolumento de la Nación, ni
de provincia alguna”.


Mandato: el art. 90 de la CN puntualiza: “El presidente y vicepresidente duran en sus funciones


el término de cuatro años y podrán ser elegidos o sucederse recíprocamente por un solo período
consecutivo. Si han sido reelectos o se han sucedido recíprocamente no pueden ser elegidos para
ninguno de ambos cargos, sino con intervalo de un período”. El art. 91 añade: “El presidente de la
Nación cesa en el poder el mismo día en que expira su período de 4 años, sin que evento alguno que lo
haya interrumpido, pueda ser motivo de que se le complete más tarde”.
Reelección: la duración del período se conecta con la posibilidad de reelección. La reforma
constitucional de 1994 introdujo en este tema una importante modificación al sistema anterior, que
permitía la reelección del presidente, pero dejando un “hueco” o intervalo de un período. El actual art.
90 fue complementada por otras dos, transitorias. La disposición transitoria novena aclaró que el

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mandato del presidente en ejercicio al momento de sancionarse la reforma deberá ser considerado
como primer período. A su turno, la número 10 estableció que el mandato del presidente que asumió el
cargo el 8 de julio de 1995 se extinguía el 10 de diciembre de 1999.

c) Elección del Presidente y el Vicepresidente


- Cap. II, Secc. II, Parte 2°, “De la forma y tiempo de la elección del presidente y
vicepresidente de la Nación”.
La reforma de 1994 simplificó sensiblemente el procedimiento anterior de elección de
presidente y vicepresidente, que era por medio de colegios electorales. En cuanto al tiempo, dispuso
que la elección ahora directa, se hará “dentro de los dos meses anteriores a la conclusión del mandato

OM
del presidente en ejercicio” (art. 95).
La elección principia ante la justicia electoral, donde deben registrarse los candidatos que
“podrán figurar en las listas con el nombre con el cual son conocidos”.
La reforma de 1994 propició la elección popular y directa del presidente y vice, reputando a
todo el territorio nacional como distrito único (art. 94). Cada ciudadano sufraga por “una fórmula
indivisible de candidatos a ambos cargos”.
Si una fórmula obtiene en este primer comicio más del 45% de los votos “afirmativos

.C
válidamente emitidos” (no se computan los emitidos en blanco o nulificados) sus integrantes serán
proclamados como presidente y vicepresidente de la Nación (art. 97).
El art. 98 de la CN permite otra alternativa para concluir la elección presidencial con una sola
DD
vuelta: que la fórmula victoriosa consiga el 40%, por lo menos, de los votos afirmativos y válidos, y
además que exista una diferencia mayor del 10% respecto del total de los votos, también afirmativos y
válidos, sobre la fórmula que le sigue en número de votos.
- Sistema de ballotage: obliga a una segunda vuelta si la fórmula más votada no logra
aquellos porcentajes. En la segunda vuelta intervienen solamente las dos fórmulas más
votadas en la primera (art. 96 CN). Resultará electa la que consiga mayor número de votos
LA

afirmativos y válidos (mayoría simple).


- Confrontación obligatoria de fórmulas (binomios inescindibles y sin posibilidad de que una
de las dos fórmulas más votadas decline su intervención en la segunda vuelta).

d) Acefalía del Poder Ejecutivo


La Constitución de 1853-1860 estableció el cargo de vicepresidente, con las mismas condiciones
FI

(art. 89) y método de elección (art. 94 a 98) que el presidente. Dura en sus funciones igual que éste (art.
90) y presta análogo juramento (art. 93).
Los roles del vicepresidente son, básicamente, dos: reemplazar (transitoria o definitivamente,
según los casos) al presidente, y presidir el Senado, sin voto salvo el caso de empate (art. 57). Preside
también la Asamblea Legislativa.


La Constitución lo ubica en la sección correspondiente al Poder Ejecutivo, una clara indicación


del órgano del Estado al cual se adscribe.
Cabe distinguir tres supuestos principales de acefalía: a) acefalía presidencial; b) acefalía
vicepresidencial y c) acefalía doble.
El art. 88 se refiere a la acefalía del cargo de presidente y dice: “En caso de enfermedad,
ausencia de la Capital (debe leerse “ausencia del país”), muerte, renuncia (sólo si ha sido aceptada por el
Congreso) o destitución (mediante juicio político) del presidente, el Poder Ejecutivo será ejercido por el
vicepresidente de la Nación”. Aparte, cabe otra variable: la inhabilidad.
La acefalía vicepresidencial se plantea cuando no existe vicepresidente. El art. 88 prevé la
vacancia vicepresidencial para los casos de “destitución, muerte, dimisión o inhabilidad”. La incógnita

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constitucional es si se debe llamar a elección de nuevo vicepresidente. La costumbre constitucional


avala la no convocatoria a elecciones; pero si se realiza, tampoco resultaría inconstitucional.
La doble acefalía ocurre cuando no hay presidente ni vice. Se llama también vacancia
simultánea, y está contemplada por la última parte del art. 88: el Congreso determinará qué funcionario
público ha de desempeñar la presidencia, hasta que haya cesado la causa de la inhabilidad o un nuevo
presidente sea electo.
La ley vigente 20.972, con su modificatoria, dice que ante la falta de presidente y vice, se
instrumenta de inmediato un encargado del PE, siguiendo este orden: presidente provisorio del Senado,
presidente de la Cámara de Diputados y presidente de la CSJN. Quien ejerza la presidencia del senado

OM
debe convocar a Asamblea Legislativa, la que se reúne por imperio de la propia ley dentro de las 48
horas siguientes al hecho que produjo la acefalía, para elegir presidente.

e) El jefe de Gabinete y los ministros: funciones y responsabilidades


- Cap. IV de la Secc. Que la CN dedica al PE, se denomina “Del jefe de Gabinete y demás
ministros del PE” (art. 100 a 107).
El art. 100 comienza: “El jefe de Gabinete de Ministros y los demás ministros secretarios, cuyo
número y competencia será establecida por una ley especial, tendrán a su cargo el despacho de los

.C
negocios de la Nación y refrendarán y legalizarán los actos del presidente por medio de su firma, sin
cuyo requisito carecen de eficacia.
La reforma de 1994 dejó la regulación del número de ministerios a lo que disponga la ley
DD
respectiva.
Los ministros y jefe de Gabinete son nombrados y removidos por el presidente, “por sí solo” (art.
99 inc. 7).
Estos funcionarios no tienen mandato ni un plazo de actuación estipulado en el esquema
constitucional. Las causas de conclusión de su gestión son las de muerte, remoción por el PE, destitución
mediante juicio político o renuncia aceptada por el presidente.
LA

El jefe de Gabinete de Ministros: con el fin de morigerar los poderes del presidente de la Nación,
la reforma de 1994 instrumentó aquel funcionario (art. 100 y 101). Fue pensado como titular de la
“administración genérica del país”, a más de ser el puente entre el Congreso y el Poder Ejecutivo, para lo
cual se programó la concurrencia regular al Poder Legislativo. Este funcionario está sometido a una
doble serie de responsabilidades, ante el presidente y el Congreso:
a) Así puede, al igual que cualquier ministro, ser destituido por el presidente de la Nación.
FI

b) Por otro lado, es responsable ante el Congreso, de modo particular. Al efecto, puede
primero ser interpelado. Además, el Congreso es competente para remover al jefe de
gabinete.
Pueden detectarse tres clases de competencia de este funcionario:


A) Administrativas y de gestión: efectuar los nombramientos de los empleados de la


Administración; hacer recaudar las rentas de la nación y ejecutar la ley de presupuesto; y
cumplimentar las funciones y atribuciones que le delegue el presidente en materia
administrativa, o resolver sobre ellas en reunión de gabinete.
B) Materialmente legislativas: expedir los actos y reglamentos que sean necesarios para ejercer
las atribuciones que le otorga el art. 100 de la CN, además de las que le delegue el
presidente, con el refrendo del ministro del ramo al cual el acto o el reglamento se refiere;
enviar al Congreso los proyectos de ley de ministerios y presupuesto.
C) Institucionales: control del jefe de Gabinete de ciertos actos del presidente y a las relaciones
con los poderes.

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Ministros:
- El art. 100 de la CN asigna a los ministros dos tareas obligatorias, tener “a su cargo el
despacho de los negocios de la Nación” y refrendar y legalizar los actos del presidente por
medio de su firma, sin cuyo requisito carecen de eficacia.
- El art. 104 agrega otra, también imperativa, “luego que el Congreso abra sus sesiones,
deberán los ministros del despacho presentarle una memoria detallada del estado de la
Nación en lo relativo a los negocios de sus respectivos departamentos”.
- El art. 106 suma una cuarta, opcional. La Constitución prevé la concurrencia voluntaria al
Congreso (ir y tomar parte en los debates, pero no votar).

OM
- El art. 71 agrega una quinta labor, la concurrencia obligatoria (interpelación).

Bolilla 19
Atribuciones del Poder Ejecutivo
a) Administrativas

.C
El presidente es el responsable político de la administración general del país (art. 99 inc. 1). La
Administración pública se divide en centralizada (ministerios, secretarías de Estado, subsecretarías,
direcciones generales, departamentos, divisiones, etc.) y la descentralizada, a cargo de órganos que
poseen ciertos poderes de iniciativa y decisión.
DD
En principio corresponde que sea el PE quien disponga si hay descentralización, y de qué tipo, en
el cometido de funciones o actividades de su órbita, esto es, “de la administración general del país”.
Formalmente, el nombramiento y remoción de todos los empleados de la Administración
pública que no tengan algún tipo especial de designación, corresponde “por sí solo” al presidente de la
República.
LA

- Iniciativa de las leyes, su promulgación y su veto;


- Apertura del período de sesiones del congreso, su prórroga y la convocatoria a sesiones
extraordinarias
- Todos los actos que hacen a las relaciones internacionales
La decisión presidencial se manifiesta jurídicamente por medio de decretos, no obstante que la
Constitución se refiere a instrucciones y reglamentos en el art. 99 inc 2: “el presidente expide las
FI

instrucciones y reglamentos que sean necesarios para le ejecución de las leyes, cuidando no alterar su
espíritu con excepciones reglamentarias”.
En el derecho argentino se conocen cuatro principales decretos del PE: a) de ejecución o
reglamentarios; b) autónomos; c) delegados y d) de necesidad y urgencia.


b) Colegiadas

c) Decretos de necesidad y urgencia y legislación delegada


Decretos delegados: la reforma de 1994 normó explícitamente los decretos delegados,
utilizando una fórmula harto criticable, ya que por un lado (art. 76) los excluyó y por otro los permite en
términos bastante amplios. En efecto, el precepto dispone que se prohíbe la delegación legislativa en el
Poder Ejecutivo, “salvo en materias determinadas de administración o de emergencia pública, con plazo
fijado para su ejercicio y dentro de las bases de la delegación que el Congreso establezca”.
Decretos de necesidad y urgencia: son dictados por el Poder Ejecutivo sobre temas que la
Constitución reserva al Congreso (por eso también se los llama decretos leyes), sin previa autorización o

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delegación de éste. Su número se ha acrecentado últimamente. La materia que abordan es variada. La


convención de 1994 reglamentó los decretos de necesidad y urgencia, para “impedir que existan
prácticas paralelas al sistema constitucional”, y con el propósito de ajustarlos a determinados requisitos
que significaban una profunda modificación al statu quo previo, que son:
a) No deben tratar temas penales, tributarios, electorales o de régimen de partidos políticos.
b) Razones de necesidad y urgencia que configuren “circunstancias excepcionales”, que
amenacen la existencia, la seguridad o el orden público o económico, que deben ser
configuradas sin dilaciones.
c) Requieren la voluntad conjunta del presidente, del jefe de Gabinete y de la totalidad de los

OM
ministros.

d) Económico financieras

e) Militares
El art. 99 inc 12 de la CN indica que el presidente: “Es comandante en jefe de todas las fuerzas
armadas de la Nación”.
- Todos los actos que hacen uso de los poderes militares y de guerra

.C
- La declaración de guerra y del estado de sitio, y el ejercicio de las facultades que durante los
mismos se efectúa.

f) Relaciones exteriores
DD
El presidente como jefe del estado asume la representación del estado como persona jurídica en
el ámbito internacional. Aunque muchas de las facultades en orden a las relaciones exteriores las ejerce
en concurrencia con el Congreso, el PE conduce esas relaciones. Monopoliza la facultad de vincularse
con gobiernos extranjeros.
El art. 99 inc 11 dispone que el presidente concluya y firma tratados, concordatos y otras
negociaciones requeridas para el mantenimiento de buenas relaciones con organizaciones
LA

internacionales y las naciones extranjeras.

g) Emergencias
- Decreta la intervención federal
- Declara el estado de sitio en acuerdo con el senado en caso de ataque exterior y por un
FI

tiempo limitado.

h) Conmutación de penas e indulto


El presidente puede indultar o conmutar penas por delitos sujetos a la jurisdicción federal,
previo informe del tribunal correspondiente, excepto en los casos de acusación por la cámara de


diputados.

Bolilla 20
I. El Poder Judicial
a) La función judicial: caracterización y dimensión política
- Secc. II de la Parte 2° de la CN: “Del Poder Judicial”.

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La Constitución sigue el modelo estadounidense, y esto importa desde el inicio una opción
política importante. En esta concepción, el poder es político, porque puede declarar la
inconstitucionalidad de las leyes, actos y normas y así controlar a los otros dos poderes del Estado.

b) Organización del Poder Judicial de la Nación


El art. 34 de la CN se refiere en términos generales a las cortes federales, como los órganos del
Poder Judicial de la Nación. El art. 108 añade que ese Poder “será ejercido por una Corte Suprema de
Justicia, y por los demás tribunales inferiores que el Congreso estableciere en el territorio de la Nación”.
- Jueces y tribunales de múltiples instancias
- Consejo de la Magistratura

OM
- Jurado de Enjuiciamiento
Estructura vertical encabezada por la Corte suprema.
Mecanismos que asientan la independencia del PJ:
a) “Jueces naturales” (eliminación de los tribunales de excepción, especiales o ad-hoc).
b) El Estado reivindica para sí en forma privativa la función de administrar justicia (está abolida
la justicia privada).
c) La función de administrar justicia en forma privativa se asigna a los órganos judiciales

.C
exclusivamente.
d) No se admiten ni son constitucionales las influencias o presiones externas, ni las
instrucciones acerca del modo de ejercer la función.
DD
e) El juez tiene estabilidad en el cargo.
f) Incompatibilidades.

c) Competencia del Poder Judicial de la Nación y de la Corte Suprema


La condición de suprema significa que las decisiones de la Corte son finales, lo que implica ser el
tribunal de última instancia en el país, por lo que ningún otro puede revocarlas. Es la intérprete final de
la Constitución, y supremo custodio de las garantías constitucionales. También es la intérprete final de
LA

todo el derecho argentino. En definitiva, es la cabeza del poder Judicial federal.


No obstante lo señalado, está la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que puede dejar
sin efecto una sentencia de nuestra Corte Suprema, con lo cual ésta ha perdido, en la materia de la
Convención Americana, carácter de suprema.
- Competencia del PJ de la Nación (art. 116): el conocimiento y la decisión de todas las causas
FI

que versen sobre puntos regidos por la Constitución, y por las leyes de la Nación, con la
reserva hecha en el inc. 12 del art. 75; y por los tratados con las naciones extranjeras; de las
causas concernientes a embajadores, ministros públicos y cónsules extranjeros; de las
causas de almirantazgo y jurisdicción marítima; de los asuntos en que la Nación sea parte;
de las causas que se susciten entre dos o más provincias; entre una provincia y los vecinos


de otra; entre los vecinos de diferentes provincias; y entre una provincia o sus vecinos,
contra un Estado o ciudadano extranjero.
- Competencia originaria y exclusiva de la Corte Suprema (art. 117): en todos los asuntos
concernientes a embajadores, ministros y cónsules extranjeros, y en los que alguna
provincia fuese parte.
- Competencia de la Corte Suprema para dictar su reglamento interno y nombrar a los
empleados subalternos (art. 113).

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d) Los magistrados: requisitos, nombramiento y estabilidad en los cargos, la sede y


sus compensaciones

Requisitos: Art. 111 CN: “Ninguno podrá ser miembro de la CSJN sin ser abogado de la Nación
(idoneidad) con 8 años de ejercicio (no sólo de inscripción, requiere práctica profesional), y tener las
calidades requeridas para ser Senador”.
Nombramiento: Art. 114 CN: “El Consejo de la Magistratura, regulado por una ley especial
sancionada por la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara, tendrá a su cargo
la selección de los magistrados y la Administración del Poder Judicial”.
El derecho consuetudinario determinó que hasta 1930 el presidente de la CSJN fuese designado

OM
por el presidente de la Nación. Luego cambió. Según el reglamento para la justicia nacional: “El
presidente y los vicepresidentes primeros y segundos serán elegidos por mayoría absoluta de los
ministros del tribunal y durarán tres años en el ejercicio de sus funciones”. La designación del presidente
por la propia Corte es algo natural a todo cuerpo autónomo, como las Cámaras del Congreso eligen a sus
autoridades. Es apropiado, entonces, que se haya regulado por el reglamento que la Corte dictó según el
art. 113 de la CN:
Estabilidad en los cargos: Art. 110: “Los jueces de la Corte Suprema y de los tribunales inferiores

.C
conservarán sus empleos mientras dure su buena conducta, y recibirán por sus servicios una
compensación que determinará la ley, y que no podrá ser disminuida en manera alguna, mientras
permaneciesen en sus funciones”. Como se ve, la inamovilidad resguarda también la sede y el grado.
DD
e) Jurisdicción Internacional

f) El Consejo de la Magistratura: composición, funciones y atribuciones.


La reforma de 1994 instrumentó dos organismos muy significativos, como son el Consejo de la
Magistratura y el Jurado de Enjuiciamiento (arts. 114 y 115).
Composición: ante la falta de acuerdo de las dos principales fuerzas políticas que suscribieron el
LA

Pacto de Olivos, la Convención Constituyente no especificó en detalle la integración del Consejo de la


Magistratura. La Constitución dispuso que “el Consejo será integrado periódicamente de modo que se
procure equilibrio entre la representación de los órganos políticos resultantes de la elección popular, de
los jueces de todas las instancias y de los abogados de la matrícula federal. Será integrado, asimismo,
por otras personas del ámbito académico y científico, en el número y forma que indique la ley. Este
FI

asunto se resolvió primero por la ley reglamentaria 24.937 y por su “correctiva” 24.939, y después por la
ley 26.080, estableciendo que está compuesto por trece personas. Ellas son:
a) Tres jueces del PJ de la Nación, elegidos por el sistema proporcional D’Hont
b) Tres diputados y tres senadores, dos por la mayoría y uno por la primera minoría de cada
Cámara


c) Dos representantes de los abogados de la matrícula federal, designados por el voto directo
de ellos
d) Un representante del PE
e) Un representante del ámbito académico y científico, profesor titular de cátedra de derecho
de facultades nacionales con reconocida trayectoria y prestigio, electo por el Consejo
Interuniversitario Nacional.
Atribuciones:
a) Preselección de postulantes a magistraturas inferiores, mediante concursos que deben ser
públicos. De resultas tiene que elaborar una terna de candidatos, que es vinculante para el
PE.

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b) Administración del PJ. Administra los recursos y ejecuta el presupuesto que la ley asigne a la
administración de Justicia.
c) Poderes de gobierno, al ejercer facultades disciplinarias sobre magistrados y decidir la
apertura del procedimiento de remoción de éstos, en su caso ordenar la suspensión y
formular una acusación correspondiente ante el jurado de enjuiciamiento.
d) Poderes legislativos, ya que “dicta los reglamentos relacionados con la organización judicial
y todos aquellos que sean necesarios para asegurar la independencia de los jueces y la eficaz
prestación de los servicios de justicia.

II. Ministerio Público

OM
Comprende al fiscal y al tutelar. Las tareas habituales del Ministerio Público Fiscal
consisten en la defensa del orden público, velar por una recta administración de justicia y ser
portador de la acción penal, cuando correspondiere ejercerla.
Desde el punto de vista exterior, el Ministerio Público aparece como una suerte de
cuarto poder. En concreto, el art. 120 de la CN define al Ministerio Público como “un órgano
independiente con autonomía funcional y autarquía financiera”. El texto enuncia solamente

.C
algunos de los roles habituales del Ministerio Publico Fiscal, pero no todos los principales; y es
muy poco explícito con relación a los del Ministerio Público Tutelar.
En concreto, dispone que tiene por función promover la actuación de justicia, con estos
objetivos: defensa de la legalidad y defensa de los intereses generales de la sociedad.
DD
Según la ley reglamentaria 24.946, al Ministerio Público le toca promover la actuación
de la justicia en defensa de la legalidad y los intereses generales de la sociedad, representar el
interés público, promover y ejercer la acción penal, y la civil en los casos que la ley lo exija;
intervenir en los procesos de nulidad de matrimonio, divorcio, filiación, estado civil y nombre de
las personas, venas supletorias y declaratorias de pobreza, casos de privación de justicia. Le
compete velar por el cumplimiento de la Constitución y las leyes, y del debido proceso legal,
LA

actuar en tutela de la persona y bienes de los menores, incapaces e inhabilitados; defender la


jurisdicción y competencia de los tribunales, ejercer la defensa de la persona en las causas
penales y en otros fueros para los ausentes y pobres, velar por la defensa de los derechos
humanos en los establecimientos de detención o internación, intervenir en las causas de
ciudadanía, etc.
FI

El art. 120 indica que el Ministerio Público está integrado por un procurador general de
la Nación y un defensor general de la Nación y los demás miembros que la ley establezca.


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