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Héctor Armando Jaime Martínez

EL TIEMPO DE TRABAJO
Jornada de Trabajo y Descansos
(Actualizado conforme a la Ley Orgánica del
Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras
y al Reglamento Parcial de 2013)

Universidad Católica del Táchira


San Cristóbal, junio 2013

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Souviens-toi que le temps est un joueur avide
qui gagne sans tricher, à tout coup ¡c’est la loi
Le jour décroît; la nuit augmente; souviens-toi!
Le gouffre a toujours soif; la clepsydre se vide.
Charles Baudelaire. L’horloge.

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A mis hermanos
Carlos Guillermo, Jorge Enrique y Marisol.
A Luis Napoleón Goizueta Herrera y
Óscar Hernández Álvarez
los hermanos que me deparó
el Derecho del Trabajo.

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PRÓLOGO A LA PRIMERA EDICIÓN

La limitación del tiempo de trabajo, esto es, de la jornada laboral activa


constituye acaso la conquista histórica paradigmática de la clase obrera.
Basta para demostrarlo la circunstancia de que el día 1º de mayo quedó
consagrado como el Día del trabajo en conmemoración de los hechos ocurridos
en la Haymarket Square, en 1886, como con tanto acierto se destaca en la parte
histórica de la presente obra.
Por ello, por la trascendencia intrínseca del tema, por su permanente vigencia
y por las nuevas inquietudes que acarrean las modernas formas de producción,
el presente libro tiene una importancia y una utilidad tremendas.
Cincuenta años atrás, un ilustre connacional peruano, el maestro José
Montenegro Baca, en su obra clásica Jornada de trabajo y descansos
remunerados, sentaba ya el concepto de que el tiempo de trabajo está constituido
por dos períodos, uno activo y uno pasivo. Decía entonces –y su lección sobrevive
al paso de los años– que la duración del trabajo "no es más que el lapso en el
cual el trabajador presta al empleador servicios remunerados, gozando de los
descansos correlativos. Según lo que acabamos de exponer, la duración del
trabajo tiene dos aspectos: El activo y el pasivo: El activo, o sea la prestación
del servicio del trabajador al empleador, es lo que comúnmente se conoce con el
nombre de jornada de trabajo; y el aspecto pasivo, esto es, los descansos
inherentes a la prestación del esfuerzo, reposos que forzosamente tienen que ser
tomados por el prestador de trabajo para poder servir al empleador.
Al contraponer la jornada activa –trabajo efectivo– y la jornada pasiva –los
descansos–, por simples vasos comunicantes, la protección de éstos limita a
aquella. Pero los descansos no están previstos jurídicamente como tan sólo un
correlato pasivo del tiempo de trabajo efectivo, sino que tienen entidad propia,
su propia naturaleza en tanto que institutos autónomos del derecho laboral.

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Así, las legislaciones distinguen con nitidez el derecho al descanso diario, al
descanso semanal y al descanso anual o vacacional. Cada periodo responde a su
propia lógica y tiene sus características especiales.
El descanso diario tiene una raíz fisiológica evidente: el cuerpo humano
–todo cuerpo viviente, en verdad, y hasta la máquina– exige tiempo de reposo.
El sueño es uno de ellos, el más ostensible, el indispensable, pero no el único.
Se dice que la fijación histórica de la jornada máxima de trabajo en ocho
horas tiene su origen en una vieja tonada inglesa que decía: "Eight hours to
work, eight hours to rest, eight hours to sleep, eight shillings a day"; que
mezcla juguetonamente los periodos de ocho horas de trabajo, descanso y sueño,
con la paga que en las primeras épocas se hacía por día de trabajo.
Al descanso semanal se le atribuye por lo general un origen religioso: las
grandes religiones monoteístas –judaísmo, cristianismo, islamismo– tienen como
fuente divina el libro del Génesis, del Antiguo Testamento, según el cual Dios,
luego de crear el cielo y la tierra, y todo lo que hay en ella, incluido el hombre,
al llegar el séptimo día descansó.
De allí en más, esas religiones santifican un día de la semana –domingo, los
cristianos; sábado, los israelitas, viernes los musulmanes-, que debe ser dedicado
al reposo y la oración, y que en sus manifestaciones más rigurosas u ortodoxas
no sólo autoriza a no laborar, sino que prohíbe e impide hacerlo.
Más allá de estas respetabilísimas creencias, parece también evidente la
necesidad reparadora y hasta profiláctica del descanso hebdomadario, ciclo
natural establecido por las fases de la Luna.
Trasladándonos del ciclo lunar al solar, las vacaciones anuales son otra
necesidad, cuya duración, sin embargo, es muy variada en las diversas
legislaciones. Las hay muy generosas, que otorgan cuatro o más semanas desde
el primer año de servicios, o muy mezquinas, que sólo confieren 6 días, así
como progresivas, que van ampliando la duración conforme crece la antigüedad,
o que ceden espacio para ser llenado por la negociación colectiva.
No son sólo biológicas las razones que imponen la necesidad de la limitación
de la jornada y la ampliación del tiempo libre –esto es, no sujeto a la rutina
laboral-, sino también económicas, sociales y familiares, muchas de ellas nacidas
al impulso del crecimiento de las ciudades, de las nuevas tecnología, el fomento
del empleo y otras más, como claramente se desarrolla en la primera parte de
este libro.
La vida moderna trae consigo muchas ventajas, pero aparejadas de grandes
males y perjuicios. La globalización de la economía y su influjo, en gran medida

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perverso, sobre la problemática socio-laboral, ponen cada día a prueba la solidez
del aparato protector montado por el derecho laboral para limitar los poderes
patronales y salvaguardar al trabajador frente al abuso y el exceso, y generar
así un ambiente de trabajo sano, condiciones de trabajo razonables, remuneración
suficiente, cobertura frente a las contingencias sociales y, en fin, el trabajo decente
que es el desideratum de la Organización Internacional del Trabajo.
Pero los desafíos de la competitividad desaforada, que no reconoce fronteras
ni respeta límites, hay quienes quisieran arrasar con esos "privilegios" de la
clase trabajadores, descalificados como una rémora para el crecimiento y el
progreso.
El tiempo de trabajo es uno de los campos de batalla en que hoy se desenvuelve
la pugna entre quienes quieren sobreponer la economía a las necesidades sociales
y quienes defienden un desarrollo más equilibrado, cuyos frutos no se concentren
sólo en las capas superiores de la sociedad, sino se distribuyan de manera más
equitativa.
Es la batalla, en suma, entre quienes consideran al trabajo un simple factor
de la producción, un insumo, una mercancía, y quienes lo erigen en el valor
supremo de toda sociedad, la fuente primordial en la generación de la riqueza.
Aquellos desearían un tiempo de trabajo absolutamente flexible, sometido
sólo a los requerimientos de la producción y al margen de las necesidades
familiares y sociales. Estos aspiran a un punto de equilibrio que concilie ambas
exigencias.
Las jornadas acumulativas y atípicas, la acumulación de las horas de trabajo
y otros métodos, en manifestaciones desaprensivas, podrían desfigurar la jornada
máxima diaria o semanal. Por ello han aparecido instrumentos legales, y sobre
todo convencionales, para modelar o acotar esas jornadas, reduciéndolas a
espacios compatibles con la vida familiar y social.
Porque si la flexibilización –ese fantasma que recorría al Mundo hace veinte
años, como lo describió Oscar Hernández Álvarez, parafraseando a Marx- fue
expresión de un pensamiento dominante, el neoliberalismo, hoy hay nuevas voces
de moderación que, en la línea de Joseph Sitilgitz y Amirtya Sen, alertan contra
una desregulación exagerada que termine siendo, incluso, disfuncional al propio
modelo liberal, y termine Saturno devorando a sus propios hijos.
Son esas las explicaciones y esos los retos que justifican que hoy, en el siglo
XXI, los juristas sigan estudiando problemas que ya existían a fines del siglo
XVIII y que en el siglo XIX marcaron los albores del derecho laboral.

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Es eso al mismo tiempo lo que da grandeza y actualidad a este libro, que
hurga en el pasado, escudriña en el presente y escruta el porvenir.
El privilegio de prologar la obra "El tiempo de trabajo", de Héctor A. Jaime
Martínez sólo tiene explicación y sustento en la amistad y en el afecto con su
autor, nacidos en muchas jornadas de trabajo de innumerables congresos,
seminarios y mesas redondas, y enriquecidos en muchas jornadas
complementarias de descanso compartido, porque también en los eventos
científicos hay un tiempo para el trabajo y otro para el solaz, en especial cuando
éste es académico.
Como toda obra es inseparable de su autor, el comentario introductorio de
este libro no puede prescindir de una nota, siquiera sucinta, acerca de Héctor
Jaime Martínez.
Todo aquel que lo conoce sabe que es una personalidad multifacética. Dueño
de una sólida cultura jurídica cimentada en Venezuela y acrecentada en la
Sorbona, Francia, tiene una vasta visión humanística, forjada sobre todo en los
claustros del Seminario del Táchira, su tierra natal, donde cursó estudios por
seis años. Políglota –discurre en francés, inglés e italiano, a partir de un dominio
notable del latín-, es lector voraz, insaciable y omnívoro, virtud que proyecta
también a lo gastronómico, porque es un gourmet excepcional - y, según dicen,
también gran cocinero - capaz de visitar un pueblo y, dentro de él, específicamente
un restaurante sólo para comer un determinado potaje local. Viajero empedernido,
es también incansable conductor, ameno contador de anécdotas y chistes, y
cantante de muy buena voz.
Y si estos datos pudieran proyectar una imagen algo frívola, nada más ajeno
a la realidad, porque el Dr. Héctor Jaime Martínez es un hombre disciplinado y
riguroso, un profesor exigente, que sienta cátedra en su Alma Mater, la
Universidad Católica del Táchira, pero también a todo lo largo y ancho de
Venezuela en los postgrados de numerosas universidades; es, en suma, un
estudioso impenitente y un académico a carta cabal.
Quien lea este libro (y sea generoso en disculpar este prólogo) podrá
comprobarlo con facilidad.

Mario Pasco Cosmópolis

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PRÓLOGO A LA SEGUNDA EDUCIÓN

En el año 2007, agotada la primera edición del tiempo de trabajo, emprendí


la tarea de actualizar el mismo. No obstante, era prudente esperar la anunciada
reforma anunciada en la disposición transitoria cuarta, numeral 3, de la
Constitución de 1999 que dispuso que la Asamblea Nacional, dentro del primer
año, contado a partir de su instalación, reformase la Ley Orgánica del Trabajo,
en varias materias y que, en la reforma, contemplará un conjunto de normas
integrales que regulen la jornada laboral y propendan a su disminución
progresiva, en los términos previstos en los acuerdos y convenios de la
Organización Internacional del Trabajo suscritos por la República.
El 30 de abril de 2012 el Presidente de la República promulga el Decreto con
Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica la Ley Orgánica del Trabajo, los
Trabajadores y las Trabajadoras que fue publicada en Gaceta el 7 de mayo del
mismo año. El nuevo texto contempló una vacatio legis de un año, antes de que
entrara en vigencia la normativa en materia de jornada, lo que hacía prever la
inminencia de un Reglamento que desarrollara el confuso texto legal.
El Reglamento se tomó su tiempo, un año después, el 30 de abril de 2013 se
promulgó el mismo y fue publicado en Gaceta.
Así como los cambios profundos conceptuales que presenta la Ley Orgánica
del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, no permiten que a esta se la
considere como una reforma de la anterior, sino como una nueva Ley, de igual
manera, lo que en principio se consideró como una simple actualización de mi
obra anterior El Tiempo de Trabajo, publicada en agosto de 2004, terminó
siendo en realidad una nueva obra debido a los sustanciales cambios que la
nueva Ley introduce en materia de jornada. Fue necesario estructurar de nuevo
algunos capítulos como, por ejemplo, el relativo a las jornadas excepcionales y
al descanso semanal.

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En esta oportunidad se agregó un estudio acerca de la noción de condiciones
de trabajo adaptado a la nueva concepción contenida en la Ley Orgánica del
Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras.
Una vez más debo expresar mi gratitud a la Universidad Católica del Táchira
y a sus autoridades por el apoyo brindado para la edición de esta obra.
El autor.
A.M.D.G.

San Cristóbal, junio de 2013.

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INTRODUCCIÓN
EL TIEMPO DE TRABAJO

Los sistemas productivos de la época preindustrial concedieron muy poca


importancia al tiempo de trabajo, ello en parte debido a las limitaciones causadas
por la dependencia de las actividades productivas de la luz natural y sobretodo,
por la naturaleza de la relación personal que se gestaba entre quien servía y quien
se beneficiaba con esos servicios.
El tiempo, como factor de medida del trabajo es un agregado de la era industrial1
que adquiere notable importancia dentro del modelo de producción Fordista-
Taylorista. De la relación del factor tiempo con la prestación de servicio se derivan,
de acuerdo con este modelo productivo, varias consecuencias: la primera de ellas
tiene que ver con la dependencia del trabajador hacia su empleador, la cual se
desarrolla dentro de un tiempo durante el cual el trabajador se encuentra a
disposición del empleador; en segundo lugar, el uso del tiempo como factor para
cuantificar la remuneración a pagar; y, sobre todo, como bien señala el informe
Supiot, la oposición binaria entre tiempo de trabajo, asimilada al tiempo de la
subordinación y ‘tiempo libre’ asimilado al tiempo de inactividad... El tiempo
medida de la ejecución del contrato estuvo aislado durante un largo tiempo de la
vida del contratante lo que hace que se encuentre así consagrada jurídicamente
la ficción económica de un tiempo aislable de la persona del trabajador. El informe
Supiot concluye que tal modelo ha sido consagrado como sistema por el Derecho
del Trabajo2.
1 Cómo lo es también la propia noción de trabajo como bien lo señala Gorz cuando
afirma que el trabajo es una invención de la modernidad. Véase André GORZ. Metamorfosi
del Lavoro. Critica della ragione economica. Bollati Boringhieri, Torino, 1992, p. 21
2 Alain SUPIOT, (Coordinador). Au-delà de l’emploi. Transformations du travail et
Devenir du Droir du Travail en Europe. Informe para la Comisión Europea. Flammarion.
Paris. 1999, pp. 95 y 101.

15
En el desarrollo del contrato de trabajo, dentro de ese modelo, el factor "tiempo"
adquiere especial importancia. Además, siendo el contrato de trabajo un contrato
de ejecución periódica o sucesiva, la realización de su prestación característica:
el trabajo, se produce en el tiempo, su cumplimiento está siempre referido a éste,
de manera que el tiempo no es tan sólo un medio para medir la ejecución de la
prestación, sino que, además, la prolongación de la prestación en el tiempo sirve
para clasificar los contratos de trabajo de acuerdo a su duración en contratos por
tiempo indeterminado, contratos por tiempo determinado y contratos para una
obra determinada. De igual manera, la prolongación del tiempo de trabajo es
causa del nacimiento de derechos y beneficios, tales como las vacaciones y la
prestación de antigüedad, entre otros.
La incidencia del tiempo en las relaciones de trabajo ha sido expuesta también,
en forma clara y concreta, por Miguel Colina Robledo quien afirma:

El tiempo de trabajo, como condición y modalización de la prestación


laboral por cuenta ajena, que puede justificar un análisis en clave de política
de empleo y de mercado y condiciones de trabajo desde la perspectiva de la
seguridad y la salud laborales, tanto en el aspecto de la duración de la relación
laboral entre trabajador y empleador como en el de la intensidad temporal en
la prestación, que suscita las cuestiones de la jornada y los descansos e
interrupciones, propicia también un enfoque en términos estrictamente
jurídicos3.

Manuel Alonso Olea, por su parte, dice: El tiempo opera respecto del contrato
de trabajo no sólo fijando su duración global, sino también precisando dentro de
esta duración los períodos o momentos durante los cuales la prestación de trabajo
es debida...4.
Cuando nos referimos al tiempo de trabajo, tomándolo en el sentido de
"duración del trabajo" debe entendérselo, como lo hace Oscar Ermida al citar a
Montenegro Bacca, como ‘el lapso en el cual el trabajador presta al empleador
servicios remunerados, gozando de descansos correlativos’ tiempo que incluye,
en su conjunto, un aspecto activo, que es la jornada de trabajo, y uno pasivo
constituido por los descansos5.

3 Miguel COLINA ROBLEDO. Normativa sobre tiempo de trabajo en el ámbito de la


comunidad europea. En Estudios sobre la Jornada de Trabajo. ACARL. Madrid. 1991, p. 43.
4 ALONSO OLEA, Manuel. Derecho del Trabajo. 4ª edición. Madrid. 1976. p. 135.
5 Óscar ERMIDA URIARTE. Horas Extras en Enciclopedia Jurídica Omeba.
Apéndice III. B. Aires. 1979, pp. 433 y 434

16
El tiempo de trabajo comprende diferentes aspectos que se encuentran
estrechamente relacionados. Por una parte se encuentra el tema de la duración
del mismo: su cronometría en unidades temporales (días, semana, etc.,) y su
distribución cronológica (horarios); pero frente a este instituto surge en de la
necesidad de regular el tiempo de descanso (intrajornada, interjornada, semanal,
anual), así como el de licencias especiales (por razones familiares, para formación
profesional, por razones de salud, etc.).
El tiempo de trabajo y, sobre todo, sus limitaciones, la distribución del mismo,
así como el tiempo destinado al descanso, constituyen un tema central y de
excepcional importancia en el campo del Derecho del Trabajo, por lo que no es
de extrañar que con la aparición de la era industrial las primeras luchas de los
trabajadores, así como el tema de las primeras y rudimentarias leyes "sociales",
le estuvieran dedicadas. El mayor número de convenios adoptados por las
Conferencias de la OIT ha tenido por objeto el tiempo de trabajo, ello corrobora
la afirmación hecha en el Estudio General de la Comisión de Expertos de la OIT
sobre los Convenios 1 y 30: La duración del trabajo ha sido siempre un objetivo
primordial y un tema de capital importancia para la actividad normativa de la
Organización Internacional del Trabajo6.
La importancia del tema de la jornada ha sido destacada por numerosos autores
por lo que, para no caer en sobreabundancias inútiles, Guillermo Cabanellas
califica la jornada de trabajo como la institución jurídica madre dentro del Derecho
del Trabajo7, en tanto que De Buen afirma que el tema está en el origen de tantas
cosas respecto a la necesidad misma de la existencia del Derecho del Trabajo8;
De Litala, por su parte, destaca el drama vital del tiempo de trabajo cuando afirma
que la lucha por la disminución del horario de trabajo es la lucha humana por la
vida y la lucha por una vida humana9.
En un primer momento, la problemática se centró casi exclusivamente en la
necesidad de poner límites a las agobiantes jornadas cumplidas por los trabajadores,
hoy en día, pese a que la necesidad de limitar el esfuerzo humano continúa estando

6 OIT. Estudio general de las memorias relativas al Convenio sobre las horas de trabajo
(industria), 1919 (núm. 1) y al Convenio sobre las horas de trabajo (comercio y oficinas),
1930 (núm. 30). Ginebra, 2005, p. 1.
7 Guillermo CABANELLAS. Compendio de Derecho Laboral. Omeba. Buenos Aires.
1968. T. I, p. 508.
8 Néstor DE BUEN LOZANO y otros. Nota Liminar en Jornada de Trabajo y Descansos
Remunerados. Porrúa. México. 1993, p. IX.
9 Citado por Juan David POZZO. Derecho del Trabajo. Ediar. Buenos Aires. 1948. T. 2,
p. 111.

17
en primera línea, son de muy diversa naturaleza las inquietudes que suscita el
tema del tiempo de trabajo.
Luego de haberse logrado difundir la idea de limitar la duración del tiempo de
trabajo y de concretarse tal protección en la normativa legal, surgió la necesidad
de determinar la extensión del tiempo durante el cual el trabajador presta sus
servicios. El objeto de la obligación asumida por el trabajador en el contrato de
trabajo, es la prestación de un servicio, ahora bien, el objeto de la obligación debe
estar determinado o, al menos, ser determinable. Pues bien uno de los aspectos a
determinar, en la prestación de servicio, es la extensión y la manera de medir el
tiempo durante el cual el trabajador efectúa su actividad en beneficio del
empleador. De manera que se hace necesario determinar la cuantía de la prestación
debida, en función del salario convenido, determinación que en principio
corresponde a quien se beneficia de la actividad, es decir, al empleador. Así Alarcón
Caracuel lo señala cuando expresa: Dicho en otras palabras: el empresario,
habiendo adquirido el ‘tiempo de trabajo’ de un trabajador, puede disponer de
él, ordenándole lo que debe hacer para satisfacer su interés10.
Sin unas reglas claras para determinar el momento a partir del cual debe
contarse el inicio del tiempo de trabajo y el momento en el cual la prestación
cotidiana del servicio termina, la protección que brindaría la sola limitación
cuantitativa sería ineficaz, de allí la importancia en la delimitación del tiempo de
trabajo efectivo.
La limitación de la jornada de trabajo se presenta como un medio, no tan sólo
de garantizar un menor desgaste físico y mental de la persona trabajadora, sino
que constituye un mecanismo, con mayor frecuencia utilizado, para incrementar
los niveles de empleo, cada vez más escaso.
María Bernardoni de Govea analiza la limitación desde una perspectiva jurídica
y afirma que la limitación de la jornada de trabajo demarca la frontera entre la
utilización ajena del trabajo y la libertad personal para el desarrollo de las
potencialidades humanas según la decisión autónoma del individuo11.
Pese a que la disminución sistemática del tiempo de trabajo ha tenido como
meta el mejoramiento de la condición de los trabajadores y de su calidad de vida,
en los finales del siglo XX se comenzó a utilizar como un medio para incrementar

10 M. R. ALARCÓN CARACUEL. La Ordenación del Tiempo de Trabajo. Tecnos. Madrid.


1988. p. 67.
11 María BERNARDONI DE GOVEA. De las Condiciones de Trabajo. En Comentarios
a la Ley Orgánica del Trabajo y su Reglamento. Obra colectiva coordinada por Oscar Hernández
Álvarez. Edit. Jurídicas Rincón. Barquisimeto. 2001. Tomo I, P. 238.

18
el empleo de manera que existe una clara tendencia a "repartir el trabajo" en el
sentido de que los trabajadores ocupados se transforman en deudores del derecho
al trabajo de los trabajadores desempleados12.
En ninguna otra institución del Derecho del Trabajo, han avanzado tanto las
tendencias flexibilizadoras, como en lo que concierne al tiempo de trabajo, dentro
de la búsqueda de una mejor distribución del mismo, con el establecimiento de
jornadas flexibles, los horarios individualizados, el trabajo a tiempo parcial y la
anualización de la jornada. Cabe señalar que la flexibilización de la jornada no es
algo que sea necesariamente inconveniente para el trabajador, pues algunos tipos
de jornadas u horarios flexibles son beneficiosos para el trabajador. Un ejemplo
de flexibilización del tiempo de trabajo lo constituye la Loi Aubry francesa, tan
celebrada por algunos políticos en nuestro país, que sólo se han fijado en la semana
de 35 horas, sin tomar en cuenta que en Francia el salario mínimo está fijado con
base en el valor de la hora de trabajo y que la ley le otorga al empleador una
amplia potestad para distribuir el tiempo de trabajo. Otro aspecto que silencian es
que en Francia son comunes las jornadas que superan la jornada de 35 horas,
pues las organizaciones sindicales se han visto obligadas a aceptar un incremento
de la jornada para evitar la llamada deslocalización de las empresas que tanto
afecta al empleo13.
La distribución del tiempo de trabajo y de los descansos cobra especial interés
en el plano de las relaciones sociales y de la calidad de la vida familiar del
trabajador; en tal sentido, la legislación venezolana, por ejemplo, contiene
previsiones para garantizar que los lapsos de vacaciones del trabajador coincidan
con los de sus hijos en edad escolar.
El desarrollo de nuevas tecnologías sobre todo en el campo de las
comunicaciones, ha permitido la aparición de novedosas figuras como las del
teletrabajo que han traído consigo una especie de renacimiento de formas
especiales de ejecución del servicio que se creían reservadas para ciertas
actividades industriales, como por ejemplo en la industria de la confección, nos
referimos al trabajo a domicilio. Esta nueva forma de trabajo a domicilio
–notablemente, el teletrabajo- plantea nuevos retos al Derecho del Trabajo en lo
que concierne a la posibilidad de controlar el tiempo de actividad.

12 Alain SUPIOT (Coordinador). Trabajo y Empleo. Transformaciones del Trabajo y Futuro


del Derecho del Trabajo en Europa. Informe para la Comisión Europea. Tirant lo Blanch.
Valencia, 1999, p. 288.
13 Véase O.I.T. El Tiempo de trabajo en el Siglo XXI. Informe para el debate de la Reunión
Tripartita de Expertos sobre la Ordenación del Tiempo de Trabajo. (17-21 de octubre de 2011).
Ginebra

19
Las recurrentes crisis económicas que desde hace tiempo vive el mundo actual,
han llevado a la adopción de sistemas como el "part-time" o trabajo a tiempo
parcial, como un medio de evitar despidos masivos.
La Ley Orgánica del Trabajo en 1990 introdujo importantes cambios en lo
que concierne a la reglamentación del tiempo de trabajo, no sólo en lo que respecta
a una disminución de la jornada semanal, sino en cuanto a la adopción de ciertas
medidas flexibilizadoras, así como por lo que respecta a la noción misma de
jornada efectiva, no obstante, tanto el Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo
de 2006, como los criterios aplicados por la administración del trabajo, han
revertido tal tendencia y rigidizado la regulación de la jornada. En el momento en
el que se lleva a cabo la actualización de esta obra, luego de la promulgación del
Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores
y las Trabajadoras, y de la publicación en Gaceta del Reglamento Parcial, se ha
rigidizado aún más la regulación del tiempo de trabajo, tendencia que contradice
la seguida en la mayoría de los países industrializados, así como en los que
componen la subregión, que han acusado el impacto de la globalización y
flexibilizan la distribución del tiempo de trabajo, el nuestro, por el contrario,
tiende hacia una reglamentación más rígida.
En la presente obra se tratará, en una primera parte, la regulación del tiempo de
trabajo, aludiendo brevemente a la evolución histórica de la misma, la noción de
jornada efectiva, las clases de jornada y la distribución del tiempo de trabajo y lo
referente al trabajo extraordinario.
La segunda parte será dedicada a los descansos remunerados a los que tiene
derecho el trabajador, tanto los constituidos por los descansos interjornada, por
los días de descanso semanal y feriados, como por el descanso anual remunerado
constituido por las vacaciones.

20
PRIMERA PARTE
LA JORNADA DE TRABAJO

21
22
CAPÍTULO I
LA LIMITACIÓN DEL TIEMPO DE TRABAJO

1. Limitación del tiempo de trabajo

La necesidad de limitar el tiempo durante el cual se realiza un trabajo tiene


visos de una constante histórica. Las primeras manifestaciones legislativas se
dirigieron en este sentido.
De igual manera, las manifestaciones reivindicativas clásicas de las
organizaciones gremiales se han dirigido de consuno hacia la reducción de la
jornada y al aumento de la remuneración, así eran éstas las banderas que portaban
los manifestantes de la Hay-Market Square el 1 de mayo de 1886 y que consagraron
la fecha como el día internacional del trabajo.
Si bien desde su propia aparición, el Derecho del Trabajo ha venido ocupándose
de la regulación de la jornada, por su complejidad y por las variables que en el
devenir socioeconómico de los pueblos plantea el tema del tiempo de trabajo,
requiere de nuevas reglas para adaptarlas a nuevas realidades por lo que constituye
objeto de debate permanente. Es este el criterio que domina la acción de la
Organización Internacional del Trabajo en materia de reducción de la jornada,
así, por ejemplo, el Estudio General de la Comisión de Expertos, presentado a la
70ª Reunión de la Conferencia Internacional del Trabajo correspondiente al año
1984, relativo a la reducción de la jornada de trabajo, desde esa época, reconoce
el problema al asentar:

La dinámica de este problema, tal y como se pudo constatar en el transcurso


de las diferentes etapas de su desarrollo, está necesariamente ligada a los
factores económicos y sociales existentes y condicionada por ellos, como lo
pone de manifiesto el párrafo 7 de la Recomendación N° 116, lo que significa

23
que la cuestión del tiempo de trabajo debe ser considerada en factores tales
como los efectos de la nueva tecnología y de los objetivos de la política de
empleo14.

La necesidad de su limitación obedece a diversas causas: en primer término, a


razones de índole biológica: con el fin de evitar los efectos tanto fisiológicos
como psíquicos originados por la fatiga que experimenta quien la ejecuta15. El
organismo va a exigir un descanso –cese de la actividad- con el fin, no tan sólo de
recuperar fuerzas, sino también de evitar un grave daño a la salud. A este respecto
se refieren igualmente Lyon-Caen, Pellisier y Supiot cuando afirman:

…las nuevas condiciones de trabajo industrial hacen más indispensable


aun la intervención del Estado: la labor individual, de naturaleza variada y
sin un ritmo impuesto, es sustituida por un trabajo colectivo de carácter
parcelario y monótono, con una cadencia impuesta por la estructura de la
empresa moderna. Al desgaste físico se agrega la intensidad nerviosa exigida,
agravada por las constricciones debidas a la concentración urbana y la fatiga
del transporte16.

La ejecución por un período más o menos prolongado de horas de trabajo trae


consigo una respuesta normal a un esfuerzo continuado: el cansancio el cual puede
ser definido como el impulso biológico a recuperarse descansando, lo que puede
entrañar o no un período de horas de sueño17 El cansancio se presenta de diferentes
formas tanto físicas como mentales: somnolencia, fatiga física o muscular,
sensación de falta de energía, dolores musculares; presión emocional, falta de
atención y, a menudo el llamado stress. De allí que se haya determinado que la
mayoría de los accidentes de trabajo ocurren en las últimas horas de trabajo,

14 O.I.T. El Tiempo de trabajo en el Siglo XXI. Informe para el debate de la Reunión


Tripartita de Expertos sobre la Ordenación del Tiempo de Trabajo.(17-21 de octubre de 2011).
Ginebra, p. 6
15 Citando a Luis Despotín, Cabanellas alude a un interesante experimento que demuestra
los efectos de la fatiga: "Se debe a Mosso la demostración del envenenamiento de la sangre por
la fatiga para lo cual como experiencia hace correr a un perro hasta el agotamiento; cuando el
animal cae exhausto, se hace transfusión de su sangre a la de un perro en reposo. Éste último
siente en el acto el fenómeno de la fatiga, que se revela por la disminución de fuerzas, aceleración
del ritmo del corazón respiración frecuente, etc.; se demuestra en esta forma que la sangre del
animal fatigado se encuentra envenenada por toxinas provenientes del envenenamiento.". Cfr.
Guillermo CABANELLAS. Contrato de Trabajo. Omeba Buenos Aires. 1963. Volumen II, p.
91.
16 Gerard LYON-CAEN; Jean PELISSIER, y Alain SUPIOT. Droit du Travail. Dalloz.
Paris. 1996, p. 758.
17 O.I.T. Tiempo.., op. cit, p. 38

24
sobre todo cuando se trata de una jornada prolongada18. Además, el esfuerzo
continuado hace que el cansancio se acumule trayendo como consecuencia
alteraciones en la salud del trabajador19.
En el plano socioeconómico, se orienta la limitación de la jornada como una
garantía y un mecanismo para la promoción y mantenimiento de los niveles de
empleo, tal es el sentido que encontramos en el slogan: Trabajar menos, pero
trabajar todos y vivir mejor que las centrales sindicales europeas pusieron en
boga a finales de los 80. Así en el VI Congreso de la Confederación Europea de
Sindicatos llevado a cabo en Estocolmo en mayo de 1988 se pidió la: reducción
del tiempo de trabajo para todos los trabajadores por razones de política social y
de política de empleo, así como por razones de calidad de vida, en particular para
realizar la semana de treinta y cinco horas, manteniendo el mismo salario20. Como
una respuesta a esta iniciativa podríamos considerar la controversial Loi Aubry
que reduce en Francia la duración de la jornada semanal a 35 horas.
No obstante existe un fuerte movimiento contrario a la reducción de la jornada
de trabajo, alegando razones de tipo económico y que hace recordar que ya en los
años 30 se decía que la crisis económica se relacionaba tanto con la limitación de
la duración de la jornada de trabajo como con la institución de las vacaciones21.
Por otra parte, y desde un punto de vista estrictamente social, ya se hizo alusión
a la necesidad de reducir el tiempo de trabajo con el fin de fortalecer la unión
familiar y promover la convivencia social. En los últimos tiempos se ha venido
insistiendo en la necesidad de mantener un equilibrio entre el trabajo y la vida
familiar. En la obra el tiempo de trabajo en el siglo XXI, de la OIT, se alude a la
conclusión a la que llegan C. Fagan y otros autores, "que los conflictos entre la
vida laboral y la vida personal comunicados son también generalmente mayores
entre los profesionales, especialmente aquellos que forman parte de hogares con
dos cabezas de familia profesionales"22.
De igual manera debe ser tomado en cuenta otro factor que tiene no poca
influencia en la duración del tiempo de trabajo, como es el hecho de que debido

18 O.I.T. Tiempo.., op. cit., p. 40


19 O.I.T. Tiempo.., op. cit., p. 39. Se refiere en este informe que la mayoría de los estudios
realizados entre 1996 y 2003 concluyen que existe una relación entre las jornadas semanales
prolongadas y resultados nocivos para la salud. No obstante en el mismo informe se señala que
no necesariamente los problemas de salud obedecen a las jornadas semanales prolongadas,
sino que estos problemas pueden a obedecer a otros factores, como, por ejemplo, el entorno.
20 Citado por Jaime MONTALVO CORREA. "Reivindicaciones Sindicales y Jornada de
Trabajo". En Estudios sobre la Jornada de Trabajo. ACARL. Madrid. 1991, p. 720.
21 Gerard LYON-CAEN; Jean PELISSIER; y, Alain SUPIOT. op. cit., p. 758.
22 O.I.T. Tiempo.., op. cit., p. 41

25
al crecimiento urbano, se hace necesario que el trabajador invierta un tiempo
cada vez mayor y, en algunos casos, considerablemente mayor, en llegar a su
centro de trabajo y en retornar de éste a su casa, tiempo que si bien no constituye
trabajo efectivo, no deja de provocar cansancio al trabajador23.
En el plano ideológico, la fenomenología existencial concibe la reducción del
tiempo de trabajo como una garantía de la libertad del hombre contemporáneo.
Kwant afirma que la paradoja del trabajo contemporáneo se resume en el hecho
de que El trabajo nos hace libres y limita nuestra libertad24.
En el campo de la economía, la reducción de la jornada de trabajo está
íntimamente ligada con lo relativo a costos empresariales, a la productividad y al
rendimiento, por una parte, y dentro de una concepción macroeconómica con la
relación entre los índices de empleo y el desarrollo económico. Recordemos que,
con un criterio estrictamente economicista, la reducción de la jornada se convierte
en una necesidad puesto que más allá de cierto límite la productividad se hace
negativa, al respecto algunos estudios asocian el incremento de la productividad
con la reducción de la carga horaria25.
En sentido contrario, estudios recientes han demostrado que la reducción de
las jornadas de trabajo, ha influido no poco en el incremento de la productividad
en ciertos sectores industriales. Así la OIT en el informe sobre El Tiempo de
Trabajo en el Siglo XXI, cita el informe del investigador L. Golden, Effects of
working time on productivity and enterprise competitiveness, en la cual este autor,
al referirse al crecimiento de la productividad por hora observado en varias
industrias de Estados Unidos entre 1995 y 2005, concluye que el trabajo en horarios
relativamente más cortos puede estar relacionado con un aumento de las tasas de
producción por hora26.
El desarrollo tecnológico tiene también su influencia en la reducción de la
jornada, lo que se ha venido poniendo de manifiesto desde el desarrollo del
maquinismo, puesto que las nuevas máquinas, manejadas de manera eficiente
tienden a disminuir el esfuerzo. Descartes, Bacon y Moro consideraban que el
perfeccionamiento de los medios técnicos facilitaría el trabajo de los hombres.
23 En los años 70 una película francesa presentaba de manera satírica esta realidad, la
película, denominada "Metro, boulot, dodo", inspirada en un verso de Pierre Béarn que resumía
de este modo la vida de los trabajadores de la región parisina cuya vida se reducía a viajar en
metro y en los trenes de cercanías para llegar al trabajo, trabajar las ocho horas y regresar en
los mismos transportes a sus casas para dormir, vencidos por la fatiga causada más por los
viajes que por el trabajo.
24 Remy C. KWANT. Filosofía del Trabajo Carlos Lohlé. Buenos Aires 1967, p. 17.
25 O.I.T. Tiempo.., op. cit., p. 42
26 O.I.T. Tiempo.., op. cit., p. 42

26
Todas estas variables tienen una necesaria influencia en la actividad legislativa
en torno a la jornada de trabajo, la cual se debate entre la necesidad, histórica, por
demás, de reducir la duración del tiempo de trabajo, por razones de orden
fisiológico, cultural y social, por una parte, y por la otra la exigencia de controlar
los costos laborales en orden a garantizar la competitividad y la productividad de
las economías nacionales en un concierto económico cada vez más
internacionalizado y globalizado.
No obstante todas esas razones a las que se ha hecho referencia son opacadas
por la razón fundamental que justifica la intervención estatal en todos los aspectos
relacionados con la prestación de servicios por parte de una persona, y es,
sencillamente, el hecho que, quien desarrolla la energía de trabajo y la coloca al
servicio de otros es una "persona", es decir un ser racional dotado de alma y
portador de un valor trascendental que es su dignidad de persona. En la ejecución
del contrato de trabajo, el objeto de la obligación del trabajador es la colocación
de su "energía de trabajo" al servicio de otra persona. Ahora bien, esa "energía de
trabajo" es inseparable de la persona misma del trabajador, por lo que, como ya
lo he sostenido en múltiples ocasiones, en el contrato de trabajo el objeto y el
sujeto del contrato, por lo que respecta al trabajador, se confunden.
De allí la necesidad de limitar las facultades del empleador para la utilización
de la "energía de trabajo" que el trabajador pone a su disposición, razón de ser de
la protección del Estado para lo cual crea un derecho imperativo, que viene a
garantizar a la persona que ejecuta un trabajo a las órdenes de otra, la conservación
incólume de su dignidad durante el tiempo que se encuentra a su servicio.
Precisamente uno de los aspectos que tiene que ver, más de cerca, con la protección
a la dignidad del trabajador, es el relativo al tiempo durante el cual éste va a estar
disponible para el patrono y a las condiciones en las cuales debe desarrollar su
labor.

2. Evolución

El sistema de trabajo fundado sobre la mano de obra esclava, que imperó en


forma casi exclusiva durante la antigüedad, no planteaba al ordenamiento jurídico
la necesidad de regular el tiempo de trabajo ni la de conceder derecho alguno al
descanso para los esclavos, no obstante algunos autores ven en las Leyes de Manú,
de la India (año 1280 a.c.) una disposición precursora de tal regulación: El sol
establece la división del día y de la noche para los hombres y para los dioses: la
noche es para el sueño de los seres; y el día para el trabajo27.

27 CABANELLAS, Guillermo. op. cit., T. I, p. 509

27
La organización corporativa medioeval establecía en sus ordenanzas una
delimitación de la jornada diaria de trabajo, de sol a sol, lo que hacía que durante
el invierno las jornadas fuesen más cortas (entre ocho y diez horas) prolongándose
por el contrario durante el verano hasta doce horas y media. Por otra parte, durante
los días domingos y los sábados en la tarde, así como durante las fiestas religiosas
que eran muy numerosas, no se trabajaba.
Con la llegada del liberalismo y la revolución industrial los pequeños talleres
artesanales desaparecen para dar paso a las grandes fábricas y a las máquinas. Al
parecer, y quizá por razones físicas, más que por otra causa, la luz natural regulaba
la distribución del tiempo de trabajo y del descanso, de allí que con la aparición
del alumbrado a gas, contemporáneo con la revolución industrial, desapareciera
aquel impedimento natural para el trabajo nocturno, lo que explica el aumento de
las jornadas de trabajo hasta quince o más horas, jornadas que eran aceptadas por
los trabajadores quienes no poseían otra opción debido al exceso de oferta de
mano de obra.
A los patronos no les preocupaba el agotamiento y deterioro físico que pudiere
afectar a los trabajadores sometidos a jornadas excesivas pues la sobreoferta de
mano de obra hacía fácil el reemplazo de los trabajadores "improductivos"
(fatigados, enfermos) por "sangre fresca" disponible al instante. A esto se agrega
que la concepción mercantilista consideraba que las máquinas facilitaban de tal
manera el trabajo, que ya no era necesario el esfuerzo físico que el trabajo artesanal
requería, lo que venía a justificar una vez más la prolongación de la jornada.
Para el liberalismo, fundamento ideológico del sistema capitalista industrial,
las condiciones de trabajo eran producto de la autonomía contractual, de manera
que la jornada de trabajo no admitía otro límite que el fijado por las propias
partes de manera "libre". En 1840 comprobaba el Dr. Villermé, en Francia, que
los horarios de trabajo existentes en la industria textil en Mulhouse podían llegar
hasta dieciocho horas incluso para niños de cinco a diez años de edad y que sobre
cien niños nacidos en familias de obreros textiles tan sólo veintisiete llegaban a la
edad de diez años28.
Poco a poco la sociedad se fue sensibilizando acerca de la incompatibilidad
de lapsos prolongados de actividad física con la condición humana y los graves
daños a la salud, de allí que se dieran en Europa, algunas aisladas decisiones

28 Pierre JACCARD. Histoire Sociale du Travail. Citado por Rafael ALFONZO


GUZMÁN. Estudio Analítico de la Ley del Trabajo Venezolana. Contemporánea de ediciones.
Caracas 1987. Tomo III, p. 367.

28
judiciales de carácter "progresista" que declararan nulas cláusulas contractuales
que fijaban jornadas excesivas.
Las primeras luchas obreras se orientaron en dos sentidos fundamentales: lograr
una mejor remuneración y la reducción del tiempo de trabajo. En la segunda
mitad del siglo XIX se hizo popular entre los trabajadores ingleses una cancioncilla,
conocida como la regla de las ocho, que resumía sus aspiraciones:

Eigth hours to work;


Eight hours to play;
Eight hours to sleep;
Eight shillings a day29.

El economista e industrial inglés Roberto Owen experimenta en sus


establecimientos de hilandería ubicados en New-Lanark una reducción de la
jornada de dieciséis horas hasta doce horas y luego once horas y media, sin que
disminuyera la producción. No obstante este sistema de jornadas no trascendió
más allá del sector textil.
Por su parte, en Europa Continental se producen algunos intentos legislativos
que tratan de mejorar la condición de cierto tipo de trabajadores y que son producto
de lo que se ha llamado "intervencionismo humanitario". Así, por ejemplo, bajo
el reinado de Luís Felipe D’ Orleans, (Monarquía de Julio) en 1841 se adopta la
primera "ley social" por medio de la cual se prohíbe el trabajo de los niños durante
la noche, pero se mantiene la licitud de los horarios de hasta setenta y dos horas
por semana para los niños mayores de doce años. Luego del triunfo de la
Revolución de febrero de1848, los decretos de la Convención francesa se
convierten en la primera decisión legislativa que limita la duración de la jornada
de trabajo para los trabajadores adultos: diez horas por día, sin embargo tal reforma
fue de muy corta duración ya que en 1849 fue derogada.
En Alemania algunos partidos propiciaron la reducción de la jornada de trabajo,
a partir de la segunda mitad del siglo XIX, en especial las asociaciones de
trabajadores organizadas por Marx y Engels a partir de 1845.
La difusión de las ideas sociales aunada a la lucha de los trabajadores por
lograr una reducción del tiempo de trabajo, va haciendo camino para la
intervención legislativa.

29 Ocho horas para trabajar; ocho horas para disfrutar; ocho horas para dormir; ocho chelines
por día. Traducción libre del autor.

29
Ya en 1829 se producen en Estados Unidos de Norteamérica un movimiento
para lograr una jornada de trabajo de ocho horas, ya que en esa época era normal
que la misma fuera de 12 y 16 horas diarias, pudiendo llegar, según la legislación
estadounidense, a las 18 en caso de necesidad. El 25 de junio de 1868 el Presidente
Andrew Johnson promulgó la llamada Ley Ingersoll que establecía una jornada
de 8 horas, no obstante 19 estados de la unión promulgaron leyes con jornadas de
8 y 10 horas que permitían incrementarlas hasta 14 y 18 horas. El incumplimiento
de la Ley provocó numerosas protestas entre las que destaca la llamada revuelta
de Chicago que culminó con la condena a muerte de cinco manifestantes, los
llamados mártires de Chicago. El sacrificio no fue en vano ya que a finales de
mayo de 1886 muchos trabajadores gozaron de la jornada de 8 horas.
En las últimas dos décadas del siglo XIX, se extiende en Europa el llamado
"catolicismo social", tendencia que inician pensadores como el Obispo Von
Ketteller en Alemania y en Bélgica La Tour du Pin, y cuyo momento culminante
lo representa la gran encíclica "Rerum Novarum" en 1891, en la cual el Papa
León XIII sienta las bases fundamentales de la llamada "Doctrina Social de la
Iglesia". En dicho documento el Romano Pontífice aboga para que el trabajo de
cada día no se extienda más allá de lo que permitan las fuerzas de cada trabajador
y que se fije su duración habida cuenta del tipo de trabajo y de la salud de los
trabajadores30.
En 1890 se celebra en Berlín una conferencia internacional en la que se trata
acerca de la necesidad de que los países industrializados adopten la jornada de
trabajo de ocho horas por día.
Llama la atención que si bien la adopción de la jornada de ocho horas se
produce en el siglo XX, ya en Australia, entre los años 1855 y 1856 se la había
implantado. Las conferencias técnicas convocadas por la Asociación Internacional
para la Protección Legal de los Trabajadores y que tuvieron lugar en la ciudad de
Berna en los años de 1905 y 1910, aprobaron como uno de los puntos más
importantes, la Jornada máxima de 10 horas para mujeres y niños. En la propia
Constitución de la Organización Internacional del Trabajo, la parte XIII del Tratado
de Versailles, se reconocía la urgente necesidad de regular la duración de la jornada
diaria y de la semanal, lo que llevó a que la primera norma Internacional adoptada
por la Conferencia Internacional fuese el Convenio N° 1 sobre Horas de Trabajo
(Industria).
Se llega así al Tratado de Versailles, el cual, como es sabido no constituyó tan
sólo un Tratado de Paz, por cierto de efímera duración, sino que la parte XIII del

30 LEON XII. Rerum Novarum. 31.

30
mismo constituye el Acta de Nacimiento de la Organización Internacional del
Trabajo. En el inciso IV del anexo relativo a la Primera Conferencia del Trabajo
de 1919 se consideró la necesidad de Aplicación del principio de la jornada de
ocho horas o de la semana de cuarenta y ocho horas.
El tema se vuelve a tomar en la primera Conferencia Internacional organizada
en el seno de la O.I.T. la cual tuvo lugar en la ciudad de Washington en 1919, y
allí se adopta el Convenio Nº 1 por medio del cual se adopta el criterio del principio
de la jornada de ocho horas y de la semana de cuarenta y ocho31 para las empresas
industriales. El Convenio en cuestión fue ratificado por Venezuela el 20 de
noviembre de 1944, junto con el Convenio Nº 14 de 1921 sobre descanso semanal
en la industria. En la Conferencia celebrada en Ginebra en 1930, el Convenio N°
30 extendió la reducción de la jornada a los empleados del comercio y oficinas.
El Convenio N° 30 no ha sido ratificado por Venezuela, así como por ninguno de
los diez Estados Miembros de mayor importancia Industrial32. Tanto el Convenio
N° 1 como el N° 30, establecían un cierto margen de flexibilidad en la distribución
de las horas semanales, así como excepciones temporales y permanentes a la
regla general.
Para ese momento la mayor parte de los países habían adoptado la jornada de
ocho horas.
Cinco años más tarde, se aprueba el Convenio N° 47 sobre la jornada de 40
horas semanales, que no ha recibido sino 15 ratificaciones y, con posterioridad en

31 Nótese que en la parte XIII del Tratado de Versailles se estableció que la conferencia
de Washington debía optar por la jornada diaria de 8 horas o la semana de 48 horas. La
Conferencia prefirió utilizar la conjunción copulativa "y" en la lugar de la disyuntiva "o" y así
la limitación no fue sólo diaria o semanal, sino diaria y semanal. La descripción de la manera
cómo se llevó a cabo el debate se puede ver en la siguiente cita: Las dos propuestas alternativas
del Tratado de Versalles la jornada de ocho horas o la semana de trabajo de 48 horas se
examinaron en la primera reunión de la Conferencia Internacional del Trabajo, celebrada en
Washington DC en octubre de 1919. Esas propuestas diferían en algunos aspectos importantes.
El principio de la jornada de ocho horas suponía la instauración de una semana de 56 horas
si se trabajaba siete días por semana, práctica frecuente en algunos sectores, procesos u
ocupaciones que debían llevarse a cabo de manera ininterrumpida. En cambio, si se combinaba
con media jornada libre y un día de descanso semanal, el número de horas de trabajo podía
quedar reducido a menos de 48. Con la semana de 48 horas se garantizaba que el promedio de
horas de trabajo no superaría las ocho horas diarias durante seis días, aunque se permitía
que hubiera días en los que se trabajaran más horas si éstos se compensaban con otras jornadas
más cortas (por ejemplo, medio día libre). En el proyecto presentado por el Comité de
Organización como base para la discusión del tema en la reunión de la Conferencia se recogía
el principio de las 48 horas semanales pero se dejaba que ésta decidiera cuál de los dos
principios adoptaría. Véase OIT. Estudio general de las memorias… op. cit., p. 3
32 OIT. Estudio general de las memorias…, op. cit., p. 7

31
1962, se aprueba la Recomendación No. 116 que insiste en la reducción progresiva
de la jornada de trabajo.
Más recientemente la OIT ha venido adoptando algunos instrumentos
relacionados con la jornada de trabajo, así, en 1981 se aprueba el Convenio N°
156 sobre los trabajadores con responsabilidades familiares, no ratificado por
Venezuela, con su respectiva Recomendación complementaria, la N° 165. En
1979 se aprueba el Convenio N° 153 sobre Duración del Trabajo y Períodos de
Descanso (Transportes por Carretera), ratificado por Venezuela el 1 de Junio de
1983. Este convenio ha sido complementado con la Recomendación N° 161 del
mismo año. Es posible encontrar en otros instrumentos de la OIT normas que
regulan la duración del tiempo de trabajo, como es el caso del el Convenio N°
110 sobre el trabajo en las plantaciones de 1958, el Convenio N° 172 sobre las
condiciones de trabajo (hoteles y restaurantes) de 1991, el Convenio N° 180 sobre
las horas de trabajo a bordo y la dotación de los buques de 199633; y la
Recomendación 157 sobre el personal de enfermería de 1977.
Las Legislaciones modernas se han caracterizado por una regulación cuidadosa
en lo relativo a la jornada de trabajo, como garantía de preservación de la salud
física y mental del trabajador, en ello ha influido notablemente la legislación
internacional adoptada en el seno de la OIT. Con la adopción de la jornada de
ocho horas, parecía haberse llegado al tope máximo en materia de protección al
descanso del trabajador, sin embargo las nuevas condiciones bajo las cuales se
desarrolla el trabajo industrial, la imposición de un trabajo colectivo y monótono,
a lo cual se agregan los problemas típicos de las grandes concentraciones urbanas
y el aumento del tiempo de transporte, hicieron necesaria una nueva intervención
en materia de reducción de la jornada.
Son múltiples los factores de orden económico, tecnológico y cultural que
influyen en la cuantía y distribución del tiempo de trabajo. En lo que se ha dado
en llamar, la era post-industrial, los cambios tecnológicos y la velocidad con que
éstos se producen, han creado la necesidad de un nuevo modelo organizativo del
trabajo, con el fin de obtener el máximo provecho de esas tecnologías, y dentro
de ese modelo organizativo del trabajo, el tema de la duración del tiempo de
trabajo y de su distribución, constituyen una tarea prioritaria. A ello debe agregarse
los cambios que las sociedades actuales han experimentado en los patrones de
consumo de bienes y de servicios que requieren se satisfaga la demanda de los
mismos las 24 horas del día. Por lo que respecta a los nuevos modelos de
organización productiva la necesidad de una mejor utilización del talento humano

33 Ninguno de estos tres últimos convenios ha sido ratificado por Venezuela.

32
han llevado a las empresas a adoptar estrategias que imponen la flexibilidad tanto
en los métodos de producción como en la distribución del tiempo de trabajo.
En el informe de la Comisión de Expertos de 2005 se concluye: Son cada vez
más los trabajadores para quienes la duración de la jornada y la semana de
trabajo se está convirtiendo en un elemento variable o flexible del empleo,
subordinado principalmente al tipo de demanda que deben satisfacer las empresas
en las que trabajan34.
Una de las manifestaciones más recientes en esta materia es la flexibilidad en
la distribución del tiempo de trabajo, el aumento del trabajo a tiempo parcial y la
tendencia a la anualización y semestralización de los horarios de trabajo, tendencias
éstas que en parte se inscriben dentro de una política de empleo que acude al
mecanismo de la reducción de la jornada como factor expansivo del mercado de
trabajo. La anualización consiste en que el cómputo de las horas trabajadas se
hace en función del lapso de un año, o de un semestre, y no sobre la base de una
semana, pudiéndose distribuir las horas anuales en forma tal que permita trabajar
más horas durante determinadas épocas del año cuando se requiera, compensando
esto con menor cantidad de horas de trabajo en aquellos períodos en los que el
nivel de actividades productivas disminuya.
Las necesidades de la producción se oponen a las necesidades de los
trabajadores a los que la complejidad de la vida moderna hace que se incremente
la exigencia de contar con el tiempo libre suficiente para hacer frente, no sólo a
sus necesidades de descanso, sino familiares, sociales, culturales y de
esparcimiento. Organismos como el Banco Mundial y la Organización de
Cooperación y Desarrollo Económicos (OCDE) han llegado a la conclusión de
que no puede regularse el tiempo de trabajo de manera uniforme, por el contrario
deberían trabajadores y empleadores tener la mayor amplitud para establecer en
común la ordenación del tiempo de trabajo de manera descentralizada35.
En los países de la Comunidad Económica Europea, la jornada de trabajo ha
experimentado reducciones, ya el 18 de octubre de 1961 la Carta Social Europea
había establecido en su artículo 2° la necesidad de reducir progresivamente la
duración de la jornada semanal.
En Francia, luego de un acuerdo nacional interprofesional al que llegaron los
interlocutores sociales en 1981, se estableció la jornada semanal de treinta y nueve
horas y en 1982 se la redujo a treinta y cinco, para aquellos trabajadores que

34 OIT. Estudio general de las memorias…, op. cit., p. 9.


35 OIT. Estudio general de las memorias…, op. cit., p. 11.

33
prestan sus servicios por equipos, en labores que se ejecutan de manera continua,
luego en los 90 se estableció la jornada semanal de 35 horas. Además de ello, a
través de la negociación colectiva se han establecido horarios anualizados.
En Italia, el acuerdo Scotti fijó para 1984 una jornada anual máxima de mil
ochocientas veintiséis horas con veintisiete minutos, con un promedio semanal
de cuarenta horas, y con posterioridad, la negociación colectiva ha venido
estableciendo acuerdos para una jornada semanal de treinta y nueve horas, así
como una reducción del número de horas efectivas de trabajo durante el año que
para 1987 variaron, de acuerdo al sector, entre dieciséis y veinte horas al año.
Igual tendencia se ha observado en la República Federal Alemana (antes de la
reunificación) donde se fijó una jornada de treinta y siete horas semanales en el
sector metalúrgico a partir de 1989.
No obstante en Europa Occidental se está presentando el siguiente fenómeno.
Luego de la caída del muro de Berlín, los países de la Europa oriental que
integraban políticamente el pacto de Varsovia, han adoptado el modelo de
economía de mercado con la particularidad de que el modelo de relaciones de
trabajo no alcanza los niveles de desarrollo social de los países occidentales. Ello
ha traído como consecuencia que los costos laborales de las empresas ubicadas
en la zona de la antigua cortina de hierro sean inferiores a los que presentan las
empresas ubicadas en los países de Europa Occidental, sobre todo, las ubicadas
en Alemania, Francia, Gran Bretaña, norte de Italia. A ello se agrega, además, la
internacionalización de la economía con su caída de las barreras aduaneras y el
desarrollo del transporte. Ello ha provocado la llamada deslocalización de
empresas, es decir, empresas que cierran sus fábricas en países de altos costos
laborales para ubicarlas en países con costos inferiores. Es así como se han
trasladado fábricas, dentro de Europa (Hungría, Polonia, Rumania, etc.) y fuera
de ella (India, China, etc.), con la consiguiente pérdida de empleos. Ante este
panorama las organizaciones sindicales han cedido y han aceptado negociar
jornadas superiores a las ya conquistadas a cambio de una garantía de conservar
puestos de trabajo.
En 1999 La OIT resumía de la siguiente manera el estado de la duración del
trabajo:

Al evaluar y comparar la duración normal del trabajo deberían tenerse


presente dos cifras de referencia: 48 horas por semana y 40 horas por semana.
La primera es la norma original establecida por el Convenio sobre las horas
de trabajo (industria) 1919 (num.1), y el Convenio sobre horas de trabajo
(comercio y oficinas), 1930 (num.30). La Recomendación sobre la reducción

34
de la duración del trabajo, 1962 (num.116), insta a la adopción de medidas
inmediatas para rebajar la semana normal de trabajo a 48 horas, allá donde
esta sea más larga, sin ninguna reducción de salario. Es por lo tanto razonable
considerar la semana de 48 horas como la norma básica requerida para la
protección de los trabajadores en todo el mundo. Aunque puede hacerse alguna
concesión en razón de las particularidades de ciertas ocupaciones (por ejemplo,
las que exigen períodos largos de simple presencia), una semana de más de
48 horas puede considerarse en general excesiva. La semana de 40 horas
propuesta en un principio en 1935 por el Convenio núm. 47 en el contexto de
un desempleo en masa, fue reafirmada en 1962 como norma social por la
Recomendación núm. 116, y puede considerarse como un objetivo que se debe
alcanzar gradualmente a la luz de la situación económica y social del país36.

No Obstante lo anterior, a más de 90 años de la adopción del Convenio N° 1,


la OIT ha comprobado que para mayo de 2007 un 22% de la fuerza de trabajo en
el mundo trabajaba más de 48 horas37.
Para el Debate de la Reunión Tripartita de Expertos en octubre de 2011 la
Comisión de Expertos preparó un informe especial denominado El Tiempo de
Trabajo en el Siglo XXI, cuya tema central es la necesidad de revisar las normas
internacionales relacionadas con el tiempo de trabajo por considerar que si bien
los instrumentos examinados siguen siendo hasta cierto punto pertinentes, no
reflejan ya la situación actual38.

3. La limitación del tiempo de trabajo en la América Colonial y


Venezuela

Ante la ausencia de datos históricos acerca de la organización del trabajo en la


América precolombina, debemos iniciar la búsqueda de las reglamentaciones
laborales en la época colonial y, sobretodo, para la época de entrada en vigencia
de las Leyes de Indias.
Las buenas intenciones mostradas por la piadosa Isabel La Católica hacia los
habitantes del continente recién descubierto, llevaron a la monarquía española a
adoptar una serie de disposiciones que garantizaran la protección de los indígenas,
a quienes consideraban seres necesitados de la tutela de la Corona, frente al abuso
de los inescrupulosos conquistadores españoles, ávidos de riqueza. Tal intención

36 OIT. El Trabajo en el Mundo. Editorial Nueva Sociedad. Caracas. 1990. Tomo II, p.
136.
37 OIT. Working Time Around the World: Principales hallazgos e implicaciones para las
políticas. Ginebra 2007. Versión digital.
38 OIT. El Tiempo… Ginebra, 2011, p. 1.

35
se encuentra presente en la Ley I del Título I del Libro VI, de la Recopilación de
las Leyes de los Reynos de las Indias que ordenara imprimir Carlos II en 1791 y
que Rivas Belandria denomina auténtico Código de los derechos indígenas39:

Habiendo de tratar este libro la materia de los indios, su libertad, aumento


y alivio, como se contiene en los títulos de que se ha formado, es nuestra
voluntad encargar a los Virreyes, Presidentes y Audiencias el cuidado de mirar
por ellos y dar las órdenes convenientes para que sean amparados, favorecidos
y sobrellevados, por lo que deseamos que se remedien los daños que padecen
y vivan sin molestia y vexación, quedando esto de una vez sentado, y teniendo
muy presente las leyes de esta recopilación que les favorecen, amparan y
defienden de cualquier agravio, y que las guarden y hagan guardar muy
justamente, castigando con particular y rigurosa demostración a los
transgresores40.

En este orden de ideas, se hacía necesario regular la duración del tiempo de


trabajo a que eran sometidos los indios por parte de los encomenderos. Para los
trabajos de las minas se estableció la jornada minera de siete horas y un poco
más. Igualmente se fijaron jornadas reducidas para cierto tipo de trabajos
especialmente penosos, como entre 3 y 4 horas para la pesca de perlas.
Rivas Belandria alude al hecho de que ya en 1539 Felipe III había establecido
una jornada de 8 horas para los obreros que trabajaban en la construcción de
fortalezas y obras militares41.
En cumplimiento de la orden dada por Su Majestad Católica a sus funcionarios
coloniales, en el sentido de adoptar medidas protectoras de los indios, en el caso
específico de la Venezuela Colonial, merece mencionarse las instrucciones del
Gobernador Berroterán dictadas el 20 de febrero de 1694, entre las cuales destaca
que las jornadas de los indígenas iban de sol a sol, pero que debían ser
interrumpidas al medio día para que dedicasen dos horas para sesteo y descanso42.

39 José Juan RIVAS BELANDRIA. Antecedentes Coloniales de Nuestra Legislación


laboral. Colección Iustitia et Ius. Universidad Los Andes Mérida. 1965, p. 13
40 Recopilación de Leyes de los Reynos de las Indias Mandadas Imprimir y Publicar por
la Majestad Católica del Rey Don Carlos II. Tomo II. Quarta Impresión hecha en Madrid
MDCCLXXXXI, por la viuda de D. Joaquin Ibarra. Ejemplar Nº 1.972 impreso en Gráficas
Ultra, Madrid. 1943.
41 José Juan RIVAS BELANDRIA. Op. cit., p. 37.
42 Las disposiciones contenidas en las Leyes de Indias y su aplicación en la América
colonial vienen a constituir un rotundo mentís a la leyenda negra de la colonización española,
difundida por autores anglosajones quizás para disimular la crueldad y rapiña que caracterizó
la colonización inglesa.

36
Llegada la vida republicana, se pueden encontrar, en la Constitución de 1811
y en el Código Constitucional del Pueblo Soberano de Barcelona Colombiana,
algunos antecedentes de la legislación en materia de trabajo. Si bien el Código en
cuestión no adopta en particular normas sobre jornada, recomienda dictar
ordenanzas en las que se detalle las horas de trabajo diario. No obstante, según
el criterio de Parra Aranguren, el cual el autor comparte, tanto las disposiciones
de la Constitución de Barcelona, como muchas otras que encontramos en leyes
nacionales y ordenanzas regionales durante todo el siglo XIX, no estuvieron
dirigidas a proteger los intereses de los trabajadores, sino a garantizar a los patronos
el cumplimiento de los compromisos adquiridos por los asalariados43.
Las leyes de minas, siguiendo la tradición colonial, limitaban la duración de
cada uno de los turnos de trabajo a 8 horas.
En la Ley de Talleres y Establecimientos Públicos de 1917, considerada por
algunos como el punto de partida de la legislación venezolana en materia de
trabajo, se establece una jornada diaria con una duración de ocho horas y media.
Especial atención, dentro de las legislaciones regionales, merecen los Códigos
de Policía. El Código de Policía del Estado Mérida de 1853 se adelantó a su
época y fijó la jornada de trabajo en diez horas. Lo propio hizo el Código de
Policía del Estado Táchira, sancionado el 26 de febrero de 1.905. Para comienzos
del Siglo XIX, el Táchira, cuya organización social, diferente a otras zonas del
país, se fundamentaba en los valores que se derivaban de una fuerte organización
familiar de indisolubles lazos, era la región del país que poseía el más alto ingreso
por habitante, así como la productora de la mayor fuente de divisas. Esta peculiar
situación económico-social, así como la innegable influencia de la cultura
colombiana y europea, pues muchos de los miembros de las principales familias
del Estado se formaron en universidades europeas, hizo que se adoptaran leyes
de avanzada, como el Código de Policía, instrumento legal en el que se consagra
por primera vez en el país la teoría del riesgo profesional. El Código establecía
una jornada diaria de diez horas, pero permitía celebrar un pacto en contrario, es
decir, no le otorgaba a la norma carácter imperativo sino, supletorio de la voluntad
de las partes. Así mismo hacía alusión a las costumbres del lugar en cuanto a la
determinación de la jornada. Los fuertes valores familiares y religiosos de la
cultura tachirense se ponen de manifiesto en la prohibición de trabajar los días
domingo, encomendando a las autoridades policiales la estricta observancia de
dicha norma. Destacan igualmente los Códigos de Policía de los Estados Nueva

43 Fernando PARRA ARANGUREN. Antecedentes de la Ley del Trabajo de 1928.


Universidad del Zulia. Maracaibo. 1975, p. 16.

37
Esparta (1915) y Bolívar (1923), que anticipándose a la Ley del Trabajo
establecieron la jornada de trabajo en ocho horas.
La Ley del Trabajo de 1928, calificada por Caldera como una forzada
concesión, para los solos efectos de la política exterior, del Gobierno de Gómez44,
estableció una jornada de trabajo general de nueve horas y una especial para el
trabajo en las minas de 8 horas.
La Ley del Trabajo de 1936, adoptó el principio universal de la limitación de
la jornada a ocho horas con una jornada semanal de cuarenta y ocho horas. El
parágrafo único del artículo 43 establecía una excepción para los empleados de
comercio y oficina, pues la jornada semanal de estos la fija en cuarenta y cuatro
horas.
La reforma de 1947 trajo consigo la previsión de una jornada nocturna con
una duración de siete horas y una jornada nocturna semanal que no excedería de
cuarenta horas. El artículo 54 de la Ley reformada elimina la alusión a los
empleados de comercio y oficina y simplemente establece la jornada semanal de
44 horas para el trabajo diurno para los empleados en general. De igual manera
se previó una jornada mixta con una duración diaria de siete horas y media y una
duración semanal de 45 horas.
La Ley Orgánica del Trabajo de 1990 eliminó la odiosa distinción entre
empleados y obreros al equiparar en 44 horas la duración de la jornada semanal
prevista para ambos tipos de trabajadores. Dos de las más importantes novedades
en materia de jornada que aporta la Ley Orgánica del Trabajo, lo constituyen la
jornada flexible y la jornada a tiempo parcial.
En 1999 se aprueba una nueva Constitución cuyo artículo 90 dispone lo
siguiente en materia de jornada:

"La jornada de trabajo no excederá de ocho horas diarias ni de cuarenta


y cuatro horas semanales. En los casos en los que la Ley lo permita, la jornada
de trabajo nocturna no excederá de siete horas diarias ni de treinta y cinco
semanales. Ningún patrono podrá obligar a las trabajadoras o trabajadores a
laborar horas extraordinarias. Se propenderá a la progresiva disminución de
la jornada de trabajo dentro del interés social y del ámbito que se determine
y se dispondrá lo conveniente para la mejor utilización del tiempo libre en
beneficio del desarrollo físico, espiritual y cultural de los trabajadores y
trabajadoras. Los trabajadores y trabajadoras tienen derecho al descanso

44 Rafael CALDERA. Derecho del Trabajo. 2ª edición. 3ª reimpresión. Editorial. El Ateneo.


Caracas. 1972. Tomo I, p. 140.

38
semanal y vacaciones remunerados en las mismas condiciones que las jornadas
efectivamente laboradas".

La norma constitucional contiene dos importantes aspectos que deben ser


resaltados: el uno constituye un importante cambio claramente expresado en cuanto
a la duración de la jornada nocturna cuya duración semanal reduce a treinta y
cinco horas y el otro, la absoluta omisión a la posibilidad de existencia de jornadas
con una duración diferente al límite máximo establecido en la norma constitucional
es decir, a las llamadas jornadas especiales, lo que plantea la interrogante acerca
de si tal omisión apareja la inconstitucionalidad de la norma legal que contempla
tales jornadas. (Art. 198 LOT). Ambos aspectos serán tratados más adelante.
De igual manera el Texto constitucional, dentro de la disposición transitoria
cuarta, numeral tercero, impone a la Asamblea Nacional la carga de reformar la
Ley Orgánica del Trabajo, dentro del primer año a partir de su instalación, luego
de entrada en vigencia la nueva Constitución, reforma, que entre otros aspectos
debe tener como objeto: un conjunto de normas integrales que regulen la jornada
laboral y propendan a su disminución progresiva en los términos previstos en los
acuerdos y convenios de la Organización Internacional del Trabajo suscritos por
la República. Al respecto hay que recordar que Venezuela ha ratificado los
siguientes convenios de la OIT en materia de jornada: Convenio Nº 1. Sobre
horas de trabajo (Industria); Convenio Nº 6. Sobre el trabajo Nocturno de los
Menores (Industria); Convenio Nº 14. Sobre el Descanso Semanal (Industria);
Convenio Nº 41 (revisado) Sobre el trabajo nocturno (mujeres); Convenio Nº
153. Sobre duración del trabajo y períodos de descanso. (Transporte por
Carreteras).
En el año 2005 se reformó la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y
Ambiente de Trabajo la cual califica como infracciones muy graves a las normas
de higiene y seguridad el incumplimiento en materia de jornada, descanso y
descanso efectivo de las vacaciones.
El Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, reformado el 28 de abril de
2006, y derogado en materia de jornada y descansos por el Reglamento Parcial
del 30 de abril de 2013, contenía algunas importantes reformas en materia de
jornada de trabajo y descansos, entre los cuales destacan el trato rígido de las
condiciones de la jornada flexible y de las empresas sometidas a oscilaciones de
temporada, el trabajo en días feriados y lo relativo al salario de base para el
cálculo de las vacaciones.
En el año 2007, el Presidente de la República propuso reformar la Constitución
mediante un Referendum que, convocado por el Organismo Electoral, se llevó a

39
cabo el 2 de diciembre de ese año. Entre los puntos propuestos, se pretendía
modificar el artículo 90 de la Constitución para reducir la jornada de trabajo
diurno a seis horas por día y treinta y seis a la semana, e igualmente reducir la
jornada semanal nocturna a treinta y cuatro horas por semana45. La propuesta fue
derrotada en el Referendum realizado al efecto.
Los proyectos de reformas de la Ley Orgánica del Trabajo, que en forma no
oficial circularon luego del Referendum, hasta el año 2011, no reflejaban esa
tendencia a reducir la jornada de trabajo.
El treinta de abril de 2012, mediante Decreto N° 8.938 con Rango, Valor y
Fuerza de Ley, el Presidente de la República, dictó la Ley Orgánica del Trabajo,
los Trabajadores y las Trabajadoras que introdujo notables reformas en materia
de jornada y estableció una vacatio legis de un año a partir de su promulgación,
para que entrara en vigencia la normativa sobre jornada. El 30 de abril de 2013 se
publicó en Gaceta el Reglamento Parcial de la LOTTT referente a la jornada de
trabajo.
Una visión general de la nueva normativa en materia de jornada permite
concluir que la misma se caracteriza por la rigidez y por la falta de adecuación a
las nuevas formas de organización productiva.

4. Los límites de la jornada de trabajo

Se ha analizado cómo ha evolucionado la limitación de la jornada de trabajo


en nuestra legislación, corresponde ahora hacerlo con el estado actual de la misma.
El artículo 173 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las
Trabajadores (LOTTT, en lo sucesivo), determina la duración máxima de los
distintos tipos de jornadas de trabajo: ocho horas por día para el trabajo diurno,
siete horas por día para el trabajo nocturno y siete y media horas para la jornada
mixta.

45 El Texto propuesto era del tenor siguiente: A objeto que los trabajadores y trabajadoras
dispongan de tiempo suficiente para el desarrollo integral de su persona, la jornada de trabajo
diurna no excederá de seis horas diarias ni de treinta y seis horas semanales y la nocturna no
excederá de seis horas diarias ni de treinta y cuatro semanales. Ningún patrono o patrona
podrá obligar a los trabajadores o trabajadoras a laborar horas o tiempo extraordinario.
Asimismo, deberá programar y organizar los mecanismos para la mejor utilización del tiempo
libre en beneficio de la educación, formación integral, desarrollo humano, físico, espiritual,
moral, cultural y técnico de los trabajadores y trabajadoras.
Los trabajadores y trabajadoras tienen derecho al descanso semanal y vacaciones
remunerados en las mismas condiciones que las jornadas efectivamente laboradas.

40
La limitación de la jornada de trabajo no sólo se establece para la jornada
diaria, sino igualmente para la "jornada semanal"46. La duración máxima de la
jornada semanal diurna es de cuarenta horas, en tanto que la jornada semanal
nocturna y la mixta se reducen a treinta y cinco y treinta y siete horas y media,
respectivamente.
A diferencia de otras legislaciones, la nuestra no hace referencia alguna a si la
limitación de la duración de las jornadas diaria o semanal, se aplica en las
situaciones de pluriempleo. El artículo L.324-2 del Código de Trabajo francés es
tajante cuando dispone: Ningún trabajador de las profesiones industriales,
comerciales, artesanales o agrícolas puede efectuar trabajos remunerados
relacionados con esas profesiones más allá de la duración máxima del trabajo,
tal como resulta establecido en las leyes y reglamentos vigentes para su profesión.
Por su parte algunas excepciones han sido previstas en el artículo L324-4 para
trabajos de orden científico, literarios o artísticos, los domésticos, los efectuados
por cuenta propia, los efectuados a título gratuito en calidad de ayuda benévola y
los trabajos de extrema urgencia.
Pese a que el texto legal venezolano no contiene la claridad del francés, hay
que considerar que la prohibición de exceder el límite de la duración de la jornada
diaria o semanal, es obligante tanto para los empleadores como para los
trabajadores, razón por la cual, aún en el caso de pluriempleo, no podrían los
trabajadores exceder tal limitación. El problema se plantea entonces en el plano
de la inspección de trabajo. En la actualidad no hay noticias de que las inspectorías
del trabajo se hayan preocupado de lograr la observancia de la limitación en los
casos de pluriempleo, ya que se han limitado a exigir el cumplimiento de la
limitación cuando se trata del servicio prestado para un empleador único.
Las tendencias hacia la reducción del tiempo de trabajo tropiezan con la
resistencia de los propios trabajadores y de los empleadores; los primeros porque
ven en el trabajo extraordinario una manera de incrementar sus ingresos, en tanto
que para los segundos, las jornadas más largas significan un aumento de la
producción.
Los límites de duración de la jornada que han analizado constituyen el régimen
general para los trabajadores en general, sin embargo, la ley ha previsto otro tipo
de normativa en los regímenes especiales que se verán luego.

46 Si bien el término jornada deriva del italiano "giornata" que se encuentra


fundamentalmente referido a la duración de un día, se ha aceptado igualmente denominar
"jornada semanal" a la duración del trabajo durante una semana.

41
42
CAPÍTULO II
NOCIÓN DE JORNADA DE TRABAJO

5. Concepto

Todo el esfuerzo en limitar la duración de la jornada de trabajo vendría a ser


inútil si no se adoptare un criterio para medir la extensión de la misma.
Gráficamente lo señala Manuel Alonso Olea cuando expresa: Lo que el trabajador
debe no es realmente tiempo de trabajo sino el trabajo prestado durante cierto
tiempo47.
Al referirse a la manera como la ley mexicana define la jornada de trabajo,
similar a como lo hace la nuestra, Néstor de Buen señala:

…hacerlo de otra manera supondría olvidar que la delimitación de la


jornada tiene por objeto permitir al trabajador el descanso y el entretenimiento
y éstos se verían perjudicados por un criterio de jornada ‘efectiva’ que
prolongaría injustificadamente la presencia del trabajador en el lugar de
trabajo"48.

Las posiciones de las partes interesadas son antagónicas en este aspecto.


Mientras para el trabajador la jornada debería ser medida desde el mismo momento
en que sale de su casa para dirigirse al trabajo, hasta que regrese a ésta, en tanto,
al empleador le parecerá que la duración de la jornada debería ser determinada
en función de la efectividad del trabajo realizado.

47 Manuel ALONSO OLEA, Derecho del Trabajo. 4ª edición. Madrid. 1976, p. 144.
48 Néstor DE BUEN LOZANO. Derecho del Trabajo. Porrúa. México. 1979. T. II, p. 134.

43
Así Despontín considera que en la limitación de la jornada se pueden observar
dos posiciones: a) aquella que pretende que el trabajo comprende toda la vida del
individuo; y, b) la concepción clásica que considera trabajo tan solo el tiempo
que dura la actividad que el trabajador realiza para otro y mientras lo realiza.
Despontín, basándose en una clasificación de Stanley Kent, divide el tiempo
de trabajo de la siguiente forma:

a) Tiempo legal o reglamentario (Work time): el fijado por la Ley, contrato


colectivo, reglamento interior etc.
b) Nominal (Nominal time): tiempo durante el cual el trabajador se encuentra
en el establecimiento del principal para desempeñar su actividad; y
c) Efectivo (Actual time): tiempo de trabajo realmente prestado, esto es, el
que resulta luego de descontar los lapsos perdidos49.

En la Primera Convención de la Organización Internacional de Trabajo,


celebrada en Washington en 1919, si bien no se define qué se entiende por "horas
de trabajo", se acoge el criterio de medir la duración de la jornada de trabajo
tomando como base el trabajo efectivamente realizado por el trabajador. De
acuerdo con este concepto, las "horas muertas" (heures creuses, para la doctrina
francesa), no deberían imputarse a la duración de la jornada.
La legislación francesa, hasta la entrada en vigencia de la Ley Aubry, asumía
una posición de eficacia económica para definir el tiempo de trabajo pues se
consideraba que la jornada efectiva o tiempo de trabajo era aquel durante el cual
el trabajador aporta al empleador un trabajo productivo. Anja Johansson sostiene
que de esta concepción se deriva, en el marco de una lógica productivista, el
hecho de determinar el tiempo de trabajo efectivo principalmente en función del
valor productivo que para el empleador tiene ese tiempo de trabajo50.
En el Acuerdo de Londres de 1926 entre los Ministros de Trabajo de Alemania,
Bélgica, Francia, Gran Bretaña e Italia, se optó por un criterio diferente al de la
convención de Washington. En efecto, allí se concluyó que la duración de la
jornada no correspondía al trabajo efectivo, sino al tiempo durante el cual el
obrero está a disposición del empleador. Dicho acuerdo fue ratificado por el
Convenio Internacional N°30 del año 1930 que en su artículo 20 dispone: La

49 Luis Alberto DESPONTÍN. Jornada de Trabajo. Editorial Omeba. B. Aires. 1.952.


Tomo I, p. 94.
50 Anja JOHANSSON. La Determination du Temps de Travail. Effectif. Bibliothèque de
Droit Social. Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence. Paris, 2006, p. 7.

44
expresión horas de trabajo, significa el tiempo durante el cual el personal está a
disposición del empleador, estarán excluidos los descansos durante los cuales el
personal no se halle a disposición del empleador. Este mismo criterio fue el que
adoptó el legislador venezolano para definir la jornada efectiva en el año de 1936,
e igualmente lo recogía la Ley Orgánica del Trabajo de 1990, cuyo artículo 189
definía la Jornada de Trabajo de la siguiente manera:

Se entiende por jornada de Trabajo el tiempo durante el cual el trabajador


está a disposición del Patrono y no puede disponer libremente de su actividad
y de sus movimientos.
Se considera que el trabajador está a disposición del patrono desde el
momento en que llega al lugar donde deba efectuar su trabajo, o donde deba
recibir órdenes o instrucciones respecto al trabajo que se ha de efectuar en
cada día, hasta que pueda disponer libremente de su tiempo y de su actividad.

La definición de jornada de trabajo contenida en la Ley Orgánica de Trabajo


de 1990, difería de la que la Ley del Trabajo que aquella derogó, traía en su
artículo 62, si bien mantenía el elemento de la "disponibilidad". En efecto, La
Ley derogada contenía un concepto más objetivo de jornada efectiva cuando la
definía como el tiempo durante el cual el personal está a disposición del patrono,
en tanto que la Ley actual adopta una posición más individualizada cuando refiere
la disponibilidad a la persona del trabajador. De acuerdo con el criterio de María
Bernardoni de Govea:

…esto produce una concepción fragmentada de la jornada que se aparta


del desenvolvimiento real de la misma y de los fines a que está dirigida, ya
que la jornada tiene fundamentalmente una dimensión colectiva, se establece
no en consideración a cada trabajador, sino a las actividades y objeto de la
empresa o establecimiento, en atención al resultado diario, considerado
suficiente por la gerencia, el cual dependerá de factores organizativos, técnicos
y administrativos, previos a la contratación individual. Esto hace que
primordialmente la jornada sea de la empresa y no del trabajador51.

5.1. La noción de Jornada de Trabajo en la LOTTT

La LOTTT actual define la jornada de trabajo en el artículo 167 y se aparta de


los criterios anteriores. En efecto la Ley dispone:

51 María BERNARDONI DE GOVEA. De las Condiciones…, op. cit., Tomo I, p. 240.

45
Se entiende por jornada de trabajo, el tiempo durante el cual el trabajador
o la trabajadora está a disposición para cumplir con las responsabilidades y
tareas a su cargo, en el proceso social de trabajo.

La definición legal amerita varios comentarios previos. En primer término


nótese que se aparta de cualquier carácter personal o individual que pudiera dársele
a la jornada ya que la disponibilidad del tiempo no es para alguien (el empleador),
sino para que el trabajador cumpla con sus responsabilidades y tareas, dentro del
proceso social de trabajo. Pese al evidente ingrediente ideologizante, presente en
la definición, como a lo largo de la Ley, no es fácil obviar el hecho de que el
esfuerzo del trabajador, en el marco del contrato de trabajo, aprovecha a alguien
distinto de él: el empleador, de manera que, dentro de una relación sinalagmática
como la que se da en el contrato de trabajo, la disponibilidad viene a ser la
prestación equivalente a la remuneración.
El concepto de trabajo como proceso social domina la LOTTT, y obedece a
las razones ideológicas que la inspiraron y que, en criterio del autor, se han
pretendido imponer ignorando los valores y tradiciones que se encuentran
arraigados en el pueblo venezolano52. Si bien la Ley reitera en el artículo 1 el
concepto de trabajo como hecho social, no obstante, ello no pasa de ser sino una
simple afirmación carente de mayor contenido, por cuanto todo el desarrollo
ulterior de la Ley gira en torno al concepto del trabajo como un proceso social.
Este cambio no es un simple cambio terminológico sino que tiene consecuencias
más profundas. Todo el sistema de relaciones laborales, de acuerdo con la Ley en
cuestión, gira en torno a esta concepción del trabajo como proceso social, cuyo
objetivo fundamental deja de ser la protección al trabajador, en cuanto persona,
para dar paso a un objetivo colectivo como es el de alcanzar los fines esenciales
del Estado. Así el trabajador, la jornada, el salario, son definidos en función de
dicho proceso social.
El concepto de Trabajo como proceso social tiene su raigambre en el Capítulo
VII, Libro Primero de El Capital de Marx, quien además de concebir el trabajo,

52 Con gran satisfacción para el autor, su opinión coincide con lo expresado por el maestro
Rafael Alfonzo-Guzmán, quien al valorar la LOTTT expresa que la misma… tendrá una relativa
corta duración, ya que no suelen ser estables las leyes totalmente disímiles de sus predecesoras
y, en especial, porque la hermosa idealidad de la propiedad colectiva propugnada por Platón,
Aristóteles, Aristófanes, Cicerón y Tomás Moro, no logra disimular la fuerza compulsiva de
las reglas comunales enunciadas en dicho ordenamiento, extrañas a las costumbres y a la
idiosincracia nacional. Rafael Alfonzo Guzmán. Trascendencia laboral de un miedo El
socialismo, fantasma de nuestro Derecho del Trabajo. Artículo inédito que generosamente el
Profesor Alfonzo-Guzmán le hizo llegar al autor por correo electrónico el 29 de mayo de 2013,
desde la dirección: rjaguzman@hotmail.com

46
como un proceso natural entre el hombre y la naturaleza, también lo conceptúa
como un proceso de valorización mediante el cual se genera, en el sistema
capitalista un plusvalor53: La Ley fundamenta en estas ideas la primacía del trabajo
en la formación de la riqueza (artículo 96) y al trabajo como proceso liberador
(artículo 1).
La Ley recoge la concepción de trabajo como proceso social cuya finalidad
fundamental es la de alcanzar los fines esenciales del Estado, objetivo que relega
a un segundo plano la protección del trabajo en sí, que tradicionalmente se ha
considerado la razón de ser del Derecho del Trabajo. El trabajo viene a ser entonces,
la forma como un trabajador participa en el proceso de consecución de los fines
esenciales del Estado. La centralidad de la concepción de trabajo como proceso
social en la Ley se pone de manifiesto en el hecho de que las definiciones de
trabajador, contrato de trabajo, jornada y salario, giran en torno de ésta. En el
caso de este último la Ley muestra su carácter de transición ya que no adopta el
concepto marxista de que sólo el trabajo crea valor, pero lo deja entrever cuando
en el artículo 96 afirma: La Riqueza es un producto social, generado principalmente
por los trabajadores y trabajadoras en el proceso social de trabajo.
La Exposición de Motivos parte de un falso supuesto cuando afirma que la
Constitución considera al trabajo como un proceso social: el proceso social del
trabajo, pues este concepto, como tal, no se encuentra así enunciada en el texto
constitucional. En el aparte único del artículo 3 la Constitución considera al trabajo
y a la educación como procesos fundamentales para alcanzar los fines del Estado.
Bajo este concepto, todo el sistema de relaciones laborales gira en torno de la
concepción del trabajo como proceso social, dirigido a alcanzar los fines esenciales
del Estado54 y se le asigna a una ley, cuya función teleológica es la protección de
la dignidad del trabajador, funciones tan extrañas a ella como la de consolidar la
independencia y la soberanía nacional, asegurando la integridad del espacio
geográfico de la nación. (Artículo 2555).

53 Karl MARX: El Capital. Ediciones Orbis. Barcelona, 1967, Tomo I, pp. 9 y ss.
54 En opinión de Héctor Lucena, expresada en un correo enviado al autor a propósito de
una discusión sobre el tema, este considera que el salto desde la protección del trabajo como
hecho social hacia la inclusión del trabajo como un elemento central pero no único en una
configuración mayor podría estar intentado justamente transformar la relación de trabajo hacia
otras formas de organizar la producción de carácter marcadamente estatal, aunque se conserve
la propiedad privada de los medios de producción. Es así como el contrato de trabajo es definido
como aquel que establece las condiciones en las que la persona presta sus servicios en el
proceso social del trabajo y la jornada como el tiempo del trabajador, no a disposición de otra
persona sino del proceso social del trabajo. Correo del 14/05/2012, enviado desde la dirección:
hector.lucena@gmail.com

47
La definición de jornada de la LOTTT mantiene la disponibilidad como criterio
definitorio de la misma, no obstante, elimina las precisiones que contenía el artículo
189 de la ley derogada, en el sentido de que esa disponibilidad se inicia cuando el
trabajador llega al lugar en donde habitualmente debe efectuar su trabajo o donde
reciba ordenes o instrucciones respecto del trabajo que ha de efectuar y se termina
cuando el trabajador pueda disponer libremente de sus movimientos. La
eliminación de estas precisiones no significa, en criterio del autor, que se haya
modificado el criterio para entender la disponibilidad; sólo es una muestra más
de la falta de técnica legislativa que caracteriza la LOTTT.
La precisión que contenía la ley derogada sobre la disponibilidad aportaba un
criterio claro para distinguir entre jornada efectiva y tiempo de presencia del
trabajador en la empresa, pues la jornada comienza no a partir del momento en
que el trabajador llega a la empresa, sino al lugar en el cual efectúa su trabajo, o
en su defecto, al lugar donde le van a impartir las órdenes o instrucciones acerca
del servicio que va a efectuar, lo cual se da en aquellos casos en los cuales el
trabajador efectúa su labor en un sitio distinto del local de la empresa. Así tenemos
por ejemplo que si una cuadrilla de topografía debe acudir primero a la oficina de
la empresa, para que allí le indiquen donde debe realizar el levantamiento
topográfico, la jornada comienza a contarse a partir del momento en que la cuadrilla
llegó a la oficina, y no a partir de la llegada al terreno o lote que se va a mensurar.
En aquellas empresas en las cuales existe un reloj marcador o cualquier otro
medio mecánico o electrónico de control de asistencia, podría presumirse que la
jornada comenzará a partir del momento en que se realiza el control. En todo
caso debemos tener siempre presente que lo que marca en realidad el inicio de la
jornada es el hecho de encontrarse el trabajador realmente a disposición del
patrono.

5.2. La disponibilidad como elemento definidor de la jornada efectiva

55 El artículo 25 de la LOTTT corresponde más o menos a la misma concepción del


artículo 4 del Código de Trabajo de Cuba: El Código de Trabajo tiene como objetivo regular las
relaciones jurídico-laborales en Cuba, a fin de coadyuvar al incremento de la productividad del
trabajo y de la eficiencia laboral, al fortalecimiento de la disciplina del trabajo y al
establecimiento, dentro del marco de la legalidad socialista, de garantías jurídicas para la
realización de los derechos de los trabajadores, la elevación del nivel de vida y el cumplimiento
de sus deberes. Nótese la ausencia de cualquier referencia a la protección del trabajador.

48
Lo determinante para que se considere que el trabajador está cumpliendo su
jornada de trabajo, es precisamente el hecho de que esté disponible para realizar
las tareas, actividades y responsabilidades que le corresponden. La dependencia,
característica del contrato de trabajo, se pone de manifiesto por el hecho de que,
durante el tiempo que dura la jornada de trabajo, el trabajador no se encuentra en
libertad de realizar las actividades que se le ocurran, puesto que su tiempo no está
disponible para él, sino para su patrono. Poco importa que en realidad no se esté
ejecutando actividad productiva alguna (trabajo efectivo) lo determinante es el
hecho de estar disponible para el patrono.
No resulta claro, sin embargo, determinar el alcance de la expresión y no
puede disponer libremente de su actividad y de sus movimientos, pues pueden
darse situaciones en las que el trabajador vea restringida su libertad de movimientos
en menor grado, pues no sólo se encuentra fuera del centro de trabajo sino que,
además, tiene libertad para realizar muchas actividades, debido a que la exigencia
se limita a estar disponible para atender llamadas que eventualmente pueden
producirse, en cuyo caso, debe dirigirse al centro de trabajo. Es necesario analizar
la posición de la jurisprudencia.
Hugo Carcavallo señala que la disponibilidad, el estar a disposición, interesa
a las dos prestaciones principales del contrato, ya que permite devengar la
remuneración y sirve para medir el ‘tiempo posible’ de trabajo56. En efecto, el
contrato de trabajo, genera obligaciones recíprocas que se fundamentan la una en
el cumplimiento de la otra; no obstante el sinalagma funcional en el contrato de
trabajo, no se encuentra en la reciprocidad entre la prestación efectiva del
trabajador y la remuneración que, en contraprestación, paga el empleador, pues
el empleador puede estar obligado a pagar el salario sin que haya recibido una
prestación efectiva, el equilibrio y reciprocidad se da entre el pago del salario y la
disponibilidad de la fuerza de trabajo del trabajador que éste pone a disposición
del empleador. Es así como el empleador se ve obligado a remunerar el tiempo en
el que el trabajador no realiza una jornada efectiva pero se encuentra a disposición
de aquel, por no poder, el trabajador, disponer libremente de sus movimientos57.
5.3. Criterios jurisprudenciales

56 Hugo CARCAVALLO. "Condiciones de Trabajo". En Tratado de Derecho del Trabajo.


Antonio Vázquez Vialard (Director). Astrea. Buenos Aires. 1983. T. 4, p. 10.
57 Tal es el caso de los períodos de descanso y comida cuando el trabajador que el trabajador
debe tomarlos en el lugar de trabajo por no poder ausentarse de dicho sitio y que el artículo 190
de la LOT considera como formando parte de la jornada efectiva.

49
La Corte Suprema de Justicia, en una decisión del 5 de diciembre de 1968,
fijó el criterio de cómo debe entenderse la expresión "estar a disposición del
patrono". La Corte asienta:

En otras palabras para que el trabajador puede considerarse a disposición


del Patrono, y por tanto, como si estuviera realmente prestando sus servicios,
ese ‘estar a disposición del patrono’ deberá tener lugar en el centro de trabajo;
o en aquellos sitios mencionados en la primera parte del artículo 57 del
Reglamento de la Ley del Trabajo que, por una ficción legal se consideran
como lugares de trabajo;...

Y más adelante agrega:

...el hecho de que un empleado pueda ser llamado por su patrono a


cualquier hora del día o de la noche para prestar servicios, no entraña que
esté a disposición de ese patrono en el sentido del artículo 56 de la Ley del
Trabajo durante todas las veinticuatro horas del día, sino que eso solo podrá
ocurrir cuanto el empleado esté en la oficina, dispensario, hospital, taller o
sitio en donde normalmente cumple su jornada ordinaria de trabajo o en el
sitio que excepcionalmente se le haya señalado aunque de hecho no esté
realizando ningún trabajo, o en los sitios indicados en el artículo 57 del
Reglamento antes referido".

El Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del


Área Metropolitana, en sentencia del 19 de junio de 2002 consideró, a propósito
de la reclamación del pago de horas extraordinarias por el tiempo de pernocta de
pilotos de una empresa petrolera, que el concepto de disponibilidad:

…no encaja en cuanto a la situación fáctica planteada por los actores en


el sentido de que debían pernoctar fuera de su residencia en el cumplimiento
de los viajes que se le asignaban, esto es que su permanencia fuera del hogar
es consecuencia del viaje realizado en cuanto no podían regresar de manera
inmediata debiendo permanecer fuera de éste, pero ello no implica que durante
el tiempo de la pernocta los actores tuviesen que estar a la espera o disponibles
cuando el patrono los requiriese, como lo sería el caso de un policía o de un
bombero.
En este caso los actores no comprueban que tenían algún grado de
restricción en cuanto a su libertad de movimientos después de su labor ordinaria
que les impedía realizar su descanso habitual, y que los obligaba a permanecer
al servicio del patrono"58.

50
La reciente Jurisprudencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo
de Justicia ha sido constante en exigir que el trabajador debe encontrarse en los
lugares en donde ejecuta el trabajo para que se considere que se encuentra a
disposición del empleador; así, por ejemplo, se ratifica en las sentencias números
832 del 21 de julio de 2004, 370 de 23 de abril de 2010 y 576 del 8 de junio de
2010, entre otras.

6. La jornada en el Derecho Comparado

La mayoría de las legislaciones consultadas aceptan el criterio contenido en el


Convenio Nº 30 de la O.I.T.
En Francia, el Código de Trabajo no había definido la jornada efectiva o el
tiempo de trabajo efectivo, por lo que la jurisprudencia durante mucho tiempo
precisó tal concepto; luego, la llamada Loi Aubry del 13 de junio de 1.998, acoge
la definición jurisprudencial de trabajo efectivo considerándolo como el tiempo
durante el cual el trabajador se encuentra a disposición del patrono y debe seguir
sus órdenes sin poder dedicarse a sus ocupaciones personales.
El Estatuto Español de los Trabajadores se aparta un poco del criterio de la
disponibilidad establecido en el Convenio 30 y en el artículo 34.5 dispone: El
tiempo de trabajo se computará de modo que tanto al comienzo como al final de
la jornada diaria el trabajador se encuentre en su puesto de trabajo.
El Código de Trabajo de Chile define en el artículo 21 la jornada de trabajo en
la siguiente forma:

Jornada de Trabajo es el tiempo durante el cual el Trabajador debe prestar


efectivamente sus servicios en conformidad al contrato. Se considerará también
jornada de trabajo el tiempo en que el trabajador se encuentra a disposición
del empleador, sin realizar labor, por causas que no le sean imputables.

La norma comentada acepta la tesis sostenida por De la Cueva en el sentido


de que es un riesgo para la empresa el hecho de que el trabajador no realice
actividad alguna, pese a estar disponible59.

58 Jurisprudencia de la Ley Orgánica del Trabajo. Ed. Jurisprudencia del Trabajo. Carpeta
II de Informes mensuales. 2002, p. 57

51
El criterio de la disponibilidad es igualmente acogido por el artículo 197 de la
Ley del Contrato de Trabajo Argentina, el 58 de la Ley Federal del Trabajo de
México, el artículo 33 del Código del Trabajo de Panamá y por el artículo 146 del
Código de Trabajo de la República Dominicana que además hace alusión al hecho
de que el trabajador no pueda disponer libremente de sus movimientos, como lo
hacía el artículo 189 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo.
En el campo de la normativa internacional, el Convenio 67 sobre las Horas de
Trabajo y Descanso en el Transporte por Carretera, considerado ya superado por
la propia OIT, hacía una distinción, dentro de las llamadas "horas de trabajo" en
dicha actividad, equivalente a la jornada efectiva, de llamado "período de
circulación" el cual comprende:

…el tiempo transcurrido desde la salida del vehículo, al empezar la jornada


de trabajo, hasta su parada, al terminar dicha jornada, con exclusión del
tiempo que esté interrumpida la circulación del vehículo por un período que
exceda de la duración que determine la autoridad competente, y durante el
cual los conductores o las personas que viajen en el vehículo dispongan
libremente de su tiempo o efectúen trabajos auxiliares.

Sin embargo, la jornada efectiva de acuerdo a la citada normativa, comprende,


además del período de circulación, a) el tiempo consagrado a los trabajos auxiliares;
b) los períodos de simple presencia; y, c) los descansos intercalados y las
interrupciones del trabajo cuando no excedan de la duración que determine la
autoridad competente.
En el Derecho Comunitario de la Unión Europea encontramos no una definición
de jornada de trabajo, sino definiciones de tiempo de trabajo y de tiempo de
descanso, en el artículo 2.1 de la Directiva 2003/88, relativa a ciertos aspectos de
la ordenación del tiempo de trabajo. De acuerdo con esta norma comunitaria,
tiempo de trabajo es todo período durante el cual el trabajador permanezca en el
trabajo, a disposición del empresario y en ejercicio de sus actividades o de sus
funciones, de conformidad con las legislaciones y/o prácticas nacionales.
Período de descanso vendría a ser todo período que no sea tiempo de trabajo.
Como se verá al analizar el binomio: tiempo de trabajo y tiempo de descanso, no
todo período durante el cual no se trabaje, en rigor, puede ser calificado como
tiempo de descanso.

59 Mario DE LA CUEVA. El Nuevo Derecho Mexicano del Trabajo. Porrúa. Mexico.


1.974. P. 271.

52
7. Los períodos de disponibilidad restringida o atenuada

Al finalizar la jornada efectiva, el trabajador recobra su libertad de


movimientos, libertad restringida por la imposibilidad física que le impone el
hecho de que, pasado su tiempo de descanso entre una jornada y otra, debe
presentarse en el centro de trabajo a una hora determinada. De igual manera, aun
cuando, al finalizar la semana, pueda disfrutar de dos días seguidos, no son muchas
las opciones que el trabajador tiene, para emprender un viaje, por ejemplo. No
son estas restricciones las que interesan, sino aquellas situaciones en las cuales el
empleador tiene la disponibilidad de los servicios del trabajador en forma atenuada,
por cuanto si bien el trabajador conserva la posibilidad de dedicarse a atender sus
intereses personales, debe estar atento a la posibilidad de recibir una llamada del
empleador y rendirse al centro de trabajo. Estamos en presencia de lo que se ha
llamado ubicabilidad o localizabilidad y que tiene la función de permitir que el
trabajador se encuentre accesible para contestar la posible llamada del empleador
que requiere su presencia en el lugar de trabajo. El Informe de la Comisión de
Expertos de la OIT de 2005 los denomina períodos de disponibilidad laboral
inmediata a petición o también períodos de trabajo sobre llamada, y advierte que
se pueden presentar numerosas variantes en cuanto a la disponiblidad60. Ninguna
de estas situaciones no fueron previstas en ninguno de los convenios OIT sobre la
duración de la jornada.
En sentencia del 21 de julio de 2004, la Sala de Casación Social ratifica los
criterios jurisprudenciales anteriores acerca de lo que debe entenderse por
disponibilidad, distinguiéndola de la accesibilidad:

… debe distinguirse el estar a disposición previsto en la norma, antes


referido, de la disponibilidad, ubicabilidad o localizabilidad como situación
fáctica, en la cual el trabajador puede disponer de su tiempo libre, aunque
debe estar presto para atender eventualidades que se presenten y por las cuales
puede ser llamado a prestar servicio, caso en el cual tiene derecho a reclamar
el pago como hora efectiva de trabajo, inclusive como hora extraordinaria si
está por encima de los límites legales o convencionalmente establecidos, previa
comprobación que realmente laboró o prestó servicios. En tanto durante este
período en que el trabajador debe ser ubicable o está disponible no hay
prestación efectiva de servicios, el mismo no se remunera, salvo por acuerdo
entre el patrono y los trabajadores o por uso o práctica del empleador, como
en el caso bajo examen. De conformidad con lo expuesto, debe considerarse
que el tiempo en el cual los pilotos demandantes cumplieron sus guardias en
la base del aeropuerto de Maiquetía debía remunerarse como horas efectivas

60 OIT. Estudio general de las memorias…, op. cit., p. 20.

53
de trabajo, inclusive como horas extraordinarias si ocurrieron en los supuestos
indicados, pues en dichos momentos tenían una real y efectiva limitación de
sus actividades; mientras que, si la guardia la cumplían en sus casas estando
a disponibilidad del patrono para cualquier eventualidad, por no haber habido
prestación de servicios, la remuneración con base en cincuenta mil bolívares
(Bs. 50.000,00) está ajustada a Derecho, correspondiéndoles pago por jornada
efectiva de trabajo sólo si eran efectiva y ciertamente convocados a prestar
servicio y así lo hicieron.

Fernando Villasmil Briceño sostiene el criterio contrario pues para él, la


precisión contenida en el artículo 189 de la LOT derogada, en el sentido de que la
jornada efectiva dura hasta que el trabajador pueda disponer libremente en su
actividad, tiene como consecuencia que en el caso de las llamadas guardias de
disponibilidad, se considere que el trabajador está realizando una jornada efectiva,
puesto que este tipo de trabajadores quedan sometidos a una total privación de su
libertad de movimientos (concretamente se refiere a aquellas situaciones en que
el trabajador debe estar llamando constantemente por teléfono, o por un transmisor
a la empresa, con el fin de que allí se sepa siempre en donde se encuentra y se lo
pueda localizar)61.

7.1. Las guardias de disponibilidad en el Derecho Comparado

En principio, las llamadas guardias de disponibilidad, cuando el trabajador


permanece en su casa de habitación a la espera de una llamada, pero sin desarrollar
ningún tipo de trabajo efectivo, no deberían ser consideradas como formando
parte de la jornada efectiva, ya que si los tiempos de reposo que el trabajador
disfruta dentro de la empresa no son considerados como parte de la jornada
efectiva, pese al hecho de que el trabajador no puede abandonar la empresa, en
razón de la corta duración de los reposos, con mayor razón los tiempos durante
los cuales el trabajador permanece en su casa, no pueden ser considerados como
formando parte de la jornada efectiva, pese a la limitación a sus movimientos que
significa el hecho de estar a la espera de una llamada.
El tema ha sido analizado por Javillier quien llega a una conclusión similar a
la nuestra, así el profesor francés afirma:

El trabajador que debe entonces, por una parte, permanecer en su domicilio


o a proximidad de él, y que por otra parte, permanece en libertad para ocuparse

61 Fernando VILLASMIL BRICEÑO. Comentarios a la Ley Orgánica del Trabajo.


Editorial Borrero. Maracaibo. 1991, p. 414.

54
de sus asuntos personales, hasta el momento en que es llamado por el
empleador. Se trata entonces, a la vez de una libertad para él y de una
subordinación virtual. Durante el tiempo de la restricción, el trabajador no
se encuentra a la disposición permanente de su empleador; no se trata entonces
de un tiempo de trabajo efectivo a causa de que el trabajador está en la
obligación de ‘permanecer en su domicilio o en las proximidades con el fin de
responder a un llamado de su empleador para efectuar un trabajo al servicio
de la empresa62.

La Jurisprudencia francesa desde 1990 ha venido precisando la naturaleza de


estos períodos de guardias de disponibilidad que la doctrina denominaba périodes
d’astreinte63. De acuerdo con una decisión de la Sala Social de la Corte de Casación
francesa del 9 de diciembre de 199864, una astreinte la constituye la obligación
para un trabajador de permanecer en su domicilio o en las proximidades de éste,
con el fin de responder a un llamado de su empleador para efectuar un trabajo al
servicio de la empresa. Johansson destaca que la astreinte está caracterizada por
la reunión de dos elementos: por una parte, la obligación para el trabajador de
permanecer en su domicilio o en las proximidades de éste, y por otra parte, la
obligación tiene por fin la de estar accesible y presto a responder una llamada del
patrono para realizar un trabajo al servicio de la empresa65. Es importante que las
decisiones de la jurisprudencia francesa insistían en que durante esos períodos el
trabajador, si bien se encuentra limitado, no obstante puede dedicarse a atender
asuntos personales.
Es de hacer notar que desde 1992 los tribunales franceses habían venido
estableciendo que el trabajador debía permanecer en su domicilio o en las
proximidades de éste, pues si la permanencia tenía lugar en el lugar de la empresa,
tales períodos debían ser considerados como jornada efectiva de trabajo. Así, una
sentencia de la Sala Social de la Corte de Casación de Francia del 24 de noviembre

62 Jean Claude JAVILLIER. Droit du Travail. Librairie Générale de Droit et de


Jurisprudence. Paris. 1999, p. 474. (Traducción del autor)
63 El término "astreinte" posee varios significados en el lenguaje jurídico utilizado en
Francia. Así en el Derecho civil puede entenderse como una condena a pagar una cantidad de
dinero por cada día de retardo en el que incurra un deudor que se rehúsa a pagar en especie la
obligación adquirida con el fin de obligarlo a hacerlo. En el Derecho administrativo puede
pronunciarse una astreinte para obligar a una persona moral de derecho público a ejecutar una
decisión de la jurisdicción administrativa. Sin embargo, en materia de trabajo, el término tiene
un significado totalmente diferente, se refiere a la disponibilidad del trabajador para atender
llamadas del empleador. Ver Raymond GUILLIEN y Jean VICENT Lexique des termes
Juridiques. Dalloz. Paris. 1981. (Traducción del autor)
64 Citada por Anja JOHANSSON. La determination du Temps de Travail Effectif. Librairie
Générale du Droit et de Jurisprudence. Paris. 2006, p. 437 (Traducción del autor)
65 Anja JOHANSSON. La determination …, op. cit, p. 437.

55
de 1993 consideró que cuando las enfermeras se mantenían en cuartos situados a
proximidad de los de los enfermos de modo que en cualquier momento podían
ser llamadas a prestar servicios, tales períodos no constituían périodes d’astreinte,
sino jornada efectiva de trabajo66. En el mismo sentido se pronunció el Tribunal
de Justicia de la Unión Europea en septiembre de 2003 al decidir una cuestión
prejudicial en el llamado caso Jaeger y consideró que el tiempo de atención
continuada en el que el trabajador permanece en un lugar determinado por el
empleador debe ser considerado en su totalidad como tiempo de trabajo, aún en
el caso en el que el médico pueda descansar mientras no se lo requiera para
prestar sus servicios. De acuerdo con nuestra Ley tales situaciones se pueden
enmarcar dentro de aquellas en las cuales no hay un trabajo efectivo pero sí una
jornada efectiva, como se verá en el punto siguiente.
El informe Supiot, al referirse a este tipo de situación, la califica un caso en el
cual el trabajo subordinado proyecta su sombra sobre el tiempo libre o como una
extensión del campo de la subordinación en la esfera privada del trabajador pero
al mismo tiempo concluye que este tipo de tiempo no es ni tiempo libre ni tiempo
de trabajo por lo que la calificación y el régimen jurídico constituyen una materia
pendiente para el Derecho del Trabajo67.
Con posterioridad al informe Supiot se promulgó en Francia la Ley Nº 2000-
37 del 19 de enero del 2000, la cual define el période d’astreinte como

…período durante el cual el trabajador sin estar a la disposición


permanente e inmediata del empleador, tiene la obligación de permanecer en
su domicilio o en su proximidad con el fin de tener la posibilidad de intervenir
para efectuar un trabajo al servicio de la empresa, la duración de esta
intervención debe ser considerada como tiempo de trabajo efectivo.

La referida ley ha previsto que el régimen de estos períodos restrictivos sea


determinado a través de la negociación colectiva y, a falta de ésta, por decisión
del empleador previa consulta al comité de empresa y luego de informar de ello
a la inspección del trabajo.
En Uruguay se denomina este tiempo como tiempo a la orden o tiempo de
guardia o guardia de retén. La Suprema Corte de Justicia del Uruguay en sentencia
N° 43/99, consideró que este tiempo no puede ser equiparado al régimen
remuneratorio de horas extras ya que éste tiene por finalidad compensar el mayor
esfuerzo, que se impone al trabajador, quien debe extender su labor más allá del

66 Anja JOHANSSON. op. cit., p. 436.


67 Alain SUPIOT (Coordinador): "Trabajo y Empleo…, op. cit., pp. 122 y 123.

56
límite legal, con el consecuente desgaste físico, esfuerzo que no se haya presente
en tiempo de guardia de retén o a la orden. En el mismo sentido se pronunció el
Tribunal de Apelaciones de Trabajo de 2° turno en sentencia N° 497/1168.
Los períodos de disponibilidad restringida, o de tiempo sobre llamada presentan
modalidades tan diversas que no se puede establecer una norma general que
abarque todos los casos que se puedan presentar. La solución dependerá de la
medida en la que se vea limitada la capacidad del trabajador de disponer libremente
de sus movimientos. Las medidas a tomar deberían ser producto del ejercicio de
la autonomía colectiva, más que de la acción legislativa.
Debe tenerse en cuenta que cuando en la Conferencia de Londres en 1.926 se
definió el concepto de trabajo efectivo, se excluyó igualmente, el tiempo de espera
y las labores discontinuas.

8. Jornada efectiva de trabajo y trabajo efectivo

No necesariamente estas dos nociones coinciden. Que un trabajador se


encuentre a disposición del patrono, no implica que aquel se encuentre realizando
efectivamente una actividad que beneficia al patrono. Así, por ejemplo, la ausencia
de clientes en un establecimiento mercantil, que no le permite al trabajador
desempeñar un trabajo efectivo (la atención a los posibles compradores) no quiere
decir que este tiempo muerto, sin actividad, haya que descontárselo a la jornada
efectiva, puesto que el trabajador no puede disponer libremente de sus
movimientos. El dependiente mercantil debe permanecer en su puesto, a pesar de
que no haya clientes que atender, éstos en cualquier momento pueden hacerse
presentes. Carece de importancia el hecho de que la presencia del trabajador en
el lugar de trabajo no produzca un resultado económico para el empleador, para
que dicho tiempo sea considerado como jornada de trabajo efectiva, basta con el
hecho de que el trabajador se encuentre a disposición del patrono y que no pueda
disponer libremente de sus movimientos, por ejemplo, aprovechar ese momento
para hacer una diligencia personal.
Esta distinción se pone de manifiesto en la previsión del artículo 169 LOTTT
el cual considera jornada efectiva el período de reposo y comida del trabajador
cuando éste no puede ausentarse de su puesto durante tales reposos, por exigírselo
la naturaleza de su labor, o sea, cuando la ejecución de la labor requiera de una
atención continua de parte del trabajador, o cuando éste deba mantenerse en su

68 Hugo FERNÁNDEZ y Ana RIVAS. La Jornada de Trabajo en la Jurisprudencia


Comparada. Uruguay-Brasil. En Derecho Laboral. Fundación de Cultura Universitaria,
Montevideo, Julio-septiembre 2012. Tomo LV- N° 247, p. 515.

57
puesto para atender las órdenes del patrono o las emergencias que se puedan
presentar. Lo que priva en estos casos, para considerar este tiempo como jornada
efectiva, es el hecho de que el trabajador no puede disponer libremente de sus
movimientos para descansar o tomar sus alimentos en un lugar distinto de aquel
en el que efectúa su labor. Recuérdense mientras en la Convención de Washington
se impuso el criterio que identificaba la jornada efectiva con el trabajo efectivo,
por el contrario, el Acuerdo de Londres de 1926 y el Convenio N° 30 en 1930,
establecen el elemento disponibilidad como característico de la jornada efectiva.

9. Jornada efectiva y permanencia del trabajador en el Centro de


Trabajo

Una vez definida la jornada de trabajo, se hace necesario distinguirla del trabajo
efectivo por una parte, y del tiempo de permanencia del trabajador en la Empresa
por la otra.
La definición legal de jornada efectiva corresponde a un modelo de distribución
de la vida del trabajador en "tiempo de trabajo" y "tiempo libre". El tiempo de
trabajo constituye, a la vez, un "tiempo de subordinación", es decir el tiempo
durante el cual el trabajador está sometido al ejercicio del poder patronal, y que al
mismo tiempo constituye una medida para valorar la remuneración del trabajo
(salario por unidad de tiempo). Este modelo se fundamenta en lo que Supiot
denomina una oposición binaria entre tiempo de trabajo y tiempo libre69.
En el informe de la Comisión de expertos de la OIT de 2011, sobre el tiempo
de trabajo, se destaca esa necesidad de armonizar el tiempo de trabajo y el tiempo
libre y, en este sentido, se asienta la necesidad de un equilibrio aceptable entre las
necesidades de los trabajadores (protección de la salud, así como su vida personal
y familiar) y los requerimientos de las empresas y de la comunidad, habida cuenta
que las normas relativas al tiempo de trabajo se encuentran estrechamente
relacionadas con derechos fundamentales de la persona del trabajador que se
encuentran por encima de consideraciones económicas70.
No obstante es bueno señalar, que las nuevas formas de organización del
trabajo, debidas en gran parte a la influencia de los avances tecnológicos, han
cuestionado la vigencia de ese modelo consagrado y sistematizado por el Derecho
del Trabajo clásico.

69 Alain SUPIOT. (coordinador): Trabajo y Empleo. Transformaciones del Trabajo y Futuro


del Derecho del Trabajo en Europa. Informe para la Comisión Europea. Tirant lo Blanch.
Valencia, 1.999, p. 96

58
La confusión entre tiempo libre y tiempo de trabajo se practica de manera
frecuente entre trabajadores de alta calificación en las empresas tecnológicas
ubicadas en Silicon Valley, California. Allí, en el seno de la empresa los
trabajadores tienen los ambientes necesarios para distenderse en un café, oír música
o interpretar un instrumento, practicar deportes, pues prácticamente su trabajo es
valorado según los resultados obtenidos y no por el tiempo invertido en él, lo que
no necesariamente se traduce en menor tiempo de ocupación, pues las metas,
muchas veces auto fijadas por el trabajador, le van a exigir una dedicación de
tiempo, con frecuencia, agobiante.
La distinción entre jornada y tiempo de permanencia en la empresa se evidencia
cuando el artículo 170 ordena no imputar a la jornada efectiva los tiempos de
reposo y comida, esto es, cuando, permaneciendo el trabajador en la empresa,
estos períodos transcurran en comedores o sitios de reposo destinados por el
patrono para tales fines; así como tampoco se imputa a la jornada efectiva, el
tiempo de reposo y comidas de los trabajadores en la navegación marítima, fluvial,
lacustre y área. En estos casos los trabajadores están presentes en las instalaciones
de la Empresa y sin embargo su presencia no puede ser interpretada como una
disponibilidad de su tiempo a favor del empleador. Tanto la doctrina como la
jurisprudencia francesa y española, coinciden en que estos períodos no forman
parte de la jornada efectiva, salvo que la convención colectiva establezca otra
cosa.

10. Jornada de trabajo y tiempo de transporte

Como se dijo anteriormente, hay una corriente en la doctrina que pretende


que el tiempo que invierte el trabajador en ir desde su casa hasta la empresa, debe
ser considerado como tiempo de trabajo efectivo. Así el profesor Montenegro
Bacca define la jornada de trabajo como el tiempo durante el cual el trabajador
permanece a disposición del empleador, desde que sale de su domicilio, hasta
que regresa a él71.
En contra de esta posición Victor Sureda Graells argumenta:

Indudablemente, la valoración del tiempo "in itinere", como lapso


integrante de la jornada legal, tiene un contenido de justicia innegable en
sentido teórico, sin descontar que, prácticamente, está reconocida
excepcionalmente para ciertas situaciones, mas su implantación generalizada
habría que subordinarla a una serie de factores ajenos al fundamento básico
de la teoría, toda vez que, de no superarse aquellos se correría el riesgo de
70 OIT. El tiempo de…, op. cit., p. 1

59
desestimarla por inadecuada y perjudicial a los intereses de la colectividad.
El transporte, vivienda, lugares de ubicación de los centros de trabajo, serían
factores concurrentes que contribuirían a consolidar o rechazar la tesis, pese
a su consistencia jurídica. El mayor peligro radicaría en restar trabajo a
quien por razones insuperables, estuviera obligado a vivir en lugares distantes
de la sede de su empleador, ya que éste resistiría la contratación, al tener que
computar como jornada legal el largo tiempo de traslado desde y hasta el
domicilio del trabajador, reduciéndose en mucho el lapso de productividad
efectiva72.

Generalmente la mayoría de las legislaciones consultadas han venido


estableciendo que el tiempo que invierte el trabajador en ir desde su casa al trabajo,
no se considera como jornada efectiva.
Al comentar la Ley Federal Mexicana Néstor de Buen señala:

Por el contrario, en los casos de industrias alejadas de los centros de


población en que el transporte se proporciona como un servicio para facilitar
a los trabajadores el acceso al lugar de trabajo o el regreso de su domicilio,
la jornada se inicia y terminará a pie de fábrica y no al iniciarse o concluirse
el transporte73.

El hecho de que en el Derecho comparado, se encuentre que algunas leyes, así


como también nuestra Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio
Ambiente de Trabajo, califiquen como accidente de trabajo, el ocurrido en el
momento en que el trabajador se desplazaba desde su casa hasta su lugar de
trabajo (accidente in itinere) no implica que se considere a este tiempo de
transporte, como parte de la jornada efectiva. La calificación del accidente in
itinere como de trabajo, se hace con base en el hecho de haber ocurrido con
ocasión del trabajo y no durante el trabajo. La Jurisprudencia francesa ha llegado
a extender el concepto de accidente in itinere (accident de trajet) hasta aquel que
se sucede cuando el trabajador se dirigía hacia su lugar de trabajo, no desde su
casa principal sino desde una casa de campo (maison secondaire).

71 José MONTENEGRO BACCA. Jornada de Trabajo y Descansos Remunerados. Trujillo.


Perú. 1960. T. I, p. 10.
72 Víctor SUREDA GRAELLS. "Jornada de Trabajo y Descansos". En Tratado de Derecho
del Trabajo. Obra colectiva dirigida por M. Deveali. Editorial La Ley. Buenos Aires. 1972. T.
II, p. 33.
73 Néstor DE BUEN LOZANO. Derecho del Trabajo. Editorial Porrua. México. 1979.
T.II, p. 134.

60
La solución que, en materia de transporte, trae nuestra legislación es muy
particular. En principio el tiempo de transporte no se considera jornada efectiva,
sin embargo, si el patrono está obligado, legal o convencionalmente a suministrar
transporte a los trabajadores, desde un sitio determinado hasta el lugar de trabajo,
la mitad del lapso que normalmente debería durar el tiempo de transporte, será
considerado como jornada efectiva.
Esta sui generis solución del artículo 171 de la LOTTT, que repite el criterio
del artículo 65 del Reglamento de la Ley del Trabajo de 1.973, no tiene
antecedentes en otras legislaciones latinoamericanas, ni europeas, consultadas al
efecto.
La obligación legal de suministrar transporte, establecida en el artículo 160 de
la LOTTT, surge para el patrono, cuando el centro de trabajo se encuentre situado
a más de treinta kilómetros de la población más cercana. El artículo 23 de la Ley
del Trabajo de 1936, contemplaba que la obligación de suministrar el transporte a
los trabajadores, surgía cuando el centro de trabajo se encontraba ubicado a más
de 2 kilómetros del centro de la población más cercana. La distancia de dos
kilómetros hoy, en día nos parece exigua, pero hay que tener en cuenta que tanto
las vías cómo los medios de comunicación han experimentado un notable
desarrollo desde 1.936.
Al aumentar la distancia de dos kilómetros a treinta, prácticamente se está
condenando a desaparecer la obligación legal de suministrar transporte, pues hoy
en día, salvo el caso de los trabajos en sitios aislados que requieren de
campamentos, casi ningún centro de trabajo se encuentra ubicado a más de treinta
kilómetros de una población. No obstante hay que tener en cuenta que la obligación
de suministrar el transporte puede tener su fuente en una cláusula de una
convención colectiva.
La determinación de la duración del tiempo de transporte, será motivo de
acuerdo entre las partes, a los efectos de establecer cuál será la duración normal
de éste. Prevé igualmente la Ley, la posibilidad de que, mediante un acuerdo
entre el sindicato y el patrono, el tiempo que dure el transporte, en lugar de
deducirlo de la duración normal de la jornada, pueda ser compensado a los
trabajadores, mediante el pago de una remuneración.
Puede sin embargo presentarse otra situación en materia de transporte, como
sería el caso de un trabajo que se realiza en un área geográfica extensa, por ejemplo
la construcción de una presa y una central hidroeléctrica; en estos casos, el tiempo
de transporte, a los distintos centros de trabajo, comprendidos dentro de la obra
necesariamente debe considerarse como jornada efectiva.

61
En sentencia N° 263 de 21 de marzo de 2011 la Sala de Casación Social del
Tribunal Supremo de Justicia estableció que cuando se reclame el pago de las
horas por concepto de tiempo de transporte o el cumplimiento de tal obligación:
corresponde a la parte actora demostrar que el transporte estaba pactado
convencionalmente por las partes o que el lugar de trabajo está ubicado a treinta
(30) o más kilómetros de distancia de la población más cercana, en este caso, de
su residencia74.

74 www.tsj.gov.ve/decisiones/consulta_sala. (consulta del 12/12/2011.)

62
CAPÍTULO III
CLASES DE JORNADA

11. Clasificación

La jornada de trabajo puede adoptar diversas formas, también puede variar de


un sujeto a otro, sobre todo, de una actividad a otra; todo ello va a motivar la
existencia de regímenes diferentes aplicables de acuerdo a las clases de jornada.
Antes de analizar las distintas clases de jornada, es necesario resolver una
cuestión dudosa que se produce con motivo de la entrada en vigencia de la
Constitución de 1.999.
Como se verá, la Ley ha contemplado algunas situaciones a las cuales se les
va a aplicar una jornada con una duración diferente a la normal; así tenemos
jornadas excepcionales de hasta cuarenta y dos horas semanales y jornadas
reducidas.
La Constitución de 1.961 en su artículo 88 disponía:

…salvo las excepciones que se prevean, la duración normal del trabajo


no excederá de ocho horas diarias ni de cuarenta y ocho semanales y la del
trabajo nocturno, en los casos en que se permita, no excederá de siete horas
diarias ni de cuarenta y dos semanales...

De la norma comentada se desprende que el constituyente previó la posibilidad


de que la Ley pudiese establecer jornadas con una duración superior a la normal75.
Sin embargo, el artículo 90 de la actual Constitución Nacional no hace alusión

75 Para el momento de la promulgación de la Constitución de 1961, se encontraba vigente


la Ley de 1936, reformada en 1947 que preveía una duración máxima de la jornada en ocho

63
alguna a la posibilidad de que la Ley prevea excepciones a la duración normal de
la jornada de trabajo. ¿Quiere decir ello que la intención del constituyente fue la
de eliminar las jornadas excepcionales? La respuesta debe ser negativa, por cuanto
el hecho de que haya "olvidado" el constituyente hacer alusión a que la Ley pueda
establecer jornadas excepcionales, no debe ser interpretada como una rigidez de
la normativa en materia de jornada, de manera que no pudiera existir otro tipo de
jornada con una duración mayor a la de ocho horas. Sobre este punto se volverá
al analizar las jornadas excepcionales.
Pese a la rigidez que manifiesta la LOTTT actual en materia de jornada,
mantiene sin embargo, con muchas restricciones, las jornadas excepcionales.
Con el fin de sistematizar el estudio de las diversas facetas que presentan las
regulaciones en materia de jornada de trabajo, se va a tratar de clasificar las
mismas de acuerdo a diversos criterios:

I. Por su fuente

a) Legal: la jornada cuya duración es estipulada por la Ley.


b) Convencional: la jornada cuya duración ha sido estipulada en
un convenio individual o colectivo.

II. Por su duración

a) Ordinaria: Es la que normal y habitualmente se aplica a todo


tipo de actividad.
b) Excepcional: Jornada con una duración superior a la normal
prevista por la ley para algunas clases de trabajadores o
actividades.
c) Prolongada: jornada con una duración superior a la normal pero
que debe someterse al promedio de duración máxima en un
período de tiempo determinado. También se considera
prolongada, la jornada que temporalmente supera la duración
máxima permitida por la Ley para la cual se establece una
compensación económica por el tiempo trabajado en exceso
(jornada extraordinaria).

horas diarias y cuarenta y ocho horas semanales para los obreros y cuarenta y cuatro a la
semana para los empleados.

64
d) Reducida: jornada de menor duración a la normal que la Ley
establece para determinadas personas o aplicable a ciertas
situaciones o actividades.

III. Por la distribución durante las horas del día (Art. 173):

a) Diurna: la que se realiza entre las 5:00 a.m. y las 7:00 p.m.
b) Nocturna: la cumplida entre las 7:00 p.m. y las 5:00 a.m.
c) Mixta: la que comprende períodos diurnos y nocturnos,
siempre que el período nocturno no exceda de cuatro horas.
En el caso del trabajo rural existe una pequeña variación,
puesto que la jornada diurna está comprendida entre las
4:00 AM. y las 6:00 PM. En tanto que la nocturna
comprende el período que va entre las 6:00 PM y las 4:00
AM.

IV. Según que ocupe la totalidad o parte de la jornada

a) A tiempo completo: Cuando la actividad se realiza durante todo


el tiempo en que normalmente la Empresa realiza la actividad
diaria o durante todo el turno en caso de trabajo continuo.
b) A tiempo parcial: el trabajador presta sus servicios sólo durante
parte de la jornada estipulada en la empresa.

V. Según se trabaje con o sin interrupciones

a) Jornada continua: no hay mayores interrupciones.


b) Jornada discontinua o intermitente: la jornada es interrumpida
por largos períodos durante los cuales el trabajador no
desempeña ni actividad ni atención continua.

VI. Según la duración de los descansos intrajornada

a) Jornada continuada: Es interrumpida por un corto período para


que el trabajador tome sus alimentos.

65
b) Jornada partida: Se encuentra dividida por dos períodos de
actividad y entre ellos se produce un descanso intrajornada con
una duración de una o dos horas.

VI. Según se ajuste a un modelo usual o no

a) Jornada Típica: se identifica con la jornada ordinaria, es decir,


ocupa el tiempo completo con una duración igual a la legal y
su duración se distribuye de manera regular dentro de los días
hábiles de la semana.
b) Jornadas atípicas: Son aquellas que escapan a esos caracteres
normales bien porque se ejecutan durante un tiempo menor al
que lo otros trabajadores, bien, en general, porque no se ajustan
a las jornadas normales76.
A continuación se va a analizar en particular cada uno de estos
tipos de jornada.

12. Las fuentes de fijación de la Jornada de Trabajo

Es innegable la influencia de las normas internacionales de trabajo en la fijación


de la duración de la jornada. Cómo ya se dijo, Venezuela ha ratificado varios de
los convenios OIT que son fuente directa y de aplicación inmediata. No obstante,
las normas nacionales siguen siendo el principal instrumento utilizado para la
limitación de la jornada y para la fijación de los diferentes tipos de la misma. Las
legislaciones nacionales, desde la Ley de 1936, han desarrollado el principio de
la jornada máxima de ocho horas por día.
En el contexto de los sistemas regionales de integración, a diferencia de la
Unión Europea que ha aprobado varias directivas sobre jornada de trabajo, las
normas en materia de trabajo son escasas en los sistemas de integración que
conviven en el continente americano.
La función de la negociación colectiva en la determinación de la jornada de
trabajo va a depender del grado de desarrollo de los sistemas de negociaciones
colectivas de cada país. A diferencia de los países europeos, en los que la
negociación colectiva se muestra como un instrumento eficaz para conciliar el
interés de ambas partes en cuanto al trabajo flexible, en la mayoría de los países

76 Mario PASCO COSMÓPOLIS. "Contratos de Trabajo de Jornada Atípica". En Estudios


Jurídicos en Homenaje a Néstor de Buen Lozano. UNAM. México. 2003, p. 620.

66
en vías de desarrollo, el campo dejado a la convención colectiva para la fijación
de las jornadas es muy reducido. En este contexto, las convenciones colectivas y
los acuerdos individuales sólo se ocupan de la distribución de la jornada, es decir,
de determinar los horarios de trabajo, dentro de los límites señalados por las
normas de orden público sin dar muestras de mayor originalidad.

13. La Jornada Diurna y la Jornada Nocturna

Como se refirió antes, la jornada puede ser realizada en un horario diurno


(entre las 5:00 a.m. y las 7:00 p.m.) o en jornada nocturna (entre las 7:00 p.m. y
las 5:00 a.m.). Igualmente, el tiempo de la jornada diaria puede abarcar parte del
período diurno y parte del nocturno, siempre que el lapso que se trabaje durante
el período nocturno, no exceda de cuatro horas; en caso contrario, si excede el
período nocturno de cuatro horas, la jornada será considerada totalmente nocturna.
El Convenio 171 OIT de 1990 Sobre el Trabajo Nocturno (no ratificado por
Venezuela), define el trabajo nocturno como: todo trabajo que se realice durante
un período de por lo menos siete horas consecutivas, que abarque el intervalo
comprendido entre medianoche y las cinco de la mañana.
El legislador acoge el criterio, universalmente aceptado, de que el trabajo
nocturno es más agotador que aquel que se realiza en las horas normales del día,
puesto que requiere de un mayor esfuerzo, produce más fatiga y además requiere
que el trabajador realice sus actividades a contrapelo de su reloj biológico. A esto
se agrega el hecho de que el descanso en horas del día no es tan efectivo y reparador
como el que se toma durante la noche.
Por otra parte quien debe prestar servicios durante la noche, tiene limitada su
vida de relación social, pues él descansa mientras los otros trabajan, y trabaja
cuando los demás, incluyendo los miembros de su familia, se encuentran
descansando. Estas y otras razones han sido tomadas en cuenta por la Organización
Internacional del Trabajo para recomendar un tratamiento de excepción al trabajo
nocturno. Nuestro Legislador acogió en parte esas recomendaciones cuando reduce
el tiempo de trabajo en horas nocturnas.
Cabe hacer una observación. La Ley del Trabajo de 1936, cuyo artículo 137
regulaba el trabajo nocturno, establecía: No se podrá efectuar trabajo entre las
nueve de la noche hasta las seis de la mañana sino por los hombres. El texto de la
norma se enmarcaba dentro de la tendencia original, adoptada por la OIT en el
sentido de prohibir la jornada nocturna para aquella categoría de trabajadores
considerados débiles o vulnerables, como lo eran las mujeres y los menores. De
esta manera el trabajo nocturno estaba reservado a los hombres, de una manera

67
general, sin limitación alguna, y se lo prohibía a las mujeres trabajadoras (con
algunas excepciones), y a los menores. Por cierto, Rafael Caldera afirma que el
establecimiento del trabajo nocturno para los hombres, constituyó una especie de
"error de imprenta", puesto que la intención de legislador era limitar la posibilidad
del trabajo nocturno a casos excepcionales, aún para los hombres.
La Ley Orgánica del Trabajo de 1990, siguiendo la tendencia de otorgar iguales
oportunidades a los hombres y mujeres trabajadoras, y no establecer diferencia
alguna en cuanto a su régimen, eliminó la restricción al trabajo nocturno para las
mujeres. El Convenio N° 171 sobre el trabajo nocturno, al que ya se hizo referencia,
regula el trabajo nocturno de todos los trabajadores, con independencia de sexo y
las protecciones que acuerda a la trabajadora nocturna tienen como base la
maternidad y no su condición de mujer. La única limitación contenida en la actual
LOTTT, al trabajo nocturno, es la referente a los adolescentes trabajadores.
En 1999 la Constitución Nacional reduce la duración semanal de la jornada
nocturna cuando en el artículo 90 establece:

En los casos en que la Ley lo permita, la jornada de trabajo nocturna no


excederá de siete horas diarias ni de treinta y cinco semanales.

La frase empleada por el constituyente, "cuando la Ley lo permita" carece de


razón de ser, puesto que en la Ley no existe restricción alguna para el trabajo
nocturno, salvo el caso de los adolescentes, por razones obvias.
La norma constitucional planteó una cuestión relacionada con su entrada en
vigencia. La Consultoría Jurídica del Ministerio del Trabajo en dictamen del 21
de enero de 2000, sostuvo que:

En fecha 30 de diciembre de 1.999 entró en vigencia la Constitución de la


República Bolivariana de Venezuela, publicada en Gaceta Oficial Nº 36.860
de esa misma fecha, la cual en su artículo 90, modificó el régimen de jornada
nocturna establecida en la Ley Orgánica del Trabajo vigente, quedando
establecida en un máximo de siete (7) horas diarias y de treinta y cinco (35)
semanales. Por su parte, en el numeral tercero de la disposición transitoria
cuarta del texto Constitucional se prevé que a través de la reforma de la Ley
Orgánica del Trabajo, se contemplará un conjunto de normas que regulen la
jornada laboral y propendan a su disminución progresiva, por lo que, hasta
que esto no suceda se continuará aplicando lo establecido en la Ley Orgánica
del Trabajo vigente o lo establecido en las convenciones colectivas de trabajo.

68
Con posterioridad la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia el
3 de julio de 2001, anula la frase ni de cuarenta horas semanales..., contenida en
el artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo por colidir con el artículo 90 de la
Constitución Nacional.
El fallo del Tribunal Supremo de Justicia, considera que la disposición del
artículo 90 de la Constitución era una norma de aplicación inmediata y que, a
diferencia de lo sostenido en el dictamen del Ministerio del Trabajo, antes citado,
tal norma no requería de un desarrollo legislativo posterior para su aplicación,
sino que su entrada en vigencia era inmediata, por lo que, a tenor de lo establecido
en el artículo 334 y en la disposición derogatoria de la Constitución Nacional,
dada la incompatibilidad entre el artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo y el
artículo 90 de la Constitución, desde la entrada en vigencia de ésta última norma,
ha debido desaplicarse la primera, por cuanto el ordenamiento jurídico anterior a
la Constitución mantiene su vigencia en tanto no contradiga el texto constitucional
y era evidente que la disposición legal contradecía la norma constitucional.
El 6 de septiembre de 2001 se produce un nuevo dictamen de la Consultoría
Jurídica del Ministerio del Trabajo que considera que el límite semanal de treinta
y cinco horas, para la jornada nocturna, surte efectos generales a partir del 18 de
julio de 2001, fecha en la cual fue publicado el fallo del Tribunal Supremo en la
Gaceta Oficial.
De acuerdo con el criterio del autor –como fue señalado antes- a partir de la
entrada en vigencia de la Constitución quedó derogada, ipso facto, la disposición
del artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo que establecía en cuarenta horas
el límite de la jornada nocturna, por contradecir la previsión del artículo 90 de la
Constitución, tal como lo establece la disposición derogatoria de ésta.
La LOTTT adaptó la regulación de la jornada nocturna a la norma
constitucional.

14. La Jornada Ordinaria

La Ley utiliza en varias ocasiones, sin definirlo, el término "jornada ordinaria".


Así por ejemplo, el numeral 8 del artículo 69, al referirse a las especificaciones
que debe contener el contrato de trabajo, establece: la duración de la jornada
ordinaria de trabajo.... Pero quizá la disposición que requiere de una mayor
precisión en el término, es la contenida en el artículo 118 el cual dispone que el
salario con el que se pagarán las horas extraordinarias tendrá un recargo del
cincuenta por ciento sobre el salario convenido para la jornada ordinaria. Todo
ello hace que sea necesario precisar qué debe entenderse por jornada ordinaria.

69
El Reglamento Parcial de la LOTTT en el artículo 2 mantiene, adaptándola a
la nueva concepción de jornada, la definición de jornada ordinaria que el
Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo establecía en el artículo 160 en la
siguiente forma:

Se entiende por jornada ordinaria de trabajo, el tiempo durante el cual,


de modo normal o habitual, el trabajador está a disposición para cumplir con
las responsabilidades y tareas a su cargo en el proceso social de trabajo, en
los términos previstos en el artículo 167 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza
de Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras. No se
considerará parte de la jornada ordinaria, el tiempo ejecutado en sobre tiempo
de conformidad con lo previsto en el artículo 178 del Decreto con Rango,
Valor y Fuerza de Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las
Trabajadoras.

Con base en esta norma, se debe concluir que la jornada ordinaria debe
presentar un carácter habitual o normal para el trabajador, pero además, excluye
de ella el trabajo efectuado en tiempo extraordinario. La forma como está redactada
esta norma permite concluir que, aún en aquellos caso en los cuales, en
inobservancia de la regulación legal del trabajo extraordinario, se haya establecido
que el trabajador preste sus servicios, de manera habitual, en tiempo extraordinario,
este tiempo no podrá ser considerado como jornada ordinaria.
Generalmente la jornada ordinaria tiene una duración diaria igual a la máxima
permitida por la Ley, pero, puede darse el caso, de que se haya convenido o
establecido una jornada con una duración inferior a la máxima permitida por la
Ley. Así, por ejemplo, si en una empresa, se ha convenido una jornada diurna con
una duración de siete horas por día, la jornada ordinaria de los trabajadores de esa
empresa será de siete horas, por ser la que de modo normal o habitual se cumple
en la misma. De igual manera cuando se haya convenido con un trabajador una
jornada a tiempo parcial, ésta será para este trabajador, su jornada ordinaria. El
criterio del autor coincide con el sostenido por César Carballo Mena en un dictamen
de la Consultoría Jurídica del Ministerio del Trabajo del 18 de agosto de 1995, en
el cual se señala:

En este punto es conveniente aclarar que no debe confundirse la ‘jornada


máxima diaria’ con la ‘jornada ordinaria’ de trabajo. Lo que se evidencia
como intención del legislador es el establecimiento de un máximo, y no
consagra en modo alguno que la jornada ordinaria de trabajo tiene
necesariamente que coincidir con aquel ‘quantum’. Por tanto, por ‘jornada

70
ordinaria’ debemos entender la que convencionalmente acuerden el trabajador
y el patrono, que pudiera ser menos de 8, 7 y 71/2 horas (según sea el caso)77.

La noción de jornada ordinaria resulta importante en cuanto a la determinación


de la remuneración que corresponda, en los casos de jornada a tiempo parcial, así
como para determinar el monto de lo que debe ser pagado al trabajador por el
trabajo realizado en tiempo extraordinario, como veremos más adelante.

77 Jurisprudencia de la Ley Orgánica del Trabajo. Ed. Jurisprudencia del Trabajo. Caracas.
2002. T. III. P. 821.

71
72
CAPÍTULO IV
LA JORNADA EXCEPCIONAL

El régimen de las jornadas excepcionales experimentó un drástico cambio en


la LOTTT; aparentemente la intención, puesta de manifiesto, fue la de eliminar
las excepciones y someter todas las jornadas a un régimen común. Para poder
entender la situación actual de las jornadas excepcionales, es necesario hacer un
poco de historia.
Desde el inicio de las regulaciones de la jornada, se previó que algunas
actividades, o algunos trabajadores no podían estar sometidos a un régimen general
de limitación de la jornada. El propio convenio N° 1 excluía las empresas en las
que sólo estuvieren empleados los miembros de una misma familia (art. 2). De
igual manera se excluían los trabajos preparatorios o complementarios que deben
ejecutarse necesariamente fuera del límite asignado al trabajo general del
establecimiento, o para ciertas clases de personas cuyo trabajo sea especialmente
intermitente (Artículo 6. a).
El Convenio N° 30, por su parte, además de excluir el trabajo familiar, el de
los directivos y las personas que realizan actividades fuera del establecimiento
sin control del empleador (viajantes, representantes comerciales) excluía los
trabajos intermitentes y los de vigilancia.
Las leyes de trabajo venezolanas se hicieron eco de dicha exclusión. La Ley
de 1936 excluía del régimen normal de la jornada, a los trabajadores de dirección
y de confianza, así como labores como las de vigilancia, las discontinuas o
intermitentes, las que requieren la sola presencia y las que por su naturaleza no
están sometidas a jornadas de trabajo. Las exclusiones se repiten en la Ley Orgánica
del Trabajo de 1990 cuyo artículo 198 era del tenor siguiente:

73
No estarán sometidos a las limitaciones establecidas en los artículos
precedentes, en la duración de su trabajo:
a) Los trabajadores de dirección y de confianza;
b) Los trabajadores de inspección y vigilancia cuya labor no requiera un
esfuerzo continuo;
c) Los trabajadores que desempeñan labores que requieran la sola presencia,
o labores discontinuas o esencialmente intermitentes que implican largos períodos
de inacción durante los cuales las personas que las ejecutan no tienen que desplegar
actividad material ni atención sostenida, y sólo permanecen en sus puestos para
responder a llamadas eventuales; y
d) Los que desempeñen funciones que por su naturaleza no están sometidos a
jornada. Los trabajadores a que se refiere este artículo no podrán permanecer
más de once (11) horas diarias en su trabajo y tendrán derecho, dentro de esta
jornada, a un descanso mínimo de una (1) hora.

De Igual manera fueron previstas prolongaciones a las jornadas de trabajo,


bien sea de carácter permanente, como en el caso del trabajo continuo o por
equipos, o de carácter temporal, como en las empresas con oscilaciones de
temporada.
En 1999 se promulga la Nueva Constitución Nacional y el artículo 90 de la
misma omite cualquier referencia a las jornadas excepcionales como las previstas
en el citado artículo 198 de la LOT derogada. Ello provocó que algunas personas
sostuvieran la inconstitucionalidad del referido artículo 198 LOT que preveía las
jornadas excepcionales78. Conforme al criterio de quienes demandaron la nulidad
del artículo 198 por inconstitucionalidad, el hecho de que el constituyente no
hubiese hecho referencia alguna a la posibilidad de que la ley estableciera jornadas
excepcionales, con una duración superior a los límites previstos en la norma
constitucional, no podía significar otra cosa, que la decisión implícita de abrogar
la norma contenida en el artículo 198. La sentencia Nº 1183 de la Sala
Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia N° 1.183 del 3 de julio de 2001
rechazó la tesis anterior y negó la solicitud de inconstitucionalidad del artículo
198.
El criterio, rechazado por la sentencia antes comentada, es erróneo por cuanto
ello significaría, de una parte, una limitación excesiva a las potestades del legislador
de desarrollar los preceptos contenidos en la Constitución, y por la otra, atribuirle
al constituyente una intención que no tuvo hacia una rigidización excesiva e
injustificada de la normativa sobre jornada. En efecto, como es sabido, las
constituciones contienen normas de carácter general y abstracto que luego deben
78 Además se solicitó la nulidad de los artículos: 195, 196, 199, 200, 201, 202, 203, 204,
206, 208, 210, 325, 360 y 362 de la Ley Orgánica del Trabajo.

74
ser concretadas por la actividad legislativa. No corresponde a la Constitución
entrar en detalles, tal labor la lleva a cabo el legislador al delimitar el contenido
de los preceptos, principios e instituciones previstas en ella. La determinación de
un régimen general de limitación de la jornada de trabajo, prevista en el texto
constitucional, no implica la negación de la potestad de la Ley que, tomando en
cuenta las circunstancias especiales bajo las cuales se realizan cierto tipo de
actividades, o la jerarquía del trabajador, prevea, para estos casos, jornadas con
una duración diferente superior o inferior a la limitación establecida para los
trabajadores cuya actividad se enmarca dentro de lo que pudiéramos calificar
como "una actividad normal".
Este criterio fue compartido por César Carballo Mena quien critica la sentencia
al considerar que la fundamentación de la constitucionalidad de la norma legal ha
debido ser más contundente pues la Sala se basa en "el carácter de excepción"
frente al régimen general previsto en el artículo 90 de la Constitución.
Por otra parte, el Convenio N° 1 OIT, antes citado, ratificado por Venezuela, a
tenor de lo establecido en el artículo 23 de la Constitución Nacional, tiene rango
supraconstitucional o al menos constitucional, por lo que mal podría considerarse
que la jornada excepcional contenida en el artículo 198, violaba la Constitución.
Un segundo aspecto que debió determinarse es el de la duración efectiva de la
jornada pues la redacción del aparte final del artículo 198 de la Ley Orgánica del
Trabajo había suscitado diversas interpretaciones: Los trabajadores a que se refiere
este artículo no podrán permanecer más de once (11) horas diarias en su trabajo y
tendrán derecho, dentro de esta jornada, a un descanso mínimo de una (1) hora.
La Administración del Trabajo, invadiendo el ámbito jurisdiccional y
asumiendo funciones de intérprete de la Ley, ha venido considerando que la
duración de la jornada excepcional era de diez horas y no de once.
Al respecto cabe señalar lo siguiente: la norma en cuestión había previsto que
esta jornada excepcional se viera interrumpida por un descanso, dentro de la
misma, de por lo menos una hora, a diferencia de la jornada ordinaria para la cual
el artículo 205 LOT había previsto un descanso intrajornada de por lo menos
media hora. Cuando la Ley establecía que dentro de la jornada de trabajo de once
horas, los trabajadores de inspección y vigilancia, debían tomar una hora de
descanso no estaba pretendiendo que esa hora debía ser considerada como jornada
efectiva, sino que el trabajador debía tener un descanso interjornada de por lo
menos una hora.
Por otra parte, las normas jurídicas no pueden ser interpretadas en forma aislada,
por lo que para determinar si la jornada de los trabajadores sometidos al régimen

75
especial del artículo 198 LOT, era de once horas, como claramente lo establecía
la Ley, o de 10 horas, como erradamente lo interpretaba la Administración del
Trabajo, debió tenerse en cuenta la norma contemplada en el artículo 192 LOT
derogada la cual expresamente disponía:

La duración de las comidas y reposos en comedores establecidos por el


patrono no se computará como tiempo efectivo de trabajo79.

Con base en la norma anterior necesariamente debe concluirse que si los


trabajadores sometidos a este régimen de jornada excepcional tomaban su hora
de descanso en comedores o sitios distintos de su lugar habitual de trabajo, este
tiempo no podría imputarse a la jornada efectiva, pues sólo, como lo disponía el
artículo 190, se podría imputar a la jornada efectiva los tiempos de reposo y
comida, cuando el trabajador no puede ausentarse de su lugar de trabajo y esté
obligado a tomar su reposo y comidas en el lugar de trabajo.
Al referirse a la duración del reposo intrajornada, Rafael Alfonzo-Guzmán,
dice lo siguiente: La duración del reposo interjornada, previsto en los artículos
61,69 y 110 de la Ley en vigor, será imputada como tiempo de trabajo efectivo a
la jornada normal del obrero o empleado cuando, por la naturaleza del servicio,
éste no pueda ausentarse del lugar donde trabaja80 . Por interpretación a contrario,
se debe concluir que cuando el trabajador pueda ausentarse de su lugar de trabajo
para tomar el reposo o las comidas, la duración del reposo no podrá ser considerada
como jornada efectiva.
Esta interpretación aparece consagrada por la Jurisprudencia de la Sala de
Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia la cual en sentencia N° 365 del
20 de abril de 2010 (Nicolás Chionis Karistinu vs. Pin Aragua, C.A.) a propósito
de un reclamo de pago de horas extras por parte de un trabajador de confianza y
por lo tanto sometido a la jornada excepcional del artículo 198, estableció lo
siguiente:

Una vez obtenido el salario promedio diario, se debe calcular el salario


promedio hora, a cuyos efectos debe señalarse que al estar sometido el actor
a una jornada mixta, con una duración de 11 horas diarias, conforme a lo

79 Esta disposición corresponde al artículo 170 de la LOTTT actual.


80 Rafael ALFONZO-GUZMÁN. Estudio Analítico de la Ley del Trabajo Venezolana.
Contemporánea de Ediciones. Caracas, 1987, Tomo II, p. 386. El autor citado obviamente hace
referencia a la Ley del Trabajo de 1963, cuya última reforma databa de 1983, no a la Ley
Orgánica del Trabajo y el artículo 61 equivalía al 198 de la LOT, pero la jornada, en ese
entonces, era de doce horas no de once.

76
dispuesto en el artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo, en virtud del
cargo desempeñado por el mismo; se debe realizar la siguiente operación
aritmética:
La duración de la jornada es de once horas; por lo que para obtener el
valor de las horas ordinarias de trabajo diario, se debe dividir entre 11 el
salario promedio diario.

Como se desprende de la sentencia comentada claramente se determina que


la duración de estas jornadas era de once horas y no de diez como erróneamente
lo había venido sosteniendo la Administración del Trabajo. Este criterio mantiene
su actualidad por cuanto el artículo 175 LOTTT establece para supuestos muy
similares una prolongación de la jornada de hasta once horas, pero elimina lo
relativo al descanso intrajornada.
Curiosamente y, pareciera que por arte de birlibirloque, lo que antes constituía
una prolongación permanente de la jornada, la LOTTT la convierte en jornada
excepcional y las jornadas excepcionales pasan a ser prolongaciones a las jornadas.
Así, la jornada aplicable al trabajo por equipos, por turnos o continuo, contemplada
en el artículo 176 LOTTT, tiene una duración excepcional de 42 horas a la semana,
en tanto que, si bien, en apariencia, se mantienen los supuestos de las jornadas
excepcionales contempladas en el artículo 198 de la LOT derogada, antes citado,
las rigidiza a punto tal que prácticamente elimina el carácter excepcional de las
mismas pues las somete, en promedio, a los límites previstos para cualquier jornada
(artículo 175). En realidad, no se trata de jornadas excepcionales sino de
prolongaciones a la jornada ordinaria.
En esto se aparta no sólo de la tradición legislativa desde la Ley de 1936, sino
de la mayoría de las legislaciones latinoamericanas.

15. Exclusiones a la regulación de la jornada

Antes de analizar las jornadas excepcionales debe hacerse la siguiente


precisión; cierto tipo de actividades no permiten se las someta al régimen de la
jornada de trabajo aplicable a la mayoría de las tareas que se ejecutan en el marco
del contrato de trabajo.
El literal d) del artículo 198 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo, se
refería a los trabajadores que desempeñan labores que por su naturaleza no están
sometidos a jornada. Para este tipo de trabajadores la Ley había previsto una
jornada con una duración de hasta 11 horas, lo que no dejaba de ser una
incongruencia puesto que, si no estaban sometidas a jornada, mal podía preverse

77
para ellas que la labor fuere realizada dentro de una jornada enmarcada por una
limitación horaria. En realidad se trataba, no tanto de una excepción cómo de una
exclusión a la aplicación de la norma legal.
El artículo 108 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo de 1999
establecía un criterio para determinar qué tipo de labores no están sometidas a
una jornada de trabajo: aquellas labores que se desempeñan en circunstancias
que impidan, dificulten severamente o hicieren particularmente gravosa la
supervisión del cumplimiento del horario de trabajo. Inexplicablemente la
Reforma experimentada por el Reglamento en 2006 eliminó tal criterio que no
fue producto de un artificio inventado por los integrantes de la Comisión Redactora
en 1999, sino que encuentra su fundamento en la doctrina y en el Derecho
comparado.
Con base en este criterio, actividades como las que llevan a cabo vendedores,
o agentes viajeros, visitadores médicos, no estarían sometidas a una jornada, ante
la imposibilidad de un control de parte del patrono. Un representante de comercio,
o vendedor a comisión, que actúa en una zona geográfica determinada fuera de la
supervisión directa y cotidiana del empleador, que organiza las visitas a clientes
a su antojo, no puede estar sometido a jornada alguna, al no existir controles que
permitan determinar la forma y la duración del trabajo efectivo de estos
trabajadores81.
El artículo 92 de la Consolidación de Leyes del Trabajo de Brasil, considera
excluidas del régimen legal de jornada a

los vendedores externos82, a los viajeros y a los que desempeñan servicios


externos no sometidos a un horario, y la legislación uruguaya se refiere a "los
viajantes y vendedores de plaza, corredores, cobradores e investigadores de
cobranzas que realicen sus tareas fuera del establecimiento.

Como bien dice Russomano, estos trabajadores son árbitros de su actividad83.


Estaríamos pues en presencia de lo que se ha dado en llamar una auto
reglamentación del tiempo de trabajo.

81 Rafael ALFONZO-GUZMÁN. Estudio Analítico…, op. Cit., p. 386. El autor incluye


en estos casos a los repartidores de productos a domicilio
82 El término en portugués es vendedores pracistas cuyo traducción literal vendría a ser
"placistas" es decir que venden en la plaza, por oposición a aquellos vendedores que realizan
su labor dentro del local de la empresa.
83 Citado por Víctor SUREDA GRAELLS. "Jornada de … op. cit. Tomo II, p. 62.

78
Los avances tecnológicos han traído consigo la aparición de nuevas formas de
trabajo, como sería el caso del teletrabajo. A los trabajadores que desarrollen su
actividad en este tipo de labor, no les sería tampoco aplicable la normativa en
materia de jornada, como tampoco debería aplicarse a los trabajadores a domicilio.
El teletrabajo no ha sido objeto de mayor regulación por lo que, a pesar de la
diferencia notable de su actividad con la desarrollada por los trabajadores a
domicilio, se tiende a aplicarles, por analogía, las normas que regulan a este tipo
de trabajadores.
El hecho de que tales labores no se encuentren sometidas a una jornada de
trabajo no quiere decir que tales trabajadores carezcan de derecho al descanso; lo
que ocurre es que la distribución de su tiempo de trabajo no obedece a las
situaciones normales en las que se encuentra un trabajador que realiza su actividad
bajo la supervisión del empleador; tal distribución corre a cargo del propio
trabajador. De allí que la Ley derogada hubiese previsto previsto que tales
trabajadores no pueden permanecer prestando servicios por espacio de más de
once horas cada día.
No obstante, no sólo la LOTTT omite cualquier referencia a este tipo de
situaciones, sino que pretende someter a las limitaciones de la jornada a actividades
que escapan a cualquier control como es el caso de los trabajadores a domicilio.
La Ley Orgánica del Trabajo había previsto que los trabajadores a domicilio, por
el hecho de no encontrarse bajo la supervisión o vigilancia directa de sus
empleadores, no se encontraban sometidos a una jornada de trabajo y no les eran
aplicables las disposiciones relativas a la jornada de trabajo, las horas
extraordinarias ni las que regulaban el trabajo nocturno (Artículo 294 LOT
derogada). Pese a lo anterior, expresamente el artículo 211 de la LOTTT dispone
que tales trabajadores estarán sometidos a los límites de la jornada de trabajo. Lo
que no explican, ni la ley ni el Reglamento, es cómo podrán los empleadores
hacer que el trabajador a domicilio cumpla un horario y tomen sus descansos
previamente fijado, ni cómo podrá la inspección de trabajo detectar que estos
trabajadores no exceden de las limitaciones previstas en la norma.

16. Jornadas Excepcionales. El trabajo continuo que se efectúa


por turnos

Los sistemas productivos en ocasiones exigen que la actividad se desarrolle


de manera continua, razón por la cual se hace necesario adoptar un sistema que
permita distribuir el trabajo por turnos que ejecutan equipos de trabajadores que
se relevan, con el fin de mantener las limitaciones de la jornada. Como quiera

79
que la duración de los tres tipos de jornada (diurna, mixta y nocturna) difieren, no
resulta posible distribuir de manera uniforme el tiempo de trabajo durante el día
o durante la semana, por ello, el artículo 176 LOTTT establece para este tipo de
trabajos una jornada con una duración excepcional, superior a la máxima
establecida para la mayoría de las labores, de 42 horas a la semana. La jornada no
es sólo excepcional sino que, además, la Ley la considera, al mismo tiempo como
prolongada, puesto que permite que la duración de la jornada exceda de los límites
diarios y aun semanales, siempre que el promedio de las horas trabajadas,
calculadas para un período de ocho semanas, o aún más corto, no exceda de las
cuarenta y dos horas semanales.
Lo primero que llama la atención es el cambio de jornada prolongada a jornada
excepcional, es decir, con una duración superior a lo que llamaríamos la jornada
para el común de los trabajadores. ¿Es que acaso el trabajo realizado por los
vigilantes cuya labor no requiera de un esfuerzo continuo, o de uno que realice
labores de manera intermitente, es más agotador que el llevado a cabo por quien
debe participar en un proceso industrial continuo? No se entiende pues cómo el
legislador extiende en dos horas la jornada semanal de trabajo de éstos últimos y
favorece la de aquellos cuya labor no exige un esfuerzo constante y continuado.
Este tipo de jornadas se aplica al trabajo continuo, es decir el que se realiza de
tal manera que exige que un proceso siga a otro y que requiere de equipos de
trabajo que se relevan. Los turnos pueden ser fijos, al trabajador le corresponde
siempre el mismo turno, o rotativos, cuando puede variar el turno que corresponde
a cada trabajador.
La Ley del Estatuto de los Trabajadores de España define el trabajo por turnos
en la siguiente forma:

Se considera trabajo a turnos toda forma de organización del trabajo en


equipo según la cual los trabajadores ocupan sucesivamente los mismos puestos
de trabajo, según un cierto ritmo, continuo o discontinuo, implicando para el
trabajador la necesidad de prestar sus servicios en horas diferentes en un
período determinado de días o de semanas".

Por su parte, la Directiva 93/104 de noviembre de 1993 de la Unión Europea


define, en el artículo 2, de manera similar el trabajo por turnos, así:

Toda forma de organización del trabajo en equipo por la que los


trabajadores ocupen sucesivamente los mismos puestos de trabajo con arreglo
a un ritmo determinado, incluido el ritmo rotatorio, y que podrá ser del tipo
continuo o discontinuo, implicando para los trabajadores la necesidad de

80
realizar un trabajo en distintas horas a lo largo de un período dado de días o
semanas".

En 2004 la OIT había definido el trabajo por turnos como un método de


organización del tiempo del trabajo según el cual los trabajadores se remplazan
consecutivamente en el lugar del trabajo, de tal modo que el establecimiento
puede funcionar más allá del horario laboral de cada trabajador84.
La excepción del trabajo por equipos ya había sido prevista en el Convenio
N° 1 y en él se establece un lapso de tres semanas para lograr el promedio de
ocho horas diarias y cuarenta y ocho semanales, criterio éste que fue adoptado
por el legislador patrio en 1936. Con la finalidad de permitir una mejor y más
elástica distribución de los horarios, la Ley Orgánica aumentó a ocho semanas
ese tiempo.
Los avances tecnológicos han incrementado los casos de procesos continuos,
no sólo en los sectores industriales (industria siderúrgica, textil, altos hornos etc.)
sino también en el sector servicios, como es el caso de los servicios informáticos,
las operaciones bancarias, las actividades de los llamados call center, etc.
El trabajo continuo y que debe realizarse bajo el régimen de turnos es una
consecuencia de los requerimientos de ciertos procesos productivos, o a veces,
obedecen a la necesidad de garantizar una mayor productividad de la empresa.
Debe pues el Derecho del Trabajo mantener un equilibrio entre las exigencias de
la producción y la necesidad de protección al trabajador ya que el régimen de
trabajo continuo puede ocasionar repercusiones negativas para los trabajadores.
Valga la pena traer a colación el criterio que ha tenido siempre la OIT en cuanto
a la justificación del trabajo por equipos, al considera que éste se justifica no sólo
por razones técnicas sino incluso en las ganancias originadas por un
funcionamiento diario más prolongado de las máquinas lo que reduce gastos
generales. A este respecto M. Kabaj, citado por Montoya Melgar, afirma que el
sistema de turnos es un rasgo inseparable de la civilización industrial moderna y
que sería dar muestras de ingenuidad pensar que la industria moderna de
cualquier país rico o pobre, desarrollado o en desarrollo, de economía planificada
o no, puede desarrollarse sobre una base racional con un turno único85.

84 OIT Notas de Información sobre condiciones de trabajo y empleo. (Papel de Trabajo)


núm. WT-8. Ginebra. 2004, p. 1.
85 M. KABAJ: El Trabajo en Turnos y la Expansión del Empleo: en busca de la modalidad
óptima. Rev. Int. Del Trabajo, Vol 78, Nº 3, 1968, Pag. 297. Citado por Alfredo MONTOYA
MELGAR. "Jornada en Régimen de Turnos". En Estudios sobre la Jornada de Trabajo. ACARL.
Madrid. 1991, p. 142

81
En los países industrializados, habida cuenta de que el trabajo continuo trae
beneficios económicos a las empresas, se reconoce lo gravoso de los sistemas de
trabajo por turnos o por equipos debido a que la continuidad en el tiempo de un
trabajo por equipos puede causar un agotamiento prematuro al trabajador, razón
por la cual se recomienda tomar ciertas medidas que vayan a prevenir o a
compensar la tensión acumulada por este tipo de trabajos o compensar a los
trabajadores sometidos a este sistema. Así un acuerdo marco de 1975, negociado
en Francia, entre esas medidas compensatorias se tomaron algunas como el
otorgamiento de períodos de reposo o de vacaciones complementarias, el no
permitir que una persona realice este tipo de labor por más de 20 años y, la
jubilación anticipada a cargo de la Seguridad Social. De igual manera en España
algunos convenios colectivos aumentan en un 15% el salario de los trabajadores
sometidos a este régimen.
Dentro del tipo de actividades, sometidas a procesos continuos, pueden
encontrarse, a manera de ejemplo, las actividades textiles, específicamente la de
los telares, la extracción petrolera, la generación de energía, la alimentación y
funcionamiento de altos hornos, etc.
La norma no prevé, como si lo hacía el artículo 139 de la Ley del Trabajo de
1936, la necesidad de rotación de los trabajadores en los diferentes turnos de
trabajo. La norma en cuestión disponía: Cuando la explotación sea continua, el
personal sólo podrá ser ocupado en equipos no más de ocho horas cada
veinticuatro y alternará periódicamente la jornada. Pese a que las nuevas formas
de organización de la producción, no permiten una rotación cada veinticuatro
horas, habría podido mantenerse la obligación de rotar con una norma similar a la
del artículo 36.3 del Estatuto Español de los Trabajadores, el cual dispone:

"…en las empresas con procesos productivos continuos durante las


veinticuatro horas del día, en la organización del trabajo de los turnos se
tendrá en cuenta la rotación de los mismos y que ningún trabajador estará
en el de noche durante más de dos semanas consecutivas, salvo adscripción
voluntaria".

Lo relativo al descanso semanal en este tipo de procesos continuos será


tratado más adelante.
En algunas empresas el trabajador cuando termina su turno debe continuar
en su labor porque el compañero que debe reemplazarlo no asistió a su trabajo.
La Ley no contempla ninguna solución a esta eventualidad, son las convenciones
colectivas las que establecen algunas soluciones, como por ejemplo, la obligación
para el trabajador de continuar, por una sola vez, en la labor, debiéndose

82
remunerar ese nuevo turno como tiempo extraordinario y garantizando el
descanso al trabajador. En estos casos debe tenerse en cuenta, además, la
necesidad de garantizar la seguridad del trabajador. La experiencia demuestra
que una gran cantidad de accidentes de trabajo se producen cuando el trabajador
ha venido prestando servicios de manera prolongada.
En esta materia, suscita interés la sentencia de la Sala de Casación Social
del Tribunal Supremo de Justicia N° 263 del 21 de marzo de 2011 (Carlos
Enrique Hernández Bolívar y Nelson Rafael Caraballo Rosas vs. ExxonMobil
de Venezuela, S.A. y solidariamente en contra de Petróleos de Venezuela, S.A.
(PDVSA) y Empresa Mixta PetroMonagas, S.A.), la cual analiza un horario
aplicado a un trabajo continuo, como el que se realiza en las industrias
extractivas; se trataba de una jornada en la cual los trabajadores prestaban
servicio durante 14 días continuos con 14 días de descanso, en una jornada de
12 horas diarias y que la Sala considera ajustada a derecho86.

17. La jornada de trabajo en los regímenes especiales

Los regímenes especiales se encuentran regulados en el Título IV LOTTT.


La Ley ha previsto reglas particulares para cierto tipo de trabajos o de
trabajadores a los que por las circunstancias bajo las cuales realizan su labor,
no son susceptibles de ser regulados por las normas previstas para la mayoría
de los trabajadores, y como bien dice Goizueta la presencia en la legislación
laboral de este conjunto de normas que regulan estos regímenes especiales,
que cada día se amplía a nuevos sectores del mundo del trabajo en sus múltiples
manifestaciones, constituye una vez más, una prueba inequívoca del carácter
dinámico y expansivo del derecho del trabajo,...87. No obstante el artículo 204
le otorga a dicha regulación un carácter subsidiario pues contempla que los
regímenes especiales se aplicarán hasta tanto se dicten leyes especiales, como
ya ocurrió con los llamados trabajadores residenciales, cuando en junio de 2011
mediante Decreto 8.197, se dictó una Ley Especial para la Dignificación de
los Trabajadores y Trabajadoras Residenciales.
No resulta clara la razón por la cual se deban dictar leyes especiales cuando
lo lógico sería, dado el carácter orgánico de la Ley, que en aras de la seguridad
jurídica se evitara la dispersión de las regulaciones en materia de trabajo.

86 www.tsj.gov.ve/decisiones/consulta_sala. (consulta del 12/12/2011.)


87 Luis Napoleón Goizueta, Del Trabajo de los Menores y los Aprendices. En Comentarios
a la Ley Orgánica del Trabajo. Obra Colectiva coordinada por O. Hernández A. Jurídicas
Rincón. Barquisimeto. 2003, p.279

83
Por otra parte, la LOTTT en cada uno de los regímenes especiales que en
ella se contemplan somete a todas estas actividades a la misma regulación de la
jornada y los descansos previstas en la normativa general, razón por la cual,
sólo se hará referencia en este rubro, a las especialidades que en materia de
jornada han sido previstas en algunos casos.

17.1. La Jornada de los Trabajadores Adolescentes

El primero de los regímenes especiales que la Ley regula, es el relativo a los


menores y aprendices como los denomina la Ley Orgánica del Trabajo o niños y
adolescentes, como lo hace la Ley Orgánica para la Protección de los Niños y
Adolescentes. Lo relativo a la jornada de estos trabajadores será tratado en el
punto relativo a la jornada reducida.

17.2. La Jornada de los Trabajadores a Domicilio

A los trabajadores a domicilio, dada la imposibilidad de que el empleador


mantenga un control sobre su actividad, la LOT derogada los excluía de las
regulaciones en materia de jornada y de trabajo nocturno. No obstante el artículo
211 de la LOTTT actual los somete al régimen general de jornada y días de
descanso. Cabe preguntarse ¿Cómo puede el empleador asegurarse que los
trabajadores a domicilio, sobre los que no puede ejercer control alguno, no excedan
de los límites legales, y tomen los descansos que pauta le Ley? La disposición
anterior carece de la más mínima lógica y no resulta posible la garantía del
cumplimiento efectivo. El empleador podría limitarse a señalarle un horario y a
establecer los días de descanso y con eso se debería entender que ha cumplido
con la observancia de los límites fijados por la Ley.

17.3. La Jornada de los Deportistas Profesionales

Los deportistas profesionales son una categoría de trabajadores cuya


incorporación al campo de protección del Derecho del Trabajo es de reciente
data. Las condiciones especiales bajo las cuales desarrollan su actividad ha hecho
que el legislador los somete a la regla general de la limitación de la jornada
considerando el tiempo de entrenamiento se reputará como formando parte de la
jornada (Art. 223). No obstante, el artículo 224 los excluye de la normativa en
materia de horas extraordinarias, trabajo nocturno y tiempo de transporte, La
norma del artículo 223 contempla, sin embargo, la posibilidad de que se pueda
exceder del límite semanal para lo cual ha previsto que le otorguen al deportista
"compensaciones especiales" determinadas por el patrono.
84
Respecto de la naturaleza de estas "compensaciones especiales" el autor ha
sostenido lo siguiente:

"Nada dice el legislador acerca de la naturaleza de estas compensaciones


especiales. Sin embargo, creemos que lo más lógico, dada la inaplicabilidad
de la normativa en materia de horas extras, tales compensaciones deben ser
en tiempo libre del que pueda disfrutar el deportista una vez concluido el
evento que haya motivado el exceso de la jornada semanal88.

17.4. La Jornada de los Trabajadores Agrícolas

El legislador ha establecido la duración de la jornada de los trabajadores rurales


en ocho horas diarias y cuarenta por semana.
El propio artículo 237 al regular la duración de la jornada en el trabajo rural,
contempla la posibilidad de que la duración de la jornada semanal se prolongue,
"cuando la naturaleza de la labor lo exija", pero a diferencia de la LOT derogada
sí considera tales prolongaciones como tiempo extraordinario pudiendo llegarse
a trabajar hasta un máximo de 10 horas extras en una semana y sin necesidad de
solicitar la autorización previa pero con la obligación de que el patrono deba
comprobar la existencia de tales circunstancias cuando así se lo requieran las
autoridades del trabajo.
La experiencia del autor en este campo, le ha permitido observar que el
legislador adoptó una norma sin tener en cuenta la realidad de los trabajos que se
ejecutan en la actividad agrícola y pecuaria. El trabajo rural depende mucho de
las circunstancias atmosféricas y del ciclo natural de las culturas, y debido a ello,
durante días enteros, o largos períodos en el día, el trabajador no tiene la
oportunidad de desarrollar actividad alguna, por lo que podría verse en la
prolongación de la jornada, una cierta compensación por el tiempo en que
permanece inactivo el trabajador, con el objeto de garantizar a éste el carácter
permanente de su relación de trabajo"89. No obstante la Ley hace caso omiso de
los supuestos fácticos que pretende regular.
Otra especialidad de la jornada de los trabajadores agrícolas es la relativa al
período diurno; en lugar de iniciarse a las cinco de la mañana y terminar a las
siete de la noche, el artículo 237 lo fija entre las cuatro de la mañana y las seis de
la tarde.
88 Héctor A. JAIME MARTÍNEZ. "Del Trabajo de los Deportistas Profesionales" en
Comentarios a la Ley Orgánica del Trabajo. Obra Colectiva coordinada por Óscar Hernández
A. Jurídicas Rincón. Barquisimeto. 2003, p. 354.
89 Héctor A. JAIME MARTÍNEZ. De los… Rurales. op. cit, p. 364.

85
17.5. La Jornada en el Transporte Terrestre

Dadas las especiales condiciones bajo las cuales se desarrolla el transporte


terrestre, en donde hay que tener presente, por una parte, la imposibilidad del
empleador de supervisar constantemente el cumplimiento de un horario de trabajo
y, por la otra, la necesidad de que el trabajador no se esfuerce demasiado con el
fin de que desarrolle su actividad con todas sus facultades, y esté en todo momento
atento a su actividad, la ley contempla en el artículo 240 que la jornada en el
transporte terrestre se establecerá, preferentemente por medio de una negociación
colectiva, o por Resolución conjunta de los Ministerios del Trabajo y de Transporte.
Es de hacer notar que, de manera incidental, el artículo 241, al prever la posibilidad
de que el salario de este tipo de trabajadores pueda ser fijado por unidad de tiempo,
por viajes, por distancia, por unidad de carga o por un porcentaje sobre el valor
del flete, requiere que dicha estipulación no viole el límite máximo de la jornada,
de donde se debe concluir que las convenciones colectivas no podrán establecer
jornadas superiores a los límites previstos en el artículo 173 LOTTT. Lo cierto es
que la mayoría de los trabajadores del transporte terrestre no se encuentran
amparados por una convención colectiva de trabajo y que aún no existe una
resolución conjunta de los Ministerios a los que la Ley encomendó la regulación
de la jornada.
Ahora bien, el Convenio 153 de 1.979, sobre duración del trabajo y períodos
de descanso en los transportes por carretera, ratificado por Venezuela el 5 de julio
de 1.983, en cuanto a la noción de jornada efectiva, parte de un criterio similar al
del Convenio 67, (ut supra 4.1.) cuando establece en su artículo 10: La duración
total máxima de conducción, comprendidas las horas extraordinarias, no deberá
exceder de nueve horas por día ni de cuarenta y ocho horas por semana. Partiendo
de la consideración de que los convenios ratificados, constituyen derecho interno
y de aplicación inmediata, la norma señalada debe en principio ser aplicada a los
trabajadores del transporte terrestre, a falta de convenio colectivo y sobre todo,
ante la ausencia de una normativa conjunta de los Ministerios de Trabajo y de
Transporte y Comunicaciones a la que se refiere el artículo 328. En este caso,
pese a que el convenio establece el límite semanal en cuarenta y ocho horas,
como quiera que la norma de derecho interno, es decir, la Ley Orgánica del Trabajo,
resulta más favorable, debe ser aplicada prioritariamente. (Véase en los anexos
el texto completo del Convenio 153.) No obstante lo anterior, la Jurisprudencia
de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha hecho caso
omiso de dicho Convenio y es así como en sentencia N° 529, del 22 de marzo de
2006 decidió lo siguiente:

86
Los artículos 327 y 328 de la Ley Orgánica del Trabajo, establecen con
respecto a la jornada de trabajo en el transporte terrestre, de conductores y
trabajadores que presten servicios en vehículos de transporte urbano o
interurbano, que preferentemente se establecerá en la convención colectiva
de trabajo o por resolución conjunta de los Ministerios de los ramos del trabajo
y de transporte y comunicaciones; y en el caso en concreto, ante el vacío de
tales normativas, que regulen de forma alguna la duración de la jornada
ordinaria que deben cumplir los trabajadores del transporte, y en específico,
los de la hoy empresa demandada, es necesario aplicar el artículo 198 de la
Ley Orgánica del Trabajo, que excluye de las limitaciones establecidas en la
duración de la jornada de trabajo, previstas en el artículo 195 y siguientes
ibidem, entre otros…
…Omisis...
Es así como considera la Sala que, la materia de transporte terrestre es
una actividad fundamental para el desarrollo nacional, y dada las
características particulares de condición, tiempo, modo y lugar en que se
desarrolla esta actividad en el país, obliga la aplicación de la legislación
interna que establece once (11) horas de trabajo como jornada especial laboral,
y no en base a ocho (8) horas diarias como lo solicitó el accionante y estableció
el sentenciador de la recurrida".

17.6. La Jornada en el Transporte Aéreo

El artículo 270 LOTTT, dispone que la jornada del trabajador del transporte
aéreo será establecida preferentemente por la negociación colectiva o por
resolución conjunta de los Ministerios del Trabajo y de Transporte y
Comunicaciones. Estos organismos dictaron la Resolución Conjunta Nº 102 y
1.460 del 10 de julio de 1.996 que reglamenta lo relativo a la jornada de trabajo
en el transporte aéreo90. En la referida Resolución se establecen diferentes tipos
de jornadas y períodos de descanso dependiendo del tipo de aeronaves de que se
trate y si la aeronave es operada con tripulación de relevo o no. Los límites son
diarios, semanales, mensuales, trimestrales y anuales.91

90 Los artículos del 3 al 9 y 16 y 17 de la Resolución Conjunta referida y que se refieren


a la jornada de trabajo y descansos en el Transporte Aéreo se pueden encontrar en los anexos al
final de esta obra.
91 A manera de ejemplo el artículo 3 para aeronaves convencionales con uno o dos pilotos
prevé que el tiempo de vuelo no podrá exceder:
a. De 8 horas continuas para un período de 24 horas consecutivas;
b. de 32 horas en un período de 7 días consecutivos;
c. de 100 horas en un período de 30 días;
d. de 270 horas en un período de 90 días; y,
e. de 1000 horas en un período de un año.

87
Conforme a lo dispuesto por el artículo 268 la jornada de trabajo en el transporte
aéreo comprende tanto el tiempo de navegación como el que permanezcan en
tierra a disposición del patrono. De acuerdo con el criterio de Luis Eduardo Díaz,
el tiempo de servicio es "típicamente flexible"92. Una muestra de la flexibilidad
la constituye la norma que acuerda el período de descanso semanal, debiendo
coincidir al menos una vez al mes con un día domingo (art. 274).
En relación con las jornadas de los trabajadores del transporte aéreo, La Sala
de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha pronunciado varias
sentencias que resuelven situaciones que se presentan en este tipo de actividad
tan especial, así, la Sentencia N°832 del 21 de julio de 2004, a propósito de los
pilotos que deben llegar con antelación a la hora fijada para el vuelo, estableció:

En relación con el pago de la hora de llegada con antelación al vuelo


fijado, aprecia la Sala que los literales a) y b) del 370 de La Ley Orgánica del
Trabajo, imponen a los tripulantes de aviones obligaciones que deben cumplir
antes de cada vuelo, por lo que debe considerarse que, aun cuando dichas
obligaciones responden a un interés público, el piloto en dichos momentos,
con dicha hora de antelación, está a disposición del patrono y no puede
disponer libremente de su tiempo, actividad o movilidad. Entonces dicha hora
de antelación al vuelo que debían cumplir los demandantes en el aeropuerto
de Maiquetía debía ser considerada como parte efectiva de la jornada de
trabajo93.

La misma Sala en Sentencia N° 370 del 23 de abril de 2010 ratificó el anterior


criterio, pero, en este caso, para las azafatas o sobrecargos de a bordo; Sin embargo,
luego considera que la jornada de trabajo de tales trabajadores es la excepcional
prevista en el artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo (derogada) para lo cual
argumenta en la siguiente forma:

Ahora bien, en aplicación del artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo,
se considera que la jornada ordinaria de trabajo del personal auxiliar de
cabina "azafatas", no se encuentra dentro de las limitaciones a la jornada de
trabajo previstas en los artículos 195 al 197 eiusdem, ya que esta Sala en
reiteradas ocasiones ha establecido por máximas de experiencia que dicha
labor, está sometida -dependiendo de la categoría del vuelo, del tipo de

El período de descanso será de un mínimo de 8 horas o igual al doble de las horas voladas,
después de 8 horas continuas de tiempo de vuelo.
92 Luis E. DÍAZ. "Del trabajo en el Transporte". En Comentarios a la Ley Orgánica del
Trabajo. Obra Colectiva coordinada por O. Hernández A. Jurídicas Rincón. Barquisimeto.
2003, p. 385.
93 www.tsj.gov.ve/decisiones/consulta_sala (consulta del 9/12/2011.)

88
aeronave, de las condiciones climáticas e itinerarios fijados por la empresa-
, a períodos de inacción, empero, prestos al llamado para cumplir con su
función una vez ordenada, en consecuencia, se establece que la jornada
ordinaria de trabajo de la trabajadora de autos es de once (11) horas diarias
y una (1) hora de descanso,...(omissis)94

17.7. El Trabajo en la Navegación Marítima, Fluvial y Lacustre

Por lo que respecta a la jornada de trabajo en la navegación marítima, fluvial


y lacustre, Fernando Villasmil advierte que dadas las características propias de
este tipo de actividad, La Ley Orgánica del Trabajo ha incorporado algunos
elementos de flexibilización por lo que no duda en calificarla como una jornada
flexible 95; luego, a ese respecto, agrega: Esta jornada flexible permite
compatibilizar el trabajo a bordo del buque con las características técnicas de la
navegación marítima96. Si bien se aplica la regla general de una jornada de cuarenta
horas semanales, sin embargo no fija límite diario alguno. Igualmente permite la
ley que se convenga en aplicar una normativa similar a la del trabajo por turnos
(Art. 176).
Otras previsiones especiales se refieren a los descansos mínimos, que se
analizarán más adelante, los servicios de guardia y las actividades que no son
consideradas como trabajo extraordinario.

94 www.tsj.gov.ve/decisiones/consulta_sala. (consulta del 9/12/2011.) Igualmente resulta


interessante la Sentencia N° 1.615 del 27 de octubre de 2009, en un caso de vuelos
internacionales.
95 Fernando VILLASMIL BRICEÑO. La relación de Trabajo en la Navegación Marítima.
Paredes Editores. Caracas, 1997, p. 157.
96 Fernando VILLASMIL BRICEÑO. La relación…, ibídem, p. 157

89
90
CAPÍTULO V
LA JORNADA PROLONGADA Y LA JORNADA REDUCIDA

18. La Jornada Prolongada

Por jornada prolongada podemos entender aquella cuya duración supera el


tiempo máximo permitido por la ley, pero, o bien conserva el promedio durante
un lapso determinado, o bien prevé una compensación pecuniaria por las horas
trabajadas en exceso, debiendo, en todo caso, someterse a un límite.
La ley contempla una serie de situaciones en las cuales puede resultar la
necesidad de prolongación de la jornada y que podríamos sistematizar en dos
grupos:
a) Las prolongaciones de carácter permanente.
b) Las prolongaciones de carácter temporal y extraordinario.

19. Prolongaciones de carácter permanente

No todos los trabajos pueden ejecutarse ordenadamente, distribuidos en


periodos de ocho horas por día y de cuarenta y cuatro horas por semana. Algunas
actividades requieren de una distribución del tiempo de trabajo que se adapte
mejor a las circunstancias, o a los lugares en las que se ejecutan, o a la ubicación
de los centros de trabajo y sus facilidades de acceso, por ejemplo.
En realidad las prolongaciones de carácter permanente obedecen a la necesidad
de distribuir el tiempo de trabajo semanal de manera que, o bien la jornada diaria
supere la duración máxima permitida, pero sin que se exceda el límite semanal, o
bien que, para la determinación del promedio de horas trabajadas, se tome un
91
lapso superior al de una semana. Analicemos las distintas situaciones que se pueden
presentar y que requieren de una distribución del tiempo de trabajo que implique
una prolongación de la jornada que tendrá un carácter permanente.
La LOT derogada contemplaba la posibilidad de una prolongación permanente
para la concesión de un día adicional de descanso, ahora bien, como la actual
concede dos días continuos de descanso se eliminó tal hipótesis.
Otro supuesto de prolongación de la jornada que fue eliminado por la Ley
actual y rigidizado por el Reglamento de 2006, a punto tal de prácticamente
eliminarlo, es el de la jornada flexible que se aplica en muchos países. ¿Se justifica
tal eliminación? Dejemos que algunos ejemplos en el Derecho comparado
respondan esta interrogante.
En una reforma del 19 de junio de 1987 Francia adopta la jornada flexible,
(Ley 87-423) en los siguientes términos:

Puede derogarse por medio de la convención o el acuerdo colectivo


extendido, o por la convención o acuerdo colectivo de la empresa o
establecimiento aquellas disposiciones de los decretos relativos a la
distribución de los horarios de trabajo dentro de la semana, así como a las
modalidades de recuperación de horas de trabajo perdidas, cuando la Ley
permita tal recuperación97.

La jornada flexible se contempla igualmente en la tan admirada loi Aubry


francesa, a la cual se hace a menudo referencia como un ideal a emular.
Las jornada flexible responde a una tendencia que se puso de manifiesto en
las tres últimas décadas del siglo XX y que responde a una serie de cambios
experimentados en el entorno del Derecho del Trabajo y que le influyen como
son, a grandes rasgos, la globalización o internacionalización de la economía, los
cambios tecnológicos y las nuevas formas de organización de la producción y de
la empresa.
Precisamente es en materia de jornada en donde se puso de manifiesto la
tendencia flexibilizadora del Derecho del Trabajo y en donde se dieron las primeras
manifestaciones de la misma.
La jornada flexible tiene que ver con la distribución del tiempo de trabajo la
cual resulta de especial interés cuando la prestación de servicio tiene lugar en
sitios apartados de los centros poblados y de difícil acceso, como sería el caso del
97 Cabe señalar que la llamada Loi Aubry de 2000 establece una jornada semanal de 35
horas pero a cambio flexibiliza la distribución del tiempo de trabajo.

92
trabajo en plataformas de explotación petrolera lejos de la costa (off-shore), o de
trabajos de construcción de obras públicas (presas, carreteras, centrales eléctricas)
que se desarrollan en lugares de difícil acceso. Al referirse a la justificación de la
jornada flexible (que la doctrina peruana denomina "acumulativa"), Mario Pasco
Cosmópolis apunta:

Ubicándonos, por ejemplo, en una explotación petrolera situada en el


corazón de la selva amazónica, a cientos de kilómetros de la ciudad más
cercana y comunicada sólo por vía aérea y fluvial, con temperaturas
ambientales superiores a cuarenta grados centígrados, con precipitaciones
pluviales frecuentes y muy intensas ¿resultaría razonable para el propio
trabajador contar con 16 horas de ocio cada día? En esa ubicación, ¿ le
reporta algún tipo de utilidad disponer de un domingo libre cada semana?
Porque para que el ocio resulte útil debe permitir un descanso que apareje la
total recuperación de las energías. La sola privación total de actividad, la
pasividad absoluta, el ocio inerte no son provechosos y, en vez de generar
disfrute, provocan aburrimiento y retroalimentan la fatiga98.

En este mismo sentido, el artículo 39 del Código de Trabajo de Chile dispone:


En los casos en que la prestación de servicios deba efectuarse en lugares apartados
de centros urbanos, las partes podrán pactar jornadas ordinarias de trabajo de
hasta dos semanas ininterrumpidas, al término de las cuales deberán otorgarse
los días de descanso compensatorios de los días domingos o festivos que hayan
tenido lugar en dicho período bimensual, aumentados en uno.
La reciente reforma de dicho Código en 2001 flexibilizó aún más la jornada,
pues mediante autorización administrativa se pueden autorizar otros sistemas
excepcionales de distribución de la jornada, siempre que concurran los siguientes
supuestos: a) acuerdo de los trabajadores; b) que por las características del trabajo
a realizar no sea posible el someterse a una jornada normal; y, c) que la
Administración del Trabajo haya comprobado que la jornada es compatible con
las condiciones de higiene y seguridad.
Mario Pasco alude a diferentes tipos de jornadas flexibles o acumulativas,
entre ellas destacan las siguientes: a) jornadas de 19 x 11, es decir se trabajan 19
días consecutivos, a razón de ocho horas diarias y se descansa durante 11 días
continuos; b) jornadas de 21 x 7, se trabajan 12 horas diarias (4 de ellas son
extraordinarias) durante 21 días continuos y se descansa durante 7 días
consecutivos (los domingos se pagan adicionalmente); c) jornada de dieciocho

98 Mario PASCO COSMÓPOLIS. "Contratos de Trabajo de Jornada Atípica". En Estudios


Jurídicos en Homenaje a Néstor de Buen Lozano. UNAM. México. 2003, p. 627.

93
días continuos de trabajo a razón de doce horas diarias, y descanso continuo de
diez días en el lugar de residencia del trabajador. Esta modalidad es la que se les
aplica a los empleados; d) por último tenemos la jornada de catorce días continuos
de trabajo a razón de doce horas diarias, y descanso continuo durante catorce
días99.
Prácticamente el único tipo de prolongación de la jornada de carácter
permanente es el que se regula en el artículo 175 LOTTT que, como ya se dijo,
era considerado como una caso de jornada excepcional por la Ley derogada.

20. La jornada en los llamados horarios especiales o convenidos

El artículo 175 LOTTT al regular las situaciones que en ella contempla,


convierte en jornada prolongada lo que antes era una jornada con una duración
excepcional, superior a la normal, tal como lo establecía el artículo 198 de la
LOT derogada.
La primera observación que surge, es la confusión en la que se incurre a
identificar jornada con horario; mientras la jornada hace referencia a la medida o
la duración del tiempo de disponibilidad para la ejecución de la labor convenida,
el horario consiste en la distribución de ese tiempo durante el día o la semana.
La segunda observación tiene que ver con el tipo de jornada que se pretende
regular; no resulta claro si se trata de una jornada con una duración excepcional
o, por el contrario, estamos en presencia de una prolongación permanente de la
jornada. En el enunciado inicial, la norma en cuestión conserva una redacción
similar a la del artículo 198 de la Ley derogada y así establecía:

No estarán sometidos a los límites de la jornada diaria o semanal de


trabajo:

Esta afirmación contradice el contenido del aparte final del artículo comentado
pues éste dispone:

En estos casos los horarios podrán excederse de los límites establecidos


para la jornada diaria ó semanal, con la condición de que la jornada diaria
no exceda de once horas diarias de trabajo y que el total de horas trabajadas
en un período de ocho semanas no exceda en promedio de cuarenta horas por
semana y que el trabajador disfrute de dos días de descanso continuos y
remunerados cada semana.

99 Mario PASCO COSMÓPOLIS. Contratos de... , op. cit. pp. 639 y 640.

94
Como se desprende de los textos citados, el enunciado llevaría en principio a
concluir que se estaría en presencia de una jornada excepcional con una duración
superior, al no someterla a los límites de la jornada ordinaria, no obstante el aparte
final aclara que no se trata de una jornada superior a la normal, sino de una
prolongación, es decir, se trata de una jornada en la que se permite exceder los
límites diario o semanal con tal de que en un lapso de 8 semanas o más corto, el
promedio de horas trabajadas en dicho período, no exceda de los límites de la
jornada ordinaria.
Las situaciones contempladas en esta norma son las siguientes:

a) los trabajadores de dirección. El artículo 37 LOTTT define este tipo


de trabajador:

Se entiende por trabajador o trabajadora de dirección el que interviene


en la toma de decisiones u orientaciones de la entidad de trabajo, así como el
que tiene el carácter de representante del patrono o patrona frente a otros
trabajadores, trabajadoras o terceros, y puede sustituirlo o sustituirlas, en
todo o en parte, en sus funciones.

En el caso de los empleados de dirección, resultaba explicable la exclusión


.controles. El Convenio N° 30 OIT expresamente excluye de la limitación de la
jornada a las personas que desempeñen un cargo de dirección o de confianza.
Montenegro Bacca sostiene que en estos casos es necesario que el trabajador
trabaje sin fiscalización inmediata100. Como quiera que la LOTTT eliminó la
calificación de empleados de confianza, la prolongación sólo se aplica a los
empleados de dirección. En criterio del autor en la práctica, la limitación de la
jornada a este tipo de trabajadores no resulta fácil y además no existe razón alguna
para someter a un empleado, sobre el que no se ejerce control alguno, o al menos,
muy restringido, a las limitaciones de la jornada. Esta disposición va a ocasionar
una serie de problemas de orden práctico, así, los empleados de dirección no
están excluidos del régimen de horas extraordinarias. ¿Podría, entonces, un
empleado de dirección solicitar la autorización correspondiente para que él mismo
trabaje horas extras? ¿Sería posible que el mismo empleado de dirección llevase
el control de las horas extraordinarias por él trabajadas? Responder
afirmativamente a estas dos preguntas no sólo es contrario a la lógica sino que
plantea, además, serios cuestionamientos desde el punto de vista ético.

100 MONTENEGRO BACCA, José. Jornada de Trabajo…, op. cit., p. 228

95
b) Los trabajadores de inspección y vigilancia, cuya labor no requiera
un esfuerzo continuo.

La Ley, en el artículo 38, define tanto al trabajador de inspección, como al de


vigilancia en la siguiente forma:

Se entiende por trabajador o trabajadora de inspección quien tenga a su


cargo la revisión del trabajo de otros trabajadores o de otras trabajadoras.
Se entiende por trabajador o trabajadora de vigilancia, quien tenga a su
cargo el resguardo, la custodia y seguridad de bienes.

En primer término, debe tenerse en cuenta que el sólo hecho de ejecutar una
labor de inspección o de vigilancia, no trae necesariamente como consecuencia,
que pueda prologarse su jornada hasta once horas diarias; la Ley exige la presencia
de un requisito adicional, que esa labor de inspección o de vigilancia, no requiera
un esfuerzo continuo; si el trabajador de vigilancia, debe realizar un esfuerzo en
forma continua, en la ejecución de la labor que le ha sido confiada, su jornada no
podrá ser objeto de prolongación. De todas formas, la diferencia de régimen entre
un vigilante cuya labor requiere de un esfuerzo continuo de otro en el que el
esfuerzo no es continuado, es tan insignificante que no vale la pena la excepción.
Por otra parte las labores de vigilancia son una actividad continua por lo que lo
lógico sería haber incluido este tipo de labor en la excepción prevista en el artículo
176 LOTTT.

c) los trabajadores que desempeñan labores discontinuas, intermitentes,


es decir, aquellas que implican largos períodos de inacción durante
los cuales las personas que las ejecutan no tienen que desplegar ni
actividad material, ni atención continua, y solo permanecen en sus
puestos para responder a llamadas eventuales. El Convenio N° 30
OIT da como ejemplo de trabajos intermitentes el realizado por los
conserjes (trabajadores residenciales) y las personas empleadas en
trabajos de vigilancia y conservación de locales y depósitos.

La calificación de una labor como discontinua o intermitente, es una cuestión


de hecho que deberá ser analizada en cada caso, así tenemos que el trabajador de
una estación de servicio de combustible ubicada en una carretera con muy escaso
tráfico de vehículos, podrá ser catalogado como trabajador con una labor
discontinua, en tanto, otro que preste servicios en un establecimiento de este tipo
ubicado en una vía de un gran volumen de circulación de vehículos, no podrá ser
calificado como tal.
96
La LOTTT contempla, dentro de este mismo supuesto, la situación de aquellos
trabajadores que desempeñen labores que requieran la sola presencia. Caldera se
refiere al caso de los trabajadores que forman parte de un equipo de relevo, en
espera de que algún trabajador falle para entrar a reemplazarlo101. Álvarez de la
Rosa define el tiempo de presencia como aquel en el que el trabajador se encuentra
a disposición del empresario sin prestar trabajo efectivo. Luego describe algunos
tipos de trabajos de presencia en la siguiente forma: La figura del tiempo de
presencia sirve para regular los períodos de espera, expectativas, servicios de
guardia, viajes sin servicio, averías, comidas en ruta y otros similares102.

d) Los horarios establecidos por convención colectiva. Volvemos a


encontrar la lamentable confusión entre jornada y horario. La Ley
otorga a la autonomía colectiva la potestad de prolongar los horarios,
sin que se requiera el cumplimiento de otro requisito. Basta que la
prolongación sea acordada en el marco de la convención colectiva
para que se justifique la prolongación. Como quiera que la Ley no
hace referencia expresa a las coaliciones de trabajadores ni a los
acuerdos colectivos, cabe la duda si en caso de que en la empresa no
exista una organización sindical, los trabajadores podrán acordar con
el empleador prolongaciones de la jornada.

Resulta interesante la distinción que hace el Convenio 67 sobre transporte


terrestre, entre horas de trabajo y periodo de circulación, con diferente duración
según se trate de un tiempo efectivo de conducción, o que la disponibilidad del
trabajador abarque periodos en los cuales el conductor se limita a esperar o a
hacer acto de presencia. Distinción que no fue tenida en cuenta por los autores de
la LOTTT.

21. Prolongaciones de carácter temporal y extraordinario

A diferencia de las anteriores prolongaciones que permiten establecer jornadas


y horarios de trabajo de carácter permanente, este tipo de jornadas prolongadas
tienen carácter temporal y generalmente obedecen a circunstancias especiales
que justifican la prolongación. Entre ellas tenemos, las prolongaciones para
compensar suspensiones colectivas de trabajo, los trabajos de temporada y el
trabajo extraordinario que requerirá de un capítulo aparte.

101 CALDERA, Rafael: Derecho del Trabajo. Ateneo. Caracas. 1.960. Tomo I. P. 441.
102 PALOMEQUE LÓPEZ, Manuel Carlos y ÁLVAREZ DE LA ROSA, Manuel. Derecho
del Trabajo. Centro de Estudios Ramón Areces. Madrid. 2002. P. 867.

97
22. Prolongación debida a suspensión colectiva del trabajo

El trabajo puede verse interrumpido por circunstancias accidentales tales como


fallas en ciertos servicios públicos (energía eléctrica, suministro de agua potable
etc.), o por causa de condiciones atmosféricas en los trabajos que se realizan a la
intemperie. El artículo 181 permite la prolongación de la jornada para recuperar
el tiempo perdido pero tales prolongaciones no podrán hacerse sino bajo las
siguientes condiciones:

1. La jornada no se podrá prolongar más de una hora diaria por cada


trabajador.
2. Se establece un lapso no mayor de veinte días al año para tales
recuperaciones, debiendo ser ejecutadas en un plazo razonable.

El tiempo de recuperación no deberá ser considerado como tiempo


extraordinario de trabajo, pero las horas trabajadas, para recuperar el tiempo
perdido, deberán ser remuneradas con el salario que ordinariamente recibe un
trabajador.
Lo anterior lleva a señalar que si bien el legislador incluye la norma en cuestión,
dentro del capítulo destinado a regular las horas extraordinarias, no da a las horas
trabajadas para recuperar el tiempo perdido por esas interrupciones colectivas
breves, un trato igual al previsto para las horas extraordinarias, lo que podría
llevar a afirmar que las horas trabajadas con el fin de recuperar tiempo perdido,
tanto a los efectos del pago, como de las limitaciones de las horas extras, como en
lo referente al procedimiento de autorización, no deben ser consideradas como
tiempo extraordinario.
La interrupción del trabajo debe ser de una duración relativamente corta, por
cuanto si la interrupción del trabajo se prolonga por un período más o menos
largo, como sería el caso de que un incendio en una empresa interrumpa las labores
durante un lapso de tres meses, estaremos en presencia de una suspensión de la
relación de trabajo contemplada en el literal h) del artículo 94. Este criterio ha
sido acogido por el artículo 9 del Reglamento Parcial de la Ley Orgánica del
Trabajo el cual establece:

Por interrupción colectiva de trabajo se entiende la paralización, por causa


de fuerza mayor, causas accidentales o condiciones atmosféricas adversas y
previsiblemente de breve plazo, de las actividades ejecutadas en la entidad de
trabajo o, por lo menos, de una fase del proceso productivo.

98
Las interrupciones colectivas de breve duración son tratadas por el Reglamento
con un criterio distinto al que se aplica en la suspensión de la relación de trabajo,
pues en este caso el patrono no está obligado a pagar el salario durante la
suspensión, en tanto que en las interrupciones colectivas breves, el artículo antes
citado del Reglamento impone al empleador la obligación de pagar el salario
causado durante el período de interrupción.

23. Trabajo extraordinario

Conocido comúnmente como horas extraordinarias, horas extras u horas


suplementarias o sobretiempo, el trabajo extraordinario constituye un verdadero
caso de prolongación temporal de la jornada de trabajo. El régimen de las horas
extraordinarias es tratado por la LOTTT en Capítulo aparte, el Capítulo VII, razón
por la cual más apropiado tratar el tema en conjunto y no como un simple caso
más de la jornada prolongada.

24. Trabajos de temporada

Cierta clase de actividades comerciales, industriales o agrícolas, en


determinadas épocas del año, experimentan un mayor volumen, por lo que la
LOT derogada en el artículo 200 había tomado la previsión de que por medio del
Reglamento, se estableciera un régimen especial de prolongación. Si bien la actual
LOTTT no contempla tal previsión, el Reglamento Parcial en materia de jornada
y descansos de abril de 2013, sí regula en el artículo 6 la situación de las entidades
de trabajo sometidas a oscilaciones de temporada.
Comienza el artículo por definir qué se entiende por empresas sometidas a
oscilaciones de temporada:

Se consideran entidades de trabajo sometidas a oscilaciones de temporada,


las que, de modo previsible tengan períodos de intensa actividad para atender
necesidades de la población relativos a productos o servicios103 en ciertas
épocas del año, tales como aquellas que tienen por objeto la explotación de
la actividad turística o de actividades agrícolas o pecuarias delimitadas por
temporadas, o el procesamiento de los productos derivados de éstas.

103 Se modificó la redacción del artículo 83 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo
de 2006 y se incurrió en el error gramatical de no concordar necesidades (femenino) con el
adjetivo relativos (masculino).

99
Además de los ejemplos enunciados por el Reglamento, podría incluirse dentro
de las oscilaciones de temporada, a los establecimientos mercantiles en ciertas
épocas del año, como sería en la temporada decembrina, o en el caso de las
empresas dedicadas a la fabricación y distribución de material escolar, la época
previa al inicio de las clases.
El Reglamento de 1999 había previsto la aplicación de la jornada flexible a
este tipo de situaciones. En un trabajo del autor presentado en el marco de las
XVII Jornadas Domínguez Escobar se había sostenido la posibilidad de que se le
aplicase la solución, de la jornada flexible a este tipo de prolongación, así decía:
de todas maneras esta situación podría igualmente encuadrarse dentro de la
jornada flexible a la cual ya nos referimos104.
Con la reforma del Reglamento en 2006 se rigidizó el régimen de este tipo de
jornadas a punto de hacerlo impracticable. Esta rigidez se mantiene en el actual
Reglamento Parcial.
En primer término se faculta al Ministerio del Trabajo para establecer las
fechas de inicio y culminación de las temporadas y el ámbito geográfico de su
aplicación. Para ello sólo debe consultar a los ministerios con competencia en las
distintas áreas; luego somete el incremento en la duración de la temporada a las
siguientes condiciones:

a) Se solicite previamente autorización al Inspector o Inspectora del Trabajo


de la jurisdicción, indicando la identidad de cada uno de los trabajadores y
trabajadoras que prestarán servicios en tales jornadas.
b) Fueren pactados en la convención colectiva de trabajo o, cuando en la
empresa no hubieren trabajadores o trabajadoras sindicalizados, en el acuerdo
colectivo o el contrato individual de trabajo; con indicación de las
compensaciones que les serán otorgadas, las cuales en ningún caso podrán
ser inferiores a las previstas en el artículo 118 del Decreto con Rango, Valor
y Fuerza de Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras.
c) Los trabajadores y trabajadoras no laboren más de dos períodos o
temporadas cada año, bajo el régimen previsto en el presente artículo.
d) La jornada diaria no exceda de diez (10) horas, dentro de la cual los
trabajadores y trabajadoras tendrán derecho al tiempo de descanso y
alimentación de conformidad con los artículos 168, 169 ó 170 del Decreto

104 Héctor JAIME MARTÍNEZ. La Jornada de Trabajo. Libro memoria de las XVII
Jornadas Domínguez Escobar. Barquisimeto. 1992, p. 116.

100
con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y
las Trabajadoras105.

En ciertos países, sobre todo los que tienen cuatro estaciones, se permite el
establecimiento de una cantidad de horas de trabajo anuales que serán distribuidas
a lo largo del año por acuerdo entre las partes. Este sistema, conocido como
anualización de horarios, es aplicado a las empresas sometidas a oscilaciones de
temporada.

25. La jornada reducida

La Ley no ha previsto tan sólo, jornadas excepcionales con una duración


superior a la de la jornada legal, o las prolongaciones a la misma, sino que, además,
ha establecido un tipo de jornada reducida, o sea con una duración menor a la
legal. La reducción puede fundamentarse o justificarse en la condición del
trabajador o puede obedecer a condiciones objetivas.
En el primer caso la reducción se establece para proteger a ciertos trabajadores
respecto de los cuales la duración de la jornada puede ocasionar daños a su
integridad, como es el caso de los adolescentes trabajadores.
Por el contrario, la reducción se establece en función del tipo de actividad
como sería el caso de labores que se desarrollan o bien en condiciones ambientales
que constituyen un riesgo para la salud de quien las ejecuta, o bien por la exposición
del trabajador a agentes externos que pueden causar daños a su integridad física.

105 Con el objeto de demostrar la rigidez del Reglamento de 2006, en materia de trabajos
de temporada se cita la norma derogada del artículo 111 del Reglamento de 1999: El total de
horas trabajadas en un lapso de doce semanas no debe exceder el límite máximo previsto en el
artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo.
a. La jornada diaria no debe exceder de doce horas.
b. El régimen previsto no puede aplicarse a más de dos períodos o temporadas.
c. El régimen de prolongación debe ser pactado en la convención colectiva, o cuando en
la empresa los trabajadores no estuvieren sindicalizados en acuerdos colectivos o en el contrato
individual.
d. En casos de fuerza mayor se pueden exceder los límites previstos de doce horas y de
doce semanas siempre que se solicite autorización al Inspector del Trabajo. En estos casos se
debe reconocer una compensación pecuniaria a los trabajadores afectados, la cual no podrá ser
inferior a lo que la Ley contempla para las horas extraordinarias. La compensación prevista
debe constar en la convención colectiva, acuerdo colectivo o contrato individual, según el caso.

101
25.1. Jornada de los adolescentes trabajadores

Con motivo de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica para la Protección


del Niño y del Adolescente (LOPNA), fueron en parte derogadas las disposiciones
legales contenidas en el Capítulo I del Título V de la Ley Orgánica del Trabajo de
1990 que establecía el régimen especial al que deben estar sometidos los menores
trabajadores.
El artículo 102 de la LOPNA al fijar la jornada de trabajo de los adolescentes,
establece que la jornada de los adolescentes no puede ser superior a seis horas
diarias, dividida en dos períodos con un descanso entre ellos no menor de una
hora, no siendo posible, que el adolescente trabaje más de cuatro horas continuas
en uno de los dos períodos en los que está dividida la jornada. La jornada semanal
no podrá exceder de treinta horas.
El artículo 32 LOTTT remite expresamente a la LOPNA todo lo relacionado
con el trabajo de los adolescentes, no obstante continúa regulando la materia de
los adolescentes aprendices.
En cuanto a los adolescentes que presten servicio en labores domésticas,
denominadas por la LOTTT labores que se realizan para el hogar, el artículo 113
de la LOPNA establece que disfrutarán de un descanso interjornada de dos horas
y, por lo que respecta al descanso continuo, remitía al artículo 256 de la Ley
Orgánica del Trabajo derogada que contemplaba un descanso continuo de doce
horas. Esta última disposición fue eliminada en la Ley actual.

25.2 Trabajos que requieran un esfuerzo excesivo o que se realicen


en condiciones peligrosas o insalubres

La insalubridad se refiere a condiciones ambientales que podrán poner en


peligro la salud del trabajador, como por ejemplo, ambiente con aire viciado,
temperaturas excesivamente bajas o altas, pero también pueden derivarse de la
naturaleza de las materias empleadas. Vázquez Vialard advierte que cuando se
hace referencia a ‘trabajos insalubres’, cabe aclarar que no siempre se trata de
tareas que de por sí merecen esta clasificación, sino que el ambiente en que se las
realiza no reúne los requisitos mínimos para no afectar a la salud del trabajador
más allá de lo que sería normal106. Entre los trabajos de este tipo, el autor citado

106 Antonio VÁZQUEZ VIALARD. Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Astrea.
Buenos Aires. 1989. Tomo I, p. 316.

102
incluye el de los controladores aéreos cuya actividad requiere una atención
continua que los somete a una gran tensión psíquica.
Las condiciones peligrosas se asimilan más bien a aquellas en las que la
integridad física del trabajador corre peligro, como sería por ejemplo el trabajo
en alturas, o en galerías subterráneas. Para este tipo de trabajo, el legislador, en el
artículo 177, previó la posibilidad de que en el Reglamento de la Ley, o mediante
resolución especial, se establezca una jornada con una duración inferior a 8 horas
diarias.
El artículo 109 del Reglamento de 1999 definía los dos tipos de trabajo, tanto
los que se consideran riesgosos para la salud o aquellos que signifiquen un peligro
para la seguridad:

"Se consideran trabajos insalubres aquellos que por su naturaleza pueden


crear condiciones capaces de aumentar considerablemente el riesgo de
producir graves daños a la salud de los trabajadores debido a la acción de
agentes físicos, químicos o biológicos, a pesar de las medidas de higiene y
seguridad adoptadas por el empleador.
Se entiende por trabajos peligrosos aquellos que se realicen en instalaciones
o industrias en condiciones tales que debido a la acción de agentes físicos,
químicos o biológicos, presenten un alto riesgo para la integridad física del
trabajador, a pesar de las medidas de higiene y seguridad adoptadas por el
empleador".

No se entienden las razones que llevaron al reglamentista de 2006 a eliminar


tales definiciones. Sólo mantuvo la prohibición de prolongar este tipo de jornada,
mediante el uso de las horas extraordinarias.
El Reglamento de las Condiciones de Higiene y Seguridad (Decreto 1.290 del
18 de diciembre de 1.968 reformado por Decreto 1.564 del 31 de diciembre de
1973) contiene una lista exhaustiva de trabajos que se consideran peligrosos o
insalubres y la razón del peligro, pero tal regulación tiene que ver más con las
medidas de higiene y seguridad que debe tomar el patrono para evitar siniestros y
con la prohibición de emplear a menores y mujeres para tales actividades que con
la reducción de la jornada. Sin embargo dicho Reglamento contempla jornadas
máximas para trabajos que suponen un esfuerzo excesivo como son aquellos en
los que se utilizan máquinas con aire comprimido, o los de los buzos quienes
están sometidos a fuertes presiones acuáticas y que requieren períodos de
descompresión, para los que se contempla, además, tiempos máximos de
sumergido y tiempos mínimos de ascenso de acuerdo a la profundidad.

103
Así mismo la norma COVENIN 2254 de 1995 regula los límites máximos de
exposición al frío y al calor en el lugar de trabajo.
En España, el Real Decreto 1561/1995 Sobre Jornadas Especiales de Trabajo,
Contiene en el artículo 23 la previsión de reducción del tiempo de exposición a
riesgos para aquellos trabajos que se realicen en circunstancias excepcionales de
penosidad, peligrosidad, insalubridad o toxicidad, estando a cargo de la
Administración del Trabajo la determinación del tiempo máximo de exposición y
con la previsión de que la reducción de la jornada no implicará una disminución
de la remuneración. El Real Decreto igualmente establece jornadas reducidas de
35 horas para el trabajo realizado en el interior de las minas y una permanencia
de seis horas diarias para los trabajos en las cámaras de refrigeración de 18 grados
bajo cero a cero, pudiendo completarse la jornada en trabajos realizados fuera de
las cámaras.
La Ley Argentina requiere de la existencia previa de una decisión
administrativa, para que un trabajo sea considerado insalubre y, en consecuencia,
se le aplique la jornada reducida de seis horas.

104
CAPÍTULO VI
EL TRABAJO A TIEMPO PARCIAL

26. La jornada a tiempo parcial

Dentro de las nuevas formas de producción, el trabajo a tiempo parcial ha ido


adquiriendo una gran difusión sobre todo en los países industrializados con
economía de mercado. Ello ha hecho que muchas legislaciones se hayan ocupado
de regular este fenómeno y, en algunos países, se ha adoptado como política de
Estado la promoción del empleo a tiempo parcial.
La OIT resume las ventajas y desventajas del trabajo a tiempo parcial en la
siguiente forma:

a) Ventajas: oportunidad laboral a quienes no pueden trabajar en régimen


de plena dedicación por sus obligaciones familiares, por sus estudios u
otras actividades; modo de volver al empleo para los trabajadores,
especialmente de sexo femenino, que se han ausentado desde hace mucho
tiempo del mercado de trabajo; forma de jubilación escalonada para los
trabajadores de más edad. En cuanto a los empleadores, puede resultar
un modo muy rentable de ampliar el tiempo de funcionamiento de la
empresa o de superar determinados problemas de dotación de personal y
de programación del trabajo; para algunos gobiernos es un modo de
reducir el desempleo.
b) Desventajas: creación de una categoría numerosa de trabajadores cuyas
condiciones de trabajo y de empleo son muchas veces inferiores a las de
sus colegas en plena dedicación; trabajos de poca especialización
tradicionalmente encomendados a las mujeres; poca seguridad en el

105
empleo; irregularidad de los horarios que puede exigir trabajar a horas
incómodas sin las ventajas que tendrían los trabajadores regulares que
deben prestar sus servicios a esas horas; posibilidad de que se les niegue
el pago de los días feriados, de los descansos y del incremento por el
trabajo extraordinario; posibilidad de excluirlos de la seguridad social; y,
por último se los excluye de los programas de formación107.

En 1994 la Conferencia Internacional del Trabajo aprobó el Convenio N° 175


sobre el Trabajo a Tiempo Parcial, el cual insiste en la obligación de garantizar a
los trabajadores a tiempo parcial las mismas protecciones de las que gozan los
trabajadores a tiempo completo.
En Europa, sobre todo, la modalidad de trabajo a tiempo parcial ha sido utilizada
como un medio de lucha contra el desempleo estructural, tanto por las propias
políticas estatales como por acuerdo de los actores sociales, y ha sido tal la
importancia del mismo que se celebró un acuerdo marco sobre el trabajo a tiempo
parcial entre la Unión de Confederaciones de la Industria y de Organizaciones
Empresariales, la Confederación Europea de Sindicatos y El Centro Europeo de
la Empresa Pública, cuya aplicación ha sido prevista en la Directiva 97/81 del
Consejo de la Unión del 15 de diciembre de 1997. Conforme al acuerdo, el objetivo
es doble: el primero, busca garantizar la supresión de las discriminaciones contra
los trabajadores a tiempo parcial y mejorar la calidad del mismo, y, el segundo,
facilitar el desarrollo del trabajo a tiempo parcial sobre una base voluntaria y
contribuir a la organización flexible del tiempo de trabajo.

27. La regulación del trabajo a Tiempo Parcial

En Venezuela, el artículo 194 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1990 constituyó


una verdadera innovación al consagrar el trabajo a tiempo parcial –part-time-, el
cual, en forma tímida, habría sido anunciado en el artículo 3 del decreto 54 del 1°
de marzo de 1989, mediante el cual se aumentaron los salarios y se estableció un
salario mínimo, el cual dispuso:

El aumento a que se refiere el artículo 1 se entenderá concedido a los


contratados a tiempo completo, por tanto, aquellos que trabajasen a tiempo
convencional gozarán de un aumento proporcional a la duración de su jornada.

107 O I T. El trabajo en el Mundo. Nueva Sociedad. Caracas. 1990. Tomo 3, p. 34.

106
La misma redacción se conserva en el decreto 675 del 14 de diciembre de
1989.
Con esto se puso fin a la polémica surgida por causa del criterio sostenido,
tanto por el Ministerio del Trabajo, como por la Corte Suprema de Justicia, para
quienes los trabajadores tenían derecho a percibir el salario mínimo, aun cuando
la duración de la jornada fuera menor de ocho horas. La Corte, en sentencia de la
Sala de Casación Civil del 14 de agosto de 1979, determinó:

La previsión del salario mínimo de quince bolívares diarios establecidas


en el mencionado Decreto Presidencial, está inspirada en principios de justicia
laboral, pues tiene por objeto aumentarle el salario al trabajador que gane
menos para que pueda proveer mejor a su subsistencia y a la de su familia. Es
cierto que en el Decreto se dice que este salario lo devengará el trabajador
por una jornada diaria de trabajo. Pero como en él no se especifica su
extensión, es necesario precisarla. En concepto de la Sala, su dimensión no
pueda ser otra que la que se estipule en el contrato, sin que sea necesariamente
de ocho horas, como dice el fallo lo imponen el Art. 1° del Decreto arriba
mencionado, así como también el Art. 69 de la Ley del Trabajo, pues aquél
nada dice al respecto y este último no ordena que la jornada alcance a ocho
horas diarias, sino sólo que, en pro de los fines arriba anotados, no debe
excederse de tal dimensión. Cualquiera que sea la dimensión de la jornada
estipulada, sea de ocho horas o menos, da derecho al trabajador que tenga un
único patrono, sea su contrato anterior o posterior a la fecha de dicho Decreto,
a cobrar la totalidad del salario mínimo, sin importar la estipulación de que
el salario fuere menor, pues la aplicación del Art. 1° de dicho Decreto que lo
autoriza se impone por ser de orden público108.

El Artículo 172 establece:

Cuando la relación de trabajo se haya convenido a tiempo parcial o por


una jornada menor a la permitida legalmente, el salario que corresponda al
trabajador se considerará satisfecho cuando se de cumplimiento a la alícuota
respectiva, salvo acuerdo entre las partes, más favorable al trabajador o
trabajadora.

Este artículo tenía estrecha relación con la nueva clasificación de salario


prevista en el artículo 113LOT: el salario hora el cual debe entenderse como la
alícuota resultante de dividir el salario diario por el número de horas de la jornada.
Lo que hace necesario hacer ciertas precisiones acerca de lo que debe entenderse
por jornada a tiempo parcial, habida cuenta que nuestro legislador no lo hizo.

108 Gaceta Forense. Tercera Etapa. 1979. Tercer Trimestre. No.105, p. 462

107
En primer lugar hay que distinguir entre la jornada a tiempo parcial de la
jornada inferior a la máxima permitida por la Ley, a la que comúnmente se la
denomina: "jornada legal".
El Convenio OIT 175 sobre el trabajo a tiempo parcial de 1994109 define el
trabajo a tiempo parcial como aquél que tiene una duración normal inferior a la
de los trabajadores a tiempo completo, en tanto que antes del convenio, el propio
organismo consideraba que la jornada a tiempo parcial toma en cuenta el trabajo
realizado durante una parte del día o de la semana sensiblemente inferior a la
duración normal del trabajo por acuerdo entre trabajador y empresario. El criterio
originalmente asentado por el organismo internacional requiere de ciertas
precisiones puesto que las expresiones "una parte del día o de la semana" y
"sensiblemente inferior" resultan un tanto ambiguas. No obstante la definición
nos permite establecer los caracteres del "part-time":

a. El Trabajo debe ser efectuado de manera regular, lo que permite


distinguirlo del trabajo ocasional;
b. La duración del tiempo de trabajo es "sensiblemente inferior" a la del
trabajo normal, lo que hace que una disminución de una hora con respecto
a la jornada diaria máxima legal no debe ser considerado como jornada a
tiempo parcial; y,
c. El trabajo debe ser acordado por las partes de manera voluntaria, lo que
excluye las reducciones de jornada que se hacen necesarias por
circunstancias económicas o coyunturales.

El artículo 3 del Reglamento Parcial de la Ley Orgánica del Trabajo define la


jornada a tiempo parcial en la siguiente forma:

La jornada de trabajo se entenderá convenida a tiempo parcial, cuando su


duración, normalmente, fuere inferior a la observada por otros trabajadores
y trabajadoras de la entidad de trabajo en actividades de idéntica o análoga
naturaleza.

La norma en cuestión garantiza, además, la igualdad de derechos y protecciones


reconocidos a los trabajadores a tiempo completo, e igualmente que a los efectos
de la remuneración proporcional y los demás derechos pecuniarios se hará en

109 El Convenio entró en vigor el 28 de febrero de 1998 pero aún no ha sido ratificado por
Venezuela.

108
función de la duración de la jornada que se aplica a los demás trabajadores en la
empresa y no en función de la jornada máxima permitida por la Ley.
A este respecto surge una interrogante que le ha sido planteada recientemente
al autor. Un trabajador ha sido contratado para prestar servicios a tiempo parcial
con una jornada de 4 horas diarias ¿Si se le pide trabajar una hora adicional,
tendrá para él esa hora el carácter de hora extraordinaria y en consecuencia se le
deberá pagar con recargo? La repuesta debe ser afirmativa ya que esa hora excede
de la jornada que para él es la normal y, en consecuencia, deberá ser considerada
como tiempo extraordinario y pagado con el recargo que corresponda.
Otro problema que plantea la jornada a tiempo parcial tiene que ver con la
aplicación de la Ley Programa de Alimentación para los Trabajadores. La norma
en cuestión establece que el trabajador que devenguen una remuneración mensual
inferior a tres salarios mínimos tendrán derecho a que, por cada jornada de trabajo
efectivamente laborada, se les suministre una comida preparada. Este beneficio
puede ser remplazado mediante los llamados cesta ticket de alimentación. Un
dictamen de la Consultoría Jurídica del Ministerio del Trabajo del 2 de noviembre
de 1999, a propósito de algunos docentes que prestaban sus servicios por horas,
consideró: a los trabajadores como a los del caso bajo examen, cuya jornada de
trabajo sea de dos, cuatro o seis horas o simplemente con una jornada inferior a
la legal, de manera excepcional le corresponderá la aplicación del bono
alimentario, calculado con base al artículo 194 de la LOT,... Es decir, en forma
proporcional a las horas trabajadas. En el mismo sentido se pronunció otro
dictamen del mismo organismo de fecha 6 de septiembre de 2000.
No obstante los dos criterios anteriores, en dictamen del 12 de marzo de 2003,
el mismo organismo consideró:

De manera que siguiendo el objeto de la Ley bajo estudio, el cual, según


el artículo 1 es ‘crear un programa de alimentación para mejorar el estado
nutricional de los trabajadores, a fin de fortalecer su salud, prevenir las
enfermedades profesionales y propender a una mayor productividad laboral’,
y a los fines de que no se vean vulnerados los derechos de aquellos trabajadores
que excepcionalmente ejecutan una jornada de trabajo menor a la legalmente
permitida, se les debe otorgar el beneficio a que se refiere la LPAT de forma
íntegra, atendiendo a la naturaleza única e indivisible del beneficio, teniendo
siempre presente el carácter prohibitivo de la norma de que ‘en ningún caso
el beneficio de alimentación será otorgado en dinero’, a fin de no desvirtuar
el espíritu propósito y razón de ser de la Ley"110.

110 Ministerio del Trabajo. Dictámenes de la Consultoría Jurídica del Ministerio del Trabajo.
Caracas. Año 2003.

109
Acerca de esta cuestión es imperante hacer las siguientes observaciones. El
Decreto 221 del 1 de agosto de 1.984, dictado con base en la habilitación otorgada,
para la época, por el Congreso Nacional, estableció un Programa de Comedores
para los Trabajadores. En dicho Decreto se previó que el trabajador tendría derecho
a una comida, o en su defecto, al valor de la comida, cuando la jornada de trabajo
excediese de seis horas. Tal previsión fue eliminada en la Ley Programa de
Comedores que entró en vigencia el 27 de septiembre de 1988. Es de hacer notar
que, para ese entonces, se mantenía el criterio, tanto en la Jurisprudencia emanada
de la Casación como del Ministerio del Trabajo de la obligatoriedad de pagar en
forma íntegra el salario mínimo independientemente del número de horas
trabajadas, al cual hicimos referencia antes, por lo que, no era de extrañar, que
igualmente se aplicara un criterio similar al caso del beneficio alimentario
establecido en la Ley Programa de Comedores.
Con base en lo expuesto anteriormente, el autor consideró que el criterio de
los dos dictámenes del Ministerio del Trabajo de los años 99 y 2000, que aplican
la equidad para establecer la proporcionalidad del beneficio del llamado cesta
ticket, es el correcto. El nuevo criterio adoptado por el Ministerio del Trabajo, no
era más que una interpretación hiperprotectiva, que más que beneficiar perjudica
al trabajador.
Esta situación es definitivamente solucionada con el Reglamento de dicha
Ley de 2006 reformado el 14 de julio de 2011, cuyo artículo 17 establece el
criterio de la proporcionalidad cuando el beneficio sea otorgado mediante cupones,
tickets, tarjetas electrónicas o en efectivo como lo permite la última reforma de la
Ley.
La crisis económica que ha venido azotando nuestro país, desde hace unos
años, ha llevado a algunas empresas, de común acuerdo con sus trabajadores, a
adoptar verdaderas formas de trabajo a tiempo parcial, para no verse obligados a
reducir su plantilla y mantener a los trabajadores activos en espera de mejores
tiempos.

28. El trabajo a Tiempo Parcial en el Derecho Comparado

La mayoría de las legislaciones latinoamericanas (entre ellas la nuestra y la de


Colombia) no regulan la duración máxima que debe tener una jornada para que
sea considerada como a tiempo parcial. En Argentina se requiere que ésta tenga
una duración no mayor a los dos tercios de la jornada ordinaria y en el Perú el
número de horas máximo es de 24 horas por semana.

110
El acuerdo marco europeo sobre tiempo parcial, al cual nos referimos antes,
define al trabajador a tiempo parcial como un trabajador asalariado cuya jornada
normal de trabajo, calculada sobre una base semanal o media de un período de
empleo de hasta un máximo de un año, tenga una duración inferior a la de un
trabajador a tiempo completo comparable.
El Estatuto de los Trabajadores de España en su artículo 12 de la Ley 8/1.980
la define de la siguiente manera:

Prestación de servicios durante un determinado número de horas al día o


a la semana o al mes, inferiores a los dos tercios de la proyección de tales
períodos en la jornada habitual de la empresa.

La anterior definición permite hacer dos precisiones: la duración de la jornada


parcial debe medirse no con la jornada máxima permitida por la Ley, sino con la
"jornada habitual de la empresa"; la otra, tiene que ver con que para que una
jornada inferior a la habitual en la empresa pueda ser catalogada como "a tiempo
parcial" su duración debe ser inferior a los dos tercios de la jornada habitual de la
empresa, de donde no toda jornada inferior a la legal puede ser considerada como
jornada a tiempo parcial.
En el caso de nuestro ordenamiento legal, es posible aplicar la primera de las
precisiones, es decir, que la duración de la jornada debe compararse con la jornada
ordinaria (habitual en la empresa) tal como lo define el artículo 80 del Reglamento
de la Ley Orgánica del Trabajo (ut supra), y no con la jornada máxima permitida
por la Ley. Así las cosas, si en la empresa la jornada ordinaria tiene una duración
de siete horas, para determinar el monto del salario que corresponda a una persona
que trabaje tan sólo tres horas al día no debe dividirse el salario que se paga a los
trabajadores que desempeñen la misma labor entre ocho horas (jornada máxima
permitida) sino entre siete que es la jornada ordinaria que de modo normal y
habitual se aplica en la empresa.
Es evidente que el trabajo a tiempo parcial ofrece ciertas ventajas, tanto para
el trabajador, que puede combinar varias actividades -estudios, trabajos
domésticos- como para las empresas -aumento de la productividad- por cuanto
permite un uso más intensivo de los equipos, medio de lucha contra el ausentismo,
etc. De igual manera, en el sector servicios, ha servido para cubrir aquellos espacios
de tiempo en los cuales o hay un aumento de la actividad, o una reducción de la
misma. Sin embargo, el trabajo a tiempo parcial requiere de una reglamentación
especial con el fin de dotar a los trabajadores de una protección adecuada, pues

111
algunas situaciones que se presentarían como trabajo a tiempo parcial no serían
en realidad otra cosa que verdaderos casos de sub-empleo.
La única disposición contenida en la ley se refiere a la forma de remunerar a
los trabajadores contratados bajo el régimen de jornada a tiempo parcial y así,
establece que en caso de haberse convenido una jornada menor a la permitida
legalmente, el salario a pagar estará en proporción a la duración de la misma,
creemos que, de no reglamentarse debidamente, este artículo se prestará a abusos
que conducirán a verdaderas reducciones de salario por la vía de la reducción de
la jornada, por ello resulta conveniente hacer referencia tanto a lo dispuesto en el
artículo 12 del Estatuto de los Trabajadores de España, como a la definición de
tiempo parcial de la ordenanza francesa del 26 de marzo de 1982: Se consideran
como horarios a tiempo parcial los horarios inferiores por lo menos en un quinto,
a la jornada legal de trabajo, o a la jornada de trabajo convenida por una empresa
o una rama de industria.
Tiene mucha importancia garantizar a los trabajadores a tiempo parcial su
acceso al sistema de Seguridad Social o por lo menos a la protección en caso de
enfermedades ocupacionales o accidentes de trabajo, independientemente del
monto de su remuneración.
En el Perú el trabajador que labore un número de horas a la semana, inferior al
previsto por la Ley, para que se considere que han sido contratados bajo la
modalidad de tiempo parcial (24 horas a la semana), queda al margen de la
estabilidad laboral, las vacaciones, la compensación por tiempo de servicio y
otros beneficios, adquiriendo muy pocos beneficios (las gratificaciones, por
ejemplo), más por inadvertencia que por decisión del legislador111.
En algunos países europeos se practica una modalidad de trabajo a tiempo
parcial (job sharing) la cual consiste en que un mismo puesto de trabajo es ocupado,
en forma sucesiva, por varios trabajadores los cuales comparten un mismo puesto
de trabajo y perciben una sola remuneración. Este tipo de jornada a tiempo parcial,
es utilizada como una forma de lucha contra el desempleo, pero en Latinoamérica
no ha tenido ninguna aplicación.
Algunas legislaciones europeas, preocupadas por los desajustes psíquicos que
afectan a algunos trabajadores que son objeto de jubilación, han puesto en práctica
planes de prejubilación en los cuales el trabajador no deja bruscamente de trabajar
del todo sino que ve disminuida parcialmente su jornada de trabajo.

111 Mario PASCO COSMÓPOLIS. Contratos de..., op. cit. p. 622.

112
El Estatuto Español contempla una modalidad de trabajo a tiempo parcial, en
los casos de jubilación parcial. Así, el artículo 12. 6 dispone:

…se entenderá como contrato a tiempo parcial el celebrado por el


trabajador que concierte con su empresa, en las condiciones establecidas en
el presente artículo, una reducción de su jornada de trabajo y de su salario de
entre un mínimo de un 25 por cien y un máximo de 85 por 100 de aquellos,
cuando reúna las condiciones generales exigidas para tener derecho a la
pensión contributiva de la Seguridad Social con excepción de la edad que
habrá de ser inferior en, como máximo, cinco años a la exigida, o cuando,
reuniendo igualmente las citadas condiciones generales, haya cumplido ya
dicha edad".

El Estatuto impone a la empresa la obligación de celebrar un contrato de relevo


con otro trabajador desempleado o que tenga un contrato de trabajo a tiempo
parcial. Dicho contrato tiene por finalidad sustituir la jornada dejada vacante por
el trabajador que se jubila anticipadamente.

113
114
CAPÍTULO VII
LA JORNADA EXTRAORDINARIA

Al analizar los distintos tipos de prolongación de la jornada, se hizo referencia


específica al tiempo extraordinario, como una de las situaciones de prolongación
temporal de la jornada de trabajo.
La regulación del tiempo extraordinario de trabajo se orienta, no sólo a
establecer las compensaciones pecuniarias que corresponden al trabajador cuando
trabaja por un tiempo adicional a su jornada ordinaria, sino, muy especialmente,
a limitar el uso de las mismas como una medida para impedir el menoscabo de la
salud y de la vida familiar y social del trabajador.
En las empresas que requieren de un personal entrenado y calificado, el tiempo
extraordinario de trabajo constituye una forma de flexibilizar la jornada de trabajo
que permite al empleador incrementar la producción, ante un aumento en la
demanda de sus productos, mediante el recurso de hacer trabajar durante un tiempo
mayor a este personal entrenado y calificado, sin necesidad de tener que contratar
nuevos trabajadores que requerirían de un entrenamiento previo lo que no
permitiría una atención rápida y eficiente de la demanda de los consumidores.
Bueno Magano señala que si tenemos en cuenta las razones que justifican la
limitación de la jornada de trabajo, deberíamos rechazar la posibilidad del tiempo
extraordinario de trabajo, sin embargo, una regla jurídica es muchas veces el
resultado de un compromiso entre un determinado ideal de justicia y las exigencias
de la realidad. Lo que se ilustra muy bien con el caso de las horas extras. Por
último concluye: ... no somos favorables a una medida radical que viniese a

115
prohibir la prestación de horas extraordinarias. Favorecemos más bien la
adopción de mecanismos que desanimen su práctica continuada112.

29. Concepto y caracteres

Pese a que se trata de un concepto complejo y que no tiene un tratamiento


homogéneo en las distintas legislaciones, podríamos decir, de manera provisional
que las horas extraordinarias de trabajo, como las denomina la ley, horas extras
como se las conoce comúnmente, son aquel tiempo trabajado en exceso de la
jornada que en forma normal o habitual cumple un trabajador, es decir, aquel
tiempo de trabajo que supera la jornada ordinaria, ello a tenor de lo dispuesto en
el artículo 2 del Reglamento Parcial de la Ley Orgánica del Trabajo de 2013, el
cual señala in fine: No se considerara parte de la jornada ordinaria, el trabajo
ejecutado en sobre tiempo de conformidad con lo previsto en el artículo 178 del
Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores
y las Trabajadoras.
Guillermo Cabanellas de Torres distingue entre el trabajo suplementario y el
trabajo extraordinario; mientras que el primero es aquel tiempo que excede de la
jornada normal en la empresa pero que no supera la jornada máxima permitida
por la Ley, el segundo si excede de ésta última113. Tal distinción no es aplicable
dentro de nuestro sistema legal, pues puede darse el caso de una empresa, en la
que la jornada diaria o semanal tenga una duración inferior a la máxima permitida
por la ley, pero las horas trabajadas, que sobrepasen la jornada que habitualmente
allí se cumple (jornada ordinaria), deben ser consideradas como tiempo
extraordinario de trabajo, aun cuando no se exceda del límite de las cuarenta
horas semanales, para el caso de que la jornada fuese diurna.
Montenegro Bacca define el tiempo extraordinario como aquella jornada que
excede el límite de la jornada normal u ordinaria, exceso que es de duración
temporal, relacionado con las actividades habituales de la producción a que se
dedica el centro de trabajo y siempre que ese exceso o prolongación de servicio
sea objeto de sobre remuneración114.
Luis Enrique de la Villa, al analizar la legislación española en la materia,
advierte acerca del "imposible" concepto unitario de las horas extraordinarias y
se refiere

112 Octavio BUENO MAGANO. Manual de Direito do Trabalho. Editorial LTR. Sao Paulo.
1987 Volumen IV. p. 32.
113 Guillermo CABANELLAS. Compendio de…, op. cit. T. I, pp. 533 y 534.
114 José MONTENEGRO BACCA. Jornada de…, op. cit., Tomo I, p. 49.

116
a otros tipos de horas vinculadas entre sí por la simple nota común de no ser
‘horas ordinarias normales’ (horas de localización o de disponibilidad, de
guardia o de presencia, de emergencia, de recuperación, de apertura o de
cierre de trabajo de los demás, de exceso sobre los límites o topes legales,
etc.), y más adelante concluye: El concepto de HE ha de construirse así sobre
una serie de elementos característicos que creo necesario resumir en ocho:
trabajo efectivo, superposición al trabajo ordinario, actividad voluntaria,
exceso sobre la jornada real, limitación en el quantum, encarecimiento para
el empleador, mejor retribución para el trabajador y control externo de su
realización115.

Ruprecht considera que la jornada extraordinaria (suplementaria para la


legislación argentina) presenta las siguientes características:

1. Trabajo efectuado sobrepasando la jornada normal del establecimiento o


la habitual del trabajador.
2. Debe responder a circunstancias extraordinarias o especiales; y
3. Que se abonen con un recargo sobre la jornada normal116.

Por su parte Plá Rodríguez, citado por Ermida Uriarte, señala igualmente tres
características de las horas extraordinarias: a) deben ser una prolongación de la
jornada normal; b) dicha prolongación no debe haber sido prevista de antemano;
y c) el trabajo prestado en tales condiciones debe desarrollarse en el mismo
puesto que se desempeña durante la jornada normal117.
Con respecto a la primera característica, el hecho de que se considere como
tiempo extraordinario de trabajo aquel que supera la jornada ordinaria o normal
de la empresa, va a tener consecuencias, no tan solo a los efectos del pago de
dichas horas, sino también en cuanto a la limitación de trabajar horas
extraordinarias. Ahora bien, al definir de manera provisional las horas
extraordinarias, se hizo referencia a que éstas constituyen el tiempo en exceso de
la jornada que de manera normal o habitual se practica en la empresa en la que
presta servicios el trabajador. Este criterio coincide con el de la mayoría de la
doctrina pues puede darse el caso de que la jornada de trabajo sea inferior a la

115 Luis DE LA VILLA. "El Concepto de ‘Hora Extraordinaria". En Estudios sobre Jornada
de Trabajo. ACARL. Madrid. 1991, p. 366.
116 Alfredo RUPRECHT.
Contratos de Trabajo. Lemer. Buenos Aires. 1974, p. 307
117 ERMIDA URIARTE, Óscar. Horas Extras. Enciclopedia Jurídica Omeba. Apéndice
III. B. Aires. 1979.

117
máxima establecida en la Ley, por ejemplo, en la empresa en lugar de trabajarse
ocho horas diarias se trabajan siete, de manera que, en este caso, la octava hora
que se trabaje, si bien no excede de la duración máxima establecida por la Ley, sí
lo hace respecto a la jornada que habitualmente, normalmente cumplen los
trabajadores en dicha empresa, razón por la cual debe ser considerada como hora
extraordinaria.
En relación con la segunda característica señalada por Ruprecht y que
corresponde igualmente a la imprevisión que anota Pla Rodríguez, debe entenderse
que el trabajo extraordinario obedece a circunstancias extraordinarias o especiales,
imprevistas, inusuales, no ordinarias, etc, lo que va parejo con el calificativo de
"extraordinario" que se le da a dicho tiempo (horas extraordinarias); sin embargo,
nuestra legislación, al igual que muchas otras, contempla dentro de los supuestos
que justifican las horas extraordinarias ( literal a) del artículo 179), los trabajos
complementarios o preparatorios; ahora bien, este tipo de trabajos no son
imprevistos, inusuales o extraordinarios, antes por el contrario, constituyen lo
que Plá Rodríguez llama excepciones permanentes118 y que contradicen el carácter
extraordinario.
Por lo que toca a la tercera característica, aclara Ermida que se trata de jornada
desarrollada en un mismo empleo lo que excluye aquellas situaciones de
pluriempleo, cuando el trabajador trabaja para varios patronos. Originalmente
este tercer carácter, advierte Plá Rodríguez, fue incluido de acuerdo al criterio
originalmente sostenido por Mario de la Cueva, pero posteriormente nos hemos
convencido de que no se trata de una exigencia fundamental119.
La doctrina española establece una categoría de horas extraordinarias
denominadas "estructurales", generalmente reguladas por las convenciones
colectivas y que Palomeque considera como obligatorias para el trabajador cuando
concurre una doble circunstancia:

a. Que deriven de la naturaleza de la actividad empresarial de que se trate,


como consecuencia de: períodos imprevistos, períodos de punta de
producción, ausencias imprevistas, cambios de turno, cualesquiera otras
circunstancias de carácter estructural.

118 Américo PLA RODRÍGUEZ. Curso de…, op. cit. Tomo III, Volumen I, p. 33.
119 Américo PLA RODRÍGUEZ. Ibídem, p. 33.

118
b. Que no puedan ser sustituidas por la utilización de las distintas
modalidades de contratación previstas legalmente120.

Esta noción de horas estructuradas, no se adapta a la regulación legal de nuestro


sistema de relaciones de trabajo, por cuanto, como se referirá más adelante, la
propia Constitución prohíbe obligar a un trabajador a laborar en tiempo
extraordinario.

30. Límites

La Ley establece limitaciones al número de horas extraordinarias que pueden


ser trabajadas. Son de diversa índole las razones que existen para justificar la
limitación del tiempo extraordinario de trabajo. En el orden social, limitar el uso
del tiempo extraordinario redunda en beneficio de la disminución de la tasa de
desempleo, pues ello permite distribuir la actividad productiva en un número
mayor de trabajadores. Desde un punto de vista fisiológico, la limitación tiene
por finalidad proteger la integridad física del trabajador, pues el trabajo excesivo
mina la salud del trabajador.
El límite impuesto por el artículo 178 es triple:

a) Diario: no se puede trabajar más de dos horas extraordinarias por día,


puesto que la duración efectiva del trabajo, incluido el tiempo extra, no
puede exceder las diez horas diarias;
b) Semanal: no se puede trabajar más de diez horas extras por semana; y,
c) Anual: no se pueden trabajar más de cien horas extras por año.

Pese a las limitaciones señaladas, la ley deja la posibilidad de que estas puedan
ser modificadas por el Ejecutivo Nacional, para ciertas actividades, cuando exista
un motivo que lo justifique y previa consulta a las organizaciones sindicales
concernidas.
La falta de observancia de las limitaciones legales al trabajo extraordinario es
un problema que ha venido preocupando a la Administración del Trabajo, así, por
ejemplo, el 21 de enero de 1975 se dictó el Instructivo Presidencial, N° 10, que
no hizo otra cosa que repetir las disposiciones reglamentarias en materia de trabajo

120 Manuel Carlos PALOMEQUE LÓPEZ. "Voluntariedad y Obligatoriedad en la Prestación


de las Horas Extraordinarias". En Estudios sobre Jornada de Trabajo. ACARL. Madrid. 1991.
Pp. 426 y 427.

119
extraordinario, y que, al igual que la normativa vigente para la época, no tuvo una
aplicación efectiva que viniera a hacer respetar las limitaciones establecidas.
Además de estos límites, el artículo 102 de la Ley Orgánica para la Protección
del Niño y del Adolescente prohíbe que los adolescentes trabajadores trabajen
horas extraordinarias.
El Reglamento Parcial de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las
Trabajadoras establece otro tipo de limitación referida al tipo de actividad. Así el
artículo 4, en materia de trabajos insalubres y peligrosos, dispone lo siguiente:

No serán susceptibles de prolongación de la jornada los trabajos insalubres


o peligrosos, a menos que se produzcan las circunstancias previstas en los
artículos 180 y 181 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica
del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras.

Como se ve, el uso del tiempo extraordinario en este tipo de actividades se


encuentra limitado. En los países de la Unión Europea el límite varia y se fija,
por lo general, en forma anual. Así, en Portugal el límite es de 160 horas, 130 en
Francia (aunque se llega hasta 200 o más por convenios colectivos), y en España
80 horas. La legislación española, establece otro tipo de limitaciones tales como
la prohibición de trabajarlas para los menores, para los trabajadores nocturnos y
para los trabajadores contratados a tiempo parcial.

31. Requisitos del tiempo extraordinario del trabajo

La posibilidad de trabajar tiempo extraordinario está sometida al cumplimiento


de ciertos requisitos como son: La existencia de una causa que justifique el empleo
del recurso de las horas extras, y la autorización administrativa.

32. Causas o motivos que permiten el trabajo extraordinario

Fundamentalmente la Ley considera dos tipos de circunstancias que justifican


el uso de las horas extras: una justificación viene dada por la misma naturaleza de
los trabajos a realizar durante el tiempo extraordinario, y el otro obedece a
circunstancias de tipo accidental.

A) Trabajos que por su naturaleza justifican el empleo de las horas


extras.

El artículo 179 LOTTT enumera este tipo de labores, a saber:

120
a) Trabajos preparatorios o complementarios que deben ejecutarse
necesariamente fuera de la jornada que normalmente se cumple en el
establecimiento, por ejemplo: una fumigación, el mantenimiento de una
máquina. La ley faculta al Ejecutivo para determinar este tipo de labores.
El artículo 5 del Reglamento Parcial los define de la siguiente manera:

Se consideran trabajos preparatorios aquellos que deben ser ejecutados


con antelación al inicio de la jornada ordinaria y que resultan
imprescindibles para el normal desenvolvimiento de la empresa, tales como
el encendido y control de hornos, calderas, estufas y similares, preparación
de materias primas, iluminación o fuerza motriz.
Se consideran trabajos complementarios aquellos que sean de
indispensable ejecución a la terminación de la jornada ordinaria para
garantizar que el lugar o los elementos de trabajo se encuentren en
condiciones tales que permitan reanudar la actividad de la entidad de
trabajo.

b) Trabajos que por razones técnicas no pueden interrumpirse por cuanto


puede comprometerse el resultado del trabajo, o que son necesarios para
evitar el deterioro de productos elaborados. Ejemplo de esto lo tenemos
en el caso de los vaciados de placas en las construcciones.
c) Trabajos indispensables para coordinar la labor de dos equipos que se
relevan. Si no llega a tiempo el reemplazo, el trabajador deberá esperarlo,
y ese tiempo se le debe considerar extraordinario.
d) Trabajos necesarios para la elaboración de inventarios y balances,
vencimientos, liquidaciones, finiquitos y cuentas. No resulta muy claros
los términos utilizados por la Ley, salvo los que se refieren a inventarios
y balances. Podría decirse que se hace referencia a aquel tipo de trabajo,
generalmente contable, que debe realizarse o presentarse en una fecha
determinada, como en el caso de las declaraciones fiscales o de las
entidades financieras que deben presentar los estados financieros cada
mes.
e) Trabajos que obedecen a circunstancias particulares como la de terminar
una obra urgente, o de atender el aumento de la demanda de los
consumidores en ciertas épocas del año, por ejemplo, en el mes de
diciembre. Para este tipo de labores podría resultar más práctico aplicar
la normativa prevista para empresas sometidas a oscilaciones de
temporada.

121
f) Trabajos especiales y excepcionales como reparaciones, modificaciones
o instalaciones de maquinaria nuevas, o instalaciones de agua, gas, energía
eléctrica o telecomunicaciones.

B) Trabajo extraordinario debido a accidentes

Es lo que un sector de la doctrina conoce con el nombre de jornada emergente


o trabajo emergente. Néstor de Buen lo diferencia del tiempo extraordinario
cuando, al comentar el artículo 65 de la Ley Federal Mexicana que contiene una
disposición muy similar a la de nuestro artículo 202, expresa: en rigor no puede
confundirse el trabajo emergente con el extraordinario ya que no se trata de
prolongar su propia jornada, lo que implica continuar con su labor habitual, sino
enfrentar un problema de otra índole en el que los intereses en juego justifican el
esfuerzo común121.
El artículo 180 LOTTT justifica el uso de las horas extras, tanto para reparar
los efectos de accidentes ocurridos, como para tomar las previsiones del caso,
cuando éste fuere inminente o siempre que fuere necesario tomar una medida
tendiente a evitar que la marcha normal de la empresa pueda verse gravemente
perturbada.
El propio Convenio OIT Nº 1 de 1919 prevé, en el artículo 3, la posibilidad de
sobrepasar el límite de ocho horas diarias y de cuarenta y ocho122 a la semana en
caso de accidentes graves, peligro de accidente o de fuerza mayor. De acuerdo a
la reglamentación contenida en el convenio, este tipo de trabajos, que como ya se
ha dicho la doctrina denomina "emergentes" no se encontraría sometido a la
limitación del trabajo extraordinario.
Acogiendo el criterio de la doctrina internacional que considera este tipo de
trabajo "emergente" como no extraordinario, el artículo 252 LOTTT, en materia
de navegación marítima, dispone:

No serán consideradas como horas extraordinarias y en consecuencia no


darán derecho a una remuneración especial, las horas de trabajo invertidas
en casos tales como:
a) Cuando la seguridad del buque, de las personas embarcadas o del
cargamento esté en peligro por neblina, mal tiempo, incendio, naufragio o
por otras causas consideradas como de fuerza mayor;

121 Néstor DE BUEN LOZANO. Jornada de Trabajo y..., op. cit., p. 121.
122 El límite de 48 horas a la semana se refiere a la previsión contenida en el Convenio N°
1.

122
b) Cuando a consecuencia de enfermedades, accidentes u otras causas
semejantes de fuerza mayor, sobrevenidas en el curso del viaje, el personal
del buque se encuentre reducido;
c) Cuando sea necesario instruir al personal en ejercicios de zafarranchos;
d) Cuando por errores náuticos o negligencias hubiere de efectuar trabajos
extraordinarios, no tendrán derecho a remuneración los responsables directos
de esos errores o negligencias; y
e) Cuando después de empezado un viaje sea necesario efectuar trabajo de
recorrida o reparación en el aparejo del buque o en el departamento de
máquinas, o cuando dichos trabajos sean ordenados por el Capitán o la
Capitana por considerarlos indispensables para la seguridad del buque.

De igual manera el artículo 273 LOTTT en materia de transporte aéreo dispone,


en forma por demás imperativa, que los tripulantes deberán prolongar su jornada
de trabajo en los vuelos de auxilio, búsqueda y salvamento.
Como se ve, hay una discrepancia en la manera como la Ley Orgánica del
Trabajo da un tratamiento a estas "horas emergentes". La norma general, contenida
en el artículo 180, no establece una distinción entre el "trabajo emergente" y el
"trabajo extraordinario", lo que hace es considerar que aquellas circunstancias
que dan lugar al llamado "trabajo emergente", (prevención y reparación de daños
causados por accidentes, caso fortuito, fuerza mayor, etc.) sólo justifican el trabajo
extraordinario, pero las horas trabajadas por estas causas, no dejan de ser
consideradas como tiempo extraordinario, por lo que se encuentran sometidas al
régimen común de las horas extraordinarias (voluntariedad, limitación, recargo
en el pago, control administrativo). En tanto que en el régimen especial de la
navegación y el transporte aéreo, este tipo de labores, no deben ser consideradas
como trabajo extraordinario, por lo que su ejecución resulta obligatoria para los
trabajadores y, además, escapan de esta manera a la disposición constitucional
que coloca la decisión de trabajar o no el tiempo extraordinario a cargo de la
voluntad del trabajador.

33. El control de la administración. Permisos

A diferencia de otras legislaciones, entre ellas la mexicana, la nuestra ha


considerado conveniente someter el trabajo extraordinario, al requisito de la
autorización administrativa. El control generalmente se hace a posteriori, o bien
cuando hay un reclamo o cuando durante el curso de una inspección en una empresa
se determina que no se le ha pagado a los trabajadores la remuneración
suplementaria y lo que se busca, no es tanto que se cumpla la norma de la limitación

123
sino que se pague lo adeudado a los trabajadores, así como la imposición de una
sanción.
Por lo que respecta a la autorización para trabajar en tiempo extraordinario, la
ley contempla dos tipos de procedimientos:

1) Autorización previa (artículo 182 LOTTT). Para obtener dicha


autorización el empleador deberá presentar una solicitud dirigida al
Inspector del Trabajo. Este último deberá pronunciarse y comunicar se
decisión al empleador dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes al
recibo de la solicitud. Cómo generalmente los inspectores no deciden
dentro de los términos, cabe preguntarse si se puede en caso de que pase
el lapso señalado sin que haya habido respuesta por parte de la
administración, se puede aplicar la regla del silencio administrativo. Cómo
no existe una disposición expresa acerca de las consecuencias del silencio
del Inspector habría que aplicar la regla general del artículo 4 de la Ley
Orgánica de Procedimientos Administrativos, por lo que debe considerarse
tal silencio como una negativa, dejando a salvo los recursos que la ley
otorga contra la negativa.
2) Notificación posterior al Inspector del Trabajo en casos imprevistos y
urgentes, la cual deberá hacerse al día hábil siguiente.

Tanto la autorización previa como la notificación posterior deberán cumplir


con los requisitos exigidos en el artículo 10 del Reglamento Parcial, a saber:

a. Naturaleza del servicio que será prestado en horas extraordinarias;


b. Identificación y cargo o puesto ocupado por los trabajadores involucrados;
c. Número de horas extraordinarias consideradas necesarias y total de horas
de trabajo extraordinarias acumuladas durante el año por cada trabajador o
trabajadora;
d. Oportunidad para la prestación de los servicios en horas extraordinarias;
e. Circunstancias que de conformidad con lo previsto en el artículo 179 del
Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica del Trabajo, los
Trabajadores y las Trabajadoras, justifican el trabajo en horas extraordinarias;
y,
f. Salario adicional que corresponde a los trabajadores que han prestado
sus servicios en horas extraordinarias, cuando excediere del monto estipulado
legalmente.

124
En el caso de los trabajadores agrícolas el artículo 237 permite el trabajo en
tiempo extraordinario cuando la naturaleza de la labor así lo exija, pero exime al
empleador de la notificación posterior al Inspector del Trabajo y sólo impone la
obligación de justificar la prolongación de la jornada cuando le sea requerido.
La LOTTT contiene una nueva disposición destinada a ejercer un mayor control
sobre el uso de las horas extraordinarias. El aparte final del artículo 182 dispone:

En caso de laborarse las horas extraordinarias sin la autorización del


Inspector o Inspectora del Trabajo, éstas deberán pagarse con el doble del
recargo previsto en la presente Ley, sin perjuicio de las sanciones que resulten
aplicables.

Como se desprende de la norma anterior, la sanciones previstas debería disuadir


al empleador de recurrir al trabajado extraordinario sin haber llenado los extremos
legales. En cuanto a las sanciones pecuniarias, de acuerdo con el artículo 525
LOTTT, la multa oscilará entre el equivalente a treinta y sesenta unidades
tributarias.

34. El control de la Administración. Registros

Otro modo de controlar la utilización de las horas extraordinarias es mediante


el registro de las horas extraordinarias que debe llevar el empleador. Así el artículo
183 LOTTT dispone:

Todo patrono y patrona llevará un registro donde anotará las horas


extraordinarias utilizadas en la entidad de trabajo; los trabajos efectuados
en esas horas; los trabajadores y las trabajadoras que las realizaron; y la
remuneración especial que haya pagado a cada trabajador y trabajadora.
En caso de no existir dicho registro o de no llevarse de conformidad con lo
establecido en esta Ley, sus reglamentos y resoluciones, se presumen ciertos,
hasta prueba en contrario, los alegatos de los trabajadores y las trabajadoras
sobre la prestación de sus servicios en horas extraordinarias, así como sobre
la remuneración y beneficios sociales percibidos por ello.

Pese a la previsión contenida en el último aparte del citado artículo acerca de


la forma cómo debe llevarse el Registro, no se encuentra ni en la Ley ni en el
Reglamento Parcial disposición alguna que la establezca. Las inspectorías del
trabajo imponen criterios que varían según el lugar, con base en supuestas directivas
internas a las que nadie, excepción hecha de los funcionarios, tiene acceso.

125
A las consecuencias del incumplimiento con la obligación de registro se hará
referencia más adelante al tratar el tema de la prueba de las horas extraordinarias.
Las fallas en el control del Trabajo extraordinario no son propias de los países
en desarrollo, antes por el contrario, en los países desarrollados es un recurso
altamente utilizado para flexibilizar la jornada de trabajo, así en la Unión Europea
el recurso a las horas extraordinarias oscila entre un 61 y un 74 por ciento y en el
Japón es tan usual el trabajo extraordinario que se inventó una palabra para designar
la muerte causada por exceso de trabajo: karoshi123.

35. Obligación de trabajar horas extras

La Jurisprudencia nacional había venido manteniendo el criterio de que, cuando


mediaren alguna de las circunstancias que de acuerdo a la ley justificasen el trabajo
extraordinario, el trabajador se encontraba en la obligación de prestar sus servicios.
Una decisión en tal sentido dictó la Corte de Casación el 29 de julio de 1959124.
Claro está que esa obligación cesaba si se le exigía al trabajador que sobrepasara
el límite de las horas extras permitidas.
En sentido similar se pronuncia Sureda Graells cuando afirma:

"La negativa del trabajador solo operaría en su favor en el único supuesto


de que la orden impartida por el principal, en el sentido de trabajar horas
extras, no estuviere avalada por autorización expresa de la autoridad de
aplicación, desde que imponiendo la ley este requisito previo, la omisión por
parte del empleador no generaría ninguna obligación al obrero, pudiendo
éste resistirse al cumplimiento de horas extraordinarias, sin que su actitud
pudiera originar aplicación de sanción en su contra"125.

Francisco de Ferrari afirma:

Nosotros creemos que el asalariado que se opone, como en este caso, a


una orden del empleador basada en una disposición de la Ley que lo autoriza
a seguir utilizando el servicio, deja de cumplir los deberes que le impone el
derecho y el contrato, a menos que pruebe estar impedido por un hecho o por
una razón fundada126.

123 OIT el tiempo de…, op. cit., p. 46


124 Jurisprudencia de la Ley del Trabajo. Porras Rengel. Fundación Rojas Astudillo.
Caracas. Tomo III, p. 2540.
125 Víctor SUREDA GRAELLS. Jornada de .., op. cit., T. II, p. 167
126 Francisco DE FERRARI. Derecho del Trabajo. Depalma. Buenos Aires. 1.970. Volumen
II, p. 75

126
Por su parte Américo Plá Rodríguez sostiene:

Si el empleador decide trabajar horas extras, en principio ello es obligatorio


para el trabajador, salvo que éste invoque una razón legítima para negarse....
Llegado el caso, o sea cuestionada la legitimidad de su decisión, el empleador
debe poder justificar los motivos objetivos que explican esa prolongación de
la jornada127.

Sin embargo, la polémica acerca de la obligación para el trabajador, de prestar


sus servicios en tiempo extraordinario se acaba con la disposición contenida en el
artículo 90 de la Constitución en el sentido de que Ningún Patrono podrá obligar
a los trabajadores o trabajadoras a laborar horas extraordinarias.
La disposición constitucional merece varios comentarios. El primero tiene
que ver con la propiedad de incluir en un texto constitucional una disposición tan
puntual que no tiene que ver con los derechos fundamentales de los trabajadores,
ni con los principios, ni con las instituciones capitales del Derecho del Trabajo.
En segundo lugar, la norma constitucional no hace ninguna distinción en cuanto a
las circunstancias que motivan el uso de las horas extraordinarias, ni siquiera en
aquellos casos en los que existan circunstancias de emergencia o urgencia, que,
como dijimos antes, algunos consideran que se trata de trabajo emergente y no de
trabajo extraordinario. En este sentido el artículo 203 de la Ley del Contrato de
Trabajo de Argentina acoge esta distinción cuando establece:

"El trabajador no está obligado a prestar sus servicios en horas


suplementarias salvo casos de peligro o accidente ocurrido o inminente de
fuerza mayor, o por exigencias excepcionales de la economía nacional o de la
empresa, juzgando su comportamiento en base al criterio de colaboración en
el logro de los fines de la misma".

Así mismo debe tenerse presente que, pese a la disposición constitucional, se


mantiene la obligación de prestar servicios, en la actividad del transporte marítimo,
fluvial y lacustre, conforme a la disposición del artículo 252 LOTTT, así como en
el Transporte Aéreo de acuerdo a la norma del artículo 273 ejusdem, por cuanto
el legislador considera que el trabajo prestado en las situaciones contempladas en
dichas normas, no constituyen trabajo extraordinario. (Ver 33 ut supra)
Habiendo hecho una revisión de la mayoría de las constituciones
latinoamericanas, no se encuentra una norma similar a la del artículo 90 de la
nuestra.

127 Américo PLA RODRÍGUEZ. Curso de…, op. cit. Tomo III. Volumen I, p. 35.

127
El Estatuto de los Trabajadores de España establece en su artículo 35.5 que la
prestación de trabajo en horas extraordinarias será voluntaria, pero hay que tener
en cuenta que, en esa legislación no se exige, para el trabajo extraordinario, la
presencia de circunstancias que justifiquen su uso. Por el contrario, en el artículo
35.3 no se toma en cuenta, a los efectos del límite anual de las horas extraordinarias,
aquel tiempo que se trabaje para prevenir o reparar siniestros y otros daños
extraordinarios y urgentes.
De la Villa, al establecer los elementos característicos de las horas
extraordinarias, incluye el de la voluntariedad de la actividad, ya que de acuerdo
a la legislación española, el tiempo empleado en la ejecución del trabajo emergente,
es decir aquel que es debido a circunstancias accidentales, no es considerado
como tiempo extraordinario de trabajo, en cambio en nuestra legislación es esa
una de las causas que permiten las horas extraordinarias128.
La Ley Federal del Trabajo de México129 contiene dos artículos aparentemente
contradictorios, mientras el artículo 66 permite la prolongación de la jornada de
trabajo hasta por tres horas diarias y tres veces a la semana, cuando existan
circunstancias extraordinarias, el artículo 68 establece que los trabajadores no
están obligados a prestar sus servicios por un tiempo mayor del permitido por la
Ley. Ahora bien, en una decisión de la Cuarta Sala de Suprema Corte de Justicia
de la Nación de 1.969 se estableció lo siguiente:

Los artículos 65 y 66 de la Ley Federal del Trabajo, conceden al patrón


implícitamente la facultad de exigir los servicios extraordinarios al trabajador,
al establecer en qué casos puede prolongarse la jornada de labores. Y es que
el trabajo extraordinario no puede ser eludido por el trabajador cuando existen
circunstancias, también extraordinarias, que así lo requieran, pues ese tipo
de labores constituye una necesidad de la producción, a la cual no solamente
el patrono debe aportar su capital, sino también el operario su fuerza de
trabajo. No es posible lograr la necesaria conjunción y llevar a cabo una
producción acorde con las necesidades del mercado, si se deja al arbitrio del
trabajador el prolongar o no su jornada de trabajo cuando existan
circunstancias extraordinarias que lo requieren. Mientras no se rebasen los
límites legales, o sea, que no se exija trabajo extraordinario por más de tres
horas en cada ocasión y por más de nueve horas a la semana, los patrones
tienen justificación legal para requerir a los trabajadores que laboren tiempo
extraordinario130.

128 Luis DE LA VILLA. El Concepto de…, op. cit., p. 367


129 Los citados artículos contenidos en la Ley Federal del Trabajo de 1970, se repiten
incluso con la misma numeración en la reciente reforma de noviembre de 2012.
130 Citada por Carlos DE BUEN UNNA. Ley Federal del Trabajo Comentada. Themis.
México. Mayo 1990, p. 52

128
Mario de la Cueva sostiene, contrariamente al criterio de la Suprema Corte,
que el trabajador no puede ser obligado a trabajar horas extraordinarias, no
obstante, acepta que en las hipótesis previstas en el artículo 65 (siniestro o riesgo
inminente en que peligra la vida de trabajador, de sus compañeros o del patrón, o
la existencia misma de la empresa) que equivale más o menos al 202 de nuestra
Ley, los trabajos de emergencia constituyen un deber ético131.
Néstor de Buen, adopta una posición contraria pues, al comentar la posición
de De la Cueva que se fundamenta en el encabezamiento del artículo 68 de la Ley
Federal del Trabajo Mexicana, dice:

El problema es que la Ley parece decir lo contrario ya que en el artículo


68, primer párrafo, se dispone que "Los trabajadores no están obligados a
prestar servicios por un tiempo mayor del permitido en este capítulo" y si se
advierte que el mismo capítulo (art. 66) se permite la prolongación de la
jornada por circunstancias extraordinarias, la conclusión resulta evidente132.

El artículo 35 del Código de Trabajo de Panamá recoge el principio de la no


obligatoriedad de trabajar horas extraordinarias, sin embargo, el mismo artículo
contempla algunas excepciones en las cuales el trabajo extraordinario resulta
obligatorio, como son: a) en siniestro ocurridos o riesgo inminente de peligro; b)
En los supuestos previstos en una convención colectiva de trabajo cuando el
trabajador individualmente lo haya aceptado en la contratación individual; c)
cuando se trate de empresas agropecuarias pequeñas; y, d) cuando se trate de
empresas que dedican toda su producción a la exportación.
El ordinal 5º del artículo 44 del Código del Trabajo de la República Dominicana
impone al trabajador la obligación de prestar los servicios necesarios en caso de
siniestro o riesgo inminente en que la persona o los bienes del empleador o de
algún trabajador estén en peligro, sin que por ello tenga derecho a remuneración
adicional. Con respecto a los demás casos, Rafael Alburquerque opina que las
horas extras basadas en trabajos extraordinarios, que sólo responden al interés
exclusivo del empleador y que son dispuestas para su provecho, no pueden
imponerse al trabajador, quien goza de absoluta libertad para decidir si las
trabaja133.

131 Mario DE LA CUEVA. El Nuevo Derecho Mexicano del Trabajo. Porrúa. México.
1974, p. 280.
132 Néstor DE BUEN. Jornada de Trabajo y.., op. cit., p. 122.
133 Rafael ALBURQUERQUE. Derecho del Trabajo. Editora Lozano. Santo Domingo.
1.997. Tomo II. P. 298.

129
De acuerdo con la doctrina francesa, las horas extraordinarias, llamadas horas
suplementarias, son obligatorias para el trabajador, tanto las llamadas horas
suplementarias libres, que no requieren de autorización de la Inspección de trabajo,
como las que requieren de autorización de ésta y además el parecer de los
representantes del personal134. Sólo hay un caso en el cual la ley expresamente
considera no obligante para el trabajador el trabajo extraordinario propuesto por
el empleador y es en materia de trabajo a tiempo parcial; el artículo L.212-4-3
dispone: el rechazo a efectuar horas complementarias propuestas por el empleador
más allá de los límites fijados por el contrato no constituye una falta o causa
para el despido.
Al comentar la legislación colombiana, González Charry dice que la regla
general es que el trabajo extraordinario no es obligatorio, pero agrega: Hay, sin
embargo, casos de excepción en que el trabajador puede ser obligado a prestar
sus servicios, que son los de fuerza mayor, caso fortuito, daños graves que puedan
sobrevenir a la empresa y aquellos en que exista una previa autorización del
gobierno (Ministerio del Trabajo)135.
Se entiende que ha habido en Venezuela, desde siempre, un uso abusivo del
tiempo extraordinario de trabajo, sin respetar ni los límites, ni los procedimientos
de autorización, y frecuentemente en circunstancias que no son las permitidas
por la Ley. Es bueno dejar claro que el uso abusivo es producto de la complicidad
entre empleadores y trabajadores quienes ven ventajas económicas en el trabajo
en tiempo extraordinario. Sin embargo, una norma tan amplia que establece la no
obligación de trabajar tiempo extraordinario, aun cuando las circunstancias así lo
exijan, no sólo no contribuye a resolver el problema del abuso, sino que viene a
ser contrario al principio de la buena fe que, en el caso del contrato de trabajo,
impone la obligación, para el trabajador, de prestar su colaboración cuando las
circunstancias así lo requieran. En este sentido el autor coincide con el criterio de
César Carballo quien asienta:

Autorizar pues la renuencia a trabajar en sobretiempo, cumplimentados


que fueren los extremos de ley, supone desconocer los componentes éticos que
caracterizan a la relación de trabajo (ejecución de buena fe de las obligaciones
que dimanan del contrato de trabajo y deber de lealtad) y adicionalmente,
comprometer la estabilidad económica de la empresa habida cuenta las lesiones
patrimoniales que dichas conductas omisivas pudieren generar136.

134 Gerard LYON-CAEN; Jean PELISSIER y Alain SUPOIT. Droit…, op. Cit., p. 766.
135 Guillermo GONZÁLEZ CHARRY. Derecho del Trabajo. Themis. Bogotá. 1.970, p.
464.
136 César CARBALLO MENA. Aproximación Crítica a la Doctrina Laboral del Tribunal
Supremo de Justicia. Ucab. Caracas. 2003 p. 157.

130
Uno de los proyectos de reforma de la Ley Orgánica del Trabajo137 planteaba
una modificación del artículo 207 con la finalidad de incorporar la prohibición de
obligar al trabajador a prestar sus servicios durante el tiempo extraordinario en la
siguiente forma: Ningún patrono podrá obligar a los trabajadores a laborar horas
extraordinarias. Cuando sea necesaria la prolongación de la jornada ordinaria
para la prestación de servicios en horas extraordinarias, se requerirá permiso
del Inspector del Trabajo.
Curiosamente ni la LOTTT ni el Reglamento Parcial aluden expresamente a
la prohibición de obligar a trabajar horas extraordinarias.

36. Pago de horas extraordinarias trabajadas en exceso o no


autorizadas

Otro problema que se plantea es el relativo al pago de las horas extras trabajadas
por encima del límite legal. Al respecto hay tres posiciones:
La primera niega todo derecho a la remuneración, fundándose en que la
prestación de servicio en horas no permitidas por la Ley constituiría una derogatoria
de ésta, un trabajo contra legem que no podría generar ningún tipo de obligaciones.
En la doctrina italiana esta tesis es sostenida por De Litala y Peretti-Griva. En
Latinoamérica, el gran defensor de esta tesis es Francisco de Ferrari, quien
basándose en el carácter de orden público que tienen las normas que regulan el
trabajo extraordinario, sostiene: cuando el patrono y el obrero se ponen de acuerdo
para realizar ‘horas extras’, que no corresponden a trabajos previstos en las
derogaciones legales o cuando el empleador dispone un trabajo extraordinario
prohibido por la ley, tal hecho nos pone frente a un negocio ilícito...138
En este mismo sentido podría citarse la sentencia de la Corte Superior del
Trabajo del Distrito Federal, del 7 de julio de 1960, en la cual luego de hacer un
razonamiento acerca de la preocupación fundamental del legislador por la salud
del trabajador, al limitar la duración máxima de la jornada y el número de horas
extras, se expresa lo siguiente:

Por estas consideraciones y por otras que en diversas oportunidades ha


extensamente razonado esta Corte, las horas extraordinarias no pueden superar
el máximo de dos en un período de cien días al año, como lo establece el
artículo comentado, y así lo resuelve.

137 Se hace referencia a un proyecto que circuló de manera no oficial entre los años 2003
y 2008 y al cual el autor tuvo acceso.
138 Francisco DE FERRARI. Derecho… op. cit. Vol. III, p. 81.

131
Por consiguiente, los Juzgadores de esta instancia restringirán a dos horas
diarias, en el período legal, las trabajadas por el actor; y así lo deciden139.

Una segunda posición admite el derecho al pago pero sin recargo, pues el
trabajo extraordinario "ilegal" implica una ilicitud de causa lo cual hace no
procedente el recargo. Esta posición la sostiene en Argentina Benito Pérez. En
nuestro País este criterio fue aplicado en una decisión del Tribunal Superior del
Trabajo del 12 de enero de 1940 la cual refiere Rafael Alfonzo-Guzmán140. Este
criterio resulta, a todas luces injusto e ilógico, pues como dice Plá Rodríguez:
Finalmente resulta inadmisible que el empleador que viola la ley en esta materia
le resulte más barata la hora extra que al empleador que cumple la ley141.
Por último la Jurisprudencia Nacional ha considerado procedente el pago de
tales horas extras no autorizadas o que sobrepasan el límite legal, deben ser
canceladas con el recargo, por cuanto no hacerlo así, implicaría un enriquecimiento
sin causa a favor del Patrono. Por otra parte las prohibiciones y limitaciones
relativas a la duración del trabajo, están dirigidas principalmente a los patronos
quienes vienen a ser responsables de su cumplimiento y sobre las cuales deben
recaer las sanciones que puedan derivarse de su no observancia. Tal ha sido el
criterio sostenido en forma constante por la Casación, desde que fuera adoptado
en Sentencia del 3 de noviembre de 1991 y el cual a continuación se transcribe:

Es verdad que ir más allá de lo permitido por el artículo 62 de la Ley del


Trabajo es atentatorio contra fundamentales principios de la Legislación
Social, como lo asienta la recurrida, pues la limitación de la jornada de trabajo,
como se expresó antes, se hizo no sólo en interés del obrero como individuo,
sino además, en atención al futuro de la población, pero sería también
atentatorio contra esos mismos principios el que se permitiera la injusticia de
que el patrono se enriquecería sin causa y se prevaliera de su propio hecho
lícito, negando al trabajador la remuneración de los servicios que le prestó
en horas en las que gastó mas energías con riesgo de su salud. Es verdad,
igualmente, que con la limitación establecida en el artículo 62, quiso el
legislador asegurar la salud y la vida del trabajador, quien por tal motivo no
es libre de contratar la duración de su jornada de trabajo, pues cuando esté
afectada la salud del pueblo, el Estado debe intervenir; pero la manera de
lograr el desideratum del legislador no es negando el pago al trabajador es
casos como el presente, sino estableciendo en la Ley mayores sanciones para
lo que violen las disposiciones como la que nos ocupa,...142

139 Jurisprudencia. Ramírez y Garay. 1960. Tomo II, p. 179.


140 Rafael ALFONSO-GUZMÁN. Estudio Analítico…, op. cit. Tomo III, p. 427
141 Américo PLA RODRÍGUEZ. Curso..., op. cit. Tomo III. Volumen I, p. 45.
142 PORRAS RENGEL, Juan F. Jurisprudencia de la Ley del Trabajo. Tomo III. P. 2.546

132
Esta última posición es la que domina tanto en la jurisprudencia nacional como
en el campo de la doctrina. Pensar en una solución diferente vendría a violentar
el más mínimo sentido de equidad.
Esta posición se ve reforzada con la disposición contenida en el aparte fina
del artículo 182 al cual se hizo referencia antes y que sanciona al empleador que
ha hecho trabajar horas extraordinarias a los trabajadores sin solicitar la
correspondiente autorización. Pese a que la norma en cuestión sólo hace referencia
a las horas extraordinarias trabajadas sin autorización (con lo cual se pone de
manifiesto la obsesión por el "control" que caracteriza la LOTTT), nada impide
que se aplique la misma solución a las horas extraordinarias que violen los límites
legales.
El autor siempre ha sido partidario de que debe existir una estrecha relación
entre el Derecho Civil y el Derecho del Trabajo, sin embargo, el carácter autónomo
de éste, permite llegar a soluciones diferentes a las del Derecho Civil, cuando las
soluciones que el derecho común aporta, contradicen la finalidad social del
Derecho del Trabajo y el carácter protector del mismo. De allí que el fundamento
para justificar el pago de las horas extraordinarias "ilegales", debe encontrarse
más en la equidad, considerada fuente del Derecho del Trabajo, que en el
enriquecimiento sin causa ya que, como acertadamente señala De Litala, citado
por de Ferrari, no se puede acudir a la teoría del enriquecimiento indebido, la
cual, por constituir un cuasicontrato supone dos elementos: la voluntariedad del
pacto y la licitud. Ahora bien, en el trabajo realizado en días festivos (en nuestra
hipótesis, fuera de la jornada permitida) falta, en todo caso, la licitud del acto143.
Por ello, dejando de lado el argumento del enriquecimiento sin causa, y
partiendo de la base del carácter oneroso y sinalagmático del contrato de trabajo,
el derecho a percibir el salario, cuando se trabajan horas extras ilegalmente, se
fundamenta en el hecho mismo del trabajo que proporcionó al patrono un provecho
por lo que necesariamente debe conceder, a cambio, otra ventaja equivalente al
trabajador (el pago del salario), de lo contrario estaría de manera injusta e ilícita
obteniendo una ventaja. Otra aspecto, que debe ser tenido en cuenta, es que la
decisión de trabajar horas extras de manera ilícita la toma el patrono y se la
impone al trabajador, quien, por su condición subordinada, ve limitada su libertad
a decidir si trabaja o no tales horas extras.
No obstante, en ocasiones, se produce un retroceso en los criterios
jurisprudenciales, volviéndose a etapas que se pensaban superadas, así, por
ejemplo, un sentencia del 26 de junio de 1998, dictada por el Juzgado Superior

143 Francisco DE FERRARI. Derecho del.., op. cit. Volumen II, p. 81.

133
Quinto del Trabajo del Área Metropolitana consideró improcedente el reclamo
por horas extraordinarias trabajadas más allá del límite legal144.
La Consultoría Jurídica del Ministerio del Trabajo ha ido aún más lejos en lo
que al pago de las horas extraordinarias "ilegales o ilícitas", se refiere. Así en
dictamen Nº 30 del 26/05/1995 consideró que si las horas extras laboradas en
exceso de los límites legales se convierten en algo regular y permanente, ello
pasa a constituir la jornada ordinaria del trabajador a pesar de la violación flagrante
de la normativa laboral, y, en consecuencia, el pago por tal concepto se integra al
salario normal del trabajador145.

37. La carga de la prueba de las horas extraordinarias

El principio general es que el actor que alega haber trabajado horas extras
debe probar que efectivamente lo hizo. Sin embargo la LOTTT ha introducido
una norma que facilita al trabajador la demostración de las horas extraordinarias
trabajadas y establece una presunción en su favor; así el aparte único del artículo
183, que regula la obligación de llevar un registro de las horas extraordinarias,
dispone lo siguiente:

En caso de no existir dicho registro o de no llevarse de conformidad con lo


establecido en esta Ley, sus reglamentos y resoluciones, se presumen ciertos,
hasta prueba en contrario, los alegatos de los trabajadores y las trabajadoras
sobre la prestación de sus servicios en horas extraordinarias, así como sobre
la remuneración y beneficios sociales percibidos por ello.

Se trata de una presunción relativa, iuris tantum, por lo que el empleador


podría desvirtuarla. La disposición incentivará a los empleadores a dar
cumplimiento a esta obligación legal para evitar no sólo incurrir en las sanciones
a las que se hizo referencia, sino además, para proveerse de un medio de prueba
que les permita desvirtuar la pretensión del trabajador.
La norma en cuestión, recoge un criterio que había venido estableciendo la
jurisprudencia reciente. El valor del libro de registro de horas extraordinarias,
como medio para demostrar el trabajo realizado en horas extraordinarias ha sido
otra situación que había abordado la jurisprudencia. El artículo 209 de la Ley
Orgánica del Trabajo derogada imponía ya al empleador la obligación de llevar

144 Jurisprudencia de La Ley Orgánica del Trabajo. Ediciones Jurisprudencia del Trabajo.
Caracas. 1.999. Tomo II (Jurisprudencia 1992-1999. P. 406.
145 Ministerio del Trabajo. Dictámenes de la CJMT 1994-1995. Caracas. 1996, pp.199 y
ss.

134
un registro en donde anotará las horas extraordinarias trabajadas, los trabajos
efectuados durante esas horas, los trabajadores que las realizaron y la remuneración
especial pagada a cada trabajador. Como se trata de un libro cuya obligación de
llevar es impuesta por la Ley, de conformidad con lo establecido en el artículo 82
de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo (LOPTRA), basta que la parte solicite su
exhibición para que el empleador esté obligado a presentarlo en juicio. En caso
de que el empleador no presentare el registro de las horas extraordinarias, la
norma dispone que se tendrán como ciertos los datos afirmados por el solicitante
acerca del contenido del documento.
En relación con los reclamos por horas extraordinarias trabajadas, con
frecuencia se dan dos circunstancias que pueden concurrir en un mismo caso: por
una parte el trabajador reclama el pago de cantidades de horas extraordinarias
que exceden, a veces de forma exagerada, los límites máximos legales, y al mismo
tiempo el demandado incurre en confesión ficta cuando no acude a la instalación
de la audiencia preliminar o a alguna de las prolongaciones de la misma. ¿Debería
condenarse al empleador demandado a pagar todas las horas extraordinarias
alegadas? La Jurisprudencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo
de Justicia ha adoptado el siguiente criterio en Sentencia N° 365 del 20 de abril
de 2010, a la cual se hizo referencia a propósito de la duración de jornada
excepcional:

Precisado lo anterior, es menester destacar que, sobre los días de descanso


y días feriados trabajados y no cancelados, así como las horas extraordinarias,
la Sala ha establecido que, cuando se han alegado condiciones o acreencias
distintas o que exceden de las legales, o especiales circunstancias de hecho
como horas extras o días feriados trabajados, corresponde la carga de la
prueba a la parte actora, ello, aun cuando opere la admisión de los hechos.
Con base en lo antes expuesto, tenemos que respecto a los días feriados
trabajados peticionados, la parte actora, aún cuando hizo una relación
detallada de cuáles fueron los días feriados trabajados, no acreditó en autos
prueba alguna que demostrara que efectivamente haya laborado durante esos
días y que no fueron cancelados oportunamente, razón por la cual, conteste
con el criterio imperante en la Sala antes citado, dicha petición se declara
improcedente.
Ahora bien, respecto a las horas extraordinarias, alega la parte actora
que laboró 3 horas extraordinarias nocturnas semanales, por lo que esta Sala,
-al operar la admisión de los hechos, dada la incomparecencia de la parte
demandada a la prolongación de la audiencia preliminar- tiene como admitido
el trabajo realizado en tiempo extra, sólo en los términos previstos en el literal
b) del artículo 207 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual establece un límite

135
legal. Por tanto, estima procedente el pago de las horas extraordinarias hasta
un máximo de cien (100) horas extraordinarias por año, las cuales serán
calculadas con base al salario promedio devengado por el actor durante los
respectivos años condenados.

La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ha hecho las


siguientes precisiones acerca de los alcances de la presunción que resultan
perfectamente aplicables a los supuestos previstos en el varias veces citado artículo
183.

a. En principio corresponde al demandante demostrar las horas


extraordinarias ya que la cantidad reclamada por este concepto obedece
a una circunstancia de hecho especial, cuya negación de su procedencia
no tiene otra fundamentación que dar.(Sentencia N° 445 del 9 de
noviembre de 2000 ratificada por la N° 1.557 del 4 de octubre de 2007 y
la 1604 del 21 de octubre de 2008)
b. Al Solicitarle al empleador la exhibición del registro, éste no podría alegar
la no tenencia del mismo a fin de justificar la falta de exhibición y evitar
que opere la consecuencia probatoria contemplada en el artículo 82 de la
LOPTRA señalada antes. (Sentencia N° 652 del 9 de octubre de 2003,
ratificada por la sentencia N° 1604 del 21 de octubre de 2008)
c. Si al ser exhibido el registro, este no tuviere ningún asiento, en tal caso,
la prueba de exhibición no aportaría elementos de convicción respecto
de las horas extraordinarias reclamadas en el libelo de demanda.
(Sentencia 1604 del 21 de octubre de 2008)
d. Pese a la consecuencia de considerarse demostrada el trabajo
extraordinario al no presentarse el registro, la duración del trabajo en
horas extraordinarias está limitada por lo dispuesto en 207 de la Ley
Orgánica del Trabajo de acuerdo con el cual ningún trabajador podrá
trabajar más de 2 horas extras por día, ni más de 10 horas extras por
semana en un número de días que no exceda de 100 al año. (Sentencia
N° 419 SCS del 6 de mayo de 2010)146

No sólo la jurisprudencia venezolana ha hecho referencia a la obligación de


llevar el registro de las horas extraordinarias trabajadas y de las consecuencias
del incumplimiento de tal obligación. Una sentencia de la Sala 6 de la Cámara

146 Las sentencias citadas pueden ser consultadas en la página web del Tribunal Supremo
de Justicia: www.tsj.gov.ve

136
Nacional de Apelaciones del Trabajo de Buenos Aires, del 11 de mayo de 2010
acogió este mismo criterio. Destaca en la decisión que la misma se haya
fundamentado en los Convenios 1 y 30 OIT, ante la ausencia de una disposición
legal147.

38. Remuneración del trabajo extraordinario

Las horas extras deben remunerarse con un recargo sobre el valor de la hora
ordinaria. Caldera expresa:

Es de sentido común que por el trabajo en horas extraordinarias se pague


un salario mayor que el corriente. La mera finalidad de evitar la generalización
del exceso sería suficiente para poner esa traba; y consideraciones evidentes
valorizan un trabajo realizado en estado de cansancio orgánico y sobre la
obligación normal del trabajador148.

El artículo 118 LOTTT mantiene el mismo recargo en el pago que Ley Orgánica
del Trabajo derogada había previsto, en el sentido que las horas extraordinarias
serán pagadas con un recargo del cincuenta por ciento, por lo menos, sobre el
salario convenido par la jornada ordinaria. La Ley del Trabajo de 1936 sólo había
previsto un recargo de un veinticinco por ciento tan solo.
La Jornada ordinaria, de acuerdo con las previsiones del artículo 173, es de
ocho horas para la jornada diurna, siete para la nocturna, de donde resulta que
para calcular el valor de una hora, de acuerdo con lo que establece el artículo 113,
habrá que dividir el salario diario, entre el número de horas de la jornada. Haciendo
la salvedad de que si la jornada habitual (ordinaria) de un trabajador es inferior a

147 El fallo le fue suministrado al autor por las informaciones que por correo electrónico
envía casi a diario el activo grupo de los 14_bis que dirige el Dr. Antonio Barrera Nicholson. El
texto a destacar de la sentencia es el siguiente: teniendo en cuenta lo establecido por el art. 8
del Convenio nº 1 OIT, y por el art. 11 pto. 2 del Convenio n° 30 OIT, ambos ratificados y de
jerarquía supralegal conforme art. 75 inc. 22) Const. Nacional; advirtiendo que esas normas
internacionales se encuentran receptadas en el art. 6° Ley 11.544 y art. 21 del dec. 16115/33;
corresponde concluir que la demandada estaba obligada a llevar un registro especial en el
que constara el trabajo prestado en horas extraordinarias, pero de lo informado por la experta
se desprende que la entonces empleadora no contaba con dicho registro (ver fs. 241).
Ante la ausencia de dichos registros, y lo dispuesto por el art. 52 incs. g) y h) y por el art.
55 LCT, corresponde presumir que son ciertas las horas extras denunciadas en la demanda,
siendo la accionada quien debía producir prueba en contrario. Los jueces que componen
dicha Cámara son: Beatriz Fontana, Juan Carlos Fernández Madrid y Néstor Miguel Rodríguez
Brunengo.
148 Rafael CALDERA. Derecho del Trabajo. La Nación. Caracas. 1939, p. 420

137
la máxima permitida por la Ley, el salario diario deberá dividirse entre el número
de horas de la hornada que dicho trabajador tenga.
Otro aspecto que debe tenerse en cuenta es el hecho de que, en ocasiones, el
trabajo se prolonga por un tiempo más debido a la necesidad de terminar un
proceso comenzado o cuando surge una causa que requiere se siga desarrollando
la labor, más allá de la jornada ordinaria, pero sin que sea necesario que permanezca
una hora completa. Por ejemplo, se presenta una situación de emergencia y el
trabajador emplea una hora y 20 minutos en solucionarla. En este caso, hay quienes
piensan que no debe pagarse el lapso de 20 minutos sino que es necesario que el
trabajador permanezca la hora completa para que pueda exigir el pago de una
nueva hora extraordinaria. Tal solución no es la correcta, no sólo por ser contraria
a la equidad sino por cuanto debe tenerse en cuenta que el contrato de trabajo es
un contrato sinalagmático y oneroso. El primer carácter, la bilateralidad, implica
que de él surjan dos obligaciones que son recíprocas –prestaciones correspectivas,
de acuerdo al Código Civil Italiano (art. 1467)- en tanto que la onerosidad, significa
que cada una de las partes trata de procurarse una ventaja mediante un equivalente.
Con base en ello el empleador no puede obtener una ventaja- en el caso 10, 20 o
más minutos de trabajo adicional, sin que deba compensar al trabajador por esa
ventaja que ha obtenido, por pequeña que sea. Lo que acá se impone es un pago
proporcional al tiempo laborado. El carácter oneroso del contrato de trabajo se
encuentra reforzado en el artículo 54 de la LOTTT: La prestación de servicios en
la relación de trabajo será remunerada.
En el caso de las horas extras nocturnas, hay que tener en cuenta que el salario
de base para el cálculo del recargo, debe contemplar que el trabajo nocturno a su
vez se debe pagar con un recargo del treinta por ciento sobre el valor de la jornada
diurna, de manera que al calcular una hora extra nocturna, al salario diario habrá
que recargarle primero un treinta por ciento por ser trabajo nocturno y luego a ese
resultado, recargarle un cincuenta por ciento en concepto de trabajo extraordinario.
La operación matemática hecha en esta forma, nos permite observar que los
recargos calculados separadamente, no equivalen a la suma de los dos porcentajes,
o sea recargar de una vez el treinta y el cincuenta por ciento, es decir el ochenta
por ciento, sino que en realidad equivalen a un noventa y cinco por ciento.
Veamos un ejemplo, si el salario ordinario es de doscientos bolívares diarios,
le recargamos un treinta por ciento por ser trabajo nocturno, lo cual nos da un
monto de sesenta bolívares, que sumados a los doscientos bolívares da un resultado
de doscientos sesenta bolívares por jornada ordinaria nocturna; a la jornada
ordinaria nocturna debemos recargar un cincuenta por ciento por ser extraordinaria,
o sea ciento treinta bolívares más para un resultado final de trescientos noventa

138
bolívares, que en realidad equivale al noventa y cinco por ciento del salario
establecido para la jornada ordinaria: doscientos bolívares.
Hay quienes piensan que resulta más sencillo aumentar o recargar un treinta
por ciento al valor de una hora extraordinaria diurna, pero debe tenerse en cuenta
que mientras la duración de la jornada diurna es de ocho horas, la nocturna es de
siete horas, por lo que para calcular el salario habrá que dividir el salario diario
entre el número de horas de la jornada nocturna, que es de siete y no de ocho. En
el ejemplo anterior, para un salario diario de doscientos bolívares, si le recargamos
el noventa y cinco por ciento que nos daría un total de trescientos noventa bolívares,
esto lo dividiríamos entre siete, lo cual quiere decir que el valor de una hora extra
nocturna es de cincuenta y cinco bolívares con setenta y un céntimos.
Algunas legislaciones contemplan, además de la remuneración con recargo
del trabajo extraordinario, la concesión para el trabajador que las realiza, de un
reposo compensatorio, En Francia, por ejemplo, generalmente el reposo
compensador equivale a un 50% del tiempo extraordinario trabajado. El Real
Decreto 2001/83 en España, contempla en su artículo 40.3: Mediante convenio
colectivo podrá establecerse la compensación de las horas de descanso por tiempo
de descanso.
Es necesario referirse a un aspecto en materia de remuneración de las horas
extraordinarias, como lo es el de la remuneración de las horas extraordinarias de
los trabajadores cuyo salario ha sido convenido por unidad de obra o a destajo.
La única disposición que se encuentra en la Ley Orgánica del Trabajo, además
es la del Parágrafo único del artículo 114, el cual dispone:

Cuando el salario se hubiere estipulado por unidad de obra, por pieza o la


destajo, la base de cálculo no podrá ser inferior a la que correspondería para
remunerar por unidad de tiempo la misma labor.

La otra norma relacionada, la del artículo 116 sólo se refiere a la obligación


de anunciar el modo de calcular este tipo salario. Como en muchas ocasiones no
concurren trabajadores remunerados por unidad de tiempo con trabajadores
remunerados a destajo, la normativa legal no es suficiente para garantizar que los
trabajadores remunerados a destajo no sobrepasen los límites legales para producir
apenas lo suficiente para que les dé derecho al salario mínimo.
Nada se opone a que un trabajador remunerado bajo la modalidad de unidad
de obra o a destajo pueda exigir el pago de las horas extraordinarias trabajadas,
en cuyo caso habrá que utilizar el promedio diario o semanal para determinar el

139
valor de la hora de trabajo. No obstante en estos casos el problema consiste en la
demostración de las horas trabajadas en aquellos casos de trabajadores, que como
los vendedores que ejecutan su labor fuera de la empresa, no pueden el patrono
controlar la duración efectiva de su jornada.

140
CAPÍTULO VII
LA DISTRIBUCIÓN DEL TIEMPO DE TRABAJO

La reglamentación del tiempo de trabajo ha estado tradicionalmente orientada


a garantizar la protección del trabajador, al limitar el tiempo durante el cual el
trabajador utiliza los servicios del trabajador, no obstante, existe otro aspecto que
también resulta importante y que tiene que ver con la regularidad o el ritmo de la
prestación, con los momentos durante los cuales se desarrolla la actividad y
aquellos durante los cuales el trabajador debe descansar para reponer sus fuerzas.
Los análisis que se han hecho, hasta el momento, han estado encaminados a
establecer la duración limitada del tiempo durante el cual, el empleador puede
disponer o utilizar la fuerza de trabajo, y el trabajador, a su vez, cumple con su
obligación de desarrollar una actividad en su beneficio. Corresponde ahora
ocuparse, no de la medida del tiempo sino de la distribución u ordenación del
tiempo de trabajo, es decir, no será un problema de cronometría sino de cronología.
La distribución del tiempo de trabajo reviste particular importancia dado que,
la forma como se lo haga, puede acarrear numerosas consecuencias tanto para la
productividad y eficiencia de la empresa como, sobre todo, sobre la salud y el
necesario equilibrio de la vida familiar y social de los trabajadores.
Para el momento en el que la producción estaba organizada de acuerdo con
los cánones fordistas-tayloristas los esquemas imperantes permitían una
distribución uniforme de las horas de trabajo y sólo, en el campo de los procesos
industriales, exigían la aplicación de turnos de trabajo con el fin de garantizar un
trabajo continuo. Los esquemas de limitaciones de la jornada consagrados en los
Convenios N° 1 y N° 30 OIT, así como en la mayoría de las legislaciones adoptan

141
un modelo tradicional de distribución de la jornada fundados en el límite doble:
diario y semanal.
El panorama actual y, más aun el futuro, debido a los cambios introducidos
por la revolución tecnológica y muy especialmente por las Tecnologías de la
Información (TIC), requieren de un especial esfuerzo de imaginación en la
distribución del tiempo de trabajo, cambios que se han hecho más exigentes en el
sector de los servicios, con el fin de garantizar la prestación constante de los
mismos.
Así, por ejemplo, hasta la década de los sesenta del siglo pasado era impensable
en el sector bancario la existencia de horarios continuos ("corridos") en los bancos,
ni la apertura de estos establecimientos durante el fin de semana149. Con la llegada
de las tecnologías de la información en la década de los setenta, en los países
desarrollados y a partir de los ochenta, en los demás países, los bancos ofrecen un
servicio de 24 horas, durante todo el año, a través de la banca electrónica. En el
sector comercio, los grandes centros comerciales mantienen sus tiendas abiertas
los 365 días del año, haciendo caso omiso de la norma que consagra la obligación
del cierre de tales establecimientos los días domingo y feriados.
Es así como, frente al modelo tradicional, la mayoría de los países
industrializados ha venido flexibilizando los horarios para adaptarse a estas nuevas
realidades y exigencias. Ejemplo de esta tendencia lo constituye la Directiva 2003/
88 de la Unión Europea del 4 de noviembre de 2003, cuando establece una duración
máxima promediada del trabajo total de la semana. Así, el artículo 6 establece: la
duración media del trabajo no exceda de 48 horas, incluidas las horas
extraordinarias, por cada período de siete días. Como se desprende del texto
anterior, se adopta un criterio más flexible de distribución del tiempo de trabajo
al establecer una duración media, para un período de siete días. La norma se
complementa con la previsión contenida en el artículo 16 que establece los períodos
de referencia para el cálculo de los promedios y así en el literal b) ejusdem,
establece: para la aplicación del artículo 6 (duración máxima del tiempo de trabajo
semanal), un período de referencia que no exceda de cuatro meses, advirtiendo
dicha norma que los períodos de vacaciones anuales pagadas, concedidas de
conformidad con el artículo 7, y los períodos de bajas por enfermedad no se
tendrán en cuenta o serán neutros para el cálculo del promedio.

149 En los años 70 el desarrollo del turismo obligó a algunos bancos a mantener taquillas
abiertas en aeropuertos, estaciones ferroviarias, y sitios estratégicos para garantizar el cambio
de divisas a los turistas durante los fines de semana. Así el Crédit Lyonnais mantenía una
agencia abierta cerca de la Ópera Garnier en Paris, Barclays en Picadilly Circus de Londres, el
Banco di Santo Sipirito, en las cercanías de la Plaza de San Pedro, etc.

142
La adopción de un modelo de ordenamiento del tiempo de trabajo más flexible
es una tendencia que puede observarse en legislaciones de países en vías de
desarrollo, Venezuela pareciera ser la excepción a esta tendencia.
Fundamentalmente las leyes de trabajo se han ocupado de reglamentar la
duración máxima del tiempo de trabajo y, salvo algunas disposiciones en materia
de descansos intrajornada, y descanso semanal, prácticamente deja a cargo de las
partes, casi exclusivamente del empleador, la fijación de la distribución del tiempo
de trabajo.
Al referirse a la legislación de su país, Eduardo Ameglio la califica de
"anacrónica" en lo que se refiere a la ordenación del tiempo de trabajo, la cual
entiende en su sentido más amplio, es decir, la expresión abarca la jornada de
trabajo, su duración y los descansos de cualquier tipo. El referido autor manifiesta,
al respecto:

Es la normativa relacionada con la ordenación del tiempo de trabajo la


que, por su falta de actualidad crea más ineficiencias en las relaciones de
trabajo. La norma tiene una orientación diversa a la forma y modalidades en
que hoy se trabaja. Así, se desemboca en un tipo de flexibilización negativa
que es la de la inaplicabilidad de la norma. Y este apartamiento de la regla
vigente es impulsado por la fuerza de los hechos, ya que el trabajo cambia y,
en muchas ocasiones, con el consentimiento individual y aún colectivo de los
trabajadores se pacta soluciones distintas a la ley150.

La opinión de Ameglio respecto del Uruguay es igualmente aplicable al caso


venezolano y, en general, a todas las legislaciones latinoamericanas que regulan
formas de trabajo de otras épocas sin tener presente los cambios que la tecnología
y los nuevos sistemas organizativos han introducido en los sistemas productivos.
El primer aspecto que resalta es entonces el que se refiere al horario de trabajo.

39. El horario de trabajo

Cómo se dijera, en la introducción, la obligación asumida por el trabajador,


debe ser concretada, no basta entonces con determinar "cuánto" tiempo prestará
sus servicios el trabajador, sino que, además, se requiere precisar "cuándo" tendrá
lugar la prestación de tales servicios. De esta manera podría definirse el horario
de trabajo como la determinación de las horas del día, de la semana o de un

150 Eduardo AMEGLIO. "La Ordenación del Tiempo de Trabajo: una Normativa
Anacrónica". En Derecho Laboral. Tomo XLI. Nº 190. Abril- Junio 1998. Montevideo, p. 228.

143
período determinado, durante las cuales tendrá lugar la prestación efectiva de las
labores por parte del trabajador, así como los descansos de los que podrá disfrutar.
La legislación portuguesa constituye una excepción puesto que nos da la
siguiente definición de horario de trabajo: entiéndese por horario de trabajo la
determinación de las horas de inicio y de terminación del período normal de
trabajo diario, así como también de los intervalos de descanso151.
El horario de trabajo difiere de la jornada de trabajo por cuanto ésta determina
la medida de la disponibilidad de la energía de trabajo y, por ende, el tiempo
durante el cual el trabajador ve limitados sus movimientos a causa de la sujeción
al patrono, en tanto que el horario de trabajo establece los momentos durante el
cual el trabajador debe encontrarse a disposición del patrono. El horario de trabajo
permite que el trabajador conozca con precisión, las horas durante las cuales
debe estar disponible para dar cumplimiento a la obligación por él asumida en el
contrato de trabajo, lo que le permitirá, al mismo tiempo, organizar el uso de su
tiempo libre.
La certeza y seguridad de esos momentos –afirma Román de la Torre al destacar
la importancia del horario de trabajo- de principio y fin del trabajo es por ello
fundamental y con ello el horario concreto se convierte en referencia no sólo de
las obligaciones pactadas sino de todas aquellas modificaciones que respecto a
él se pueden producir, al objeto de determinar el régimen jurídico que ha de
determinar dicha modificación152.
Por lo general, el horario de trabajo establecido coincide con la jornada de
trabajo (duración de la prestación, o mejor dicho, de la disponibilidad de la energía
de trabajo), no obstante, en el caso de la jornada extraordinaria, ésta supera el
horario establecido, por lo que, al fijar la empresa el horario, ello trae como
consecuencia que éste, el horario, constituya una referencia que permite determinar
el momento a partir del cual la jornada se convierte en jornada extraordinaria.

40. El horario de trabajo en la Ley venezolana

La Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras no establece


normativa alguna acerca del procedimiento que deba observarse para fijar los
horarios de trabajo; tan sólo el aparte único del artículo 167 impone la obligación

151 Octavio BUENO MAGANO. Manual de Direito do Trabalho. Volumen IV. Editorial
LTR. Sao Paulo. 1987, p. 29.
152 María Dolores ROMÁM DE LA TORRE. "La Fijación del Horario de Trabajo". En
Estudios sobre la Jornada de Trabajo. ACARL. Madrid. 1991, p. 585.

144
de anunciarlos, como lo prevé el artículo 8 del Convenio Nº 1, aprobado en la
conferencia de Washington.
Antes de entrar a analizar las disposiciones legales y reglamentarias en materia
de horarios, debe hacer referencia a la ligereza con la cual se modifican los textos
legales de modo que lo publicado en Gaceta no corresponde con lo que
efectivamente fue aprobado.
En el texto que fue promulgado por el Presidente de la República el 30 de
abril de 2012 y que fue enviado a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de
Justicia, para que esta se pronunciase acerca del carácter orgánico de una Ley
que no fue aprobada por el poder legislativo, como ordena la Constitución, sino
mediante el ejercicio de las facultades otorgadas al Presidente, con base en una
Ley Habilitante, texto al cual se tuvo acceso por medio de la red de internet, no
aparecía la disposición contenida en el aparte único del artículo 167, relativa a la
obligación de fijar los anuncios relativos a la concesión de días y horas de descanso.
Mediante un artificio Deus ex machina153, de uso común en el teatro griego y
romano, se introdujo en el texto publicado en Gaceta, un elemento que faltaba en
el original promulgado. Tal procedimiento que incluso se utilizó cuando se publicó
el texto de la Constitución de 1999, no contribuye a garantizar la seguridad jurídica.
Otra referencia al horario de trabajo se encuentra en el literal d) del artículo
80 al considerar el cambio arbitrario de horario de trabajo como uno de los
supuestos constitutivos de despido indirecto. Por su parte, el Reglamento, en el
artículo 38, considera el incumplimiento del horario de trabajo como una causa
de despido justificado.
El artículo 167, antes citado impone al empleador la obligación de fijar, en los
centros de trabajo, anuncios relativos a la concesión de días y horas de descanso;
tales anuncios deben ser colocados en lugares. Por su parte, el artículo 1 del
Reglamento Parcial reafirma la obligación de tales anuncios haciendo hincapié
en la necesidad de indicar en ellos, la existencia de diferentes jornadas, turnos de
trabajo y horarios de trabajo, de donde se puede deducir que la norma establece
una distinción entre horario de trabajo, jornada y turno de trabajo.
La aplicación de las normas antes señaladas, por parte de la Administración
del Trabajo, amerita un comentario particular, pues las Inspectorías del Trabajo
153 En el teatro griego y romano se utilizaba este procedimiento para resolver una situación
difícil en la trama de la obra, y consistía en introducir, mediante un mecanismo desde fuera del
escenario, la figura de un Dios que inesperadamente aparecía y solucionaba el problema. En
griego: áðò ì ç ÷á íÆò èåóò. Hoy la expresión es usada para referirse a cualquier recurso externo,
que no guarda coherencia con el desarrollo normal de un asunto, y con el que se pretende dar
solución a un asunto complejo o, como en este caso, a una omisión.

145
han venido modificando, en la práctica, el alcance de las anteriores disposiciones.
En efecto, apoyados en los dos artículos, han venido exigiendo que los horarios
de trabajo deben ser consentidos por los trabajadores y aprobados por dicho
organismo, cuando la única exigencia, contenida en el citado artículo 167 de la
Ley, es la de que se fijen los anuncios. La LOTTT eliminó la disposición contenida
en el artículo 188 de la LOT derogada que facultaba a la Inspectoría para aprobar,
no los horarios, sino cualquier otra forma de anunciar los horarios, diferente a la
de los anuncios en letras grandes (carteles). Por ejemplo, se pudiera emplear un
anuncio a través de un aparato electrónico, o un aviso luminoso, pero la Inspectoría
debería aprobarlo. Al actuar de tal manera, las inspectorías del trabajo incurren
en el vicio de usurpación de funciones por cuanto asumen funciones de
interpretación de la Ley que corresponden obviamente al poder judicial, es decir,
a los tribunales competentes en materia de trabajo154.
La doctrina ha sostenido que el empleador o más bien el jefe de la empresa
posee el poder necesario de organizar la empresa; así Nicole Catala, afirma:
Cuando uno la analiza como una unidad económica o como una célula social, es
claro que la empresa no puede funcionar de manera estable sino se encuentra
colocada bajo la autoridad de un jefe investido de los poderes necesarios para
dirigirla y organizarla155.
Dentro de las atribuciones que tiene el empleador de organizar los factores
productivos en su empresa, se encuentra la de establecer los ritmos de trabajo
conforme a las necesidades de la producción, de allí que el jefe de la empresa
tenga atribuida la facultad de fijar los horarios de trabajo que regirán en ella.
En Francia se reconoce al jefe de la empresa la facultad de fijar los horarios
de trabajo, así como la de modificarlos, siempre que informe a los comités de

154 La Sala Política Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia N°


13.634 del 12 de julio de 2001 sentó la siguiente doctrina en lo que debe considerarse como
usurpación de funciones: …se constata la usurpación de funciones, cuando una autoridad
legítima dicta un acto invadiendo la esfera de competencia de un órgano perteneciente a otra
rama del Poder Público, violentando de ese modo las disposiciones contenidas en los artículos
136 y 137 de la Constitución de la República, en virtud de los cuales se consagra, por una
parte, el principio de separación de poderes según el cual cada rama del Poder Público tiene
sus funciones propias, y se establece, por otra, que sólo la Constitución y la ley definen las
atribuciones del Poder Público y a estas normas debe sujetarse su ejercicio. De manera que al
invadirse la esfera de atribuciones que es propia de otro órgano del Poder Público, se estaría
incurriendo en una incompetencia manifiesta, lo cual se traduciría necesariamente en la nulidad
absoluta del acto impugnado. www.tsj.gov.ve/decisiones/consulta_sala. (consulta del 22/12/
2011.)
155 Nicole CATALA. "L’entreprise." Traité du Droit du Travail. Bajo la dirección de G. H.
Camerlynck. Dalloz. Paris. 1980, p. 179.

146
empresa para que estos expresen su opinión al respecto, aun cuando la Ley del 27
de diciembre de 1.973 considera que los miembros del comité de empresa deben
participar en la búsqueda de soluciones para los problemas que se relacionan con
la duración de la jornada y los horarios de trabajo, sobre todo cuando se trata de
la modalidad de los "horarios flexibles" a los cuales haremos mención más
adelante.
El Estatuto de los Trabajadores de España no contiene una disposición expresa
acerca de la fijación del horario de trabajo en general, sólo el artículo 36.1 se
refiere a la fijación de los horarios flexibles para los que se requiere la opinión
favorable de los representantes de los trabajadores, por lo que de acuerdo a la
doctrina dominante el jefe de la empresa tiene la facultad de fijar los horarios
normales de trabajo. Ahora bien, María Dolores Román de la Torre califica de
atenuada esta facultad de fijar los horarios en el sentido de que, una vez fijados
los mismos, al ingreso de los trabajadores en la empresa, el horario se convierte
en una cláusula tácita del contrato individual de trabajo, por lo que, una vez fijado
éste y aceptado tácitamente por el trabajador, no podría ser modificado, el horario,
de manera unilateral por el empleador, sino que requeriría del consentimiento del
trabajador156.
El artículo 197 de la Ley de Contrato de Trabajo de Argentina de manera
clarísima dispone que distribución de las horas de trabajo y la diagramación de
los horarios será facultad privativa del empleador, y que no será necesaria la
autorización administrativa.
Con frecuencia la fijación del horario de trabajo, los turnos de trabajo y la
distribución de los descansos es materia que se negocia colectivamente, en cuyo
caso, la modificación de los horarios no podrá hacerse sino como producto de la
autonomía colectiva.
La LOTTT contiene una disposición que amerita un comentario especial en
materia de fijación de los horarios de trabajo. El Decreto con Valor Rango y
Fuerza de Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y las Trabajadores, fue
promulgado el 30 de abril de 2013, publicado en Gaceta Oficial N° 6076,
Extraordinario, el 7 de mayo de 2012. Como es sabido dicha Ley introdujo
importantes modificaciones en materia de jornada por lo que, en la Disposición
Transitoria Tercera, numeral 1, previó una vacatio legis de un año para que entrara
en vigencia la normativa sobre la jornada y las entidades de trabajo tomaran las

156 María Dolores ROMÁN DE LA TORRE. "La Fijación del Horario de Trabajo". En
Estudios sobre la Jornada de Trabajo. ACARL. Madrid. 1991, p. 592.

147
previsiones del caso y organizaran sus horarios con participación de los
trabajadores y las trabajadoras.
Con base en la norma que se comenta, la Ley contempló la participación de
los trabajadores en la organización de los horarios de trabajo con el fin de adaptarlos
a la nueva normativa sobre la jornada. Como su denominación lo indica, una
norma transitoria es aquella que tiene por objeto regular el paso de un régimen a
otro, por lo que su vigencia es temporal, una vez cumplido su cometido deja de
tener efecto, deja de tener vigencia. Huerta Ochoa, al analizar la naturaleza de las
disposiciones transitorias, expresa:

…el término transitorio es elocuente, de su denominación se infiere que


la función de estos artículos es, en principio, temporal y sirve para regular
los procesos de cambio en el sistema jurídico... El artículo transitorio pierde
su eficacia una vez que ha cumplido su cometido, por ello es que no puede
establecer prescripciones genéricas con carácter vinculante a los
particulares157.

Con base en ello puede concluirse que la consulta a los trabajadores para la
organización de los horarios sólo era obligatoria para adaptar los mismos a la
nueva normativa legal. Luego de cumplido tal cometido no puede sostenerse que
para la fijación de los horarios se requerirá siempre la participación de los
trabajadores.
Se plantea, entonces, la duda acerca de si el empleador tiene la facultad de
modificar el horario de trabajo fijado.

41. Modificación de los horarios de trabajo

Es aceptado que la facultad del patrono de organizar su empresa cómo mejor


convenga a los intereses de ésta, le permite introducir ciertos cambios en las
condiciones de trabajo vigentes para una época. Es lo que se conoce comúnmente
con el nombre de ius variandi. No es el caso que tratemos en este trabajo un tema
tan complejo como es el de la facultad del empleador de introducir cambios en
las condiciones de trabajo y sus límites; sin embargo, se hace necesario analizar
la facultad de modificar los horarios de trabajo.

157 Carla HUERTA OCHOA. Artículos Transitorios y Derogación. Boletín Mexicano de


Derecho Comparado. UNAM. México. Septiembre- diciembre 2001. No. 102 http://
biblio.juridicas.unam.mx/revista/DerechoComparado/indice.htm?n=102 (consulta del 2/06/
2013)

148
El artículo 80 LOTTT, dentro de las hipótesis que considera como despido
indirecto, incluye, en el literal d), el cambio arbitrario de horario. La norma anterior
nos permite deducir que no todo cambio de horario puede ser calificado como
causa de retiro justificado, sino que se requiere que el cambio sea "arbitrario".
El calificativo de arbitrario que se aplica a un acto implica que su autor ha
procedido con arbitrariedad. El Diccionario de la Real Academia Española define
la arbitrariedad de la siguiente manera: Acto o proceder contrario a la justicia, la
razón o las leyes, dictado sólo por la voluntad o el capricho. Puede entonces
decirse que un acto arbitrario es un acto caprichoso, irracional e injusto, a la par
que contrario a las leyes. Como se dijo antes, se le ha reconocido al jefe de la
empresa un poder para organizarla y dirigirla, pero tal poder debe ser ejercido en
interés de la empresa, es decir, debe ser concebido como el interés común de
aquellos a los que concierne su destino, sea porque algunos han aportado el
capital, sea porque los otros han aportado su trabajo158.
Con base en los razonamientos expuestos, se debe concluir que el cambio de
horario, para que pueda ser calificado de arbitrario, debe ser producto de un
capricho del patrono, carecer de justificación y ocasionar un perjuicio al trabajador.
Mientras que el cambio de horario pueda ser justificado por obedecer al interés
de la empresa y no cause un perjuicio notable al trabajador no puede ser
considerado como una causal de despido indirecto.
Cabe señalar que, de acuerdo a las prácticas de las inspectorías del trabajo, los
cambios de horarios son considerados arbitrarios por el sólo hecho de haber sido
establecidos sin consulta a los trabajadores interesados. Este rígido criterio, además
de carecer de lógica por no estar conforme con el concepto de arbitrariedad, de
no tener un fundamento legal que requiera expresamente la manifestación de
voluntad de los trabajadores, es contrario las tendencias del Derecho comparado.
Al referirse al ejercicio del ius variandi, en materia de cambio de horarios de
trabajo, Américo Pla Rodríguez considera que los cambios menores de horario
de trabajo son aceptables y coloca como ejemplo de cambio no aceptable el cambio
del turno diurno al nocturno o viceversa159.
La modificación de condiciones de trabajo que realiza el empleador en forma
unilateral se considera como causal de despido indirecto. En el caso de que la
modificación afecte los horarios de trabajo, ésta modificación, debe ser arbitraria,
como fue analizado antes. Ahora bien, el criterio jurisprudencial imperante,

158 Nicole CATALA. L’Entreprise, op. cit., p. 182.


159 Américo PLA RODRÍGUEZ. Ius Variandi en Estudios sobre Derecho Individual de
Trabajo en Homenaje a Mario L. Deveali. Heliasta. Buenos Aires. 1979, p. 220.

149
sostenía que cuando el cambio introducido constituía una desmejora para el
trabajador, éste debería manifestar su disconformidad en un lapso de treinta días,
por aplicación analógica de la disposición contenida en el artículo 82 de la Ley
Orgánica del Trabajo, el cual consagra la figura del perdón de la falta, cuando la
parte que podría hacer uso de una falta cometida por la otra, no alega la falta
cometida para justificar su decisión de despedir o de retirarse del trabajo, según
el caso. Este criterio se plasma, por ejemplo en la sentencia N° 1303 del 13 de
junio de 2007 de la Sala de Casación Social, la que ratifica sentencias anteriores
de la misma Sala, notablemente la N° 72 del 3 de mayo de 2001.
Por su parte, la doctrina, tanto nacional como foránea, ha venido considerando
que ante la modificación de las condiciones de trabajo por voluntad unilateral del
empleador puede haber una aceptación expresa o tácita, dándose ésta última
cuando el trabajador no manifiesta su disconformidad en un lapso prudencial. Es
este el criterio sostenido por Rafael Caldera160, Alfonzo-Guzmán161, Gloria Rojas
Rivero162 y Carlos Livellara163, entre otros autores y que coincide con el contenido
de las sentencias citadas.
No obstante parece existir una tendencia a un cambio de criterio, puesto que
en la sentencia N° 787 del 13 de julio de 2010, La Sala de Casación Social
determinó:

De todo lo expuesto, se desprende que una vez finalizada la relación de


trabajo, se haya o no efectuado por retiro justificado dentro del lapso señalado
en la ley, pueden reclamarse los beneficios que hubieran correspondido de
no haberse alterado arbitrariamente la relación, por cuanto como se señaló,
no se produce bajo tal supuesto, la convalidación de las nuevas
condiciones,…164

Generalmente, la fijación de los horarios de trabajo, en la empresa, tiene un


carácter colectivo, en el sentido de que se aplica a todos, o a uno o varios sectores
o departamentos de la misma, aun cuando puede suceder que en una empresa
rijan varios horarios de trabajo. Sin embargo, dentro de la tendencia flexibiladora

160 Rafael CALDERA. Derecho del… (1960), op. cit. p. 370.


161 Rafael ALFONZO-GUZMÁN. Estudio…, T. I, p. 376.
162 Gloria ROJAS RIVERO. El Derecho del Ex Trabajador Al Ejercicio Individual de las
Acciones Derivadas del Contrato de Trabajo. Civitas. Madrid. 1994, p. 125.
163 Carlos LIVELLARA "Derechos y Deberes de la Partes". En Tratado de Derecho del
Trabajo. Obra Colectiva dirigida por Antonio Vázquez Vialard. Astrea, Buenos Aires. 1996.
Tomo 3, p. 669.
164 www.tsj.gov.ve/decisiones/consulta_sala. (consulta del 22/12/2011.)

150
en materia de jornada que se analizará a continuación, existe la posibilidad de
establecer horarios de trabajo individualizados.

42. La flexibilización en la distribución del tiempo de trabajo

Dentro del esquema clásico de organización de la producción, regía el principio


del horario colectivo, este principio fue consagrado por algunas legislaciones.
Ejemplo de ello es la Ley francesa del 21 de julio de 1936, que consagraba este
principio al disponer: El horario fijará las horas de trabajo a las cuales comenzará
y finalizará cada periodo de trabajo y fuera del cual ningún obrero o empleado
podrá estar ocupado. Es evidente que tal disposición no resulta aplicable a la
realidad actual.
Como bien lo señala la OIT durante largo tiempo en lo que se conoce como
economías formales, se impuso la llamada ‘semana de trabajo estándar’ que
consiste en un número fijo de horas de trabajo por día durante un número fijo de
días165, sin embargo en el mismo estudio del organismo internacional, se alude a
distintos estudios realizados en Estados Unidos, Japón, Australia Nueva Zelanda
y la Unión Europea que concluyen que más del 62 % de los trabajadores realizan
sus labores el mismo número de horas y de días a la semana con la particularidad
de que es mayor el número de mujeres trabajadores que tienen jornadas regulares
que los hombres.
Cuando se trató la reciente evolución del Derecho del Trabajo, en cuanto a la
jornada se refiere, se hizo mención de las nuevas tendencias hacia la anualización
y semestralización de los horarios, así como el establecimiento de horarios
individualizados que, en el fondo constituyen una manifestación de esa corriente
hacia la flexibilización, que se ha puesto en práctica, sobre todo, en los países
desarrollados.
Por otra parte, es notorio que en la llamada sociedad de la postmodernidad se
ha producido un cambio en los hábitos sociales y, que además, la concentración
de población en grandes centros urbanos, ha ocasionado alteraciones en el
comportamiento psíquico social, como el, cada vez más frecuente, stress, lo que
conduce a la necesidad de aumentar el tiempo dedicado al ocio para contrarrestar
el cansancio producido por el aumento del tiempo dedicado al ir y venir desde la
habitación al centro de trabajo.
Entre otras muchas figuras que han ido apareciendo en el campo de la
organización del trabajo, una de las soluciones a las necesidades de aumentar el
165 OIT El tiempo…, op. cit, p. 44.

151
tiempo libre del trabajador que se ha pretendido poner en práctica en algunos
países europeos, a partir de la década de los sesenta, es la relativa a la adopción
de los horarios flexibles.
El término flexibilidad despierta generalmente recelos en un sector de la
doctrina, debido a que se lo asocia con las llamadas tendencias neoliberales que
atentan contra el garantismo tradicional del Derecho del Trabajo. Así tenemos
que, cuando la Ley Orgánica del Trabajo introdujo la institución de la jornada
flexible, ésta fue vista, como una manifestación de la influencia de las tendencias
neoliberales en la nueva Ley.
Gregorio Tudela Cambronero define los horarios flexibles de la siguiente
manera:

conjunto de posibilidades ordenadoras del tiempo de prestación diaria de


trabajo que pueden comprender, en un sentido amplio, desde la pura y simple
eliminación de las normas relativas a la puntualidad, con la consiguiente
eliminación de las consecuencias jurídicas que del incumplimiento de aquellas
derivaría, hasta la autoorganización del tiempo de trabajo diario por parte
del propio trabajador, sin que ello obste la existencia de ciertos límites a tal
capacidad166.

El autor advierte acerca de la necesidad de pluralizar el concepto para incluir


en él la amplia gama de variedades que dentro de los extremos de su definición se
pueden dar.
Tiziano Treu, al analizar la flexibilidad en la duración de la jornada, expresa:

Para los dependientes la flexibilidad significa un equilibrio mejor y más


‘individualizado’ entre el tiempo de trabajo y el tiempo de vida: equilibrio
que es muy diversificado según las posiciones personales y sociales. Para los
empresarios significa capacidad de adaptar mejor la producción a la demanda,
de explotar plenamente las capacidades productivas y de aumentar la
productividad del trabajo167.

Tudela Cambronero, enumera, de esta manera, los efectos de la implantación


de horarios flexibles en Europa:

166 Gregorio TUDELA CAMBRONERO. "Horario Flexible. Reflexiones críticas sobre su


concepto y posibilidades de implantación". En La Jornada de Trabajo. Obra Colectiva
coordinada por Luis Enrique de la Villa. ACARL. Madrid. 1991 p. 563.
167 Treu, TIZIANO. "Flexibilidad y rigidez en el Derecho del Trabajo Italiano". En La
Flexibilización del Trabajo. Un estudio Internacional. Diario de Tribunales. Barquisimeto.
1990, p. 215.

152
…el nivel de ventajas para los trabajadores – un más alto nivel de
satisfacción en el trabajo, como consecuencia de las mayores posibilidades
autoorganizativas que ofrece esta modalidad horaria, especialmente de ciertos
colectivos, como las mujeres – y para los empresarios – eliminación del nivel
de ausencias al trabajo por motivos personales, incremento de la productividad,
reducción del número de horas extraordinarias-, así como para el conjunto
de la sociedad – una mayor fluidez del tráfico y mejoras en el transporte
colectivo-, superan en buena medida los inconvenientes – ciertos problemas
organizativos, cuya eliminación requiere frecuentemente una fuerte inversión
en sistema de control adecuados, sentimientos de discriminación entre los
trabajadores cuando no se produce una implantación generalizada-;
inconvenientes que en ocasiones pueden venir determinados por las propias
insuficiencias o ambigüedades del marco normativo de referencia, que no
resultaría especialmente adecuado para vencer las barreras de carácter
organizativo, económico y aun psicológico a las que en ocasiones se ha referido
nuestra doctrina168.

Por otra parte, es evidente que los horarios flexibles no pueden ser aplicados a
cualquier tipo de trabajo o actividad, hay labores que resultan fácilmente adaptables
a los horarios flexibles que otras.
Nuestra legislación contemplaba la denominada "jornada flexible" en el artículo
206 de la LOT derogada, y que podría prestarse para establecer horarios flexibles
con la limitación de que deben guardarse los promedios limitativos de duración
de la jornada – ocho horas diarias y cuarenta y cuatro horas semanales, para la
jornada diurna – en un lapso de ocho semanas o más corto lo que no permitiría
distribuir el tiempo de trabajo para un período más largo, como sería el lapso
anual. No obstante, como ya se dijo antes al comentar la jornada prolongada, el
Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo de 2006 rigidizó de tal manera la
aplicación de la jornada flexible que dificultó su utilización y la LOTTT, por su
parte, eliminó toda referencia a la jornada flexible.
Dentro de las manifestaciones de flexibilidad en la distribución del tiempo de
trabajo, en sistemas de organización de la producción puestos en práctica, sobre
todo, en el viejo continente, además del recurso a las horas extraordinarias de
trabajo, la Organización Internacional del Trabajo169 ha identificado diferentes
formas de flexibilidad en la ordenación del tiempo de trabajo, así concluye:

168 Gregorio TUDELA CAMBRONERO. Horario…, op. cit., pp. 566 y 567.
169 La mayoría de las informaciones contenidas en este punto han sido actualizadas a
partir del informe de la OIT denominado El Tiempo de Trabajo en el Siglo XXI, al cual se ha
hecho referencia a lo largo de esta obra. pp. 43 al 58.

153
Es posible flexibilizar en mayor medida el tiempo de trabajo, variando
uno o más de los siguientes cuatro elementos: el número de horas trabajadas
cada día de trabajo; el número de horas trabajadas cada semana; las horas
específicas trabajadas durante un día de trabajo y los días específicos de la
semana en que se trabaja170.

Entre las formas más usadas para flexibilizar la jornada, sobre todo en los
países desarrollados se destacan las siguientes figuras:

a. El recurso a los turnos de trabajo, sobre todo rotativos que implica la


prestación de servicios para atender períodos de mayor demanda o durante
el fin de semana, mediante una combinación del trabajo a tiempo parcial.
b. El trabajo a tiempo parcial es otra forma utilizada en los países
industrializados para flexibilizar los horarios de trabajo. Si bien el sistema
más utilizado es el de trabajar un número de horas fijas durante ciertos
días de la semana o días fijos durante la semana, cada vez es más frecuente
el recurso a trabajadores a tiempo parcial, en turnos alternados, para llenar
espacios de producción. En algunos países de la Unión Europea entre los
que destacan: Alemania, Irlanda, Países Bajos y el Reino Unido se practica
un tipo de trabajo a tiempo parcial que la OIT denomina marginal a causa
del reducido número de horas que se trabajan a la semana, 15 o menos, y
en donde no sólo no se garantiza a los trabajadores una ocupación mínima
sino que además no se encuentran protegidos por la seguridad social.
c. Sistemas de horas escalonadas: se establecen diferentes horas de inicio
de la jornada y diferentes horas de terminación de las jornadas. Este
sistema tiene la ventaja de que permite al trabajador adoptar los horarios
de trabajo al cumplimiento de responsabilidades familiares como la de
recoger o llevar los hijos a los centros educativos, o la de evitar las horas
de mayor congestionamiento de tráfico.
d. Sistemas de semana comprimida en los cuales se permite trabajar un
mayor número de horas en la jornada diaria durante menos días a la
semana. Se utiliza en aquellas labores que se desarrollan en centros de
trabajo alejados de los lugares de residencia del trabajador que implican
tiempos más largos de transporte.
e. Horarios flotantes o sistemas de jornada flexible que le permite al
trabajador elegir el momento de inicio y del término de su jornada
debiendo cumplir el trabajador con una jornada completa a partir de la
170 OIT. El tiempo…, op. cit., p. 44

154
incorporación y por lo general todos los trabajadores deben coincidir
dentro de un período de horas básicas.
f. Sistemas de cuentas de ahorro de tiempo trabajado (banco de horas) en
los cuales los trabajadores van acumulando un número de créditos o de
débitos de horas pero los períodos en los cuales se calculan los créditos o
los débitos son más largos, de manera que las horas trabajadas en exceso
se compensan con mayor tiempo de descanso remunerado. En Alemania
es frecuente el uso de este sistema.
g. Horarios anualizados o mensualizados: o sea, el establecimiento de un
número de horas de trabajo, no en función de un lapso semanal o diario,
sino con base en un período anual, mensual, o en algunos casos semestral;
se contempla la posibilidad de distribuir el tiempo de trabajo a lo largo de
un año, de manera que se pueda trabajar un mayor número de horas en
aquellos períodos de mayor actividad, sin tener que acudir al
procedimiento del tiempo extraordinario, compensando el excedente
trabajado, con un número menor de horas en aquellos períodos en los
que la actividad de la empresa disminuya. La anualización conlleva una
reducción del tiempo de trabajo. En estos sistemas, generalmente el nivel
de los salarios se mantiene constante y se los determina con base en un
promedio anual. Este sistema se utiliza sobre todo en aquellas empresas
sometidas a incrementos de la demanda en ciertos períodos fácilmente
predecibles. La Loi Aubry francesa estableció la semana de trabajo de 35
horas pero estableció una gran flexibilidad en los horarios que permite el
recurso a los horarios anualizados.
h. Horarios individualizados que ofrecen a su vez varias "presentaciones"
como son los fijos variables en los cuales el empleador ofrece una variedad
de horarios y el trabajador escoge el que más le conviene, el llamado
horario libre en el cual el propio trabajador administra su tiempo de trabajo
y los horarios individualizados propiamente dichos en los que el trabajador
debe cumplir con una jornada regular de duración mínima pudiendo
distribuir las demás horas a su conveniencia. Francia estableció en 1973,
la práctica de los horarios individualizados. De acuerdo con la normativa
francesa se exige, para adoptar el horario individualizado, además del
acuerdo entre patrono y trabajador, que el comité de empresa o los
delegados de personal, no hayan manifestado su oposición. En la reforma
de 1982 se amplió la reglamentación del horario individualizado, y se le
permitió al trabajador poder trasladar a otra semana, las horas que dejó
de trabajar en la anterior, sin que ello influya en el número y pago de las

155
horas extraordinarias. Podríamos considerar que este es un tipo de horario
"a la carta". Los horarios individualizados pueden traer como
consecuencia la pérdida de las solidaridades colectivas que se tejen
alrededor de las jornadas colectivas, lo que vendría a dificultar el control
de los abusos. Las modificaciones introducidas por la denominada Loi
Aubry no afectaron esta práctica.

El Estatuto de los Trabajadores de España establece que constituye una facultad


del empleador establecer horarios flexibles pero tal facultad se encuentra limitada
por el hecho de que requiere el informe favorable de los representantes de los
trabajadores, lo que en la práctica se traduce en el hecho de que sólo por vía de la
negociación podría hacerlo el empleador.
En Alemania existe una práctica para el trabajo a tiempo parcial que se
denomina Kapovaz y que se encuentra regulado por la Ley171. Antonio Martín
Valverde señala que este régimen de jornada flexible se utiliza en determinadas
ramas y actividades productivas (tráfico aéreo, trabajos estacionales en industrias
de transformación agrícola, trabajos de atención al cliente en eventos o lugares
públicos) en que no es posible prever con una mínima precisión el tiempo en que
la empresa va a necesitar la prestación de trabajo de una parte de los trabajadores
a su servicio172. Wolgang Daubler y Martine Le Friante, por su parte, dan un
ejemplo que consiste en una determinación de una duración mínima de ochenta
horas de trabajo al mes y que pueden ser distribuidas en dos, tres y hasta cuatro
semanas, debiendo ser convocado el trabajador con una anticipación no inferior a
cuatro días173.
Las negociaciones colectivas a nivel de empresa y los acuerdos de
establecimiento en materia de duración del trabajo, se han hecho bastante

171 La palabra Kapovaz constituye un acrónimo de la expresión alemana:


Kapazitätsorientierte variable Arbeitszeit que significa tiempo de trabajo variable en función
de la carga de trabajo. Antonio Martín VALVERDE. Reducción y flexibilidad del tiempo de
trabajo -Tendencias internacionales. Versión digital del Material del Seminario de Postgrado
Internacional de Derecho Comparado del Trabajo llevado a cabo en la Isla de Margarita,
Venezuela entre el 21 al 29 de abril de 2013, auspiciado por la Sociedad Internacional de
Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social (SIDTSS); la Academia Iberoamericana de Derecho
del Trabajo y de la Seguridad Social (AIDTSS); la Asociación de Profesores Universitarios de
Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de Venezuela (APUDTSS) y organizado por la
Fundación Universitas quien facilitó el material al autor.
172 Confer Antonio Martín VALVERDE. Reducción y flexibilidad…, op. cit.
173 Wolgang DAUBLER y Martine LE FRIANTE. Une récente example de flexibilisation
lesgislative: la loi allemande pour la promotion de l’emploi du 26 avril 1.985. en Droit Social.
Nº 9-10. Septiembre-octubre 1986, p. 715.

156
frecuentes en la Unión Europea y parece ser el instrumento más idóneo para la
organización de la distribución flexible del tiempo de trabajo.
La flexibilidad en la distribución del tiempo de trabajo no puede ser calificada
de antemano como beneficiosa o perjudicial para los trabajadores, si bien las
prolongaciones de la jornada más allá de ciertos límites y en forma continuada
con el tiempo puede acarrear problemas a la salud de los trabajadores, la
flexibilidad en muchos casos beneficia el equilibrio vida-tiempo de trabajo.
En estudios recientes propiciados por la OIT se ha llegado a la conclusión de
las ventajas que pueden generar tanto para los trabajadores como para las empresas
los horarios flexibles, así en el informe sobre el tiempo de trabajo en el Siglo
XXI, tantas veces citado, se hace referencia a un estudio realizado por los
investigadores Tucker y Folkard de octubre de 2011 denominado Working Time,
Health, and Safety, el cual concluye lo siguiente:

…hay un conjunto considerable de pruebas, según las cuales ofrecer a los


empleados la posibilidad de organizar de manera flexible su tiempo de trabajo
y ejercer control sobre el mismo incide favorablemente en su salud y bienestar,
y permite también obtener resultados positivos en términos organizativos, como
aumentar la productividad, y reducir el absentismo y la rotación del personal174.

174 OIT. El tiempo de…, op. cit., p. 63.

157
158
SEGUNDA PARTE
EL TIEMPO DE DESCANSO

159
160
CAPÍTULO IX
LOS DESCANSOS O PAUSAS EN LA JORNADA DIARIA

La reducción del tiempo de trabajo tiene como finalidad fundamental, la de


proporcionar al trabajador el tiempo suficiente para recuperarse del esfuerzo
realizado, con el fin de permitirle restablecer las fuerzas consumidas en la ejecución
de su labor. No obstante, el tiempo de descanso, a que tiene derecho el trabajador,
no sólo obedece a razones de orden fisiológico, el mismo, además, encuentra su
justificación en razones de orden familiar, social y hasta económico. El derecho a
un descanso más prolongado forma parte del mejoramiento de la calidad de vida
de las personas, derecho que si bien ha sido alcanzado en gran parte gracias a las
luchas sociales, a ello han contribuido, además, los avances tecnológicos, el
aumento de la productividad y el crecimiento económico en general.
El derecho al descanso y al tiempo libre tienen jerarquía de derechos
fundamentales, tal como lo reconocen el artículo 24 de la Declaración Universal
de los Derechos del Hombre de 1948, y el literal e) del artículo 7 del Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1966175.
La acción sindical, a través de la negociación colectiva, ha influido no poco
en lo que a la reducción del tiempo de trabajo y al aumento del tiempo libre se
refiere.
Se ha dicho que los avances tecnológicos permitirán incrementar el tiempo
libre del trabajador, en ese sentido se anunció una sociedad cibernética en el

175 Ambos Instrumentos ha sido adoptados en el seno de la Asamblea General de las


Naciones Unidas, el primero en Paris el 10 de diciembre de 1948, en tanto que el segundo data
del 16 de diciembre de 1966 y ratificado por Venezuela mediante Ley Aprobatoria promulgada
el 27 de enero de 1978.

161
futuro, en el que los trabajadores tendrían más tiempo para dedicarse a sus
actividades personales y familiares, no obstante, hasta ahora las nuevas tecnologías
y las mejoras introducidas en los sistemas productivas han redundado en un
incremento de las ganancias empresariales pero no se han reflejado, de manera
similar, en una reducción del tiempo de trabajo.
Es de hacer notar que dentro de la concepción clásica del modelo organizativo
que corresponde a la era industrial, el esquema puesto en práctica en cuanto a la
repartición del tiempo del trabajador, y consagrado por el Derecho del Trabajo,
se basaba en una dicotomía entre el "tiempo de trabajo subordinado" y el "tiempo
libre", siendo este último un tiempo de inactividad no generador de compensación
económica para el trabajador. En la actualidad se cuestiona esa división y se
sostiene que el "tiempo libre" no comporta necesariamente un tiempo de descanso
para el trabajador ya que éste debe ocupar gran parte de ese tiempo en labores
tales como el transporte, la formación, los trabajos domésticos, el cuidado de los
hijos; por ello se prefiere hacer una distinción entre tiempo de trabajo remunerado,
tiempo de trabajo no remunerado y tiempo de descanso. Ello ha incentivado la
búsqueda de un nuevo esquema de distribución del tiempo del trabajador dirigido
hacia un tiempo individual del trabajador que se adapte de acuerdo al medio (la
ciudad) en la cual desarrolla su actividad productiva. A este efecto es interesante
tener en cuenta la experiencia que se tiene en algunas regiones del norte de Italia
que tratan de coordinar los tiempos insertándolos dentro de la vida social de la
ciudad, habida cuenta de los servicios públicos, el comercio y en general toda la
vida social de la ciudad mediante estructuras de concertación territorial; este
proceso se conoce con el nombre de tempi della cittá (tiempos de la ciudad)176.
Dentro de la concepción de la economía de mercado, el tiempo libre del
trabajador es visto igualmente como un "tiempo para el consumo" de allí que se
pretenda aumentar el llamado tiempo de descanso con el fin incentivar el consumo.
Una muestra de ello es la nueva tendencia a aumentar el tiempo de apertura de
los centros comerciales, permitiéndose el acceso a ellos aún los domingos y días
feriados.
El tiempo de dedicado al descanso para el trabajador es establecido en diversas
ocasiones y su extensión varía según la oportunidad en la que corresponda. Así
tenemos que puede darse cuatro tipos de tiempo de descanso, a saber: a) el descanso

176 Alain SUPIOT. (Coordinador). "Au-delà de l’emploi. Transformations du travail et


Devenir du Droit du Travail en Europe". Informe para la Comisión Europea. Flammarion.
Paris. 1999, pp 101 y ss.

162
intrajornada; b) el descanso diario o interjornada, al final de cada jornada; c) el
descanso semanal; y d) el descanso anual o período de vacaciones.

43. Los descansos intrajornada

El tema de los descansos durante la jornada tiene que ver igualmente con el de
la jornada efectiva, puesto que, como ya se ha visto, en algunas ocasiones el
tiempo de duración del descanso se imputa a la jornada efectiva, en tanto que en
otras no.
Al analizar el horario de trabajo, se hizo referencia a que el tiempo de duración
de la jornada debe distribuirse a lo largo de la misma y que el horario de trabajo
tiene por finalidad determinar el momento durante el cual tendrá lugar, tanto la
prestación efectiva de trabajo, como el o los momentos durante los cuales el
trabajador podrá disfrutar de un tiempo para descansar. Así el artículo 168 de la
Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, se establece:

Durante los períodos de descansos y alimentación los trabajadores y las


trabajadoras tienen derecho a suspender sus labores y a salir del lugar donde
prestan sus servicios. El tiempo de descanso y alimentación será de al menos
una hora diaria, sin que puedan trabajarse más de cinco horas continuas.

La ley incrementa la duración del descanso intrajornada a una hora lo cual es


positivo ya que la media hora establecida en la LOT derogada no lucía suficiente.
El aumento del tiempo de descanso durante la jornada ha traído no pocos problemas
al adaptar los horarios establecidos de acuerdo con la Ley derogada que preveía
sólo media hora de descanso, a la nueva normativa, ya que ello implica que el
trabajador o ingrese a trabajar más temprano, o salga del trabajo media hora más
tarde, con el fin de conservar las ocho horas efectivas de la jornada. Quizá ello
motivó que se flexibilizase un poco la rigidez de esta norma a través de la
disposición contenida en el artículo 12 del Reglamento Parcial que prevé que el
descanso, previo acuerdo con los trabajadores, puede fraccionarse en dos partes
iguales. Con base en ello algunas empresas han acordado que la mitad de la
duración del descanso se tome al final de la jornada, manteniendo de esa manera
la misma hora de terminación de la jornada diaria. Esta solución, sin duda práctica,
desvirtúa la razón de ser del descanso.
Otro aspecto que debe ser tenido en cuenta y que ya fue analizado antes (véase
lo relativo a jornada efectiva y permanencia del trabajador en la empresa, primera
parte) es el relativo a la imputabilidad de los descansos a la jornada efectiva
cuando el trabajador debe permanecer en su puesto de trabajo para tomar sus

163
alimentos o descansar, como lo establece el artículo 169 LOTTT. En estos casos,
la duración del descanso se reduce a media hora. La norma en cuestión ha previsto
que este tiempo de descanso intrajornada reducido se aplique, además de a aquellas
labores que requieran de la presencia constante del trabajador en su puesto de
trabajo, a las "jornadas rotativas". No se encuentra en la Ley, como tampoco en el
Reglamento Parcial de la misma, disposición alguna que defina qué se entiende
por tales jornadas rotativas; podría pensarse que se está haciendo referencia al
trabajo continuo que se lleva a cabo mediante equipos que se rotan. Los turnos
rotativos son considerados por algún sector de la doctrina como una modalidad
del trabajo continuo que se realiza por equipos y que admite la posibilidad de que
sea organizado bajo la modalidad de "turnos fijos" o de "turnos rotativos"177.
La Ley Orgánica del Trabajo derogada contenía una disposición, un tanto
ambigua, con base en la cual se podía llegar a concluir que en los trabajos de
proceso continuo no existía el derecho al descanso intrajornada. Así el artículo
205 disponía:

En los trabajos que no sean de proceso continuo, la jornada de trabajo


deberá ser interrumpida cada día para un descanso de media hora, por lo
menos, sin que pueda trabajarse más de cinco (5) horas continuas, salvo las
excepciones previstas o autorizadas legalmente.

Pareciera, entonces, que en los casos de trabajo continuo no habría lugar a


descanso intrajornada, lo cual no parece lógico, sobre todo si se tiene en cuenta
que el artículo 191 de la Ley derogada contenía una disposición similar a la del
actual 169 de la LOTTT para aquellos trabajos que impiden ausentarse del lugar
en el que se prestan durante las horas de reposo y comidas, en cuyo caso el tiempo
dedicado al reposo y a la alimentación debe ser imputado a la jornada efectiva.
A este respecto, Tomás Sala Franco, cuando comenta la norma del artículo
34.2 del Estatuto de los Trabajadores de España, que define la jornada partida
como aquella en la que existe un descanso ininterrumpido de por lo menos una
hora de duración, asienta lo siguiente: …es obvio que existen dos formas de
trabajar en atención a la jornada diaria laboral: ininterrumpidamente o con
interrupciones cortas y partiendo la jornada en dos períodos claramente
diferenciados178.

177 Hugo CARCAVALLO. "Condiciones de Trabajo". En Tratado de Derecho del Trabajo.


Antonio Vázquez Vialard (Director). Astrea. Buenos Aires. 1983. T. 4, p. 53.
178 Tomás SALA FRANCO. "La Jornada Partida". En La Jornada de Trabajo. Obra
Colectiva coordinada por Luis Enrique de la Villa. ACARL. Madrid. 1991, p. 125.

164
El artículo 34.2 del citado Estatuto regula los descansos interjornada ("pausas",
como los denomina la doctrina española) para la jornada continuada en la siguiente
forma:

En los supuestos de jornada continuada se establecerá un período de


descanso no inferior a quince minutos. El tiempo de descanso en jornada
continuada previsto en este artículo, se considerará tiempo de trabajo efectivo
cuando por acuerdo individual o colectivo entre empresarios y trabajadores,
así esté establecido o se establezca.

La forma como la LOTTT regula los descansos intrajornada no deja lugar a


dudas acerca de la procedencia de los descansos dentro de la jornada en los trabajos
en procesos continuos en cuyo caso la duración del descanso puede reducirse a
media hora imputable a la jornada efectiva.
Algunas legislaciones establecen no sólo un tiempo mínimo de descanso
intrajornada, lo cual resulta lógico, sino, además, un tiempo máximo de descanso,
así, el artículo 71 de la Consolidación de Leyes del Trabajo de Brasil establece un
intervalo para reposo no menor de una hora y no mayor de dos horas. Por su
parte, el Código del Trabajo de Panamá dispone que el límite mínimo para este
descanso será de media hora y el máximo de dos horas. En criterio del autor, la
fijación de un límite máximo confiere al régimen de la jornada innecesaria rigidez.
Hay quienes consideran que las pausas breves no son tiempos de efectivo
descanso sino más bien tiempos de no trabajo179, sin embargo, la legislación
brasileña establece para los servicios permanentes de mecanografía o de cálculo,
pausas de diez minutos por cada noventa minutos de trabajo consecutivo.

44. Los descansos para lactancia

Comentario aparte merece la disposición contenida en el artículo 345 LOTTT,


el cual establece dos descansos adicionales, de por lo menos media hora cada
uno, para que durante el período de lactancia la mujer pueda amamantar a su hijo
en el centro de educación inicial de la entidad de trabajo180. Cuando en la empresa
no hubiese centro de educación inicial, el descanso será de una hora.

179 Yolanda VALDEOLIVAS G. "Pausas Intra jornada y Descansos Inter jornada". En La


Jornada de Trabajo. Obra Colectiva coordinada por Luis Enrique de la Villa. ACARL. Madrid.
1991, p. 225.
180 Haciendo gala de una técnica gatopardiana la LOTTT utiliza el término Centro de
Educación Inicial, para designar la guardería de la empresa.

165
Hay que tener presente que la LOTTT, siguiendo el criterio de la Ley derogada,
no brinda protección a la mujer por su condición de tal, pues asume la igualdad
de la mujer trabajadora respecto del hombre; las normas especiales de protección,
contempladas dentro del título VI de la misma, tienen por objeto la protección de
la familia y la maternidad. De allí que los descansos para lactancia que se conceden
a la mujer, van en beneficio fundamentalmente del niño que requiere que la madre
se ocupe de su alimentación, para lo cual debe hacer un alto en su trabajo.
Una norma similar se encuentra en el artículo 37.4 del Estatuto de los
Trabajadores de España, con la diferencia de que en este instrumento legal la
titularidad del derecho se concede por igual tanto al padre como a la madre quienes
podrán disfrutar indistintamente del mismo. El derecho a los descansos por
lactancia se encuentra consagrado en otras legislaciones latinoamericanas tales
como, el Código del Trabajo chileno (art. 206), el Código Sustantivo colombiano
(art. 238), la Ley del Contrato de Trabajo argentina (art.179) La Ley Federal del
Trabajo de México (art. 170. IV) y el Código de Trabajo de la República
Dominicana (art. 240) entre otras.
La disposición legal venezolana no aclara la duración del período de lactancia,
razón por la cual el artículo 100 del Reglamento lo establece en seis meses contados
a partir de la fecha del parto181. (La norma española establece en nueve meses la
duración del período de lactancia, en tanto que la argentina la extiende a un año.)
De igual manera la norma reglamentaria le concede a la trabajadora el derecho
de determinar las oportunidades en las que hará uso del descanso para amamantar
a su hijo, debiendo tan sólo notificar al patrono de su decisión. Éste podrá imponer
modificaciones a lo propuesto por la trabajadora, cuando, a su juicio, la forma
como la trabajadora ha decidido tomar los descansos, pueda afectar el normal
desenvolvimiento del trabajo en la empresa. Nada dice la norma acerca de cómo
ha de resolverse el conflicto, en caso de que la trabajadora no acepte la
modificación propuesta por el patrono, por lo que, resulta lógico que la controversia
debe resolverse con base en el principio de la razonabilidad y teniendo en cuenta
en interés del niño para lo cual la trabajadora deberá dirigirse a la Inspectoría del
trabajo para plantear allí su posición.

181 Los integrantes de la Comisión Redactora del Proyecto de Reglamento, al redactar esta
norma tuvieron en cuenta los criterios médicos vigentes para la época los cuales consideraban
que luego de seis meses la alimentación materna pierde gran parte de su eficacia.

166
45. Los descansos interjornada

Entre el final de una jornada de trabajo y el comienzo de otra, debe mediar un


período de descanso continuo, cuya duración y características no están
determinados de manera general en nuestra legislación, sino que ello ha sido
previsto expresamente para algunos tipos de trabajos.
En el campo del Derecho Comparado, algunas legislaciones, entre ellas, el
Estatuto de los Trabajadores de España (Art. 34.2, inciso final) y el Código de
Trabajo de Panamá (Art. 39, numeral 3.), han establecido de manera general, un
descanso entre el final de una jornada y el comienzo de otra cuya duración no
puede ser inferior a doce horas continuas, en tanto que el artículo 66 de la
Consolidación de Leyes del Trabajo del Brasil lo fija en 11 horas continuas.
Generalmente se exceptúan los casos en los que el trabajo sea continuo y se preste
bajo el régimen de turnos, por equipos o de turnos rotativos.
En el caso de los adolescentes trabajadores en labores domésticas, la Ley
Orgánica del Trabajo derogada (art. 256), contemplaba un descanso continuo de
por lo menos doce horas, en tanto que los domésticos mayores de edad, que habiten
en la misma casa en donde presten sus servicios, tenían derecho a un descanso
continuo de por lo menos 10 horas (art. 275). Estas disposiciones no se encuentran
en el texto de la actual LOTTT.
En el Transporte aéreo el descanso continuo, establecido en la Resolución
Conjunta Nº 102 y 1.460 del 10 de julio de 1.996 emanada de los Ministerios del
Trabajo y de Transporte y Comunicaciones es de un mínimo de 8 horas o igual al
doble de las horas voladas, después de 8 horas continuas de tiempo de vuelo.
Por lo que respecta al trabajo en el transporte marítimo, fluvial y lacustre, el
artículo 250 LOTTT obliga a conceder a estos trabajadores un descanso continuo
de por lo menos ocho horas dentro de las veinticuatro horas del día y, el artículo
249, por su parte, dispone que el oficial o tripulante, antes de entrar a hacer turnos
de guardias, deberá haber disfrutado de un descanso de por lo menos cuatro horas,
en el tiempo inmediato anterior a la guardia. Se exceptúan las situaciones de
emergencia y al inicio del contrato de enganche.
Es evidente que las disposiciones legales en las que se establece un tiempo
mínimo para el descanso entre jornadas, poseen igualmente carácter de orden
público, razón por la cual, ni el patrono, ni el trabajador en forma conjunta o
separada, pueden modificar o dejar de cumplir con tales normas, sin embargo, al
igual que sucede con la limitación de la jornada máxima diaria o semanal, en el
caso del pluriempleo o del trabajo informal, a menudo resultan estas limitaciones

167
violadas, sobre todo, por parte del trabajador. Ahora bien, las normas limitantes,
si bien son de obligatorio cumplimiento para ambas partes, han sido previstas,
fundamentalmente, en relación con el empleador más que en relación con el
trabajador, de manera que si el trabajador, por su sola voluntad, no respeta los
límites legales, no puede el empresario ser responsable de tal violación. No
obstante, por razones de seguridad en el trabajo, habida cuenta de que gran parte
de los accidentes de trabajo ocurren cuando el trabajador se somete a largas
jornadas, bien pudiera el empleador exigir al trabajador el respeto al tiempo mínimo
de descanso continuo.

168
CAPÍTULO VII
EL DESCANSO SEMANAL Y LOS DÍAS FERIADOS

46. El descanso semanal

Manuel Alonso García define el descanso semanal como: el derecho del


trabajador a interrumpir la prestación de sus servicios un día a la semana, durante
toda la jornada, sin que por ello deje de percibir la remuneración
correspondiente182. El concepto del maestro español coincide con la concepción
de que la causa del pago del salario no es en realidad la prestación efectiva del
trabajo sino el hecho de la puesta a disposición del empleador de la energía de
trabajo. En ciertas ocasiones -el descanso semanal y las vacaciones son prueba
de ello-, si bien el trabajador se encuentra dispuesto a colocar su energía de trabajo
al servicio del patrono, no obstante, éste no puede hacer uso de ella debido a la
existencia de una disposición legal que se lo impide, por cuanto la norma establece
el derecho del trabajador a disfrutar de un descanso, manteniendo al empleador,
la obligación de pagar la remuneración de tales días183.

182 Manuel ALONSO GARCÍA. Curso de Derecho del Trabajo. Ariel. Barcelona. 1975, p.
499.
183 El artículo 211 de la LOT dispone que los días feriados y, entre ellos, el domingo, no
son hábiles para el trabajo. De igual manera el artículo 226 ejusdem, señala que el trabajador
deberá disfrutar de las vacaciones de manera que el trabajador no podrá prestar servicios
durante esos días por imperativo legal.

169
47. Evolución

Asociado originalmente a motivos religiosos184, la institución del descanso


semanal tuvo amplia difusión en el mundo del trabajo, aún antes de que el derecho
que lo regula hiciese su aparición. En el imperio Inca, al parecer se descansaba
un día luego de haber trabajado nueve. Las Leyes de Indias, así como las
instrucciones de gobernadores coloniales, siguiendo la tradición consagrada en
la Ley de las Siete Partidas, establecían la obligación del descanso los días domingo
para los indios sometidos a los sistemas de encomiendas y repartimientos.
No sólo en la tradición judeo-cristiana se ha mantenido la institución del
descanso durante un día a la semana, dedicado al culto religioso (el sábado para
los judíos, el domingo –dies domini- para los cristianos), también el Islam consagra
el día viernes como día de descanso religioso. Constantino, primer emperador
convertido al cristianismo y quien hizo de él la religión oficial del Imperio, en el
año 321de nuestra era dictó un Decreto por medio del cual prohibía el trabajo
durante el día domingo.
Las corporaciones medioevales, a cuya vera florecieron instituciones de
carácter religioso como lo fueron las cofradías, mantuvieron la tradición de no
trabajar el día domingo.
Sólo la revolución industrial, laica por excelencia, rompe con la tradición y en
su afán de lucro considera el domingo como un día hábil más, dentro de la
imparable semana productiva.
Las desastrosas consecuencias que, del trabajo continuo y a marchas forzadas,
se derivaron para la salud de los trabajadores, y a las que se aludió al analizar la
limitación de la jornada, permitieron tomar conciencia acerca de la necesidad, no
sólo de limitar la duración del trabajo diario, sino de establecer un día de descanso
a la semana.
En 1870 se lleva a cabo en Ginebra un Congreso Internacional, durante el
cual se decidió crear una federación que tenía, entre sus objetivos principales, la
de estimular la institución del descanso semanal.
Con la llegada de las legislaciones protectoras del trabajo, se impone la
necesidad de garantizar a los trabajadores tanto la posibilidad de recuperar sus

184 Fundamentándose en el relato del descanso divino al séptimo día de la creación contenido
en el Génesis, el Deuteronomio (La segunda Ley judía) prescribía: "Cuida de santificar el
sábado como Yahvé, tu Dios te lo manda. Seis días tienes para trabajar y hacer tus quehaceres,
pero el día séptimo es el descanso en honor de Yahvé, tu Dios".

170
fuerzas deteniendo su actividad, por lo menos durante un día entero a la semana,
como la de posibilitar su vida familiar, para lo cual se vuelve a la tradición de
adoptar el día domingo como día de descanso semanal. Así, luego de que Suiza
en 1877 reconociera el derecho al descanso semanal, la mayoría de los países
industrializados de Europa, Estados Unidos y Canadá, fueron estableciendo el
derecho al descanso semanal, antes de que se desencadenara la primera guerra
mundial.
El Convenio 14, adoptado por la Conferencia General de la Organización
Internacional del Trabajo en 1.921, en su artículo 2, establece el derecho de todos
los trabajadores a descansar durante al menos veinticuatro horas consecutivas,
por cada período de siete días. En el numeral 3 del citado artículo, se dispone que,
en la medida de lo posible, el descanso debe coincidir con los días consagrados
por la tradición del país o de la región. El Convenio en cuestión fue ratificado por
Venezuela el 4 de enero de 1945. En 1957 se aprueba el Convenio 106 relativo a
los trabajadores del comercio y oficinas que reitera la garantía de descanso semanal
establecida en el Convenio 14 que concernía principalmente las actividades
industriales. La Recomendación 103 de 1957, relacionada con el Convenio 106
adelanta la posibilidad de que el descanso semanal se prolongue a treinta y seis
horas. Las interpretaciones de los expertos de la comisión de normas de la OIT se
orientan a afirmar que el derecho al descanso semanal se encuentra regido por
los principios de regularidad, continuidad y uniformidad185.
Otras normas internacionales como son La Declaración Universal de los
Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales
y Culturales, consagran igualmente el derecho al Descanso Semanal.
En América Latina, Chile, en 1907, se convierte en el primer país en adoptar
la institución del descanso semanal y el numeral IV del artículo 123 de la
Constitución Mexicana eleva al rango Constitucional la norma de que Por cada
seis días de trabajo deberá disfrutar el operario de un día de descanso, cuando
menos.
Por lo que respecta a Venezuela, el Código de Policía del Estado Táchira del
26 de febrero de 1905, dispuso: Los domingos son días de descanso y la autoridad
de policía no permitirá ningún tipo de trabajo en empresas agrícolas, industriales
o mercantiles, en dichos días, salvo las de conservación y vigilancia.
La Ley de Talleres y Establecimientos Públicos de 1917 consagra el derecho
al descanso semanal y lo mismo hace la Ley del Trabajo de 1928, la cual prohíbe

185 OIT. El Tiempo…, op. cit., p. 7

171
el trabajo en días feriados, entre los que incluye el día domingo, redacción que
retoma el artículo 38 de la Ley del Trabajo de 1936, provocando, desde entonces,
una confusión entre descanso semanal y días feriados, que subsiste hasta nuestros
días.
En efecto, el artículo 38 de la Ley del Trabajo de 1936 establecía:

Son días hábiles para el trabajo todos los días del año, con excepción de
los feriados. Son días feriados para los efectos de esta ley: los domingos; el
jueves y el viernes santo; el día de año nuevo; los señalados en la Ley de
fiestas nacionales; y los que se hayan declarado o se declaren festivos por los
Estados o las Municipalidades dentro de sus respectivas jurisdicciones
territoriales.

48. El descanso semanal en la actual legislación

La LOTTT actual contiene una importante innovación en materia de descanso


semanal. El artículo 173 establece, como regla general, que el trabajador tendrá
una jornada de cinco días por semana y tendrá derecho a disfrutar dos días
continuos y remunerados de descanso por cada semana de labor.
La Ley derogada contemplaba sólo un día de descanso a la semana, pero dada
la duración máxima de la jornada semanal (44 horas), a los efectos prácticos, el
descanso semanal era de día y medio. Igualmente se permitía prolongar hasta en
una hora la duración del trabajo diario con el fin de garantizarle al trabajador el
disfrute de dos días de descanso a la semana.
Las LOTTT, acorde con la tendencia hacia la disminución del tiempo de trabajo
y la jornada semanal de cuarenta horas, establece además, el derecho a disfrutar
de dos días de descanso a la semana y, de manera rígida, ordena que el disfrute de
los dos días sea en forma continua. Pareciera ignorar el legislador las nuevas
formas de organizar la producción que requieren de una cierta flexibilidad, sobre
todo en los procesos continuos. Tal vez el reglamentista cayó en cuenta del grave
error y flexibilizó la rigidez de la Ley lo que lo llevó a establecer una previsión
especial, aplicable a este tipo de trabajo continuo, en el que se permite que el
descanso se dé en forma discontinua.
La nueva normativa plantea varias interrogantes relativas a:

a. La distribución de los días continuos de descanso semanal;


b. La posibilidad de tomar los dos días en forma discontinua;
c. El carácter feriado de los días de descanso semanal.

172
48.1. La Distribución de los días continuos de descanso semanal

El Reglamento Parcial del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica
del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, fue dictado según Decreto N°
44 de fecha 30 de abril de 2013, contiene importantes previsiones en lo que al
descanso semanal y días feriados se refiere.
La primera manifestación de flexibilidad se encuentra en el encabezamiento
del artículo 13 cuando prevé la posibilidad de que el descanso de dos días continuos,
se produzca o bien los días sábado y domingo, o bien el domingo y el lunes.
Una nueva cuestión surge con respecto de esta disposición que se comenta.
¿Existiría la posibilidad de que el descanso se otorgue durante medio día del
sábado, el domingo y medio día del lunes? El autor cree que ello sería posible y
no se violentaría la norma habida cuenta de las siguientes razones: Por día habrá
que entender el lapso de 24 horas continuas de acuerdo a lo dispuesto en el segundo
aparte del artículo 12 del Código Civil el cual dispone:

Los lapsos de días u horas se contarán desde el día u hora siguiente a los
en que se ha verificado el acto que da lugar al lapso.

Con base en ello será suficiente el hecho de que el descanso de la semana


tenga una duración de cuarenta y ocho horas continuas para que se entienda
cumplida la norma y que tales horas transcurran entre los días sábado, domingo y
lunes de cada semana.
Otra previsión que toma el Reglamento Parcial se refiere a los trabajos no
susceptibles de interrupción, por razones de interés público, o técnico o por
circunstancias eventuales. El aparte primero del artículo 13 dispone:

En los supuestos de trabajos no susceptibles de interrupción, en los términos


previstos en el artículo 185 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley
Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, podrán pactarse
otros días distintos a los indicados en el párrafo anterior, siempre que los dos
días de descanso sean continuos.

Esta disposición soluciona el problema de establecimientos como sería el caso


de los restaurantes para los cuales los días sábado y domingo vienen a ser, en la
mayoría de los casos, los días de mayor afluencia de clientes.

173
48.2. Posibilidad de tomar los dos días de descanso en forma
discontinua

Por lo que respecta al descanso semanal, en los trabajos de proceso continuo o


por turnos, el Reglamento Parcial previó la posibilidad de que se otorguen tales
descansos de manera no continua, así el aparte segundo del artículo 13 dispone:

En las entidades de trabajo con horarios continuos y por turnos, previsto


en el artículo 185 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica del
Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, podrán fijarse días de descanso
continuos al domingo, sin la obligación de que sean continuos. Cuando en la
semana se fije un solo día de descanso, deberá ser compensado con un día
adicional de disfrute en el período vacacional correspondiente a ese año, con
pago de salario y sin incidencia en el bono vacacional.

La norma en cuestión constituye una evidente manifestación de flexibilidad


necesaria para este tipo de procesos continuos y la distribución del tiempo de
trabajo por turnos que no permite que se tomen los dos días de descanso en forma
continua, pese a que la LOTTT no contempló tal posibilidad.

48.3. El carácter de feriado de los días de descanso semanal

La redacción del artículo 184 LOTTT, no difiere mayormente de la utilizada


en la norma contenida en los artículos 211 y 212 de la LOT derogada por lo que
se mantiene la confusión entre días feriados y el día de descanso semanal, al
incluir el día domingo entre los que considera feriados186.
Caldera en su tesis de 1939 ya advertía la confusión cuando dice: Además de
los domingos, los días feriados establecidos por nuestra Ley como inhábiles para
el trabajo son....187.
María Bernardoni de Govea, por su parte, al referirse a la inclusión del día
domingo entre los feriados, asienta lo siguiente:

No obstante, la regla general sigue siendo que el domingo es el día de


descanso semanal obligatorio, salvo las excepciones previstas en el artículo
213 y las autorizadas por la Ley, como sería el supuesto regulado en el artículo
206. La fijación de un día de descanso común a todos los trabajadores, pone

186 Esta confusión viene desde la Ley del Trabajo de 1936, cuyo artículo 38 consideraba el
domingo como día feriado.
187 Rafael CALDERA RODRÍGUEZ. Derecho del Trabajo. Tipografía de la Nación.
Caracas. 1939, p. 477.

174
de relieve la finalidad social que persigue el instituto, además de la función
preventiva y reparadora de la salud del trabajador188.

El artículo 88 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo de 1999 se


ocupó de aclarar en parte la confusión cuando dispuso:

El trabajador tendrá derecho a descansar un día a la semana, el cual


coincidirá con el día domingo. En los supuestos de trabajos no susceptibles
de interrupción, en los términos previstos en el artículo 213 de la Ley Orgánica
del Trabajo, podrá pactarse otro día distinto del domingo para el disfrute del
descanso semanal obligatorio.

Lamentablemente el nuevo Reglamento Parcial eliminó esta disposición, no


obstante, cómo en el artículo 13 mantiene al domingo como uno de los dos días
en que generalmente los trabajadores toman su descanso semanal, puede concluirse
que se reafirma el criterio acerca del trato diferente dado por la Ley al día domingo
como aquel en el que normalmente el trabajador toma su descanso semanal.
Conforme a las normas comentadas queda claro que el domingo es el día de
descanso semanal y, sólo por excepción, algunos trabajadores tendrán como día
de descanso semanal otro día de la semana diferente del día domingo, para lo
cual deberá pactarse expresamente, cuál día se escogerá para reemplazar al
domingo.
Al establecer los dos días de descanso continuo se planteó la interrogante
acerca de si el día sábado debía ser considerado o no, como día hábil para el
trabajo. La primera interpretación que surge, con base en las costumbres y usos
vigentes en muchas empresas y, sobre todo, en la administración pública, es que
los días destinados al descanso semanal continuo deberían ser los sábados y los
domingos, por lo que se debía equiparar el sábado al día domingo.
No obstante, de acuerdo a la norma reglamentaria y con base en la disposición
contenida en el artículo 184 LOTTT, el día sábado sigue siendo un día hábil para
el trabajo, pudiendo el empleador, al determinar los tiempos de descanso, elegir
entre el día sábado o el lunes, para que el descanso semanal continuo se tome
junto con el domingo.

188 María BERNARDONI DE GOVEA. "De las Condiciones de Trabajo". En Comentarios


a la Ley Orgánica del Trabajo y su Reglamento. Obra Colectiva Coordinada por Oscar Hernández
Álvarez. Edit. Jurídicas Rincón. Barquisimeto. 2001. 3ª reimpresión. 2003, p. 260.

175
49. Diferencias entre los días de descanso semanal y los días feriados

Se plantean dos diferencias fundamentales en cuanto al régimen del descanso


semanal (por lo general día domingo) y los días feriados.

a. Finalidad: el descanso semanal tiene una doble finalidad: por una parte,
busca proporcionar la oportunidad al trabajador para que pueda tener un
descanso prolongado que le permita recuperar sus fuerzas y prevenir el
agotamiento físico y mental y, por la otra, cumple con la función social
de dar la oportunidad para que fortaleza la vida familiar y social del
trabajador. Los días feriados tienen por finalidad permitir que el trabajador
participe del regocijo popular en la celebración de las fiestas patrias,
religiosas o de cierta trascendencia, como el comienzo de un año, etc.
b. Compensación: cuando se trabaja en día de descanso semanal el trabajador
tiene derecho a un descanso compensatorio. Cuando se trabaja en día
feriado, el trabajador tiene derecho a una remuneración adicional por la
labor efectuada, pero no al descanso compensatorio.

En primer lugar se analizará el régimen común al descanso semanal y los días


feriados, para luego hacerlo con el régimen especial de cada una de estas dos
instituciones.

50. Régimen común para el descanso semanal y los feriados

El artículo 184 LOTTT considera que tanto el día domingo (descanso semanal)
como los días feriados no son hábiles para el trabajo. Releva de esta manera el
legislador, al trabajador, de la obligación de prestar al servicio, pese a la obligación
asumida por él en el contrato de poner a disposición del empleador su energía de
trabajo.
El legislador complementa la obligación de suspender las labores y la
prohibición de efectuar trabajos durante estos días, con la de cerrar para el público
las empresas y establecimientos. El Reglamento de la Ley del Trabajo – tanto el
de 1.938, como el de 1.973 (Art. 88) contenían una disposición que venía a
garantizar el cumplimiento de la obligación de cerrar los establecimientos,
obligando al patrono que tenía su vivienda en el mismo local en el que funcionaba
su establecimiento o explotación, a colocar un cartel que indicara que el local se
encontraba cerrado para el público.

176
Es de hacer notar que en los últimos tiempos, sobre todo con la proliferación
de los centros comerciales, se ha venido desaplicando en la práctica, esta norma
que prohíbe el trabajo en día domingo y que obliga a cerrar los establecimientos,
lo que viene a explicarse como una medida de estímulo al consumo. El autor ha
tenido noticia de que las inspectorías de trabajo del centro del país han adoptado
el criterio de que los centros comerciales pueden permanecer abiertos los días
domingo, sin embargo, las tiendas comerciales que en ellos se encuentran, deben
permanecer cerradas189.
El Artículo 185 LOTTT, como lo hacen la mayoría de las legislaciones,
contempla la existencia de excepciones a la prohibición de trabajar los días feriados
y de descanso semanal y las agrupa en tres clases:

a. excepciones fundadas en razones de interés público;


b. excepciones basadas en razones técnicas; y,
c. excepciones que tienen su causa en circunstancias eventuales.

Además de las circunstancias anteriores, dentro de los trabajos que se pueden


realizar los días feriados y de descanso semanal, el legislador incluye el trabajo
de vigilancia sobre los bienes de la empresa o las que realizan las empresas
dedicadas a la vigilancia en general.
La ley deja al Reglamento la determinación de los trabajos exceptuados y así
el artículo 17 del Reglamento Parcial enumera una serie de trabajos que no son
susceptibles de interrupción por razones de interés público, entre los que destacan
la producción y distribución de energía eléctrica, las telecomunicaciones, los
expendios de combustible, los servicios de asistencia médica y hospitalaria, los
expendios de alimentos, la hotelería y los restaurantes, el esparcimiento público
y el transporte público, entre otros. Dentro de este tipo de trabajos, se incluye,
además, los trabajos de carácter impostergable destinados a reparar los deterioros
causados por sucesos que pueden ser calificados de causas de fuerza mayor o
caso fortuito, tales como: incendios, accidentes en materia de transporte,
inundaciones y otros fenómenos naturales.
Dentro de los trabajos no susceptibles de interrupción, por razones técnicas,
el artículo 18 del citado Reglamento Parcial incluye las actividades extractivas
que no pueden dejar de realizarse sin graves perjuicios para la marcha de la
industria, las actividades de proceso continuo, entre las que destaca la alimentación

189 Es de suponer al adoptar tal criterio se pretende instaurar una nueva manera de ocupar
el tiempo libre: disfrutar de los arreglos de las vidrieras de las tiendas.

177
de hornos y calderas, el procesamiento de alimentos y las actividades agrícolas y
pecuarias, y, por último se refiere a las obras, explotaciones o trabajos que por su
propia naturaleza no puedan efectuarse sino en ciertas épocas del año o que
dependan de la acción irregular de las fuerzas naturales, dentro de estas últimas
podríamos incluir las labores de cosechas y la actividad pesquera.
Las excepciones fundadas en la existencia de circunstancias eventuales,
contempladas en el artículo 19 ejusdem, a diferencia de las situaciones
contempladas en los artículos anteriores, no se presentan de manera constante,
sino que obedecen a la presencia "eventual", de ciertos acontecimientos que las
motivan. Tienen que ver con la prevención de accidentes o la reparación de los
daños causados por los mismos, con ciertos trabajos de mantenimiento que no
pueden hacerse durante las jornadas normales, la conservación de materias primas
o de productos en elaboración, etc.
La Ley del Trabajo de 1936, contenía una previsión para la actividad en los
detales de víveres, en los que se permitía trabajar tan sólo hasta las 12:00 m. y en
aquellas poblaciones con menos de 10.000 habitantes y que constituían el centro
de aprovisionamiento de los campesinos, podría mantenerse abierto el
establecimiento hasta las tres de la tarde. El artículo 185 LOTTT mantiene la
excepción, pero no fija límite alguno para la apertura de los detales de víveres,
ello se explica, quizá, por el hecho de que es frecuente que supermercados, abastos
y panaderías permanezcan abiertos durante todo el día domingo.
Cómo toda norma de carácter excepcional, la posibilidad de realizar trabajos
durante los días feriados y de descanso semanal, debe ser aplicada restrictivamente,
de allí que el artículo 186 limite la excepción y sólo permita que se ejecuten los
trabajos que justifiquen la excepción y que sólo pueda trabajar el personal
estrictamente necesario para la ejecución de las labores. Así, por ejemplo, en una
empresa generadora de energía eléctrica, no tiene por qué acudir al trabajo, el
personal empleado en el departamento de contabilidad, o el que se encarga de las
adquisiciones.

51. Régimen especial para el descanso semanal

Cómo ya fuere comentado, desde tiempos remotos, generalmente asociado a


razones religiosas, las civilizaciones han dedicado un día a la semana al descanso.
Ese día, gracias a la tradición cristiana, dominante en el mundo occidental, ha
sido el día domingo.
Al establecer el día de descanso compensatorio, el legislador dispone en el
artículo 188: Cuando el trabajador hubiere prestado servicios en día domingo o

178
en el día que le corresponda su descanso semanal obligatorio.... Es esta la razón
por la cual la Ley incluye al domingo, entre los feriados, como día no hábil para
el trabajo, puesto que lo ha destinado para que sea el día en el que, la mayoría de
los trabajadores toman su descanso semanal. La redacción de este artículo es
igual a la utilizada por la LOT derogada en el artículo 118 y olvida que el descanso
semanal es ahora de dos días y no de uno sólo.
La Ley prevé la posibilidad de que se establezca otro día de la semana, distinto
del domingo, como uno de los días en los que corresponde el descanso semanal,
y ello es así por cuanto existen numerosas situaciones excepcionales, en las cuales
se permite el trabajo tanto en el día de descanso semanal, como durante los días
feriados. A estas excepciones se hizo referencia inmediatamente antes. Así, habrá
trabajadores para los cuales el día domingo vendrá a ser un día normal de trabajo,
puesto ellos ejecutan alguna de las labores exceptuadas de la prohibición de trabajar
en día domingo y respecto de los cuales, en la distribución de su tiempo de trabajo
(horario), se ha previsto que le corresponda prestar sus servicios durante el
domingo. Para este tipo de trabajadores habrá que convenir en otro día, distinto al
domingo, para que disfrute del descanso semanal.
Es así como el Reglamento Parcial en el artículo 13 ha previsto que, si bien,
como regla general, los dos días de descanso semanal deben tomarse en forma
continua o bien el sábado y el domingo, o bien el domingo y el lunes, sin embargo
admite dos excepciones: la primera respecto de aquellos trabajos que no sean
susceptibles de interrupción, para los que se pueda fijar, para el descanso semanal,
otros días distintos de los anteriores. La otra excepción atañe sólo a aquellos
trabajos de procesos continuos y por turnos190, para los que se puede fijar como
días de descanso semanal no solo dos días diferentes a sábado, domingo o lunes,
sino que, además, no es necesario que los mismos sean continuos.
Entre las actividades en las que resulta común el trabajo en día domingo, se
encuentra la desarrollada en restaurantes que prevén el cierre del establecimiento
en otro día de la semana. De igual forma, las industrias de procesos continuos se
ven obligadas a trabajar en día domingo, por lo que para los trabajadores que
desarrollan actividad en domingo, se les concederá un día de descanso en la semana
diferente al domingo y que para ellos será su día de descanso semanal.
Llama la atención la disposición contenida en la Ley 7.348 del Uruguay que
establece la posibilidad de que parte de los días de descanso semanal que hayan

190 De manera impropia el Reglamento denomina este tipo de trabajos como "horarios
continuos", continuando con la lamentable confusión entre jornada y horarios a la que se aludió
antes.

179
sido disfrutados por el trabajador puedan ser convertidos en un período de
vacaciones, así el artículo 9 de dicha Ley dispone: por una convención escrita, la
mitad del asueto que se debe por semana al empleado u obrero regularmente
ocupado en día de descanso puede ser acumulado en un período de vacaciones
que se hará efectivo cada tres, seis o doce meses.

52. El descanso compensatorio

El descanso semanal ha sido instituido con el fin de que el trabajador disfrute


de un verdadero descanso, tal como se señaló anteriormente, de manera que lo
que se busca es que el trabajador disfrute del descanso de manera efectiva, no ha
sido la intención del legislador crear un incentivo económico, sino permitir que
el trabajador recupere sus fuerzas, haga vida familiar y social, durante el o los
días de la semana dedicados para el descanso.
Este interés por la salud del trabajador y por su vida familiar y social se
encuentra por encima del interés económico, de allí que el legislador haya previsto,
en aquellos casos en los que, excepcionalmente, el trabajador haya tenido que
trabajar durante su día de descanso semanal, que debe otorgársele un día de
descanso en compensación por el trabajo realizado durante su día de descanso
semanal. Para tener derecho a un día completo de descanso compensatorio, es
necesario que el trabajador haya prestado sus servicios durante cuatro horas o
más; si el trabajador presta sus servicios por un tiempo menor a cuatro horas
durante el día de descanso semanal, tendrá derecho a disfrutar de medio día de
descanso compensatorio.
Ese día de descanso compensatorio, dispone el artículo 118, debe tomarlo el
trabajador, en la semana inmediatamente siguiente al domingo o al día descanso
semanal obligatorio en que se hubiera trabajado.
Nótese que la norma no contempla la compensación sino de un solo día de
descanso semanal, cuando, como lo establece el artículo 173, el trabajador tiene
derecho a dos días de descanso. Esta incongruencia ocurre porque se copió
literalmente la norma del artículo 218 de la LOT derogada, sin tener el cuidado
de adaptarla a la nueva disposición que contempla dos días de descanso semanal
en lugar de uno. Con base en ello, cualquiera de los dos días de descanso, continuos
debe compensarse con el otorgamiento de un día de descanso remunerado en la
semana siguiente.
La norma en cuestión suscita la siguiente duda: ocurre con frecuencia que al
trabajador no se le otorga el día de descanso compensatorio durante la semana

180
inmediatamente siguiente, como lo dispone la norma comentada, sino que
simplemente se le paga el trabajo realizado adicionalmente. Hay quienes opinan,
que así haya sido pagado el trabajo realizado en el día de descanso semanal, con
los recargos estipulados en la Ley, cuando el trabajador reclame, el patrono estará
obligado a concederle el día de descanso compensatorio y, por supuesto, a pagarle
el salario de ese día, por aplicación supletoria de la norma contenida en el artículo
195 (corresponde al anterior 226 de la LOT derogada), en materia de vacaciones,
la cual ordena al patrono a conceder las vacaciones y volverlas a remunerar,
cuando éste ha cancelado el salario correspondiente a ellas sin que el trabajador
haya disfrutado del descanso. En criterio del autor, la obligación de permitir el
descanso semanal del trabajador, es una obligación sometida a término esencial,
es decir, aquellas que se deben cumplir en un lapso determinado y que luego de
pasado ese lapso, no es posible alcanzar el objeto para el cual fue establecida la
obligación. Con base en lo anterior, si el trabajador no toma el descanso en el
lapso previsto por la ley, una semana después del día de descanso trabajado, el
descanso compensatorio concedido, dos meses o un año después, no cumplirá
con la finalidad para la cual fue establecida la obligación, como es el de permitir
al trabajador recuperar sus fuerzas y participar de la vida familiar y social, por lo
que no sería procedente la aplicación analógica de la norma del artículo 195,
antes referido. El incumplimiento en el que habría incurrido el empleador lo debería
exponer a graves sanciones191.
Una solución distinta ha previsto la LOTTT para la compensación de uno de
los dos días de descanso semanal en los casos del trabajo continuo, o por turnos,
y el trabajador hubiese trabajado durante la semana seis días en lugar de cinco: la
solución contenida en el artículo 176 contempla que debe compensarse ese sexto
día de trabajo con el otorgamiento de un día adicional de vacaciones durante ese
año. No obstante el tenor de la disposición legal indica el carácter excepcional de
la misma, sobre todo si se toma en cuenta la previsión contenida en la exposición
de motivos, la cual es del tenor siguiente:

En las entidades de trabajo continuo se establece una jornada máxima


semanal de 42 horas, compensadas con un día adicional de vacaciones por
cada cuatro semanas laboradas.

191 La Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente en el Trabajo, considera


como infracciones muy graves del empleador, el no asegurar que el trabajador disfrute
efectivamente de sus vacaciones, del descanso diario, o la infracción a la duración máxima de
la jornada o las disposiciones en materia de días hábiles, pero curiosamente no contempla la
infracción al descanso semanal.

181
Pese a la evidente contradicción entre la exposición de motivos y la disposición
del artículo 176 LOTTT, por cuanto éste no exige que la compensación con un
día adicional de vacaciones se produzca cada cuatro semanas, se puede colegir
de la lectura coordinada de los dos textos el carácter excepcional del descanso
semanal reducido a un día.
El artículo 13 del Reglamento Parcial, al desarrollar tal situación, pareciera
darle un carácter general en el sentido de que pudieran programarse semanas de
trabajo en las cuales el descanso semanal fuera de tan sólo un día. Considera el
autor que la posibilidad de otorgarle al trabajador en un trabajo continuo, tan sólo
un día de descanso a la semana, debe interpretarse como una situación de
excepción.
Un nuevo interrogante surge en cuanto a la compensación del sexto día
trabajado en el sistema de turnos ¿Basta compensar el sexto día trabajado con un
día adicional de vacaciones o deberá, además, otorgarse un día adicional de
descanso en la semana siguiente? Ni la Ley ni el Reglamento contemplan esa
doble compensación, por lo que basta con que se compense con el día adicional
de vacaciones.
Esta solución concuerda con el criterio seguido por otras legislaciones. La
legislación española, por ejemplo, en el artículo 6 del Real Decreto 2001 de 1983
el cual establece:

…en las empresas en las que se realice la actividad laboral por equipos
de trabajadores en régimen de turnos, y cuando así lo requiera la organización
del trabajo, se podrán computar por períodos de hasta cuatro semanas los
descansos entre jornada y semanal a los que se refieren los artículos 34.2 y
37.1 del Estatuto de los Trabajadores.

De igual manera el artículo D220-1 del Código de Trabajo francés prevé la


posibilidad de derogatorias convencionales de la regla del descanso cotidiano
mínimo de once horas.
Cabe señalar que si se hubiese mantenido el criterio plasmado en la exposición
de motivos del Decreto con Valor, Rango y Fuerza de Ley Orgánica del Trabajo,
los Trabajadores y las Trabajadoras, en el sentido de que el otorgamiento del día
adicional de vacaciones requería de que el trabajador sometido a una jornada de
proceso continuo o por turnos, laborase durante cuatro semanas en jornada de
seis días, sí sería procedente la compensación del sexto día trabajado con un día
adicional de descanso en la semana siguiente, pero al optar el legislador por

182
compensar cada sexto día con un día adicional de vacaciones, eliminó la posibilidad
de la compensación semanal y la trocó por una compensación anual.
Otro problema que suscita el trabajo en el día de descanso semanal, se refiere
a la forma como debe remunerarse el trabajo realizado en tales días. No hay duda
que la intención del legislador es la de que el trabajador efectivamente disfrute
del día destinado a su descanso semanal y que, en caso de que circunstancias de
carácter excepcional, obliguen a éste a prestar servicios durante tal día, se le deba
compensar con descanso y no con el pago de una cantidad de dinero. Ahora bien,
el artículo 120 ordena que cuando el trabajador haya prestado sus servicios en día
feriado tendrá derecho al pago de lo que corresponda por el trabajo realizado en
ese día calculado con el recargo del cincuenta por ciento sobre el salario ordinario
(salario normal).
En criterio del autor, cuando el día habitual de descanso semanal de un
trabajador sea el domingo, y éste excepcionalmente preste sus servicios durante
ese día, debería ser remunerado el trabajo ejecutado en el día domingo con un
recargo del cincuenta por ciento (50%) sobre el salario normal, y, además, tendrá
derecho al día compensatorio remunerado en la semana siguiente, pero no a que
se le cancele el día domingo en forma doble y además a que se le otorgue otro día
de descanso compensatorio remunerado.
Otra situación se presenta cuando para el trabajador el día domingo es un día
normal de trabajo, ya que ejecuta, por ejemplo una labor de las exceptuadas de la
prohibición de no trabajar en tales días, y se ha convenido que su día de descanso
sea otro distinto del domingo. ¿El trabajo ejecutado por este trabajador en día
domingo debería ser remunerado con recargo? Las soluciones a este problema
han ido variando a través del tiempo. Conforme al criterio de la Consultoría Jurídica
del Ministerio del Trabajo en dictamen del 21 de diciembre de 1.999192, el pago
con recargo del día domingo no sería procedente. Este criterio administrativo fue
igualmente asumido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de
Justicia en la Sentencia N° 1.469 del 3 de noviembre de 2005, ratificada en la
Sentencia N° 2010 del 23 de noviembre de 2006193.
El autor había venido sosteniendo el criterio contrario argumentando que el
trabajo realizado en día domingo priva al trabajador de compartir con su familia
o con sus amigos, de participar en eventos sociales, culturales o deportivos que

192 PORRAS RENGEL, Juan F. y PORRAS SANTANA, Juan David. Ley Orgánica del
Trabajo y su Reglamento. Ediciones Jurisprudencia del Trabajo. Caracas 2002. Tomo III. P.
854.
193 www.tsj.gov.ve/decisiones/consulta_sala. (consulta del 26/12/2011.)

183
sólo tienen lugar los días domingo; de allí que el trabajo en día domingo constituya
un sacrificio para el trabajador que requiere de una compensación.
En dictamen del 16 de abril de 2004, la Consultoría Jurídica del Ministerio del
Trabajo cambió su criterio y determinó que debería pagarse el trabajo realizado
en domingo, aun cuando se trate de alguna de las situaciones excepcionales que
permiten el trabajo durante ese día, con el recargo del 50% previsto en el artículo
154 de la Ley Orgánica del Trabajo. El organismo fundamenta su opinión en el
hecho de que la Ley considera el domingo como un día feriado. El Reglamento
de la Ley Orgánica del Trabajo al ser reformado en el año 2006, incorporó el
criterio anterior en el artículo 88; la jurisprudencia de la Sala de Casación Social
del Tribunal Supremo de Justicia, luego de la reforma del Reglamento, aplicó el
pago del recargo en los casos en los que el trabajador deba trabajar en día domingo
y su día de descanso semanal sea otro día distinto al domingo194.
La Ley vuelve a incurrir en el error de calificar los días domingo como feriados,
cuando lo correcto sería establecer que uno de los días de descanso semanal se
tomará, en lo posible, en el día domingo, pues si se trabaja en ese día deberá darse
el descanso compensatorio y no el pago doble, con recargo, como si ocurre con el
trabajo en día feriado. La verdadera razón del pago con recargo por el trabajo en
día domingo, se fundamenta, como ya se dijo, en la necesidad de establecer una
compensación por la privación de las oportunidades de hacer vida social y familiar,
a las que se ve sometido el trabajador que se ve obligado por las circunstancias a
realizar un trabajo en el día domingo en el que el resto de su familia y amigos
descansan y comparten momentos de esparcimiento195.
Por lo que respecta al otro día de descanso semanal distinto al domingo (que
de manera general el Reglamento Parcial establece que debe ser o el sábado o el
lunes), debe dársele el mismo tratamiento que se le da al trabajo en día domingo.
Este es el criterio que el autor sostuvo en aquellos casos en los que de acuerdo
con la Ley derogada se contemplaba la posibilidad de que se le concediese al
trabajador un día adicional de descanso mediante el procedimiento de incrementar
en una hora la jornada diaria (artículo 196 LOT derogada). En este particular el
autor manifestó su desacuerdo con el criterio contenido en la sentencia del Juzgado
Cuarto de Primera Instancia del Trabajo del Área Metropolitana, de fecha 27 de
febrero de 1992, según el cual, no sólo debe concedérsele al trabajador el descanso

194 Véase la Sentencia de dicha Sala, N° 449 del 31 de marzo de 2009 y, la más reciente,
la Sentencia N° 8 del 19 de enero de 2012. www.tsj.gov.ve/decisiones/consulta_sala. (consulta
del 26/12/2011.)
195 Este es un punto a ser tomado en cuenta en futuras reformas.

184
compensatorio, sino remunerar el trabajo de tal día en forma doble196. De igual
manera no comparte el autor el criterio de la Consultoría Jurídica del Ministerio
del Trabajo la cual en dictamen del 20 de abril de 2001 sostuvo que por ser el día
de descanso convencional un día hábil para el trabajo, no sería procedente el
pago de las horas trabajadas durante ese día con el recargo previsto en la
convención colectiva para el trabajo en los días de descanso legal o contractual.
El trabajo realizado en tales días debe ser considerado, al menos, como un trabajo
extraordinario pues el trabajador ya completó la jornada ordinaria durante cinco
días de la semana.
El descanso compensatorio ha sido previsto para los deportistas profesionales.
En el caso de estos trabajadores es común que los eventos deportivos tengan
lugar durante los días domingo, de manera 224 LOTTT de manera expresa ha
querido garantizar la concesión del día de descanso compensatorio.
Resulta por demás interesante la solución, en esta materia, contenida en la
reciente reforma al Código Chileno del Trabajo introducida por la Ley 19.759 de
2001 la cual responde a la necesidad experimentada por los trabajadores cuyas
labores se encuentran exceptuadas de la prohibición de trabajar en días domingos
y feriados, en el sentido de que su día de descanso semanal coincida en algunas
ocasiones en día domingo. La nueva disposición concede el derecho a estos
trabajadores a disfrutar del descanso durante, al menos, dos domingos en cada
mes y para ello, autoriza a las empresas cuya producción se realice mediante
procesos continuos, a modificar sus sistemas de turnos.

53. Remuneración del descanso semanal

La Ley exime al trabajador de prestar sus servicios en los días en los que le
corresponda disfrutar del descanso semanal que, como se sabe, generalmente,
uno de ellos coincide con el día domingo, aun cuando puede ser otro día de la
semana. El descanso sin la percepción del salario, no constituiría ninguna ventaja
para el trabajador cuyas necesidades no desaparecen durante el día de descanso.
La ley del Trabajo de 1936 no contempló el derecho del trabajador a que se le
pagase el salario durante el día de descanso, tal derecho es introducido en la
Constitución de 1947 y luego en la reforma de la Ley del Trabajo del mismo año.
El artículo 119 de la Ley Orgánica del Trabajo reconoce al trabajador el derecho
a la remuneración durante los días de descanso semanal y los días feriados; el

196 Jurisprudencia de la Ley Orgánica del Trabajo. Ed. Jurisprudencia del Trabajo. Caracas.
2002. T. III, p. 833.

185
salario que servirá de base para el cálculo del día de descanso semanal, será el
promedio del salario normal devengado por el trabajador durante la respectiva
semana de trabajo, es decir la remuneración que perciba el trabajador por su
labor de manera regular y permanente durante la semana. En esto difiere la actual
Ley de la LOT derogada que sólo aludía en el artículo 114 al salario normal sin
mencionar el promedio del mismo.
Para el caso de que el salario haya sido estipulado en forma quincenal o
mensual, se tomará como base el promedio del salario normal devengado durante
la semana o el mes.
Si el trabajador es remunerado a destajo, total o parcialmente, o tiene una
remuneración variable, como sería el caso de los vendedores o cobradores a
comisión, el salario del día de descanso semanal, será el promedio de lo devengado
durante la semana.
En la Ley del trabajo derogada, el aparte único del artículo 74, establecía:
Cuando se trate de obreros que trabajen a destajo o por piezas, el salario
correspondiente que deba pagarse durante los días de descanso o de vacaciones,
será determinado sobre la base del salario medio que el obrero haya devengado
durante el mes inmediatamente anterior al descanso,..... La redacción empleada
por el legislador: obreros que trabajen a destajo, hizo dudar acerca del derecho
que tenía los empleados remunerados a comisión, a que las comisiones percibidas
durante la semana, fueran incluidas dentro del salario de base con el que se
remuneraba el día de descanso. Una sentencia emanada de la Corte Suprema de
Justicia en Sala de Casación Civil, Mercantil y del Trabajo, del 27 de noviembre
de 1973, zanjó la cuestión afirmando el derecho de los empleados cuyo salario
consistía en el pago de una comisión variable, a que se les remunerara el día de
descanso con el salario promedio devengado durante la semana197.
El artículo 119 dispone: El descanso semanal será remunerado por el patrono
a los trabajadores que presten servicios durante los días hábiles de la jornada
semanal de trabajo en la empresa,..... La norma en cuestión repite la disposición
contenida en el artículo 216 de la Ley derogada, la cual, a su vez, reitera el derecho

197 Este criterio ha sido mantenido de manera pacífica por la jurisprudencia nacional, así
la sentencia N° 356 de la Sala de Casación Social del día 31 de mayo de 2013 estableció: De
acuerdo con el criterio expuesto, cuando el salario es estipulado por unidad de tiempo, el
pago de los días de descanso y feriados está comprendido dentro de la remuneración, pero
cuando un trabajador devenga un salario variable, el pago que corresponde a los días de
descanso y feriados debe calcularse con base en el promedio de lo generado en la respectiva
semana, o con el promedio del mes correspondiente cuando las comisiones generadas se calculen
y liquiden mensualmente.

186
a la remuneración que la reforma parcial de 1947 había consagrado. Conforme al
criterio sostenido por Rafael Caldera, la retribución del día de descanso tiene el
carácter de una prima de asiduidad198, como un estímulo al trabajador que ha
prestado servicios durante los días hábiles de la jornada semanal. La forma como
está redactada la norma, pretende dar a entender que cualquier inasistencia al
trabajo bastaría para que el trabajador perdiese el derecho al salario del día de
descanso; no obstante el aparte final del citado artículo 119 aclara que El trabajador
no perderá ese derecho si durante la jornada semanal de trabajo en la empresa
faltare un (1) día de su trabajo, de donde hay que concluir que el derecho a la
remuneración de los días de descanso semanal se puede perder, pero sólo cuando
el trabajador haya faltado a su trabajo, más de una jornada diaria.
Es necesario hacer notar una notable diferencia que presenta la actual LOTTT
sobre la posibilidad de pérdida del derecho a la remuneración de los días de
descanso y feriados. Una de las diferencias que la LOT derogada contemplaba en
los regímenes de los días feriados y los de descanso semanal, era que la inasistencia
de más de un día en la semana respectiva hacía perder el derecho a la remuneración
del día domingo, o del día de descanso semanal, en tanto que no afectaba tal
inasistencia, al derecho a la remuneración de los días feriados. Al establecer la
Ley actual, en el comentado artículo 119, un régimen de remuneración igual para
los días de descanso y los feriados, previó, de modo general, que el derecho a la
remuneración del día feriado se viese afectado por la inasistencia de más de un
día, de la misma manera como se pierde el derecho al pago del salario de los días
de descanso semanal.
Nótese que la ley no exige que el trabajador haya faltado dos días o día y
medio para que pierda el derecho a la remuneración, sino que la pérdida del
derecho a la remuneración del descanso semanal se puede producir cuando la
inasistencia supere un día de trabajo, es decir una jornada diaria. Tampoco la Ley
distingue acerca de si la inasistencia debe ser justificada o injustificada, a diferencia
de cómo lo hace la legislación brasileña.
La aplicación de la norma antes señalada, se torna dificultosa en aquellas
situaciones en las que se ha prolongado la duración de la jornada diaria; así ocurre,
por ejemplo, cuando se ha convenido en aumentar la jornada diaria en una hora o
dos horas en los trabajos de vigilancia, guardando el promedio de las cuarenta
horas semanales. En esos casos, si el trabajador falta a una sola jornada de trabajo
de nueve o diez horas de duración, podría entenderse que su inasistencia es superior

198 Rafael CALDERA. Derecho del Trabajo. Ateneo Caracas. 3ª reimpresión 1972. Tomo
I, p. 475.

187
a un día de trabajo (faltaría a la jornada normal de ocho horas y a la hora u horas
adicionales de prolongación de la jornada); de allí que podría pensarse que el
trabajador ha faltado más de un día, lo que acarrearía para él, como consecuencia
la pérdida del derecho a la remuneración del día domingo. Convencionalmente
se ha llegado a soluciones tales como la de que para que el trabajador pierda el
derecho a la remuneración del día de descanso semanal será necesario que la
inasistencia del trabajador durante la jornada semanal, sea superior a nueve o a
diez horas.
Aclara el artículo 119 que en el caso de que el salario haya sido estipulado en
forma de una cantidad mensual, el pago tanto de los días de descanso semanal,
como de los feriados, se considerará incluido dentro de dicha cantidad.
Con cierta frecuencia ocurre que un día de descanso semanal coincide con un
día feriado, lo cual plantea el problema de si tal día debe ser pagado en forma
doble. El artículo 16 del Reglamento parcial199 resuelve esta situación cuando
dispone:

"Cuando en una misma fecha coincidan dos o más feriados, o uno de estos
días con el de descanso semanal obligatorio, el empleador sólo estará obligado
a pagar la remuneración correspondiente a un día de trabajo, salvo que se
hubiere convenido un régimen más favorable al trabajador".

54. Los días feriados

Durante los días feriados se exime al trabajador de prestar el servicio pero se


mantiene para el patrono la obligación de pagar la remuneración correspondiente.
La razón de este beneficio para los trabajadores no tiene su causa en la necesidad
de garantizar a los trabajadores un descanso regular, como es el caso del descanso
semanal, sino, como sostiene Caldera, obedece más a las tradiciones sociales de
regocijo, o a conmemoraciones o solemnidades colectivas en las cuales predomina
netamente el interés público, que a un principio de Derecho Social200.
Ya se hizo referencia a la inclusión del día domingo dentro de los días feriados
y los problemas que tal inclusión suscita. Además de los domingos, la Ley
considera como días feriados los siguientes días:

199 Esta disposición fue introducida en el Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo de
1999 y la mantuvo el Reglamento de 2006 en el artículo 91. La norma vino a resolver problemas
de interpretación que a diario se presentaban en las Inspectorías de trabajo.
200 Rafael CALDERA. Derecho del…1972, op. cit., p. 481

188
a. el 1º de enero; lunes y martes de carnaval, el jueves y viernes santos; el
1º de mayo; el 24 y 25 de diciembre y el 31 de diciembre201.
b. Los señalados en la Ley de Fiestas Nacionales, a saber: el 19 de abril; el
24 de junio; el 5 y el 24 de julio y el 12 de octubre.
c. Los que se hayan declarado o se declaren festivos por el Gobierno
Nacional, por los Estados o por las Municipalidades, hasta un límite de
tres por año.

Respecto de estos últimos, el legislador ha querido limitar la obligación a


cargo del empleador de remunerar tales días, a tan sólo tres en el año. La forma
como ha sido redactada la norma, plantea varias observaciones. En primer término,
nótese que la Ley emplea el término festivo y no feriado, lo correcto ha debido
ser el que se guardase la misma denominación; por otra parte, en los días declarados
festivos por tales entes gubernamentales, en exceso de los tres, no surgiría para el
empleador la obligación de remunerarlos, pero se plantea la duda acerca de si
serían inhábiles para el trabajo. Normalmente los entes gubernamentales establecen
que tales días no son laborables, lo cual hace surgir otra interrogante: si el trabajo
realizado en tales días (normalmente hábiles para el trabajo, pero dejan de serlo a
causa del Decreto), debe ser tenido como tiempo extraordinario, o no. En opinión
del autor, no debe ser considerado como tiempo extraordinario a los efectos de
que sea necesario cumplir con el procedimiento de solicitud de permiso, o de la
limitación legal, pero sí debe remunerarse con el recargo que se prevé para el
trabajo en días feriados.
La Ley del Trabajo de 1936 no limitaba los días declarados como festivos por
entes gubernamentales, pero en cambio, no hacía obligatoria la remuneración de
tales días.
Otra particularidad que tienen estos días feriados, se encuentra en el artículo
187, pues cuando hayan sido declarados festivos tan sólo por ciertos estados o
municipalidades, no se reputarán como feriados con respecto a los trabajadores
al servicio de empresas de transporte (conductores, ayudantes) que con ocasión
de la prestación de sus servicios, deban transitar por el territorio de aquellos estados
o municipalidades en los cuales tales días no se hayan declarado como feriados.
Para estos trabajadores, tales días serán hábiles para el trabajo y, además, el trabajo
realizado durante el tiempo que dure el recorrido por esos territorios, no les dará
derecho a una remuneración adicional.

201 Se destacan en letra cursiva los cuatro nuevos días feriados que se incorporaron en la
LOTTT.

189
55. Remuneración de los días feriados

El legislador ha calificado los días feriados como no aptos para el trabajo, sin
embargo, pese a que no permite que el empleador haga uso de la energía de
trabajo que el trabajador ha puesto a su disposición, en virtud de la obligación
que él asume en el marco del contrato de trabajo, le ha impuesto a aquél la carga
de remunerar ese día con el salario normal correspondiente a la semana en la que
tal día feriado ocurra.
En caso de que se haya convenido un salario a destajo o variable, deberá ser
remunerado con el promedio de lo devengado durante la semana, la quincena o el
mes.
Cuando el trabajador preste sus servicios en día feriado tendrá derecho a
percibir una remuneración adicional por el trabajo realizado durante ese día, pero,
de conformidad con lo establecido en el artículo 119, el salario del día feriado
trabajado tendrá un recargo del cincuenta por ciento (50%), lo cual viene a
significar que el legislador le ha dado un tratamiento similar al del trabajo
extraordinario.
Cuando el salario se ha estipulado en forma mensual, como en el caso del día
de descanso semanal, el pago del día feriado se considera incluido en éste, sin
embargo, si el trabajador ha prestado sus servicios durante el día feriado, tendrá
derecho a que se le remunere en forma separada.

190
CAPÍTULO XI
EL DESCANSO ANUAL

56. Antecedentes Históricos

El derecho reconocido a los trabajadores para la interrupción de sus labores,


durante un cierto número de días al año, garantizándole el derecho a continuar
percibiendo la remuneración, durante el descanso, es de reciente data en el campo
del Derecho del Trabajo.
Algunos autores, entre ellos Caldera202, ven en la costumbre de los gremios de
artesanos de suspender el trabajo ciertos días de festividades religiosas, un
antecedente remoto de las vacaciones. En Roma, por ejemplo ya se practicaban
ese tipo de fiestas, como eran las saturnales. En la América Precolombina,
conforme lo narra Montenegro Bacca, los Incas dedicaban nueve días a festejar
el Inti-Raymi en honor al Sol, durante los cuales el Inca corría con los gastos de
las fiestas y la manutención de los súbditos que en ellas participaban203. Sin
embargo, no sólo por su finalidad tan diferente de la perseguida con el descanso
anual, sino por su duración no continuada, no puede considerarse como verdaderos
precedentes de tal derecho.
Al parecer, los antecedentes más remotos de las vacaciones se encuentran en
una Ley danesa de 1821 que concedía una semana de reposo a los empleados
domésticos en el mes de noviembre de cada año. Posteriormente una Ley Francesa
de 1853, reconoció a los empleados públicos el derecho a disfrutar de quince días

202 Rafael CALDERA. Derecho del …1972, op. cit., p.489


203 José MONTENEGRO BACCA, José. Jornada de… op. Cit., pp. 440 y 441

191
de vacaciones204. La costumbre de que los obreros, en las industrias, disfrutaran
de descansos anuales remunerados, se hace Ley en Inglaterra en 1.872. A
comienzos del siglo XX, en algunas ciudades alemanas –entre ellas Frankfurt y
la hanseática Hamburgo- algunas empresas privadas acostumbraban otorgar
licencias a sus trabajadores. Sin embargo, la consagración de las vacaciones,
como un derecho, no se logra sino bien entrado el siglo XX.
En 1.905 y 1.908 el cantón suizo de Berna legisla consagrando tímidamente el
derecho a las vacaciones205, y luego Islandia en 1.909 las concede a los aprendices.
La primera década del siglo se cierra con la Ley Austriaca que en 1.910 concede
tal derecho a los empleados de comercio. En América Latina, Brasil es el primer
país que regula la materia por medio de una Ley del 11 de noviembre de 1.920.
En el Tratado de Versalles no se alude al derecho a las vacaciones. Aun cuando
el tema se toca, primero en la Convención de Washington en 1.919 y luego en
Londres en 1.926, no es sino hasta 1936 cuando en 1936 la Conferencia
Internacional del Trabajo adopta el Convenio Nº 52 sobre las vacaciones
remuneradas.
En Venezuela las vacaciones se inician como un privilegio del que disfrutan
los empleados públicos; El Presidente Guzmán Blanco, mediante Decreto del 27
de agosto de 1881, establece una vacación general, para los empleados públicos,
la cual se disfrutaría en el período comprendido entre el 15 de agosto y el 15 de
septiembre de cada año. En 1890 se restringe el derecho a los empleados públicos
nacionales y a los del Distrito Federal, luego fueron eliminadas por Decreto del 6
de agosto de 1.906, para luego volver a ser restablecidas por Decreto del 13 de
agosto de 1910, en términos muy similares a como se consagraron en 1890206.
El Código de Procedimiento Civil, desde 1880, tradicionalmente había venido
beneficiado a los jueces y empleados tribunalicios, con dos períodos de vacaciones:
entre el 15 de agosto y el 15 de septiembre, y el otro, entre el 24 de diciembre y el
6 de enero. El Código promulgado en enero de 1986, pretendió abolir el período
de vacaciones judiciales, sin embargo, las protestas de los abogados hicieron que,
antes de que entrara en vigencia, se reformara el Código en 1987 y se incluyera
una disposición que regulaba todo lo relativo a las vacaciones judiciales en la
Ley del Poder Judicial.

204 Mozart Víctor RUSSOMANO. Citado por Wagner GIGLIO en Jornada de Trabajo y
descansos remunerados. Dentro de la obra colectiva del mismo nombre coordinada por Néstor
de Buen. Porrúa. México. 1993, p. 61.
205 Rafael CALDERA. Derecho del..., 1972, op. cit., p.490.
206 CALDERA, Rafael. Derecho del Trabajo. Ateneo Caracas. 3ª reimpresión 1972. Tomo
I. P. 490

192
Luego de la Constitución de 1999, el Tribunal Supremo de Justicia, mediante
sentencia del 11 de junio de 2002 y la aclaratoria del 18 de junio del mismo año,
anuló el artículo 201 del Código de Procedimiento Civil y acabó, en principio,
con el período de vacaciones judiciales. La nulidad no afecta el derecho de los
jueces y demás funcionarios judiciales a tomar vacaciones, sino que afectaba a
los abogados en ejercicio quienes veían limitado su derecho a disfrutarlas en las
épocas en las que precisamente la mayoría de las familias toman sus vacaciones
por coincidir con las vacaciones escolares. No obstante, cada año el Tribunal
Supremo de Justicia dicta una Resolución mediante la cual establece el período
de vacaciones judiciales en la misma forma y por el mismo lapso como lo disponía
la Reforma del Código de Procedimiento Civil de 1987.
En general podría decirse que, antes de la Segunda Guerra Mundial, las
vacaciones eran un privilegio al que sólo tenían acceso los altos empleados, los
empleados de oficina y los funcionarios públicos.
Coincidiendo con el Convenio 52 y la Recomendación 47 de 1936 que
establecieron un derecho a por lo menos seis días hábiles de vacaciones, la
Constitución venezolana y la Ley del Trabajo del mismo año, consagraron el
derecho a las vacaciones remuneradas. El artículo 42 de dicho texto legislativo
estableció un lapso de siete días hábiles para los obreros y de quince para los
empleados. Tal distinción subsistió hasta la reforma de 1.947 cuando se equiparó
el lapso de disfrute de las vacaciones en quince días para ambos tipos de
trabajadores207.
El Reglamento del Trabajo en la Agricultura y en la Cría de 1945 garantizaba
a los trabajadores agrícolas que hubiesen prestado servicios ininterrumpidos a un
mismo patrono durante no menos de las dos terceras partes de los días hábiles del
año, el disfrute de cuatro días hábiles de vacaciones. Este instrumento de orden
sublegal fue derogado por el Reglamento de la Ley del Trabajo de 1973, el cual
equiparó los trabajadores rurales a los urbanos en cuanto al disfrute de las
vacaciones.
En la Reforma de la Ley del Trabajo de 1.975 se introdujo el beneficio del
bono vacacional, que ya venía siendo establecido en muchas convenciones
colectivas. Luego, la Ley Orgánica del Trabajo introdujo la innovación del aumento

207 El proyecto presentado por la Oficina Nacional del Trabajo se inspiraba en el artículo
82 de la Ley Federal Mexicana aumentando sensiblemente el número de días de vacaciones
que esta preveía, pues, en tanto el texto mexicano establecía en cuatro días el lapso de vacaciones
para el primer año de servicios y seis días desde el segundo año en adelante, el proyecto
contemplaba originalmente una duración de diez días para el primer año y de quince días para
los que tuvieran una antigüedad de dos años o más.

193
de los días de vacaciones en función de la antigüedad del trabajador, cumpliendo,
con algo de retardo, la sugerencia de la Recomendación 98 de 1954 que prevé el
derecho a las vacaciones en proporción a la antigüedad. La Ley Orgánica del
Trabajo igualmente aumentó el monto del bono vacacional.
En 1970 la OIT adoptó el Convenio 132 que revisa el de 1936 y establece un
descanso anual de por lo menos tres semanas laborables. Dicho Convenio no ha
sido ratificado por Venezuela.
En Europa occidental es normal que se otorguen cinco semanas laborables de
vacaciones.

57. Fundamento

Son de muy diversa naturaleza las razones que se esgrimen para justificar el
derecho de los trabajadores a disfrutar de las vacaciones.
En primer término, en la misma forma como ocurre con el descanso semanal,
está destinada esta institución a satisfacer la necesidad de que el trabajador
interrumpa la monotonía de su actividad con el fin tanto de recuperar sus fuerzas
físicas, como aliviar la tensión que resulta del sometimiento diario a un régimen
de disciplina y subordinación como lo indica De Buen208, ya que el descanso
semanal no es suficiente para reparar los efectos del cansancio acumulado.
De igual manera puede aducirse, la necesidad de favorecer la unión de los
miembros de la familia, al permitirles disfrutar en compañía, de un período de
descanso más o menos prolongado. Es así como la legislación venezolana, en el
caso de los trabajadores con hijos, favorece el hecho de que puedan tomar las
vacaciones durante los períodos de vacación escolar.
Por otra parte, se alegan factores de productividad ya que un organismo con
un cansancio físico y mental acumulado no rinde tanto como otro que haya
descansado.
Por último, es innegable, que la industria del turismo, que constituye un aspecto
de especial importancia en la economía de ciertos países, no podría desarrollarse
sin la existencia de períodos de vacaciones para los trabajadores. En este mismo
sentido cabe hacer notar que los viajes alimentan el acervo cultural de las personas
que los realizan.

208 Néstor DE BUEN LOZANO. Derecho…, op. cit. , T. II, p. 171.

194
58. Concepto

El término vacaciones deriva de la voz latina vacatio, la cual a su vez deriva


del verbo vacare uno de cuyos significados está asociado a la idea de estar libre,
tener licencia para algo. Otras legislaciones la denominan licencia anual.
En las múltiples definiciones que encontramos en la doctrina se encuentra
siempre presente la idea de un tiempo de descanso remunerado.
La Organización Internacional del Trabajo las define como:

…un número previamente determinado de jornadas consecutivas, fuera


de los días feriados, días de enfermedad o convalecencia, durante los cuales,
cada año, cumpliendo el asalariado ciertas condiciones de servicio, interrumpe
su trabajo, continuando la percepción de su remuneración habitual209.

Por su parte, Manuel Alonso García destaca su naturaleza jurídica cuando las
define como derecho del trabajador, derivado de la relación que le liga con el
empresario, y cuyo contenido consiste en la interrupción de la prestación de su
trabajo, durante un número determinado de jornadas consecutivas al año, sin
dejar por ello de percibir la remuneración correspondiente a tales jornadas210.
Montenegro Baca, por su parte, conceptúa las vacaciones como el derecho del
trabajador de suspender la prestación de servicios, en la oportunidad fijada por
la Ley, sin perjuicio de la remuneración habitual, para atender a los deberes de
restauración orgánica y de la vida social, siempre que haya cumplido los requisitos
exigidos por las disposiciones legales211. En esta última definición, el profesor
peruano deja ver que si bien las vacaciones constituyen un derecho para el
trabajador, al igual que como ocurre con el descanso semanal, el trabajador carece
de la libertad de disposición de tal derecho y se le impone la obligación de disfrutar
del descanso, ya que éste debe ser efectivamente disfrutado.
Siguiendo este orden de ideas, Mario Pasco Cosmópolis, definitivamente se
inclina por destacar el carácter obligacional de las vacaciones cuando las define
como el descanso anual obligatorio por mandato legal durante el cual el
trabajador recobra las energías físicas y mentales perdidas, recibiendo
normalmente su remuneración sin efectiva prestación de labores212.

209 Cita de Víctor SUREDA GRAELLS. Jornada de…, op. cit., p. 220.
210 Manuel ALONSO GARCÍA. Curso de…, op. Cit., p. 503.
211 José MONTENEGRO BACCA. Jornada de…, op. cit,. Tomo I, pp. 436 y 437.
212 Mario PASCO COSMÓPOLIS. Jornada de Trabajo y Descansos Remunerados. En la
obra colectiva del mismo nombre coordinada por Néstor de Buen. Porrúa. México. 1993, p.
441.

195
De conformidad con la reglamentación legal venezolana podríamos ensayar
definir las vacaciones de la siguiente manera: Derecho al descanso, continuo,
efectivo y remunerado que corresponde a un trabajador después de un año de
servicios por un período establecido en la Ley o en la convención colectiva.

59. Naturaleza Jurídica

Habida cuenta de las definiciones antes referidas, no cabe duda que las
vacaciones constituyen un derecho del trabajador, derecho que implica no tan
sólo la abstención de prestar el servicio, sino la continuidad de la remuneración.
El trabajador no presta el servicio y sin embargo se le continúa pagando el salario
y ello ocurre por cuanto el pago del salario no tiene su causa en la efectiva
prestación del servicio, sino en la disponibilidad de la fuerza de trabajo, es decir,
en el hecho de que el trabajador se obliga a colocar su fuerza de trabajo en beneficio
del empleador; ahora bien, por un imperativo legal, durante el período de las
vacaciones, como durante los días que la Ley considera como no hábiles para el
trabajo, el empleador, pese a la disposición del trabajador, no puede hacer uso de
su fuerza de trabajo por expresa prohibición del legislador.
Las vacaciones no constituyen tan sólo un derecho, sino al mismo tiempo, una
obligación. Toda relación obligacional posee una doble vertiente: lo que para el
sujeto acreedor –en este caso el trabajador- constituye un derecho, para el sujeto
deudor –el empleador, en la relación de trabajo- deviene en una obligación. Sin
embargo en el caso de las vacaciones, su disfrute constituye una obligación para
el trabajador.
Este criterio coincide con el de Cesarino Junior para quien la naturaleza jurídica
de las vacaciones anuales remuneradas es doble: a) para el empleador la de una
obligación de hacer y de dar; de hacer: consentir en el descanso del trabajador
durante el periodo mínimo fijado por la Ley y de dar: pagarle el salario
equivalente: b) para el trabajador es al mismo tiempo el derecho de exigir el
cumplimiento de las mencionadas obligaciones del empleador, y una obligación,
la de abstenerse de trabajar durante el periodo de las vacaciones213.
Otro problema que se suscita con respecto a la naturaleza jurídica de las
vacaciones es acerca de si se trata de una suspensión de la relación de trabajo o
no. Montoya Melgar afirma que es una mera interrupción y no una suspensión
porque no existe un cese temporal de las prestaciones de ambas partes del contrato,
sino sólo de una de ellas: la que corresponde al trabajador. Por esta razón, las

213 Antonio F. CESARINO JUNIOR. Direito Social. Edit. LTR. Sao Paulo. 1980, p. 381.

196
vacaciones suponen un derecho a percibir el salario sin prestación laboral a
cambio214.
El autor es del criterio que las vacaciones no suponen tampoco una interrupción
en la prestación del servicio, puesto que el derecho al descanso que la Ley le
concede al trabajador acarrea la prohibición, para el empleador, de disponer de la
energía de trabajo que el trabajador se comprometió a poner a su servicio en el
contrato de trabajo.
De acuerdo con la normativa venezolana, la remuneración percibida por el
trabajador durante las vacaciones tiene carácter salarial, en tanto que para la
doctrina francesa constituye un substituto del salario.

60. Caracteres

Las vacaciones constituyen un derecho que se manifiesta en un tiempo de


descanso para el trabajador; ahora bien, de acuerdo con la regulación de este
derecho, contenida en la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las
Trabajadoras, éste descanso presenta los siguientes caracteres: continuo, periódico,
remunerado y efectivo.

61. Continuidad

La mayoría de las definiciones de la doctrina, destacan el hecho de la


continuidad del descanso. De igual manera, al fundamentar este derecho, se insiste
en la necesidad de que el descanso abarque un cierto número de jornadas continuas
para que el derecho sea efectivo y cumplan las vacaciones con su papel reparador.
Y no puede ser de otra manera ya que el descanso semanal no es suficiente para
que el trabajador logre reponer sus fuerzas y sobre todo, eliminar en parte las
consecuencias que sobre el organismo tanto física como mentalmente se derivan
de la ejecución de un trabajo monótono.
Esa monotonía que impone el trabajo es claramente analizada por Remy Kwant,
quien ve al trabajo como una paradoja existencial que a la vez que nos hace libres
implica al mismo tiempo una restricción de la libertad y, en este sentido, expresa:

El Trabajo contemporáneo limita nuestra libertad más de lo que creemos.


Muy a menudo la vida de un hombre es una sucesión de trabajo y descanso, y
se considera el descanso como una compensación del trabajo. En tanto el
tiempo de ocio es tiempo libre del trabajo, pertenece todavía al esquema del

214 Alfredo MONTOYA MELGAR. Derecho del Trabajo. Tecnos. Madrid. 1981, p. 320.

197
trabajo. La hora en que nos levantamos por la mañana y las horas de nuestras
comidas están determinadas por el trabajo. Las palabras del génesis: ‘Con el
sudor de tu rostro comerás el pan hasta que vuelvas a la tierra, pues de ella
has sido tomado’, se han vuelto ciertas de una manera nueva; en vez de nuestro
rostro podríamos hablar del sudor de nuestras almas215.

De allí la imperiosa necesidad de disfrutar de un descanso continuado para


tratar de recuperar, en parte, esa libertad que perdemos a causa del trabajo.
La continuidad del descanso es contraria a la práctica de conceder días de
licencia a los trabajadores a cuenta de las vacaciones anuales, aun cuando, nada
se opone a que se pueda distribuir el disfrute de las mismas en no más de dos
fracciones, como lo establece el Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo. Se
puede dar el caso que un trabajador, con base en su antigüedad en el servicio,
logre acumular un número considerable de días de descanso, por ejemplo 30 días
hábiles, que puede equivaler hasta seis semanas continuas. Ese trabajador podría
estar interesado en tomar sus vacaciones en dos periodos distintos. El artículo 96
del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, contempla esa posibilidad cuando
dispone: Las partes de la relación de trabajo podrán convenir que el disfrute de
las vacaciones anuales, en los términos previstos en el artículo 219 de la Ley
Orgánica del Trabajo, se haga en dos (2) periodos, si ello conviene al trabajador.
La vigencia de esta disposición amerita un comentario especial. El 30 de abril
de 2013 se dictó el Reglamento Parcial de la LOTTT, al cual se ha hecho a menudo
referencia; dicho instrumento es parcial, como lo indica su propia denominación,
porque sólo se refiere a la materia de jornada, horas extraordinarias, descanso
semanal y días feriados. El mismo contiene una disposición mediante la cual
deroga la mayoría de los artículos contenidos en la Sección Quinta del Capítulo
VIII (Condiciones de Trabajo), del reglamento de la ley Orgánica del Trabajo de
2006. La sección Quinta contempla todo lo relativo al tiempo de trabajo, entre
ellos lo relativo a las vacaciones. La derogatoria contenida en el Reglamento
Parcial, abarca los artículos 78 al 94 ambos inclusive, pero deja vigentes los
artículos 95, 96 y 97 que son los que se refieren a las vacaciones, razón por la
cual se sigue manteniendo la posibilidad de que el disfrute de las vacaciones se
pueda hacer en dos períodos.

215 Remy C. KWANT. Filosofía del Trabajo. Ediciones Carlos Lohlé. Buenos Aires. 1967
p. 17

198
La norma anterior constituye una verdadera excepción al principio de la
continuidad del disfrute del descanso anual remunerado, pues es indudable que
ello redunda en beneficio del trabajador. La opción del disfrute parcial de las
vacaciones le corresponde al trabajador, quien evidentemente deberá acordar
con el patrono la oportunidad en que tomara los dos lapsos de vacaciones. Por
otra parte, de acuerdo con dicha disposición reglamentaria no se puede fraccionar
el disfrute de las vacaciones en más de dos periodos. Con ello se está desechando
la malsana práctica de otorgar, durante el año, licencias o permisos al trabajador,
para descontar luego esos días de las vacaciones.
La manea como están regulada la modalidad de las vacaciones colectivas
(artículo 191), establece la posibilidad de que el disfrute se pueda hacer, de manera
fraccionada, en dos oportunidades.
El Convenio 132 OIT sobre las vacaciones pagadas ha previsto la posibilidad
de fraccionar el disfrute de las vacaciones en dos períodos.

62. Periodicidad

El segundo carácter se refiere a que el derecho surge de manera periódica, es


decir, al cumplir el trabajador un año de servicios. La periodicidad no quiere
decir que el trabajador deba disfrutar sus vacaciones en la misma época todos los
años, ya que la ley concede cierta flexibilidad para que empleador y trabajador
fijen de común acuerdo, el momento en el que éste va a disfrutar de su descanso.
En algunos casos, por ejemplo, cuando se utiliza el sistema de las vacaciones
colectivas, las fechas en las que los trabajadores toman sus vacaciones, coinciden
cada año. Así ocurría en el caso de las vacaciones judiciales como lo establecía el
Código de Procedimiento Civil antes de la sentencia a la que se hizo referencia al
analizar los antecedentes históricos de esta institución.
En los países de cuatro estaciones generalmente se establece un período durante
el cual deben ser tomadas las vacaciones, período que tiene que ver con las
bondades del clima que permitan un mejor disfrute del descanso, así por ejemplo,
en Francia el período para disfrutar las vacaciones ha sido establecido por el
Código de Trabajo entre el 1º de mayo y el 31 de octubre.

63. Remuneración

La vacación concedida por la Ley al trabajador para que éste descanse no


sería un derecho efectivo si no se hubiera establecido la obligación, para el

199
empleador, de cancelar el salario durante el período de descanso, pese a que el
patrono no puede disponer de los servicios de aquél.
Durante el período de vacaciones no se suspenden las necesidades vitales del
trabajador, antes por el contrario, se crean nuevas necesidades. El sólo hecho de
dejar de asistir al trabajo no garantiza que el descanso produzca sus efectos; el
disfrute efectivo de las vacaciones debe aprovechar, igualmente, a la familia del
trabajador y conlleva la necesidad de cambiar de ambiente, de desplazarse, lo
que necesariamente se traduce en un incremento notable de los gastos del
trabajador, a la par que se mantienen los gastos ordinarios.
Los trabajadores preferirían continuar prestando sus servicios y renunciar al
descanso si éste no fuera remunerado.

64. Efectividad del descanso

Por último, el descanso debe ser efectivo. Al analizar la naturaleza jurídica de


las vacaciones, se insistió en el carácter dual de tal institución: constituye para el
trabajador, a la vez un derecho y una obligación. El trabajador no sólo tiene derecho
a descansar sino que debe tomar su descanso anual; derecho que no sólo es
irrenunciable, sino, además, imposible de sustituir por una compensación
económica.
El artículo 197 LOTTT, de manera tajante, dispone: El trabajador o la
trabajadora deberá disfrutar las vacaciones de manera efectiva y obligatoria.
Nótese el tono imperativo utilizado por la norma: el disfrute debe ser no sólo
efectivo, sino que el descanso es, además, una obligación que se le impone al
trabajador.
En igual sentido, la Directiva 2003/88 de la Unión Europea, sobre Ordenación
del Tiempo de Trabajo, establece en el artículo 7 una disposición que insiste sobre
el goce efectivo de las vacaciones: El período mínimo de vacaciones anuales
retribuidas no podrá ser sustituido por una compensación financiera, excepto en
caso de conclusión de la relación laboral.
Para garantizar esa efectividad el legislador ha tomado una serie de medidas
que se verán a continuación.

64.1. Prohibición de pactos de "venta" de vacaciones

Ha venido a ser una práctica corriente, que los trabajadores, necesitados siempre
de un dinero adicional, convengan con el empleador en trabajar durante el período

200
de vacaciones, para de esa manera percibir, además del salario que debería
pagárseles durante el descanso, una remuneración adicional correspondiente al
trabajo realizado. Los empleadores no son opuestos a tal práctica que les permite
librarse del inconveniente que significa el hecho de tener que buscar una persona
idónea o entrenar a alguien para reemplazar al trabajador que disfruta del descanso.
El legislador, en el propio artículo 197, antes citado, ha previsto, como medida
destinada a evitar esto, la siguiente solución:

Mientras exista la relación de trabajo, el convenio mediante el cual el


patrono paga la remuneración de las mismas sin conceder el tiempo necesario
para que el trabajador las disfrute, lo dejará obligado a concederlas con su
respectiva remuneración, sin que pueda alegar en su favor el hecho de haber
cumplido anteriormente con el requisito del pago.

De la lectura de la norma en cuestión se podría llegar a la siguiente conclusión:


durante la relación de trabajo, el patrono que pagó el salario correspondiente al
período de vacaciones sin permitir que el trabajador efectivamente las disfrute,
estará obligado, cuando éste lo reclame, a permitirle disfrutar del descanso y, por
supuesto, deberá cancelar el salario correspondiente a tales días. La realidad nos
permite observar que el problema surge no mientras exista la relación de trabajo,
sino precisamente cuando termina la relación de trabajo. Durante la relación de
trabajo el trabajador no se atreverá, a hacer ningún tipo de reclamación a su
patrono, por temor a que éste tome represalias, por lo que, usualmente, se espera
a la terminación de la relación de trabajo para reclamar el pago de las vacaciones
no disfrutadas. La solución se encuentra en la norma contenida en el artículo 195,
la cual obliga al patrono a pagar la remuneración correspondiente a las vacaciones
cuando la relación de trabajo termine sin que el trabajador las haya disfrutado.

64.2. Prohibición de trabajar durante las vacaciones

Siendo, como es, el descanso durante el período de vacaciones una obligación


para el trabajador, el no cumplimiento de la misma acarrea una "consecuencia
negativa"216 para el trabajador.
La Ley Orgánica del Trabajo derogada, en el artículo 234 disponía que el
trabajador que efectúe trabajos remunerados, se entiende que para otro patrono,
durante su período de vacaciones, perdería el derecho a que le paguen el salario
correspondiente a ese período. La LOTTT no conservó esta norma pero ello no

216 El autor prefiere llamarla consecuencia negativa y no sanción.

201
quiere decir que el trabajador no esté obligado a tomar el descanso y pueda trabajar
durante el período de vacaciones, pues al consagrar el carácter efectivo del
descanso en el artículo 197, el legislador añadió a la efectividad del descanso el
término obligatorio, es decir, que no puede le impone al trabajador la obligación
de descansar durante el período vacacional. Además, debe tenerse en cuenta la
norma del artículo 97 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, que no ha
sido derogado, la cual dispone que el patrono podrá repetir lo pagado por concepto
de vacaciones, cuando el trabajador haya violado la obligación legal de disfrutarlas
efectivamente, al trabajar, durante el periodo de descanso, para otro patrono. Debe
tenerse que el salario ya había sido percibido por el trabajador al inicio de las
vacaciones. Lo anterior permite concluir que, pese a la omisión legal, la
consecuencia negativa, por haber violado el descanso efectivo, se mantiene.
En el Derecho francés se tiene una solución más interesante y, a su vez, más
justa. En efecto, el artículo D223-2 del Código de Trabajo, dispone:

El trabajador que ejecuté durante sus vacaciones trabajos remunerados,


privando de esa manera a desempleados de un trabajo que les hubiera podido
ser contratado, puede ser objeto de una acción por ante el Juez de instancia
por daños y perjuicios a favor de los fondos de desempleo. Los daños y
perjuicios no pueden ser inferiores a lo que se le pague al trabajador por sus
vacaciones.

La acción se puede intentar también en contra del otro patrono que emplea al
trabajador a sabiendas de que éste disfruta de sus vacaciones anuales. De esta
manera lo que pague el trabajador no aprovecha a su patrono sino al fondo de
desempleo.

64.3. Exclusión de los períodos de incapacidad

El artículo 201, dentro de la garantía del disfrute efectivo de las vacaciones,


prohíbe que se comprenda dentro de los días de vacaciones, los días en los que el
trabajador esté incapacitado para trabajar. Durante las vacaciones, cómo se dijo
antes, se encuentra vigente la relación de trabajo, de manera que si ocurre alguna
situación que acarree la suspensión de la relación de trabajo, así como cesa
temporalmente la obligación de prestar el servicio, debe suspenderse el disfrute
de las vacaciones.
Esta situación es contemplada igualmente en el artículo 190 de una manera
más general, abarcando cualquier causa de suspensión y no tan sólo aquellas
debidas a una incapacidad del trabajador; así, el aparte primero dispone: Las

202
vacaciones que se interrumpan por hechos no imputables al trabajador o a la
trabajadora, se reactivarán al cesar esas circunstancias.
En el caso del reposo por maternidad, el legislador promociona su prolongación
mediante el recurso de acumular el tiempo de vacaciones que le corresponde a la
madre (artículo 341).
Llama la atención el supuesto contemplado en el aparte primero del artículo
197 LOTTT que regula la efectividad del descanso vacacional:

En caso de ser necesaria la suspensión de las vacaciones, la misma debe


ser autorizada por el Inspector o Inspectora del Trabajo, previa verificación
del cumplimiento de los hechos que la motivan.

Esta nueva disposición, no se explica sino en aquellos casos en los cuales al


trabajador que disfruta de sus vacaciones, se le pide que interrumpa su descanso
y se lo llama a incorporarse al servicio activo, cuando medie alguna circunstancia
extraordinaria que sólo el trabajador puede resolver. Por ejemplo, se daña
severamente una máquina y la reparación de la misma sólo la puede realizar un
trabajador que se encuentra de vacaciones. En este caso, para poder solicitarle al
trabajador que interrumpa sus vacaciones, será necesario obtener la autorización
de la Inspectoría del Trabajo.
Otra medida especial que toma el legislador para garantizar el disfrute efectivo
de las vacaciones tiene que ver con los trabajadores residenciales, el artículo 30
de la Ley especial que los regula, dispone que para garantizar el goce de las
vacaciones de estos trabajadores, el patrono deberá contratar un suplente que lo
reemplace en su labores durante el período de vacaciones que a él le corresponda217.

65. Duración del descanso

No siempre el descanso anual ha tenido la misma duración, sin embargo, desde


la reforma a la Ley del Trabajo en el año 1947, se mantuvo invariablemente esa
duración en 15 días independientemente del tiempo de servicio. La Ley Orgánica
del Trabajo en 1990 modifica esta situación y así aumenta el tiempo de descanso
en función de la antigüedad en el servicio.

217 El texto del artículo 30 de la Ley para la Dignificación de los Trabajadores y Trabajadoras
Residenciales es del tenor siguiente: Para garantizar el disfrute efectivo de las vacaciones,
reposos y licencias del trabajador o trabajadora residencial, es obligación del patrono contratar
a un o una suplente durante dichos períodos. Este o esta suplente no podrá habitar la vivienda
del trabajador o trabajadora residencial, salvo casos excepcionales por medio de autorización
expresa de la trabajadora o el trabajador residencial.

203
El artículo 190 de la LOTTT conserva este criterio y así dispone que todo
trabajador que cumpla un año de trabajo ininterrumpido para un patrono, tiene
derecho a disfrutar de un periodo de vacaciones remuneradas de quince días hábiles
y que después de ese primer año, por cada año de antigüedad en el servicio,
tendrá derecho a disfrutar de un día adicional hasta un máximo de quince días
adicionales.
La Ley anterior, le daba un tratamiento distinto a los días de vacaciones
adicionales en lo que respecta al disfrute efectivo de los mismos. En efecto, el
Parágrafo único del artículo 219 disponía que el trabajador podía decidir si
disfrutaba de esos días adicionales o los trabajaba, en cuyo caso, percibía la
remuneración adicional por su trabajo durante esos días de vacaciones. Ello
constituye una excepción al principio de la efectividad en el disfrute de las
vacaciones y llevaba a establecer la existencia de dos lapsos o periodos de
vacaciones: un lapso mínimo de quince días al cual tiene derecho todo trabajador
cuando haya cumplido un año de servicios, y que necesariamente debía ser
disfrutado por el trabajador de manera efectiva, puesto que éste no puede negociar
con el patrono la "venta" de las mismas, es decir el pago del salario a cambio del
trabajo durante el periodo de obligatorio descanso: y un lapso o periodo adicional
sobre el que el trabajador tenía la libre decisión de trabajar durante el mismo o
disfrutar del descanso. Nótese que el legislador dejaba la elección, del disfrute o
no, al trabajador, por lo que, lo decidido por el trabajador, debía ser respetado por
el patrono.
La LOTTT actual no contiene una norma similar por lo que habrá que concluir
que el trabajador debe disfrutar de manera efectiva todos los días hábiles de sus
vacaciones. La eliminación de la posibilidad de trabajar durante los días adicionales
de vacaciones carece de justificación. Con una jornada semanal de cinco días, el
lapso mínimo de vacaciones de un trabajador será de al menos tres semanas
continuas y, en el caso de trabajadores que tengan derecho a treinta días hábiles
de vacaciones, será de seis semanas continuas, lapso bastante extenso. El disfrute
efectivo de las vacaciones impone gastos adicionales, por lo que la inmensa
mayoría de los trabajadores no dispondrían de los recursos necesarios para sufragar
los pagos de pasajes, alojamiento y alimentación durante un periodo largo. Si se
permitiera trabajar durante los días adicionales de vacaciones o parte de ellos, se
incrementaría el ingreso del trabajador lo que le permitiría un disfrute más
completo y efectivo de los días de descanso anual.

204
66. Nacimiento del derecho

El derecho al descanso anual nace cada vez que el trabajador cumple un año
completo de servicios interrumpidos a un patrono. La utilización del término
"ininterrumpido", para calificar el año de trabajo puede causar algunos problemas
a la hora de interpretar esta frase.
A primera vista, podría pensarse que se exige que la prestación de servicios se
haya dado sin solución de continuidad, durante todo un año y que, si por alguna
causa, se ha interrumpido el servicio, por ejemplo el trabajador sufrió una
enfermedad que le impidió trabajar durante un mes, habría que comenzar de
nuevo a contar el año de servicios, pues la prestación de servicios se habría visto
interrumpida a causa de la enfermedad. Sin embargo no es esta la solución adoptada
por el propio legislador, el cual, en el artículo 202, aclara:

No se considerará como interrupción de la continuidad del servicio del


trabajador o de la trabajadora para el goce del derecho a las vacaciones
legales remuneradas, su inasistencia al trabajo por causa justificada; pero la
concesión de la vacación anual podrá ser pospuesta por un período equivalente
a la suma de los días que no hubiere concurrido justificadamente a sus labores.
Los períodos de inasistencia al trabajo sin causa justificada, en cuanto
totalicen siete o más días al año, podrán imputarse al período de vacaciones
anual a que tiene derecho el trabajador o la trabajadora, siempre que el
patrono o la patrona le hubiere pagado el salario correspondiente a los días
de inasistencia.
Se considerará como causa justificada de inasistencia al trabajo, para los
efectos de este Artículo, la ausencia autorizada por el patrono, la ausencia
debida a enfermedad o accidente o a otras causas debidamente comprobadas.

Las inasistencias justificadas no pueden ser consideradas como una interrupción


del tiempo de servicio. La LOT derogada consideraba que tales inasistencias
justificadas (suspensiones de la relación de trabajo) traían como consecuencia
que el disfrute de las vacaciones se pospusiera por un número de días igual al de
los días de inasistencia justificada. Así, por ejemplo, si el trabajador no asistió a
su trabajo durante un mes, a causa de una enfermedad, si bien el derecho a la
vacación nacía en el día aniversario de su ingreso a la empresa, no podría exigir
el derecho a disfrutar efectivamente del descanso sino un mes después de tal
fecha. No obstante, esta norma fue eliminada en la LOTTT, por lo que pese a la
suspensión de la prestación de servicios, el trabajador disfrutará de las vacaciones
en la misma forma como en los casos en los que no haya habido inasistencia
justificada.

205
La norma que se comenta plantea la duda acerca del efecto de las inasistencias
injustificadas, en la consideración del tiempo necesario para que surja el derecho
a la vacación anual. A primera vista podía pensarse que al producirse una
inasistencia injustificada ha habido una interrupción del tiempo de servicio, por
lo que el tiempo transcurrido antes de dicha interrupción no debe ser tomado en
cuenta para que nazca el derecho a la vacación anual. Ello no resulta ser lógico
por cuanto constituiría una sanción excesiva para el trabajador que, en el año,
faltó a su trabajo sin causa justificada, una o dos veces; en caso de que fuese un
trabajador que, de manera habitual, faltase a su trabajo, la sanción prevista por la
Ley, para estos casos, sería la del despido justificado.
La norma comentada contiene una solución, un tanto sui generis, para este
problema, pues permite imputar los días de inasistencia injustificada al tiempo de
vacación anual, siempre que tales días de inasistencia totalicen siete o más días
en el año y hayan sido remunerados por el patrono. Por cierto, algunos tribunales
de instancia han sostenido el criterio de que el pago del salario de los días de
inasistencia injustificada, le quitarían el carácter injustificado a la ausencia del
trabajador. Como se desprende de la regla contenida en el artículo 202, el pago
del salario de los días de inasistencia no tendría como consecuencia el que tal
inasistencia dejara de ser injustificada, sino la posibilidad de imputar tales días de
inasistencia, al período de vacaciones cuando totalicen siete o más días.
Resulta interesante la solución a las inasistencias injustificadas contemplada
en la Consolidación de Leyes del Trabajo del Brasil, en la cual se prevé que la
cantidad de días de vacaciones varía de acuerdo al número de inasistencias
injustificadas del trabajador durante el periodo anual anterior a las vacaciones.
La tabla seria la siguiente: el trabajador tiene derecho a 30 días consecutivos de
vacaciones cuando no ha faltado durante el año más de 5 veces: veinticuatro días
consecutivos cuando ha faltado entre seis y catorce veces: dieciocho días
consecutivos, cuando durante el año ha tenido entre quince y veintitrés faltas: y,
cuando hubiese completado entre veinticuatro y treinta faltas le corresponderían
doce días continuos de vacaciones. Cabría preguntarse qué patrono va a tolerar
que un trabajador totalice más de diez faltas en el año, así no se den el periodo de
un mes.
Consideración aparte merece el caso de los trabajadores agrícolas. Muchas de
las actividades que se dan en la agricultura y en la cría, hacen que el trabajador
agrícola no llegue a prestar servicios durante todos los días hábiles del año, de
manera que es común que el trabajador rural no llegue a completar el año
ininterrumpido de servicios.

206
El artículo 230 establece una clasificación de los trabajadores agrícolas y
considera como trabajador permanente al que trabaja de manera continua en una
unidad de producción al menos por un lapso de seis meses cada año; en tanto que
el trabajador por temporada viene a ser aquel que preste sus servicios por lapsos
que demarcan la labor que deban realizar, ya sea la cosecha, la limpia de una
unidad de producción agrícola, u otra actividad semejante.
Por su parte el artículo 236 dispone que los trabajadores agrícolas permanentes
gozarán anualmente de vacaciones remuneradas conforme a esta Ley. En lo que
corresponde a los trabajadores por temporada la Ley utiliza otra forma de expresión
y dispone que tendrán derecho al pago de las vacaciones que le corresponde al
término de la relación de trabajo.
Esta diferencia en cuanto a la forma como está acordado el derecho a la
vacación según el tipo de trabajador agrícola, permite concluir que, en el caso del
trabajador por temporada, el trabajador sólo tendía derecho al pago de la
compensación económica que la Ley acuerda en aquellos casos en los que el
trabajador no completa el año de servicios y que se conoce comúnmente como
vacaciones fraccionadas; en cambio, los trabajadores permanentes sí tienen
derecho a las vacaciones, es decir al descanso efectivo y remunerado. Lo que no
aclara la Ley es si ese descanso se debe otorgar en proporción al tiempo
efectivamente prestado, que puede ser inferior a un año completo, es decir entre
seis meses continuos y un año, o si por el contrario, al ser considerado como
trabajador permanente el descanso remunerado debe otorgarse sin importar que
el tiempo de servicios prestados de manera continua sea inferior al año.
El artículo 323 de la LOT derogada requería tan sólo que el trabajador rural
hubiese prestado servicios durante las dos terceras partes de los días hábiles del
año, para que surgiese el derecho a disfrutar de la vacación anual. Con la redacción
del actual artículo 236, la LOTTT lo que hizo fue reducir ese lapso mínimo de las
dos terceras partes a la mitad, por lo que basta que el trabajador agrícola
permanente haya prestado servicios durante al menos seis meses, para que tenga
derecho a disfrutar de la vacación anual de al menos 15 días.

67. Oportunidad para el disfrute

El derecho a la vacación nace en el momento en la fecha aniversario del ingreso


del Trabajador a la empresa; ahora bien, ello no significa que el trabajador deba,
necesariamente, tomar su descanso anual, a partir del día siguiente a dicha fecha,
puesto que la oportunidad en la que el trabajador va a tomar sus vacaciones debe

207
ser fijada tomando en cuenta, tanto las necesidades de la empresa, como las del
propio trabajador.
El artículo 200 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las
Trabajadoras dispone que la época en la que el trabajador deba tomar sus
vacaciones será establecida por convenio entre las partes y fija un período de tres
meses contados a partir del aniversario del ingreso del trabajador en la empresa,
para que en dicho lapso el trabajador tome su descanso. Si no hay acuerdo, deberán
las partes acudir ante el Inspector del Trabajo el cual, oídas las partes, fijará el
momento en que el trabajador tomará las vacaciones.
Como una garantía de la función que las vacaciones deben cumplir en el seno
de la vida familiar, el legislador ha establecido, en el artículo 199, un derecho de
preferencia para los trabajadores que tienen hijos en edad escolar, con el fin de
que puedan escoger un período en el que coincida su descanso anual con el lapso
de vacaciones escolares, llegando incluso a prever la posibilidad de que el disfrute
de las vacaciones se adelante o se posponga para lograr tal coincidencia. Tal
adelanto del disfrute a las vacaciones ya se había previsto en el artículo 230 de la
LOT derogada.
En el caso de los trabajadores agrícolas, el aparte único del artículo 236
establece que los miembros de una familia que presten servicios en una misma
explotación rural –situación muy común en ese medio- tendrán derecho a disfrutar
las vacaciones en un mismo período.
La regla general para la fijación del período de disfrute de las vacaciones
presenta algunas excepciones, como son las vacaciones colectivas, las vacaciones
en caso de pluriempleo, y la posibilidad de acumular dos períodos de vacaciones.

68. Vacaciones colectivas

Antes de que fuera promulgada la Ley Orgánica del Trabajo de 1990, ciertos
sectores industriales (construcción, textiles, metalurgia) acostumbraban cesar
colectivamente sus actividades con ocasión de las fiestas navideñas y de comienzos
de año. De igual manera las vacaciones colectivas habían sido objeto de
consagración legal, antes que se las incluyera en la Ley Orgánica del Trabajo,
como es el caso del artículo 46 de la Ley Orgánica de Educación que contemplaba
sesenta días de vacaciones, y lo referente a las vacaciones judiciales previstas en
el Código de Procedimiento Civil, a las cuales se hizo referencia.
La LOTTT actual recoge esta costumbre y así regula la posibilidad de otorgar
el disfrute de las vacaciones en forma colectiva. Es este el sentido del artículo

208
191 el cual dispone que cuando se otorguen colectivas mediante la suspensión de
actividades durante un cierto número de días al año, tales días se imputarán a los
que le correspondan al trabajador. Si el trabajador tuviere derecho a más días de
descanso, de acuerdo a su antigüedad en la empresa, la oportunidad para el disfrute
de los mismos se fijará por convenio entre las partes.
Cuando el trabajador, para el momento en el que se suspendan colectivamente
las actividades de la empresa, no hubiere cumplido aún el año de servicios y, por
ende, no tuviese derecho a las vacaciones, los días de vacaciones colectivas, serán
igualmente para él, días de descanso remunerados. Ello quiere decir, que dicho
trabajador toma sus vacaciones anticipadamente, de manera que, cuando
efectivamente le nazca el derecho al descanso por haber cumplido el año de
servicio, ya no podría exigir de nuevo que se le concediese el disfrute de las
vacacionas por haberlas ya tomado anticipadamente.
Contempla igualmente la Ley que las vacaciones colectivas se puedan tomar
por grupos o escalonadamente, cuando se trate de institución es que deben
funcionar durante todo el año.

69. Vacaciones en caso de pluriempleo

Es cada día más frecuente el hecho de que un trabajador preste sus servicios a
varios patronos a la vez. Generalmente el trabajador no ingresa a prestar servicios
en la misma fecha en cada una de las empresas, por lo que si un trabajador tuviese
que tomar vacaciones con cada uno de los patronos en fechas distintas, no se
lograría cumplir con el carácter efectivo del descanso. Habida cuenta de ello, el
legislador dispuso en el artículo 198, que el trabajador deberá tomar vacaciones
en la fecha que le corresponda con el empleador con el que tenga la relación de
trabajo más antigua. Los demás patronos o empleadores deberán concederle el
descanso de manera íntegra, pero el pago de la remuneración se hará en forma
proporcional a los meses completos de servicio que tenga con estos patronos.
En los años sucesivos, volverá el trabajador a tomar las vacaciones en la fecha
aniversario de la relación de trabajo más antigua, pero, cuando ello ocurra, ya el
trabajador tendrá un año completo de servicios con los demás patronos, de allí
que no se tomen en cuenta las fracciones de año que tenga acumuladas con los
otros patronos cuya relación sea menos antigua; podría decirse que se empareja
el tiempo de servicios y el derecho al descanso.

209
70. Acumulación de periodos de vacaciones

La regla general del descanso anual permite, como excepción, la posibilidad


de acumular, hasta dos periodos de vacaciones, cuando ello sea beneficioso para
el trabajador. Para un trabajador que tiene planificado realizar un viaje por varios
países durante un lapso bastante más largo que el de un mes, le conviene acumular
dos periodos de vacaciones. Lo mismo sucede con un trabajador que pretende
pasar un tiempo largo en el extranjero con el fin de perfeccionar el dominio de
otro idioma. La norma contenida en el artículo 199, al parecer hace depender la
acumulación de la sola voluntad del trabajador.
No obstante, la acumulación de las vacaciones tropieza con una limitante
derivada de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de
Trabajo. El numeral 2 del artículo 120 de la mencionada Ley, considera entre las
faltas muy graves que acarrean altas sanciones, el hecho que el empleador no
asegure el disfrute efectivo de las vacaciones remuneradas. El criterio del
organismo administrativo, a cargo de la aplicación de la Ley, es el que las
vacaciones deben disfrutarse anualmente.

71. Remuneración de las vacaciones

Las vacaciones deben ser remuneradas, para garantizar la efectividad del


derecho al descanso. Ahora bien, siendo el salario una noción cuya extensión es,
dentro de nuestro ordenamiento jurídico, relativa, es necesario determinar cuál
es la base salarial que debe ser utilizada para determinar el pago que corresponda
a los días de vacaciones.
El artículo 121 LOTTT dispone que la remuneración que corresponda al
trabajador durante los días de descanso, ha de ser calculada con base al salario
normal devengado por él, durante el mes efectivo de labores inmediatamente
anterior a la oportunidad del disfrute. El salario normal, a tenor de lo dispuesto
por el aparte final del artículo 104 es la remuneración devengada por el trabajador
en forma regular y permanente por la prestación de su servicio.
Cuando la remuneración de los servicios del trabajador sea variable (a destajo,
por piezas, por unidad de obra o por comisión) la base salarial con la que se
calculará la remuneración durante los días de vacaciones será el promedio de lo
devengado durante los tres meses anteriores a la oportunidad del disfrute.
La LOTTT acoge el criterio jurisprudencial y que había sido consagrado por
el Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo de 2006, en el sentido de que el

210
salario base para el cálculo de las vacaciones, es el del mes inmediatamente anterior
al disfrute, modificando el criterio de la LOT derogada.
La disposición legal derogada ordenaba tomar como fecha de referencia para
la determinación del salario con el que se deben pagar los días correspondientes
a las vacaciones, el devengado en el mes inmediatamente anterior al nacimiento
del derecho a éstas; dicha norma, tenía su origen en criterios jurisprudenciales de
la Casación Venezolana, anteriores a la promulgación de la Ley Orgánica del
Trabajo de 1990. Dichos criterios habían sido cuestionados ya en aquella época,
no solo por la doctrina, sino también por algunas decisiones de instancia. Conforme
a esta norma, la fecha relevante para la determinación de la base de cálculo de la
remuneración de los días de vacaciones, no era la fecha en la que efectivamente
el trabajador salía de vacaciones, sino la fecha en la que nacía el derecho a disfrutar
las mismas. Hay que tener presente, que tanto entonces como ahora, el derecho a
la vacación nace en el momento del aniversario del ingreso del trabajador en la
empresa, no en el momento en el que el trabajador efectivamente comienza a
disfrutar del descanso. El problema se planteaba cuando el trabajador, para el
momento en el cual efectivamente comenzaba a disfrutar del descanso, percibía
un salario normal diferente – por lo general, de mayor cuantía – que el devengado
para el momento cuando había nacido el derecho a la vacación.
No obstante la clara disposición legal, la jurisprudencia se había apartado de
la letra de la Ley, al considerar que la obligación de tomar las vacaciones
oportunamente, corresponde, por igual, tanto al patrono como al trabajador.
También se basaba en la disposición contenida en el artículo 92 de la Constitución
Nacional la cual califica lo que se adeude por concepto de salario como una
deuda de valor y de exigibilidad inmediata, razón por la cual al no haber pagado
el salario de las vacaciones en el momento debido, es decir, en el momento en el
que el derecho nació, sino después, habrá que revalorizar tal pasivo, o si se quiere,
aplicar a tal cantidad la "corrección monetaria", siendo la manera más práctica
de hacerlo, utilizar el salario devengado por el trabajador para el momento en el
que efectivamente comenzó a disfrutar del descanso. En este sentido, la Sala de
Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 31 de fecha 5
de febrero de 2002 sostuvo:

"...El artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo es claro al establecer


que el salario base para el cálculo de lo que le corresponda al trabajador por
concepto de vacaciones será el salario normal devengado por él en el mes
efectivo de labores inmediatamente anterior al día en que nació el derecho a
la vacación. La jurisprudencia patria ha establecido que por razones de justicia
y equidad debe considerase que si el trabajador no ha disfrutado de algún

211
período vacacional durante la relación de trabajo al término de la misma éste
debe ser cancelado no con el salario normal devengado al momento en que
nació el derecho sino con el salario normal devengado al momento de
terminación de la relación laboral..."218.

Esta posición fue ratificada en varias oportunidades, siendo la última de ellas


en la sentencia de la misma Sala, N° 1.262, del 1 de Noviembre de 2010219.
No hay duda del sentido de equidad que se pone de manifiesto al aplicar este
criterio, que dicho sea de paso, posee también connotaciones de orden práctico,
puesto que un trabajador a quien le van a pagar el salario correspondiente a sus
vacaciones atrasadas, con un salario que devengaba hace varios años, no estará
muy dispuesto a tomar las vacaciones; sin embargo, la letra de la Ley, pese a lo
injusto resultaba clara, de manera que la solución no era otra que la de modificar
la norma legal, cumpliendo al mismo tiempo con el mandato de la disposición
transitoria cuarta de la Constitución del 99 que ordenó una modificación a la Ley
Orgánica del Trabajo dentro del año siguiente a la Instalación de la Asamblea
Nacional, de allí que es a todas luces justificada la modificación contenida en el
artículo 121 comentado.
Este criterio, de tomar como base de cálculo para las vacaciones el salario
normal devengado en el mes inmediatamente anterior al disfrute efectivo de las
vacaciones, fue incorporado en el artículo 95 del Reglamento de la ley Orgánica
del Trabajo, en contra de la disposición legal, a la que ya se ha hecho referencia.
En este caso, como en otros más, el Reglamento va más allá del sentido de la
norma. Lo que se imponía, como se dijo antes, era modificar la Ley, sobre todo si
toma en cuenta la ligereza con la cual se ha obrado al reformar la Ley, en otras
ocasiones, como en el caso de la reforma ocurrida para cambiar el régimen de los
conserjes, hoy llamados trabajadores residenciales.
En el caso de la acumulación de varios periodos de vacaciones, dentro de lo
que la Ley permite, la situación se torna aún más compleja. En efecto, la
acumulación de las vacaciones procede, de acuerdo con la normativa que la rige,
a solicitud del trabajador, de manera que la acumulación no es imputable al patrono.
La revalorización de los pasivos laborales se fundamenta en el supuesto de que la
mora del deudor (empleador) en el pago de una obligación, deja obligado a éste a
otorgarle al acreedor (trabajador), en el momento del pago, las mismas ventajas
que éste último podía obtener de haberle sido pagada la cantidad debida en la
oportunidad señalada por la Ley o por el contrato. Ahora bien, cuando se produce

218 www.tsj.gov.ve/decisiones/consulta_sala. (consulta del 12/01/2012.)


219 www.tsj.gov.ve/decisiones/consulta_sala. (consulta del 12/01/2012.)

212
la acumulación de varios periodos de vacaciones, por solicitud del propio
trabajador, no hay mora, por cuanto el deudor (patrono) no pagó por habérselo
solicitado así el acreedor (trabajador), estando el patrono obligado, conforme a la
norma legal, a respetar la voluntad del trabajador. En esta situación no existe la
mora del patrono, ya que la demora en el pago no se debe a su voluntad, sino a
una solicitud del propio trabajador (acreedor). Ello haría que no fuera, en este
caso procedente la revalorización de la deuda laboral, puesto que ésta tiene como
supuesto, la mora (demora culpable) del patrono, lo que en este caso no se da.
En definitiva, el artículo 121 no deja lugar a dudas sobre la base salarial a
tomar en cuenta para el pago de las vacaciones.

72. Días a pagar

La Ley Orgánica del Trabajo derogada contenía una disposición que fue
eliminada en la actual LOTTT. Así el artículo 157 aclaraba que debían remunerarse
todos los días correspondientes a las vacaciones, tanto los hábiles como los
considerados por la Ley como no hábiles, es decir los días feriados y los de
descanso semanal. La aclaratoria era procedente puesto que hubo algún tiempo
en el que se consideró que el trabajador no tenía derecho al pago al descanso
semanal durante las vacaciones por cuanto, el pago del salario del días de descanso
semanal había sido previsto como una especie de prima de asiduidad que requería
que el trabajador no dejara de asistir a su trabajo durante más de una día.
Al eliminarse una disposición tan clara como ésta, sin explicación alguna,
podría resurgir la duda que la norma eliminada dejó zanjada. El autor considera
que la eliminación de la norma no debe interpretarse como la negativa a que se
remuneren los días de descanso semanal y feriados que correspondan al período
de vacaciones. Ello sería contrario al carácter progresista del Derecho del Trabajo.

73. Remuneración de las vacaciones no disfrutadas al término de


la relación de trabajo

Puede darse el caso que la relación de trabajo termine sin que el trabajador
haya disfrutado de algún o algunos períodos de vacaciones. El artículo 195 ordena
el pago del salario correspondiente a los días de vacación que haya acumulado el
trabajador, así como de lo correspondiente al bono vacacional, en el momento de
la terminación de la relación de trabajo. Es importante señalar que las vacaciones
constituyen un derecho que se adquiere con el sólo transcurso del tiempo de
servicios, de manera que no puede el trabajador perder ese derecho cualquiera
sea la causa por la que haya terminado el contrato de trabajo.

213
El Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo de 2006, va más allá de lo
previsto en la norma cuando en el aparte único del artículo 95 dispone:

Cuando por cualquier causa termine la relación de trabajo sin que el


trabajador o trabajadora haya disfrutado de las vacaciones a que tiene derecho,
el patrono o patrona deberá pagarle la remuneración correspondiente
calculado en base al último salario que haya devengado, incluyendo el pago
de los días feriados y de descanso semanal obligatorio que le hubieren
correspondido de haber disfrutado efectivamente las vacaciones.

Con base en esta disposición reglamentaria, para hacer el cálculo de lo que se


le debe pagar al trabajador por concepto de vacaciones no disfrutadas, se debe
hacer una proyección como si el trabajador comenzara a disfrutar de las vacaciones
a partir del día de la terminación de la relación de trabajo, hasta el momento en
que le hubiese correspondido reintegrarse a sus labores, bajo el supuesto que la
relación de trabajo hubiese continuado y el trabajador, durante ese período, hubiese
disfrutado efectivamente de las vacaciones; hecha esta proyección, se debe
determinar la cantidad de días tanto hábiles como inhábiles que deben serle
pagados.

74. Inclusión del salario en especie

La Ley permite que parte del salario sea pagado en especie, sobre todo cuando
tal especie consiste en vivienda y/o alimentación y constituye un beneficio para
el trabajador. Con base en ello el artículo 193 le da al trabajador el derecho a
continuar percibiendo, durante el periodo de vacaciones, ambos beneficios o al
valor que pueda dársele a este pago en especie. La determinación del valor de
estos beneficios se hará por convenio entre las partes y en caso de desacuerdo, le
corresponderá fijarlo al Inspector del Trabajo, el cual deberá hacerlo tomando en
cuenta el costo de la vida, el monto del salario y otros factores concurrentes. En
criterio del autor, la Ley le está otorgando a la administración del trabajo facultades
jurisdiccionales que no le corresponden. Ha de haberse adoptado la solución del
artículo 106 para el caso de que exista desacuerdo en el valor asignado a las
propinas, ya que allí el legislador optó por la vía judicial para solucionar la
controversia.

75. Oportunidad para el pago de las vacaciones

Manda el artículo 194 que el pago del salario que corresponda a las vacaciones
debe hacerse al inicio de ellas, lo cual resulta a todas luces lógico, pues para que

214
el trabajador pueda disfrutar efectivamente del descanso, debe contar
oportunamente con los recursos necesarios para sufragar los gastos que éste
conlleva.
En esa misma oportunidad deberá pagarse el valor que corresponde a la parte
del salario en especie, para el caso en que el trabajador reciba alimentación o
alojamiento.

76. El bono vacacional

El legislador ha entendido que el efectivo disfrute de las vacaciones ocasiona


gastos adicionales para el trabajador, de allí que, además del pago del salario
correspondiente a los días de vacaciones, haya impuesto una carga adicional al
patrono, como es la de otorgar una remuneración adicional que recibe el nombre
de bono vacacional.
El bono vacacional, al que tanto el artículo 104 como el 192 otorgan naturaleza
salarial, consiste en un pago adicional, que de acuerdo con lo dispuesto por este
último artículo, tiene un tope mínimo de quince días y uno máximo de treinta
días. Durante el primer año el trabajador percibirá una bonificación equivalente a
quince días de salario y, posteriormente, recibirá un día adicional por cada año
hasta totalizar veintiún días de salario.
La LOTTT no previó una disposición transitoria ya que la norma vigente supera
desde el primer año el monto del bono vacacional regulado en la Ley derogada.
En efecto, cuando se creó el bono vacacional, en la reforma del año 1975, se
había establecido dicho bono, en un día de salario por cada año de servicios hasta
un máximo de quince días; la Ley Orgánica del Trabajo de 1990 incremento a
siete días de salario el bono vacacional para el primer año. Sin embargo aquellos
trabajadores, que para la entrada en vigencia de la Ley, hubieran tenido derecho
a una cantidad mayor de días de salario por este concepto, se hubieran visto
perjudicados, al aplicar la Ley. Por ello la LOT ordenó que los trabajadores que,
antes de la entrada en vigencia de la Ley, hubiesen tenido derecho a más días de
bono vacacional, lo conservasen y, en caso de superar la cantidad de quince días,
solo se tomaría en cuenta el tiempo transcurrido después del 1 de mayo de 1990,
fecha en la cual la Ley Orgánica del Trabajo entró en vigencia.
El bono vacacional debe calcularse igualmente con el mismo salario utilizado
para el pago de las vacaciones, salvo la posibilidad de aplicar, para este caso, el
salario de eficacia atípica, como se explicara antes.

215
77. Las vacaciones y la terminación de la relación de trabajo antes
del año completo de servicio. (Vacaciones Fraccionadas)

Para tener derecho a la vacación anual, se requiere que el trabajador haya


prestado servicios durante un año completo. No obstante, el legislador ha previsto
una solución para aquellos casos en los cuales el contrato de trabajo finalice antes
de que el trabajador complete un año de servicios, o un nuevo año de servicio,
mediante una institución que se conoce con el término de "vacaciones
fraccionadas". El término en cuestión resulta impropio, ya que se la puede
confundir con el disfrute fraccionado del período de vacaciones, por ello César
Carballo y Humberto Villasmil, proponen la siguiente denominación:
Indemnización sustitutiva de las vacaciones que hubieren correspondido220. Sin
embargo, tampoco parece apropiado el uso en ella del término indemnización por
cuanto la indemnización presupone la existencia de un daño causado por una
violación de un derecho por parte quien tenía la obligación de respetarlo por lo
que va a resultar obligado a indemnizar; en el caso de las llamadas vacaciones
fraccionadas, el pago de este beneficio procede aún en aquellos casos en los que
el patrono no haya sido el causante de la terminación del contrato de trabajo y de
la imposibilidad de completar el término necesario para el nacimiento del derecho,
como sería los casos del retiro voluntario e injustificado del trabajador y de la
terminación por causa extraña no imputable.
En la Ley del Trabajo de 1.936 sí se trataba de una indemnización, puesto que
sólo procedía cuando el contrato de trabajo terminaba por una causa imputable al
empleador, es decir, cuando se trataba de despido injustificado, o en caso de
retiro justificado del trabajador.
Con base en el artículo 196 LOTTT, que consagra el beneficio, podría
considerarse como un derecho adquirido sólo por el transcurso del tiempo, pues
no se pierde cualquiera que sea la causa de terminación del contrato de trabajo, a
diferencia de la Ley derogada que había previsto su pérdida en caso de que la
causa de la terminación fuese un despido justificado.
Por otra parte, hay que tener en cuenta que el beneficio procede
independientemente de la duración prevista para el contrato de trabajo, bien sea
que se trate de un contrato por tiempo indeterminado, de uno por tiempo
determinado o que se haya contratado al trabajador para una obra determinada.

220 CARBALLO MENA, César y VILLASMIL PRIETO, Humberto. "Ley Orgánica del
Trabajo y su Reglamento". Anotado y concordado. Publicaciones Ucab. Caracas. 1.999. P.148.

216
El beneficio se causa por meses completos de servicio y, siendo como es una
especie de beneficio sustituto de las vacaciones, para la determinación del tiempo
de servicios requerido, habrá que aplicar las mismas reglas que para las vacaciones,
de manera que el tiempo de inasistencias justificadas del trabajador deberá ser
tomado en cuenta.

78. Determinación de la cuantía del beneficio

El artículo 196 dispone que el beneficio se pague con base en dos parámetros:
el primero, los meses completos de servicios prestados durante el año y, el segundo,
la remuneración que se hubiese causado tanto por los días de vacaciones, como
por el bono vacacional que le corresponderían al trabajador de haber éste
completado el año de servicios.
Así, durante el primer año de servicios, si la relación de trabajo termina antes
de cumplirse el año, por ejemplo a los siete meses y 6 días, dicho trabajador, en
su primer año de servicios tendría derecho a quince días hábiles de vacaciones y
quince de bono vacacional, lo que hace un total de treinta días a remunerar por el
año completo de servicios; con base en lo anterior tenemos que el promedio
mensual, por los dos conceptos, es de dos días y medio de salario por cada mes,
como tiene siete meses completos, en compensación por no haber podido disfrutar
de las vacaciones, al no haber completado el año de servicios recibiría una cantidad
igual a diecisiete días y medio de salario.
De la misma manera se debe proceder cuando el trabajador tiene más de un
año de antigüedad. Tomemos por ejemplo que el trabajador tenía seis años y
cuatro meses de servicio. Si hubiera completado los siete años de servicios le
corresponderían 21 días de vacaciones y 21 días de bono vacacional, en total 42
días. El promedio por cada mes sería 3,5 días de salario que multiplicados por los
cuatro meses completos arroja un resultado de 14 días por las llamadas vacaciones
fraccionadas. Hay que tener siempre presente que las vacaciones fraccionadas se
calculan teniendo en cuenta los días de vacaciones y de bono vacacional que le
hubieran correspondido al trabajador si hubiese culminado el año de servicios,
no las que le correspondieron en el último año completo de servicios.

79. Salario base para calcular el beneficio

Aclaraba el artículo 120 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo de


1999, que el beneficio de las vacaciones fraccionadas se calcularía con base en el

217
salario previsto en el artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1990, vigente
para la época, es decir, el salario normal.
La interpretación reglamentaria se hizo necesaria dado que surgía una confusión
por cuanto el artículo 146 de la LOT derogada, establecía que el salario base de
cálculo de lo que corresponda al trabajador a consecuencia de la terminación de
la relación de trabajo, de conformidad con el entonces vigente artículo 125, sería
el salario devengado en el mes de labores inmediatamente anterior a dicha
terminación. Además el Parágrafo Primero, incluía la porción mensual
correspondiente a la participación en los beneficios de la empresa. En otras
palabras, la Ley utiliza como base de cálculo el llamado salario integral con el
que debe ser calculada la prestación de antigüedad.
Hubo entonces quien considerara que como las vacaciones fraccionadas se
producen con ocasión de la terminación de la relación de trabajo, debían ser
calculadas con base en un salario integral y no con base en el salario normal. Sin
embargo tal criterio, desechado por el Reglamento, incurrió en el error de
interpretar la norma del artículo 146 en forma parcial, puesto que el supuesto de
hecho en ella contenido, se refería a lo que corresponda al trabajador como
consecuencia de la terminación de la relación de trabajo, de conformidad con el
artículo 125 de esta Ley, lo que indica que la Ley limitaba la base salarial del
artículo 146 a las indemnizaciones previstas en el 125 y que no le eran aplicables
a las vacaciones fraccionadas.
La reforma del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo de 2006, eliminó
la norma que el Reglamento de 1999 contenía al respecto; La LOTTT, por su
parte, no hace referencia alguna a la base salarial con la que hay que calcular este
beneficio. La eliminación de la norma reglamentaria no puede interpretarse como
que la intención del legislador fuera que las vacaciones fraccionadas se calculen
con base en el salario integral y no con base en el salario normal; una interpretación
en ese sentido resulta contraria a la lógica. No tiene sentido que las vacaciones
fraccionadas se calculen con un salario superior a aquel con el que se calculan las
vacaciones normales.

218
PERSPECTIVAS

El tema de la reducción de la jornada de trabajo presenta un carácter dinámico


y actual por cuanto se encuentra muy vinculado a todo lo que tiene que ver con el
desarrollo económico y social. Además de eso, los avances tecnológicos influyen
en nuevas formas de trabajo, que requieren una distribución del tiempo de trabajo,
diferente de la que tradicionalmente se ha aplicado.
Desde un primer momento, el Derecho del Trabajo sistematizó el modelo de
organización fordista-taylorista que establecía un binomio tiempo de trabajo-
tiempo libre, siendo el primero utilizado como medida de la remuneración y de la
subordinación del trabajador. Sin embargo, los nuevos sistemas organizativos de
la producción, la tercerización de la economía incluso en el sector industrial, las
nuevas tecnologías, han ido acabando con dicho esquema que regulaba de manera
homogénea el tiempo de trabajo tendiendo hacia una heterogeneidad y hasta una
individualización del tiempo de trabajo.
La sociedad actual se plantea igualmente el problema que parte de ese llamado
"tiempo libre" lo constituye en realidad tiempo relacionado con el trabajo pero no
remunerado que, con las complicaciones de la vida moderna en los centros
densamente poblados, entre el tiempo de transporte, la preparación para el trabajo
(cambiarse de ropa, recibir instrucciones, cambiar de turno o entregarlo, etc.)
puede superar, en algunos casos las cuatro horas al día. Es un tiempo relacionado
con el trabajo, pero que no proporciona provecho personal alguno para el
trabajador.
De igual manera las sociedades en las que se practica una economía de
mercado, existe la tendencia a convertir el tiempo libre del trabajador en tiempo
para el consumo de allí que nos encontremos con la necesidad de aumentar los
tiempos de trabajo en los servicios públicos y en los comercios, al tiempo que las

219
normas que establecían tradicionalmente el descanso dominical se han visto
dejadas de lado para propiciar la apertura de los comercios durante esos día, lo
que redunda en perjuicio para los trabajadores que trabajan en los comercios. Por
otra parte, el acento puesto en el consumo puede traer consigo el que la importancia
del tiempo libre pueda aparecer, para un sector de la población carente de recursos
económicos para gastar, como un tiempo decepcionante que podría hacer añorar
el tiempo de trabajo. El informe Supiot concluye al respecto que no basta con
reducir el tiempo de trabajo y aumentar el tiempo libre del trabajador, sino que se
hace necesario integrar a la política social una política de equipamiento cultural
que haga accesible a todos una valoración no comercial del tiempo libre221.
Al parecer las reformas que se han dado en materia de jornada en las sociedades
industrializadas, están siendo encaminadas, no tanto a privilegiar el aspecto
cuantitativo, como el cualitativo, sobre todo en lo que se refiere a la distribución
del tiempo de trabajo. Se trata como, se afirma en el informe Supiot, de una
adaptación del trabajo al hombre y no de la adaptación del hombre al trabajo222.
Tal es el sentido de la disposición contenida en el artículo 13 de la Directiva
2003/88 de la Unión Europea en materia de Ordenación del Tiempo de trabajo:

Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para que los
empresarios que prevean organizar el trabajo con arreglo a cierto ritmo tengan
en cuenta el principio general de adecuación del trabajo a la persona, con
objeto, en particular, de atenuar el trabajo monótono y el trabajo acompasado,
en función del tipo de actividad y de los requisitos en materia de seguridad y
salud, especialmente en lo que se refiere a las pausas durante el tiempo de
trabajo.

La recomendación 116 establece el principio de la reducción progresiva de la


duración normal de trabajo, pero así mismo advierte, que tal reducción, en vista
de alcanzar una jornada semanal de cuarenta horas, debe hacerse cuando resulte
apropiado, habida cuenta del grado de desarrollo económico y de las necesidades
del mantenimiento del aumento de la productividad.
Ello hace pensar en que quizá la vía más apropiada para la reducción del
tiempo de trabajo vendría a ser la negociación colectiva la cual es percibida por
la propia OIT como un método flexible y eficaz para resolver las cuestiones
relacionadas con la duración del trabajo223. En los países industrializados de

221 Alain SUPIOT. (Coordinador). Au-delà …, op. cit., p.132.


222 Alain SUPIOT. (Coordinador). Au-delà …, op. cit., p. 301.
223 OIT. El Trabajo en el Mundo. Editorial Nueva Sociedad. Caracas. 1990. Tomo II, p.
175.

220
Europa Occidental la negociación colectiva ha venido a ser la fuente más
importante en esta materia.
La tendencia hacia la anualización permite a las empresas adaptarse
rápidamente a los niveles de actividad exigidos por la situación coyuntural en un
momento determinado; sin embargo nuestros actuales sistemas legales, en cuanto
a la distribución del tiempo de trabajo, no permiten que el empresario pueda
aumentar el tiempo de servicio, en aquellos momentos en que las exigencias del
mercado requieren de una mayor producción, y reducirlo en tiempo de baja
coyuntura.
La crisis económica ha llevado a algunas empresas, a establecer verdaderas
suspensiones colectivas de los contratos de trabajo, sin que se haya previsto un
mecanismo que permita compensar en parte el sacrificio que se impone a los
trabajadores, y a las mismas empresas. A este respecto, en Italia en un momento
determinado cumplió un papel importante la Caja de Compensación
Salarial o de Ganancias (Cassa Integrazione Guadagni) las cuales se
financiaban con aportes patronales, así como una contribución del Estado. La
Caja aseguraba al trabajador que había visto suspendido su contrato de trabajo
hasta un ochenta por ciento de la remuneración que hubiera podido percibir por
un período de tres meses. Al comentar el papel cumplido por esta Institución en
Italia, Arturo Bronstein señala: Es innegable que la Cassa Integrazione Guadagni
ha ayudado muchísimo a las empresas italianas a administrar su mano de obra
de manera flexible, al tiempo que también mitigaba considerablemente el costo
de esa flexibilidad224.
Hemos visto como el problema de la duración del tiempo de trabajo y su
distribución son objeto de una influencia cada vez mayor por parte de las tendencias
flexibilizadoras del Derecho del Trabajo. Sabemos que muchos doctrinarios ven
con gran preocupación el avance de estas tendencias considerándolas como un
factor que tiende a la destrucción de toda la obra, que a través de grandes esfuerzos,
luchas y sacrificios, ha logrado consolidar el Derecho del Trabajo. A la hora de
fijar posición frente a esa tendencia, el autor comparte el criterio de Oscar
Hernández Álvarez en su trabajo de incorporación a la Academia de Ciencias
Políticas y Sociales:

224 BRONSTEIN, Arturo. "La Flexibilidad del Trabajo. Panorama General". En La


Flexibilización del Trabajo. Un estudio Internacional. Diario de Tribunales. Barquisimeto.
1990, p. 28.

221
El ius laboralista no puede negarse a tomar en cuenta las nuevas realidades
que suponen necesariamente, en muchos casos, nuevos enfoques en la
elaboración y en la aplicación de las normas; pero su reflexión, que muchas
veces lo llevará a actuar en forma coherente con planteamientos de
flexibilización , no puede significar la aceptación de un proceso de
desregulación del trabajo, en el cual priven las condiciones de la oferta y de
la demanda, en desmedro del cumplimiento de los grandes principios generales
que han dado autonomía científica al Derecho Laboral. La flexibilidad no
puede ser sino una alternativa que se presenta al Derecho del Trabajo, y que
debe ser utilizada por éste, en el proceso de regular realidades sociales
cambiantes, a las cuales la norma debe ajustarse, pero en una forma tal que
este constante dinamismo no perturbe la realización de sus finalidades
trascendentes. Así, flexibilidad y rigidez no son, ni deben ser, sino modalidades
en la aplicación de la norma jurídica laboral, las cuales deben estar orientadas
a facilitar el cumplimiento efectivo del Derecho del Trabajo, sin que tales
modalidades comporten un debilitamiento de las estructuras esenciales de
éste225.

La reducción del tiempo de trabajo constituye una tentación evidente de ser


empleada como fórmula para rebajar la tasa de desempleo, de allí que resulte
oportuno traer a colación el comentario de María Bernardoni de Govea, quien
afirma: Se trata de buscar que los cambios que necesariamente se están dando
puedan ser asimilados por las empresas, mejorar su competitividad y acceder a
los mercados globalizados, sin que se afecten los niveles de empleo; conciliar,
pues, el desarrollo económico con el social226.
Venezuela en cumplimiento del mandato constitucional que impone la reforma
de la Ley para reducir la duración de la jornada, optó por la jornada semanal de
cuarenta horas y por la rigidez en la reglamentación de la jornada y la distribución
del tiempo de trabajo. El autor del Reglamento Parcial, promulgado un año
después, se vio obligado por la fuerza de las circunstancias a introducir elementos
de flexibilización, sobre todo, en lo referente al disfrute de los dos días continuos
de descanso semanal.
Es necesario señalar que en todas las regiones del mundo, los países que han
adoptado la semana de 35 horas no llegan al cinco por ciento y que en América

225 HERNÁNDEZ A., Óscar "La Flexibilidad del Trabajo. Panorama General". En La
Flexibilización del Trabajo. Un estudio Internacional. Diario de Tribunales. Barquisimeto.
1990, P. 284
226 María BERNARDONI DE GOVEA. "Tiempo de Trabajo y Equidad Social". En
Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, Análisis por sus Proyectistas. Coordinador Óscar
Hernández Álvarez. Instituto de Estudios Jurídicos del Estado Lara. Barquisimeto. 1999, p.
160.

222
Latina y el Caribe no existe ninguno, y menos del diez por ciento han adoptado el
régimen de cuarenta horas227.
Debe resaltarse que la nueva Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las
Trabajadoras no tomó en cuenta los supuestos que han motivado la revisión de
los convenios de la OIT sobre la duración del trabajo y que se plasman en el
informe sobre el tiempo de trabajo de dicha organización y al cual se ha hecho
referencia en este trabajo, en el sentido de que es necesario establecer un equilibrio
aceptable entre las necesidades de las trabajadoras y los trabajadores (por
ejemplo, adoptando medidas para proteger la salud y la seguridad de todos ellos,
así como su vida personal/familiar) y los requerimientos de las empresas, sin
olvidar por ello las necesidades de la comunidad, incluida la igualdad de género228.
Igualmente en el informe de la Comisión de Expertos sobre los Convenios 1 y
30 que se presentó en la Conferencia de la OIT de 2005, se concluyó en la necesidad
de contar con normas aceptadas en el plano internacional sobre horas de trabajo;
que los cambios ocurridos en los sistemas productivos y a causa de la
internacionalización de la economía requieren de la elaboración y la aplicación
de reglas de juego para un mercado global229, para luego concluir dicho informe
que cualquier reforma en materia de jornada se deben tener presente los siguientes
elementos:

establecer la protección efectiva de los trabajadores; permitir un equilibrio


adecuado entre el trabajo y la vida familiar; garantizar que el nuevo
instrumento no tuviese como consecuencia la reducción del nivel de protección
que se concede actualmente en virtud de los instrumentos existentes; establecer
una ordenación del tiempo de trabajo más flexible, en lo que respecta, entre
otras cosas, a la promediación de la duración del trabajo sobre períodos
razonables a cambio de reducir la duración media del tiempo de trabajo
semanal; y asegurar la celebración de consultas entre los empleadores y los
trabajadores y sus organizaciones en lo que se refiere a la duración del tiempo
de trabajo, y permitir también que los trabajadores individualmente puedan
tener cierta posibilidad de elección respecto a sus horas de trabajo, así como
proporcionar flexibilidad a los empleadores230

227 OIT El tiempo…, op. cit., p. 15 (Gráfico 1)


228 OIT. El tiempo…, op. cit., p. 1.
229 OIT. Horas de trabajo. ¿De lo fijo a lo flexible? Informe de la Comisión de Expertos
en Aplicación de Convenios y Recomendaciones (artículos 19, 22 y 35 de la Constitución)
Informe III. Ginebra, 2005, párrafos 317 al 332.
230 OIT. Horas de trabajo… op. Cit., párrafo 332.

223
Son tantos los problemas y las nuevas facetas que presenta la duración del
trabajo y los descansos, así como la distribución de los mismos que demuestran
que el tema se encuentra vigente, no ha perdido su actualidad y que grande es aún
la tarea del Estado y amplio el campo para el Derecho del Trabajo.

224
APÉNDICE
LAS CONDICIONES DE TRABAJO

En el campo del Derecho del Trabajo no hay una expresión más utilizada y al
mismo tiempo, más inabordable en cuanto a su sentido jurídico, como lo es la de
"condiciones de trabajo". Al pretender, como es de rigor, iniciar su estudio provistos
de una definición o delimitación del concepto de "condiciones de trabajo",
tropezamos con el escollo de la falta de precisión terminológica de dicho término
o expresión. A esta dificultad se refiere Óscar Ermida Uriarte cuando expresa: Es
ésta una expresión difícilmente definible en términos jurídicos y, en el mejor de
los casos, polisémica y tal vez contradictoria231.
A aumentar la equivocidad del término contribuye el hecho de que la expresión
"condiciones de trabajo" varía de sentido, no tan sólo en textos legislativos
pertenecientes a países distintos, sino incluso en textos normativos vigentes dentro
de un mismo ámbito espacial de validez.
Más frecuentes son las variaciones de significado en el tiempo; ello es
explicable, en parte, en razón del carácter evolutivo del Derecho del Trabajo,
–histórico y en situación, como dirían Camerlinck y Lyon-Caën232- pero además

231 Óscar ERMIDA URIARTE. El Impacto de las dificultades económicas de la empresa


sobre las condiciones de trabajo. Informe general al XII Congreso Mundial de Derecho del
Trabajo y de la Seguridad Social. Atenas 1991, pag. 2.
232 G. H. CAMERLYNCK y Gerard LYON-CAEN. Droit du Travail. Dalloz, Paris. 1972,
p. 17.

225
como producto de políticas y prácticas puestas en marcha, en un determinado
momento, para mejorar la condición social de los trabajadores.
Pese a la imprecisión y vaguedad del término, es innegable la amplia utilización
de la expresión "condiciones de trabajo" en la totalidad de los textos normativos
de carácter tanto nacional como internacional que regulan la materia del trabajo.

1. Antecedentes y dificultades

Al parecer una de las primeras oportunidades- si no la primera- en las que se


usó la expresión "condiciones de trabajo" fue en una ley Austríaca de 1870;
posteriormente, la encontramos en la Ley Clayton de los Estados Unidos de
Norteamérica en 1914.
Sin embargo, la expresión "condiciones de trabajo" se encuentra íntimamente
ligada con el nacimiento de la Organización Internacional del Trabajo, pues ésta
surge precisamente, con la finalidad de mejorar las condiciones de trabajo en la
que se encontraban los trabajadores, y en especial los trabajadores de la industria,
a comienzos del Siglo XX. Con su inclusión en el texto del acta de nacimiento de
la Organización Internacional del Trabajo, el término alcanza su más amplia
difusión.
En efecto, en el Preámbulo de la Parte XIII del Tratado de Versailles, que vino
a ser la Constitución de la dicha organización, al determinar la triple justificación
de una acción legislativa internacional de las cuestiones atinentes al trabajo, se
estableció:

Considerando que existen condiciones de trabajo que implican para un


gran número de personas la injusticia, la miseria y las privaciones, lo que
engendra un tal descontento que constituyen un grave peligro para la paz y la
armonía universal. Considerando que es urgente mejorar esas condiciones:
por ejemplo en lo que respecta a la reglamentación de la duración del trabajo,
la lucha contra el desempleo, la garantía de un salario que asegure condiciones
de existencia convenientes, la protección del trabajador contra las
enfermedades generales o profesionales y los accidentes de trabajo, la
protección de los niños, los adolescentes, y las mujeres, las pensiones de vejez
y de invalidez, la defensa de los trabajadores ocupados en el extranjero, la
afirmación del principio de la libertad sindical, ....(omissis). (Negrillas
nuestras)

Como puede observarse del texto citado, desde sus inicios, el término
"condiciones de trabajo" aparece rodeado de una gran imprecisión, pues, entre

226
las materias que el Preámbulo cita, como ejemplo de las condiciones que deben
ser mejoradas, se encuentran algunas de naturaleza tan diversa y dispar, como las
relativas a la duración del trabajo al lado de las que tienen que ver con la libertad
sindical, o con las pensiones de vejez o invalidez.
La Declaración de Filadelfia de 1944 dio lugar a la modificación de la
Constitución de la O.I.T., aun cuando tales modificaciones daten de 1945 y 1946.
Lo que caracteriza esta declaración es la ampliación de los objetivos de la
organización, y ello destaca precisamente, en la concepción que adopta de
condiciones de trabajo, al incluir en ellas materias como salarios, ingresos de
personal, no discriminación etc., las cuales no constaban originalmente en el
Preámbulo de la parte XIII del Tratado de Versailles.
Por su parte, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales adoptado en el seno de las Naciones Unidas en el año 1966, ratificado
por Venezuela mediante Ley promulgada el 27 de febrero de 1970, al establecer
el derecho a la igualdad de condiciones de trabajo para los hombres y las mujeres,
enumera las mismas en el artículo 7 y destaca las siguientes: igualdad de
remuneración para ambos sexos, salario equitativo y condiciones de existencia
dignas, seguridad e higiene en el trabajo, igual oportunidad para la promoción,
así como todo lo relativo a los trabajos y descansos.
Otras normas internacionales, algunas de ellas adoptadas en el seno de la O.I.T.,
complican aún más la delimitación del término "condiciones de trabajo", al hacer
referencia no sólo a éstas sino al empleo, y así se utiliza una expresión aún más
extensa al aludir a las "condiciones de trabajo y de empleo".
No es menor la confusión en el campo de las legislaciones nacionales, pues si
bien todas ellas hacen uso del término, varía de un país a otro, tanto su significado,
como el contenido o las materias en él comprendidas, por lo que podríamos
concluir que el único carácter común, tanto en las normas nacionales como en las
de origen internacional, es la indefinición del término.
Al respecto señala Ermida Uriarte, que la legislación nacional de los distintos
países que analiza en su trabajo, cuando le atribuye un determinado contenido, lo
hace con una finalidad puramente pragmática, limitada al específico ámbito de
aplicación de esta Ley y sin coordinación con los otros usos y contenidos que
otras normas le atribuyen a esa misma expresión233. La legislación venezolana
no constituye una excepción a esta tendencia.

233 Óscar ERMIDA URIARTE. El Impacto de las..., op. cit., p. 4.

227
Por ello, un sector de la doctrina considera que el término "condiciones de
trabajo" es un concepto que no puede ser definido, ni desde el punto de vista
jurídico, ni del técnico. Dentro de esta corriente podemos situar al Brasileño Sayao
Romita quien afirma que la expresión "condiciones de trabajo" es una noción
ajurídica que no posee un significado técnico, por cuanto no tiene el sentido que
la teoría general del Derecho le da al vocablo "condición". En el caso que nos
ocupa la palabra condición está empleada como sinónimo de circunstancia,
situación, estado, modo de ser, etc234.
En un contexto general, resulta fundada la posición de Sayao Romita puesto
que dentro de la Teoría General de las Obligaciones, la condición es definida
como un acontecimiento futuro e incierto del cual se hace depender la existencia
o la extinción de un acto jurídico, de una obligación, de un derecho; en tanto que,
en la expresión "condiciones de trabajo", es evidente que la palabra condición no
es utilizada en un sentido similar.

2. Posición de la doctrina

La doctrina no es ajena a la confusión y disparidades que, como se ha visto, el


término "condiciones de trabajo" provoca en el campo normativo. Ante la
abundancia de sentidos y contenidos diferentes que se le atribuye al término en
cuestión, se optará por tratar de sistematizar los distintos conceptos doctrinarios
que de él se han dado, con el fin de facilitar su análisis. Para ello el autor se
apoyará en la clasificación que Rafael Alburquerque ha hecho de las distintas
posiciones doctrinarias en torno a las condiciones de trabajo.
Para el autor dominicano la expresión puede entenderse en tres sentidos:

a) Lato sensu: abarcaría prácticamente todas las instituciones del Derecho


del Trabajo.
b) Stricto sensu: se restringiría a las modalidades de ejecución del trabajo y
al pago del salario.
c) Strictissimo sensu: tan sólo estaría referida a lo relacionado con el tiempo
de trabajo y descanso, así como a las condiciones de higiene y seguridad.235

234 Arión SAYAO ROMITA. "Informe nacional del Brasil al tema I del XIII Congreso
Mundial de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social". Atenas, 1991, p. 156.
235 Rafael ALBURQUERQUE. Informe Nacional de la República Dominicana al Tema I
del XIII Congreso Mundial de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Atenas, 1991, p.
431.

228
2.1. Conceptos Lato Sensu

Un primer sector de la doctrina adopta la amplitud que el Preámbulo de la


Constitución de la O.I.T. acuerda al concepto, por lo que, de acuerdo con ello, la
expresión "condiciones de trabajo" abarcaría prácticamente todo el contenido del
Derecho del Trabajo. Así, incluiría no tan sólo instituciones del Derecho Individual
del Trabajo, sino también las del Derecho Colectivo. Una concepción de este
tipo, antes que permitirnos delimitar el concepto de condiciones de trabajo, nos
llevaría a identificarlo con el de Derecho del Trabajo, de donde éste podría ser
definido como aquella rama del Derecho que tiene por objeto la regulación de las
condiciones de trabajo.
En esta corriente podríamos encuadrar a Paul Durand para quien las
condiciones de Trabajo, en un sentido amplio, se aplicarían a todo lo que tuviera
que ver con la organización social de la profesión y de la empresa, aun cuando el
propio autor francés reserva un sentido estricto del término para las condiciones
bajo las cuales fueron concluidos los contratos individuales236.
Otro sector de la doctrina identifica las condiciones de trabajo con el contenido
del Derecho Individual del Trabajo, así dentro de él se incluiría, además del tiempo
de duración del trabajo, los descansos, la higiene y seguridad y la remuneración,
todo lo que corresponde a la formación y clases del contrato individual, así como
la terminación del mismo y su desarrollo. Dentro de esta corriente podemos incluir
la posición de Rafael Forero Rodríguez y de Rafael Forero Contreras para quienes
condiciones de trabajo son el conjunto de normas e instituciones que reglamentan
el ingreso, la permanencia y el retiro de la fuerza laboral y en especial el entorno
laboral237.
Manuel Ibáñez, fundándose en el carácter de orden público y en la
indisponibilidad de las normas que regulan las condiciones de trabajo, las define:

Conjunto de normas que regulan al trabajador dependiente y a las personas


asimiladas a él, que las partes individualmente no pueden modificar, si no es
para mejorarlas en beneficio del trabajador y que tienden a asegurarle a éste
una formación adecuada para el empleo; la libertad exterior de su persona
mediante la limitación de las horas de trabajo; la conservación de la salud

236 Paul DURAND et André VITU. Traité de Droit du Travail. Dalloz, Paris. 1956. T. II,
N° 316.
237 Rafael FORERO RODRÍGUEZ y Rafael FORERO CONTRERAS. Informe Nacional
de Colombia al tema I del XIII Congreso Mundial de Derecho del Trabajo y de la Seguridad
Social. Atenas, 1991, P. 205.

229
imponiendo condiciones de higiene y bienestar y seguridad social, durante el
transcurso de su vida activa y aún producido su retiro.

Consciente de lo extenso de su definición, advierte Ibañez que es imposible


conceptualizar el término en un sentido unívoco, y que aparece más como un
recurso técnico del cual se echa mano para abarcar una serie indiferenciada de
subconceptos comprensivos de institutos y mecanismos sustancialmente
heterogéneos238.
Al parecer este concepto es ampliamente difundido dentro de la doctrina
uruguaya puesto que Antonio Grzetich y Alberto Rossi definen las condiciones
de trabajo en la siguiente forma: entendemos por tales no sólo las condiciones
individuales de labor, sino el contexto global de relaciones que influyen de manera
directa o indirecta en el desarrollo de la vida del trabajador239.
La amplitud que se le da al concepto de condiciones de trabajo, que las identifica
prácticamente con el contenido del Derecho del Trabajo, o, al menos, con el
contenido del Derecho Individual, le resta utilidad.

2.2. Conceptos stricto sensu

Mario de la Cueva define las condiciones de trabajo como normas que fijan
los requisitos para la defensa de la salud y la vida de los trabajadores en los
establecimientos y lugares de trabajo y las que determinan las prestaciones que
deben recibir los hombres por sus trabajos.
De la Cueva las clasifica en: a) condiciones de naturaleza individual, o sea las
dirigidas a preservar la salud y la vida de cada trabajador (descanso, limitación
de la jornada, salario, etc.) ; b) condiciones de naturaleza colectiva destinadas a
garantizar la salud y la vida de los hombres; y, c) condiciones de naturaleza
colectiva encaminadas a garantizar el disfrute de ciertos beneficios en forma
conjunta y que él denomina "prestaciones sociales", como serían los centros de
recreo, una biblioteca, etc240.

238 Manuel IBAÑEZ. "El concepto de condiciones de trabajo en la doctrina laboral y en el


sistema de normas de la OIT". En Revista de Derecho Laboral, N° 130. Montevideo, 1983, p.
338
239 Alber ROSSI y Antonio GRZETICH. "Impacto de las nuevas tecnologías en las
condiciones de trabajo y empleo. El caso textil Uruguayo". En Derecho Laboral. Montevideo.
Julio-septiembre, 1987, p. 562.
240 Mario DE LA CUEVA. El Nuevo Derecho Mexicano del Trabajo. Porrúa, México,
1974. Segunda edición. PP. 263 y ss.

230
Néstor de Buen critica esta concepción, por cuanto considera que las
condiciones de trabajo no son tan sólo beneficios a favor de los trabajadores, aun
cuando en lo esencial tengan ese carácter, pues en ciertos casos, las condiciones
de trabajo pueden implicar prerrogativas patronales. Entre las materias que este
autor señala como el contenido de las condiciones de trabajo, enumera las
siguientes: la jornada, los días de descanso, las vacaciones, el salario, la
participación de los trabajadores en las utilidades de las empresas, el suministro
de habitaciones para los trabajadores, en los casos que la Ley señala, la
capacitación, los derechos de preferencia, antigüedad y ascenso, los derivados de
las invenciones y, en fin, todo aquello que De la Cueva denomina prestaciones
que deben recibir los hombres por su trabajo241.
Tradicionalmente la doctrina francesa ha dividido el estudio del derecho
individual del trabajo en dos partes: una primera que se ocupa del contrato de
trabajo y que tiene que ver con su iniciación y terminación, así como las
modificaciones que pueden producirse durante su vigencia, en tanto que la segunda,
a la que se la denomina Reglamentación del Trabajo, comprende el estudio de
aquellas normas de carácter imperativo que regulan la prestación efectiva en una
relación ya existente242.
La posición de la doctrina francesa concuerda con su legislación, puesto que
el Libro Primero del Código de Trabajo francés se refiere a las convenciones
relativas al trabajo, en tanto que el segundo, titulado La reglamentación del
trabajo, contiene un capítulo específicamente dedicado a las condiciones de
trabajo.
Acorde con esta posición, Francois Gaudu señala que el término condiciones
de trabajo evoca inmediatamente la reglamentación de la higiene y la seguridad
del trabajo, el régimen del tiempo de trabajo, y si se extiende más la noción,
podría incluirse, dentro de él, el salario243.
Otro sector de la doctrina francesa distingue entre condiciones materiales
inmediatas de ejecución de los contratos de trabajo, de las condiciones de empleo,
encaminadas a la organización de las relaciones de trabajo en cuanto a su
formación, duración y terminación. Ermida critica acertadamente esta concepción
a la que considera una especie de contagio terminológico, pues si se reprocha la

241 Néstor DE BUEN LOZANO. Derecho del Trabajo. Porrúa. México, 1979. Tercera
Edición. T. II. P. 125
242 En este sentido puede verse el esquema de la obra Droit du Travail de los profesores
Jean Rivero y Jean Savatier. P.U.F. Paris. 1956.
243 Francois GAUDU, Informe Nacional de Francia al Tema I. Del XIII Congreso Mundial
de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Atenas, 1991, p. 264

231
ajuridicidad de la expresión "condiciones de trabajo", nada justifica que se invente
otra expresión, no menos ajurídica, como sería la de "condiciones de empleo", lo
que vendría a consagrar una inútil duplicidad de denominaciones, con la
consecuente confusión y falta de claridad244.
Acorde con la teoría de origen germánico sobre la relación de trabajo, un
sector de la doctrina identifica las condiciones de trabajo con el llamado Derecho
Tutelar del Trabajo, el cual es definido por Octavio Bueno Magano como: La
parte del Derecho del Trabajo compuesta de reglas que pueden implicar derechos
y obligaciones entre trabajadores y empleadores pero en las que predominan
deberes de estos últimos y excepcionalmente de los primeros frente al Estado.
Para este autor las materias comprendidas dentro del Derecho Tutelar serían las
siguientes: la identificación y registro profesional, jornada de trabajo, período de
descanso, reposo semanal remunerado, las vacaciones, la protección del trabajo
de la mujer y los menores, la nacionalización del trabajo, la higiene y seguridad
en el trabajo y por último, la fiscalización del trabajo245.
Cesarino Junior, por su parte, considera que la reglamentación protectora del
trabajo comprende lo relativo a la duración del trabajo, la higiene y la seguridad
en el trabajo, los regímenes especiales para ciertas profesiones y el trabajo de las
mujeres y de los menores246.
Vazquez Vialard, se muestra en principio partidario de un concepto más
restringido de condiciones de trabajo, cuando las define como conjunto de normas
que se refieren a los aspectos de la relación vinculados con los horarios de trabajo,
pausas (diarias, semanales, anuales), condiciones ambientales, y las vinculadas
con la labor desarrollada por las mujeres y los menores que tienen un régimen
especial, pero luego, adopta una noción más amplia cuando continúa diciendo:
Sin duda, la citada denominación admite críticas, ya que la expresión comprende
también todo lo concerniente a obligaciones y derechos de las partes,
remuneración, suspensión de las prestaciones, sanciones, etcétera247. Como el
propio autor admite la posibilidad de críticas a tal concepto, de entrada podría
aludirse a la que se deriva del hecho de que tan sólo se refiera a dos regímenes
especiales: mujeres y menores. Por otra parte, dentro de la tendencia a garantizar

244 Óscar ERMIDA URIARTE. El Impacto..., op. cit., p. 8


245 Octavio BUENO MAGANO. Manual de Direito do Trabalho. Edit. LTR. Sao Paulo.
1989. Vol. IV, p. 10. (Traducción del autor)
246 Antonio F. CESARINO JUNIOR. Direito Social. Editorial LTR. Sao Paulo, 1980, p.
355.
247 Antonio VAZQUEZ VIALARD. Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social." Astrea.
Buenos Aires. 1989. Tomo I, p. 307.

232
la igualdad de los dos géneros, se considera que la mujer, por el hecho de su
condiciones de mujer, no debe ser objeto de protección especial, lo que se protege
es la maternidad y la familia.
En el campo de la doctrina nacional, Fernando Villasmil Briceño es partidario
de esta tesis cuando define las condiciones de trabajo como: conjunto de normas
legales o convencionales reguladoras de las circunstancias de lugar, tiempo y
modo en que debe prestarse el trabajo, y de los derechos y obligaciones de las
partes con ocasión de esa prestación. Dentro de las principales condiciones de
trabajo, Villasmil destaca las siguientes: " 1) La jornada de trabajo; 2) El régimen
de descanso; 3) Las vacaciones; 4) La remuneración; 5) La Participación en los
beneficios; 6) El medio físico o ambiente de trabajo; y 7) Las medidas de higiene
y de seguridad en el trabajo248. Luego amplía su concepto para incluir dentro de
las condiciones de trabajo la recreación o el aprovechamiento del tiempo libre.

2.3. Conceptos strictisimo sensu

La tercera corriente doctrinal reduce las condiciones de trabajo a "las


circunstancias que rodean la prestación del trabajo, los modos o formas" en que
ésta se hace, como a ellas se refería Fernando Amores y Herrera, citado por
Rafael Caldera249.
Dentro de esta concepción, las condiciones de trabajo abarcarían tan sólo
instituciones tales como la jornada de trabajo, el descanso (interjornada, semanal,
feriados), las vacaciones, y las condiciones de higiene y seguridad en el trabajo.
En este mismo sentido encontramos la definición del francés Pierre Bounce,
para quien las condiciones de trabajo vendrían a ser: las modalidades de ejecución
de la prestación de trabajo, reguladas por el empleador dentro del marco de su
poder de dirección, eventualmente corregidas por la Ley o las convenciones
colectivas y que influyen sobre el tiempo, la organización, el ambiente físico y
psicológico del trabajo250.
Hay que destacar que Le ley Orgánica del Trabajo venezolana, adopta en
principio esta concepción estricta de condiciones de trabajo, aun cuando la misma

248 Fernando VILLASMIL BRICEÑO. Comentarios a la Ley Orgánica del Trabajo.


Editorial Roberto Borrero. Maracaibo. 1991. Tomo I, p. 283.
249 Rafael CALDERA. Derecho del Trabajo. Tipografía de la Nación. Caracas. 1939, p.
389.
250 Pierre BOUNCE. Recherches sur les concepts juridiques en matière de conditions de
travail. En Revue Française des Affaires Sociales. Paris, Vol.32. Janvier- mars. 1978, p. 178.
(Traducción del autor).

233
no coincide con la de otros instrumentos normativos de nuestro país, ni con la del
propio Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, como se verá a continuación.

3. Las condiciones de trabajo en la normativa laboral venezolana

El Título III de la Ley del Trabajo de 1936 denominado: "De las condiciones
de trabajo" se componía de siete capítulos que comprendían las siguientes materias:
un primer capítulo dedicado a regular los días hábiles para el trabajo, así como la
institución del descanso semanal y las vacaciones anuales; el capítulo segundo
destinado a establecer la duración máxima de las jornadas; el capítulo tercero,
dividido en dos secciones, dedicaba la primera de ellas al salario, en tanto que la
segunda se refería a la participación en las utilidades de la empresa; el capítulo
cuarto reglamentaba el régimen especial aplicable a los empleados y obreros
domésticos el quinto hacía lo mismo con el trabajo de las mujeres y de los memores,
el capítulo sexto, también dividido en dos secciones, regulaba las condiciones
generales de higiene y seguridad industrial, así como el establecimiento de
campamentos para trabajadores en aquellas empresas que, por su situación
geográfica, así como por su magnitud e importancia, así lo requirieran; y, por
último, el capítulo séptimo se limitaba a regular el trabajo nocturno.
En noviembre de 1938 se promulga el Reglamento de la Ley del Trabajo, y a
diferencia de la Ley, no reunió aquellas materias que la Ley trató bajo el título de
condiciones de trabajo, sino que éstas se encuentran dispersas a todo lo largo del
texto reglamentario. No ocurre lo mismo con el Reglamento del Trabajo en la
Agricultura y en la Cría, promulgado el 4 de mayo de 1.945, pues éste sí agrupó
en el capítulo III, las mismas materias que la Ley del Trabajo reúne en el Título
III, excepción hecha del trabajo de las mujeres y de los menores, al que reserva
un capítulo aparte.
En las reformas que experimentó la Ley del Trabajo de 1936, incluida la de
1983, siempre se mantuvo esta posición.
Con anterioridad a la Ley Orgánica del Trabajo, en julio de 1986, se promulgó
la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo. El
instrumento legal en cuestión definía en su artículo 4° lo que, a los efectos de la
propia Ley, debe entenderse por condiciones de trabajo. La definición, que más
bien es una descripción, señala que se entiende por condiciones de trabajo:

1. Las condiciones generales y especiales bajo las cuales se realiza la


ejecución de las tareas.

234
2. Los aspectos organizativos funcionales de las empresas y empleadores en
general, los métodos, sistemas o procedimientos empleados en la ejecución
de las tareas, los servicios sociales que éstos prestan a los trabajadores y
los factores externos al medio ambiente de trabajo que tienen influencias
sobre él.

Como se desprende de la lectura anterior, la noción de condiciones de trabajo,


es mucho más reducida que la empleada por la Ley del Trabajo, vigente para la
época, y difiere notablemente de la misma.
Una nueva Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del
Trabajo (LOPCYMAT) fue promulgada el 26 de julio de 2005. Se la califica de
una nueva ley y no una reforma por cuanto su alcance es mucho más amplio que
la primera, al tratar aspectos relacionados no sólo con las condiciones de higiene
y seguridad en el trabajo, sino también, materias que pertenecen al campo de la
seguridad social, a la utilización del tiempo libre, e incluso, incursiona en el campo
de las normas fundamentales contenidas en la Ley Orgánica del Trabajo.
Esta nueva Ley, no define las condiciones del trabajo sino, que en el artículo
59, al establecer las condiciones y el ambiente en el que debe desarrollarse el
trabajo, dispone que estos, condiciones y ambiente, deben cumplir las siguientes
finalidades:

1. Asegure a los trabajadores y trabajadoras el más alto grado posible de


salud física y mental, así como la protección adecuada a los niños, niñas
y adolescentes y a las personas con discapacidad o con necesidades
especiales.
2. adapte los aspectos organizativos y funcionales, los métodos, sistemas y
procedimientos utilizados en la ejecución de las tareas, así como las
maquinarias, equipos herramientas y útiles de trabajo, a las
características de los trabajadores y trabajadoras, y cumpla con los
requisitos establecidos en las normas de salud, higiene, seguridad y
ergonomía.
3. Preste atención a la salud y a la vida de los trabajadores y trabajadoras
contra las condiciones peligrosas en el trabajo.
4. Facilite la disponibilidad de tiempo y las comodidades necesarias para
la recreación, utilización del tiempo libre, descanso, turismo social,
consumo de alimentos, actividades culturales, deportivas; así como para
la capacitación técnica y profesional.
5. Impida cualquier tipo de discriminación.

235
6. Garantice el auxilio inmediato al trabajador o a la trabajadora enfermo
o lesionado.
7. Garantice todos los elementos del saneamiento básico en los puestos de
trabajo, en las empresas, establecimientos, explotaciones o faenas, y en
las áreas adyacentes a los mismos.

La LOPCYMAT, al establecer las condiciones y el ambiente en el que debe


desarrollarse el trabajo, excede la concepción de la ley anterior, pues incluye
dentro de las condiciones y el ambiente del trabajo, materias tales como la
utilización del tiempo libre, la discriminación y la formación profesional, aun
cuando en lo que se refiere a este último aspecto, el instrumento legal no contiene
ningún tipo de desarrollo.
Llama la atención la alusión a los niños puesto que de conformidad con lo
establecido en la Ley Orgánica para la Protección de los Niños, Niñas y
Adolescentes, existe prohibición absoluta del trabajo infantil.
La Ley Orgánica del Trabajo de 1990 adopta un concepto más reducido de
condiciones de trabajo que el consagrado en la Ley de 1936. En efecto, el Titulo
IV de la misma excluye del ámbito de las condiciones de trabajo tanto la materia
salarial, como el trabajo de los menores y de los empleados y obreros domésticos,
por lo que respecta al trabajo de las mujeres, siguiendo la tónica general, la Ley
parte del principio de la igualdad de los sexos por lo que debe aplicarse a ellas la
misma legislación prevista para los hombres, las únicas diferencias y protecciones
que se aceptan, son las derivadas de la condición de madre.
Por su parte el Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo promulgado en
enero de 1999, vuelve en cierto modo al criterio imperante en la Ley del Trabajo
de 1936, pues, dentro del capítulo VII, referente a las condiciones de trabajo,
incluye la reglamentación del salario, pero además, la sección tercera de dicho
capítulo regula algunos aspectos relativos a la prestación de antigüedad, materia
que, dentro de la tradición legislativa, había tenido más afinidad con las normas
relativas a la terminación del contrato de trabajo.
Es de hacer notar que la propia Ley Orgánica del Trabajo utiliza, en repetidas
ocasiones, el término "condiciones de trabajo" con una extensión diferente a la
que le otorga en el Título IV y ello ocurre a propósito de las negociaciones y
conflictos colectivos.
En efecto, el artículo 469 fija la materia de las negociaciones y conflictos
colectivos en la siguiente forma:

236
Las negociaciones y conflictos colectivos que surjan entre uno (1) o más
sindicatos de trabajadores y uno (1) o más patronos, para modificar las
condiciones de trabajo... (omissis)

En un sentido similar el artículo 497, al fijar las condiciones de admisibilidad


de la huelga, exige entre otros requisitos:

a) que se fundamente en la exigencia que se haga al patrono para que


tome, modifique o deje de tomar medidas relativas a las condiciones y
modalidades en que se presta el trabajo; para que celebre una convención
colectiva o para que dé cumplimiento a la que tiene pactada251.

También la expresión condiciones de trabajo es utilizada, en el mismo sentido,


en el artículo 498252 que define la convención colectiva de trabajo en la siguiente
forma:

La convención colectiva de trabajo es aquella que se celebra entre uno o


varios sindicatos o federaciones o confederaciones sindicales de trabajadores
por una parte, y uno o varios patronos o sindicatos o asociaciones de patronos,
de la otra, para establecer las condiciones conforme a las cuales se debe
prestar el trabajo y los derechos y obligaciones que correspondan a cada una
de las partes.

La disposición del artículo 497 de la LOT derogada, relativa a los requisitos


para la procedencia de la huelga, es similar a la que contenía el artículo 211 de la
Ley del Trabajo de 1936. Esta disposición produjo abundantes pronunciamientos
por parte del Ministerio del Trabajo que buscaba aclarar el sentido en que se
usaba este término en dicho artículo.
En un dictamen del 22 de mayo de 1959, la Consultoría Jurídica del Ministerio
del Trabajo sostuvo lo siguiente:

Ahora bien, a juicio de esta Consultoría, atenida a las más divulgadas


corrientes doctrinarias, por ‘condiciones de trabajo’ debe entenderse: las

251 Las negrillas utilizadas en la cita de los textos legales son nuestras.
252 En una Reforma que se hizo a la Ley Orgánica del Trabajo, mediante Decreto, y que
fuera publicada en Gaceta Oficial N° 6.024, extraordinario, del 6 de mayo de 2011, se modificó
la numeración de la misma que se había visto alterada por haber sido derogado el Capítulo III
del Título V que regulaba el régimen especial de los conserjes, por haber entrado en vigencia
la Ley Especial para la Dignificación de los Trabajadores y Trabajadoras Residenciales, dictada
mediante Decreto Nº 8.197, dentro del marco de la Ley Habilitante, del 5 de mayo de 2011,
publicado en la Gaceta Oficial Nº 39.668 de fecha 6 de mayo de 2011 y luego por error de
impresión en la Gaceta Oficial N° 39.677 del 20 de mayo de 2011.

237
circunstancias de tiempo, modo, lugar, remuneración, higiene y seguridad
industriales y servicios sociales para los trabajadores, todas las cuales
constituyen las situaciones de hecho en que el trabajo se presta"253

Luego, el 22 de febrero de 1960, el mismo organismo considera, a manera de


ejemplo, que la determinación de los plazos para el pago del salario puede ser
considerada como una condición de trabajo254.
Otro dictamen la Consultoría Jurídica del Ministerio del Trabajo consideró
inadmisible un pliego de peticiones que pretendía forzar a una empresa para que
esta se autocalificara de contratista255.
Lo que sí parece estar claro para la jurisprudencia administrativa es que las
llamadas "cláusulas de relación", es decir las que se conceden en beneficio del
sindicato contratante y no del trabajador , y que de acuerdo con el criterio de la
OIT conforman el contenido obligacional de la Convención Colectiva, no
constituyen condiciones de trabajo, por lo que no deben formar parte integrante
de los contratos individuales, tal es el criterio que acoge un dictamen de la
Consultoría Jurídica del Ministerio del Trabajo de fecha 7 de diciembre de 1.976256.
La revisión de inventarios y balances de una empresa, a los efectos de la
determinación de los beneficios obtenidos por ella, no es considerada por la
Consultoría Jurídica del Ministerio del Trabajo, en dictamen del 29 de mayo de
1969, como una condición de trabajo que pueda constituir objeto de un conflicto
colectivo257.
De lo anterior se desprende que tanto en el campo de nuestra legislación,
como en el de la doctrina administrativa, no existía claridad conceptual de lo que
debe constituir el contenido de las condiciones de trabajo.

253 Jurisprudencia de la Ley del Trabajo. Juan F. PORRAS RENGEL. Fundación Rojas
Astudillo. T. V, P. 3855.
254 Jurisprudencia de la Ley del Trabajo. Juan F. PORRAS RENGEL. Fundación Rojas
Astudillo. T. V, P. 3877.
255 Jurisprudencia de la Ley del Trabajo. Juan F. PORRAS RENGEL. Fundación Rojas
Astudillo. T. V, Pp. 3.861 y 3.863.
256 Juan F. PORRAS RENGEL. Compendio práctico de jurisprudencia de la Ley del
Trabajo. Ediciones Jurisprudencia del Trabajo. Caracas 1.988. T. II. P. 981
257 Jurisprudencia de la Ley del Trabajo. Juan F. PORRAS RENGEL. Fundación Rojas
Astudillo. Tomo XIII. P. 483.

238
4. Las Condiciones de Trabajo en la Ley Orgánica del Trabajo,
los Trabajadores y las Trabajadoras

El treinta de abril de 2012, mediante Decreto N° 8.938 con Rango, Valor y


Fuerza de Ley, el Presidente de la República, dictó la Ley Orgánica del Trabajo,
los Trabajadores y las Trabajadoras (LOTTT), autorizado por una Ley Habilitante
para atender una situación de emergencia ocasionada por las lluvias que habían
azotado el territorio venezolano.
En lugar de sistematizar el tratamiento de las condiciones de trabajo en un
solo título o en un solo Capítulo, como lo pretendió hacer la LOT de 1990 en el
Título IV, el tema de las condiciones de trabajo forma parte del Título III de la
LOTTT, tratado en forma conjunta con el salario, la participación en los beneficios,
las prestaciones sociales y la protección al trabajo. La Ley, que hace gala de un
lenguaje ampuloso, denomina dicho Título: "De la Justa Distribución de la Riqueza
y Las Condiciones de Trabajo".
El Capítulo V, denominado: "Condiciones Dignas de Trabajo", constituye una
síntesis de las disposiciones generales y la regulación de las condiciones de higiene
y seguridad en el trabajo contenidas en los Capítulos I y VI del Título IV de la
LOT, en tanto que los capítulos restantes, V, VI, VII, VIII y IX, conservan la
misma temática relacionada con el tiempo de trabajo y el tiempo de descanso y
se corresponden con la regulación de la jornada de trabajo, horas extraordinarias,
días hábiles para el trabajo y vacaciones en la LOT derogada.
Sin embargo, la LOTTT introduce un elemento que hace aún más compleja la
noción de condiciones de trabajo y le resta congruencia. El Título IV, es
denominado "De las Modalidades Especiales de las Condiciones de Trabajo". En
realidad el título regula los llamados regímenes especiales, no obstante, si bien la
Ley da a entender que lo que se regula son las condiciones de trabajo bajo las
cuales prestan sus servicios ciertos trabajadores que no se ajustan al modelo típico
de trabajador, no obstante, la regulación de "las modalidades especiales de
condiciones de trabajo" abarca materias que van más allá del concepto de
condiciones de trabajo. En efecto, dentro de este Título, se encuentran normas
que definen el tipo de trabajador (trabajador a domicilio, trabajador del deporte
profesional, y trabajador agrícola), o el patrono (trabajador a domicilio); que
establecen el ámbito de aplicación (trabajo en el transporte terrestre, en la
navegación marítima, fluvial o lacustre, en el transporte aéreo y el trabajo de los
motorizados); que regulan el contrato de trabajo ( deporte profesional, navegación
marítima, fluvial o lacustre); es decir, contiene, en general, materias ajenas a las
condiciones de trabajo.

239
5. La posición del autor

De lo anteriormente expuesto se desprende que el problema de precisar el


concepto del término condiciones de trabajo y su extensión no resulta fácil y que,
al mismo tiempo, las diferentes posiciones adoptadas en el derecho interno
venezolano hacen aún más ardua la tarea.
En primer lugar debe considerarse la expresión "condiciones de trabajo" como
un todo y no analizar separadamente cada uno de los dos términos o sustantivos
que la componen. Lamentablemente, en nuestra lengua castellana, no es frecuente
la formación de palabras que expresan dos ideas en un sólo vocablo, como resulta
permitido en la lengua alemana, en la que podría usarse el término "die
arbeitsbedingungen" para referirse a las condiciones de trabajo.
Tomar el término "condiciones de trabajo" como una sola unidad que expresa
una sola idea, independiente de los sustantivos que la componen, permite salir al
paso a las acusaciones de ajuridicidad que se le imputan, a la vez que permite
mantener la univocidad del término "condición" considerado separadamente.
En segundo lugar debe tenerse presente que si bien la expresión condiciones
de trabajo es de uso común, no siempre se la ha utilizado para referirse al contenido
de tal institución sino que en algunas legislaciones, como es el caso de la francesa,
se la denomina Reglamentación del Trabajo y algunos doctrinarios prefieren
denominarla: Contenido del Contrato de Trabajo como es el caso de Manuel
Alonso García258.
Por último, antes de entrar a considerar el concepto y la extensión del mismo,
hay que tener en cuenta las discrepancias encontradas en el derecho interno que
no van a permitir tener un concepto unívoco que se adapte a las distintas normas
legales y reglamentarias que rigen las condiciones de trabajo.
Dado el carácter sinalagmático del contrato de trabajo, surgen obligaciones
para ambas partes. De una manera simplista se podría decir que el empleador
asume la obligación de remunerar el servicio que presta el trabajador, y éste, en
reciprocidad, se compromete a poner a disposición de aquél su energía de trabajo.
Sin embargo, al lado de estas obligaciones se generan otras de igual importancia
como sería, por ejemplo, la obligación del patrono de brindar seguridad al
trabajador en la ejecución de la labor que a éste se le encomienda, etc.

258 Manuel ALONSO GARCÍA. Curso de Derecho del Trabajo. Ariel. Barcelona. 1975, p.
480.

240
Ahora bien, las obligaciones establecidas así, en forma tan genérica, requieren
de cierta especificidad o determinación más concreta. El patrono no debe cumplir
con la obligación de remunerar el trabajo de cualquier manera, cuando él lo
considere conveniente, con la cantidad que a él le parezca, cambiando la forma
de hacerlo a su voluntad, sino que es necesario que esas modalidades de
cumplimiento hayan sido determinadas con anterioridad, de forma que se garantice
el efectivo cumplimiento de tal obligación. El trabajador por su parte, no es libre
de ejecutar su labor cuando quiere, como quiere y donde quiere, sino que las
circunstancias de modo, tiempo y lugar en la ejecución de la prestación, deben
haber sido previstas al momento de la celebración del contrato o en un momento
anterior.
Es precisamente la manera como se desenvuelve el contrato, o mejor dicho,
esa determinación de las modalidades o formas de ejecución de las obligaciones
surgidas del contrato de trabajo, lo que constituye la materia de las condiciones
de trabajo. De allí que se podrían definir las mismas, o mejor dicho, el término
"condiciones de trabajo", considerado como un todo, como: el conjunto de normas,
cualquiera que sea su origen, que regulan la extensión de las obligaciones
asumidas por las partes en el contrato de trabajo determinando las circunstancias
bajo las cuales se desarrolla el cumplimiento de tales obligaciones.
Al referirse al contenido del contrato de trabajo, Alonso García lo define como
el conjunto de derechos y deberes recíprocos de las partes del mismo, que se
manifiestan como una consecuencia o serie de consecuencias del vínculo que
liga a aquéllas259.
Con base en la definición anterior las condiciones de trabajo abarcan las
siguientes instituciones: 1) La remuneración, 2) el tiempo de trabajo y el tiempo
de no trabajo (jornada y descansos diarios, semanales o anuales); 3) la forma
como se ejecuta la prestación por parte del trabajador; y, 4) el ambiente de trabajo
y la garantía de la seguridad integral del trabajador.
En un sentido similar Alonso García clasifica el "contenido del contrato de
trabajo" en:

1. patrimonial: directamente referido a la valoración económica de las


prestaciones de trabajador y empresario,…..
2. ético: referido al modo en el que las prestaciones derivadas del contrato
deben hacerse efectivas; y,

259 Manuel ALONSO GARCÍA. Curso de…, op. cit., p. 480.

241
3. jurídico: referido a la titularidad de los resultados del trabajo y de la
contraprestación percibida por el trabajo260.

La posición adoptada puede ser incluida dentro de las que le asignan un sentido
estricto a la noción de condiciones de trabajo pero no demasiado restringido. De
todas maneras sólo resulta aplicable a las relaciones individuales de trabajo y se
excluye lo relativo a la formación del contrato de trabajo, sus tipos, así como la
terminación del contrato de trabajo y sus consecuencias.

6. La Isonomía de las condiciones de trabajo

Las condiciones de trabajo están sometidas al principio de la igualdad de


condiciones para todos los trabajadores que presten sus servicios en un mismo
tipo de labor dentro de la misma empresa. Este principio está consagrado en el
artículo 157 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras
y ello no es más que una consecuencia del principio de no discriminación
consagrado en el los artículos 61 y 89 de la Constitución Nacional y de los artículos
18.7, 20 y 21 LOTTT.
Sin embargo la ley ha previsto la posibilidad de que se establezcan algunas
diferencias, así por ejemplo, la jornada para los trabajadores que prestan servicios
durante las horas de la noche es inferior a la de los trabajadores que ejecutan la
misma labor durante el día.
En materia de salario, la LOTTT, en el artículo 109, establece específicamente
la igualdad de remuneración para los trabajadores que presten servicios en puesto,
jornada y condiciones de eficiencia iguales. Cabe señalar que no basta con
desempeñar el mismo puesto de trabajo y dentro de la misma jornada para tener
derecho al mismo salario, sino que es necesario que la eficiencia del trabajador
que aspira a tener idéntica remuneración que la percibida por otro que desempeña
el mismo cargo, sea la misma. Ahora bien, la determinación del nivel de eficiencia
debe responder a parámetros objetivos que permitan concluir que un trabajador
ha sido más eficiente que otro.
De igual manera se permite que se establezcan primas de carácter social para
premiar la antigüedad, la asiduidad, la economía de materias primas o en razón
de responsabilidades familiares, pero tales primas deben tener carácter general,
es decir, deben concederse a trabajadores que se encuentren en situaciones
análogas.

260 Manuel ALONSO GARCÍA. Curso de…, op. cit., p. 480.

242
Así, por ejemplo, si se establece que a una secretaria que tiene 20 de servicio
en una empresa se le da una prima equivalente a un diez por ciento de su salario
mensual, para premiar su antigüedad, ello llevaría a que otros trabajadores, que
en esa empresa llegue a cumplir la misma antigüedad, deberán tener derecho a
una prima igual.
Existe igualmente la posibilidad de establecer privilegios especiales en materia
de otras condiciones de trabajo, con base en parámetros objetivos. Así por ejemplo,
en una empresa podría establecerse que los trabajadores que hayan cumplido 25
años de servicio, tendrán derecho a una jornada de trabajo inferior en cuatro
horas a la semana, sin que ello signifique una violación al principio de no
discriminación.

7. Las fuentes de las condiciones de trabajo

Las condiciones de trabajo, de acuerdo con lo establecido en el artículo 157


LOTTT, pueden ser convenidas libremente, es decir pueden ser producto de la
autonomía individual de las partes, por lo que, la regulación puede tener su fuente,
tanto en el contrato individual de trabajo, como en la convención colectiva. No
obstante lo anterior, la autonomía individual y la colectiva se encuentran limitadas,
en primer término, por la propia Ley que fija condiciones mínimas garantizadas
para todos los trabajadores, y, en segundo término, por el principio de la igualdad
de condiciones y no discriminación al cual se hizo referencia.
En materia de condiciones de trabajo es donde las Leyes de trabajo muestran,
con mayor claridad y vigor, su carácter imperativo. En efecto, todas las
disposiciones legales relativas a la jornada de trabajo, los descansos, las garantías
en materia de higiene y seguridad son consideradas normas de alta imperatividad,
las cuales, en el campo de las relaciones de trabajo de los trabajadores
internacionales, se imponen a lo pactado por las partes o al derecho interno del
país con el que existan más factores de conexión y que resultaría aplicable a una
relación de trabajo en concreto, cuando la relación de trabajo se ha desarrollado
en parte en Venezuela.
De allí que el campo de la autonomía de la voluntad en la fijación de las
condiciones de trabajo queda limitado tan sólo a establecer condiciones que
superen o mejoren las garantías mínimas fijadas por la Ley.
Por otra parte, es frecuente la fijación de condiciones de trabajo en las
convenciones colectivas, que se impondrían a las fijadas en los convenios
particulares pero se encontrarían limitadas, de igual manera, por las disposiciones
imperativas contenidas en las leyes de trabajo. Lo usual, en las convenciones

243
colectivas, es que éstas superen los mínimos garantizados por la Ley. No ocurre
lo mismo en los países de la Unión Europea, en los cuales se concede una mayor
amplitud a la autonomía colectiva, ya que mediante convenciones colectivas se
puede llegar a modificar, incluso, la extensión de la jornada.
La costumbre suele tener un papel importante en la fijación de condiciones en
materia de jornada y descansos, por ejemplo, en lo relativo al momento de ingreso
al trabajo y a los períodos de gracia para ingresar al trabajo con el fin de que no se
considere el ingreso tardío como una falta; la fijación de días festivos con base en
usos y costumbres locales; el establecimiento de descansos interjornadas para
tomar un café, etc.
Por último dentro del poder reconocido al patrono de organizar y dirigir la
empresa, éste tiene la facultad de dictar un Reglamento Interior en el cual
establezca una normativa que afecte ciertas condiciones de trabajo. Dicho
Reglamento debe cumplir con los requisitos exigidos por el Reglamento de la
Ley Orgánica del Trabajo, es decir, gozar de amplia publicidad y observar las
normas de orden público.

Conclusión

• El término condiciones de trabajo, si bien tiene una amplia utilización en el


Derecho del Trabajo, no obstante, presenta una gran imprecisión pues tanto
en el campo normativo, como en el de la doctrina se le atribuyen contenidos
diversos.
• Nuestra legislación laboral no escapa a la falta de univocidad del término
condiciones de trabajo ya que tanto la Ley Orgánica del Trabajo, como la
Ley Orgánica de Prevención, Condiciones, y Medio Ambiente en el Trabajo
y el Reglamento de la LOT, le otorgan diferente extensión. La nueva LOTTT,
al regular los regímenes especiales bajo la denominación: "De las
Modalidades Especiales de las Condiciones de Trabajo", les resta congruencia
y claridad al término.
• Para elaborar un concepto de condiciones de trabajo es necesario considerar
el término como un todo y no atribuirle el significado propio de cada una de
las dos palabras que lo componen.
• Dentro del Derecho de Trabajo la noción de condiciones de trabajo tiene
una utilidad práctica, pues por una parte, la Ley considera que sólo éstas
pueden ser objeto de negociación colectiva y de conflictos colectivos y por
otra, se establece el principio de igualdad de condiciones de trabajo por lo

244
que se requiere tener un concepto de ellas para determinar la igualdad de
trato para trabajadores que se encuentran desempeñando un mismo cargo.
• Las condiciones de trabajo están regidas por el principio de la igualdad de
condiciones para igual tipo de trabajo como una consecuencia del principio
de no discriminación.
• Si bien se prevé que las condiciones de trabajo pueden ser fijadas mediante
la voluntad de las partes, la ley establece límites mínimos que garantizan a
los trabajadores el desarrollo de su actividad en condiciones acordes con su
condición humana.

245
246
ANEXO I

CONVENIOS DE LA O. I. T. SOBRE JORNADA Y


DESCANSOS RATIFICADOS POR VENEZUELA

247
248
CONVENIO Nº 1.
Sobre horas de Trabajo (Industria) 1.919.
(Ratificado por Venezuela el 20/11/1944)

La Conferencia General de la Organización Internacional del Trabajo:


Convocada en Washington por el Gobierno de los Estados Unidos de América el
29 de octubre de 1919;
Después de haber decidido adoptar diversas proposiciones relativas a la aplicación
del principio de la jornada de ocho horas o de la semana de cuarenta y ocho
horas, cuestión que constituye el primer punto del orden del día de la reunión de
la Conferencia celebrada en Wáshington, y
Después de haber decidido que dichas proposiciones revistan la forma de un
convenio internacional, adopta el siguiente Convenio, que podrá ser citado como
el Convenio sobre las horas de trabajo (industria), 1919, y que será sometido a la
ratificación de los Miembros de la Organización Internacional del Trabajo de
acuerdo con las disposiciones de la Constitución de la Organización Internacional
del Trabajo:

Artículo 1

1. A los efectos del presente Convenio, se consideran empresas industriales,


principalmente:
a) las minas, canteras e industrias extractivas de cualquier clase;
b) las industrias en las cuales se manufacturen, modifiquen, limpien, reparen,
adornen, terminen o preparen productos para la venta, o en las cuales las materias
sufran una transformación, comprendidas la construcción de buques, las industrias
de demolición y la producción, transformación y transmisión de electricidad o de
cualquier clase de fuerza motriz;
c) la construcción, reconstrucción, conservación, reparación, modificación
o demolición de edificios y construcciones de todas clases, los ferrocarriles,

249
tranvías, puertos, muelles, canales, instalaciones para la navegación interior,
caminos, túneles, puentes, viaductos, cloacas colectoras, cloacas ordinarias, pozos,
instalaciones telegráficas o telefónicas, instalaciones eléctricas, fábricas de gas,
distribución de agua u otros trabajos de construcción, así como las obras de
preparación y cimentación que preceden a los trabajos antes mencionados;
d) el transporte de personas o mercancías por carretera, ferrocarril o vía de
agua, marítima o interior, comprendida la manipulación de mercancías en los
muelles, embarcaderos y almacenes, con excepción del transporte a mano.

2. Las prescripciones relativas al transporte por mar y por vía de agua interior
serán fijadas por una conferencia especial sobre el trabajo en el mar y en vías de
agua interiores.
3. La autoridad competente determinará en cada país la línea de demarcación
entre la industria, por una parte, y el comercio y la agricultura, por otra.

Artículo 2

En todas las empresas industriales públicas o privadas, o en sus dependencias,


cualquiera que sea su naturaleza, con excepción de aquellas en que sólo estén
empleados los miembros de una misma familia, la duración del trabajo del personal
no podrá exceder de ocho horas por día y de cuarenta y ocho por semana, salvo
las excepciones previstas a continuación:
a) las disposiciones del presente Convenio no son aplicables a las personas
que ocupen un puesto de inspección o de dirección o un puesto de confianza;
b) cuando, en virtud de una ley, de la costumbre o de convenios entre las
organizaciones patronales y obreras (a falta de dichas organizaciones, entre los
representantes de los patronos y de los obreros) la duración del trabajo de uno o
varios días de la semana sea inferior a ocho horas, una disposición de la autoridad
competente, o un convenio entre las organizaciones o representantes supradichos,
podrá autorizar que se sobrepase el límite de ocho horas en los restantes días de la
semana. El exceso del tiempo previsto en el presente apartado nunca podrá ser
mayor de una hora diaria;
c) cuando los trabajos se efectúen por equipos, la duración del trabajo podrá
sobrepasar de ocho horas al día, y de cuarenta y ocho por semana, siempre que el
promedio de horas de trabajo, calculado para un período de tres semanas, o un
período más corto, no exceda de ocho horas diarias ni de cuarenta y ocho por
semana.

250
Artículo 3

El límite de horas de trabajo previsto en el artículo 2 podrá ser sobrepasado en


caso de accidente o grave peligro de accidente, cuando deban efectuarse trabajos
urgentes en las máquinas o en las instalaciones, o en caso de fuerza mayor; pero
solamente en lo indispensable para evitar una grave perturbación en el
funcionamiento normal de la empresa.

Artículo 4

También podrá sobrepasarse el límite de horas de trabajo establecido en el


artículo 2 en los trabajos cuyo funcionamiento continuo, por razón de la naturaleza
misma del trabajo, deba ser asegurado por equipos sucesivos, siempre que el
promedio de horas de trabajo no exceda de cincuenta y seis por semana. Este
régimen no influirá en las vacaciones que puedan ser concedidas a los trabajadores,
por las leyes nacionales, en compensación del día de descanso semanal.

Artículo 5

1. En los casos excepcionales en que se consideren inaplicables los límites


señalados en el artículo 2, y únicamente en dichos casos, los convenios celebrados
entre las organizaciones patronales y las organizaciones obreras, en que se fije el
límite diario de las horas de trabajo basándose en un período de tiempo más
largo, podrán tener fuerza de reglamento si el gobierno, al que deberán
comunicarse dichos convenios, así lo decide.
2. La duración media del trabajo, calculada para el número de semanas
determinado en dichos convenios, no podrá en ningún caso exceder de cuarenta y
ocho horas por semana.

Artículo 6

1. La autoridad pública determinará, por medio de reglamentos de industrias o


profesiones:
a) las excepciones permanentes que puedan admitirse para los trabajos
preparatorios o complementarios que deben ejecutarse necesariamente fuera del
límite asignado al trabajo general del establecimiento, o para ciertas clases de
personas cuyo trabajo sea especialmente intermitente;
b) las excepciones temporales que puedan admitirse para permitir que las
empresas hagan frente a aumentos extraordinarios de trabajo.

251
2. Dichos reglamentos deberán dictarse previa consulta a las organizaciones
interesadas de empleadores y de trabajadores, cuando dichas organizaciones
existan, y deberán determinar el número máximo de horas extraordinarias que
puedan ser autorizadas en cada caso. La tasa del salario de dichas horas
extraordinarias será aumentada, por lo menos, en un 25 por ciento con relación al
salario normal.

Artículo 7

1. Cada gobierno comunicará a la Oficina Internacional del Trabajo:


a) una lista de los trabajos clasificados como de funcionamiento
necesariamente continuo, en el sentido del artículo 4;
b) una información completa acerca del cumplimiento de los convenios
previstos en el artículo 5;
c) datos completos sobre las disposiciones reglamentarias adoptadas en virtud
del artículo 6, y sobre la aplicación de las mismas.
2. La Oficina Internacional del Trabajo presentará cada año una memoria sobre
esta materia a la Conferencia General de la Organización Internacional del Trabajo.

Artículo 8

1. Con objeto de facilitar la aplicación de las disposiciones del presente Convenio,


cada empleador deberá:
a) dar a conocer, por medio de carteles colocados en un sitio visible de su
establecimiento u otro lugar conveniente, o en cualquier otra forma aprobada por
el gobierno, las horas en que comience y termine el trabajo, y si el trabajo se
realiza por equipos, las horas en que comience y termine el trabajo de cada equipo.
Las horas se fijarán de manera que no excedan de los límites señalados en el
presente Convenio y, una vez notificadas, no podrán modificarse sino en el modo
y con el aviso aprobados por el gobierno;
b) dar a conocer, en la misma forma, los descansos concedidos durante la
jornada de trabajo que no se consideren comprendidos en las horas de trabajo;
c) inscribir en un registro, en la forma aprobada por la legislación de cada
país o por un reglamento de la autoridad competente, todas las horas extraordinarias
efectuadas de acuerdo con los artículos 3 y 6 del presente Convenio.
2. Se considerará ilegal emplear a una persona fuera de las horas fijadas en
virtud del apartado a) o durante las horas señaladas en virtud del apartado b) del
párrafo 1 de este artículo.

252
Artículo 9

Para la aplicación del presente Convenio al Japón, se tendrán en cuenta las


modificaciones y condiciones siguientes:
a) se consideran empresas industriales, principalmente:
las empresas enumeradas en el apartado a) del párrafo 1 del artículo 1;
las empresas enumeradas en el apartado b) del párrafo 1 del artículo 1, si emplean
diez personas por lo menos;
las empresas enumeradas en el apartado c) del párrafo 1 del artículo 1, siempre
que las mismas estén comprendidas en la definición de fábricas, formulada por la
autoridad competente;
las empresas enumeradas en el apartado d)del párrafo 1 del artículo 1, con
excepción del transporte de personas o de mercancías por carretera, la
manipulación de mercancías en los muelles, embarcaderos y almacenes, y el
transporte a mano; y
sin tener en cuenta el número de personas empleadas, aquellas empresas
industriales, enumeradas en los apartados b) y c) del párrafo 1 del artículo 1, que
la autoridad competente declare muy peligrosas o en las que se real icen trabajos
insalubres;
b) la duración efectiva del trabajo de toda persona de quince años, por lo menos,
empleada en una empresa industrial pública o privada, o en las dependencias de
la misma, no excederá de cincuenta y siete horas por semana, salvo en la industria
de la seda cruda, en la cual la duración del trabajo podrá ser de sesenta horas
semanales;
c) la duración efectiva del trabajo no podrá exceder en ningún caso de cuarenta
y ocho horas por semana para los niños menores de quince años empleados en
empresas industriales, públicas o privadas, o en sus dependencias, ni para las
personas empleadas en los trabajos subterráneos en las minas, cualquiera que sea
su edad;
d) el límite de las horas de trabajo podrá ser modificado en las condiciones
previstas en los artículos 2, 3, 4 y 5 del presente Convenio, sin que la relación
entre la duración de la prórroga concedida y la duración de la semana normal
pueda ser superior a la relación que resulta de las disposiciones de dichos artículos;
e) se concederá a todos los trabajadores, sin distinción de categorías, un período
de descanso semanal de veinticuatro horas consecutivas;
f) las disposiciones de la legislación industrial del Japón que limitan su
aplicación a las empresas en que hay empleadas por lo menos quince personas se
modificarán de manera que dicha legislación se aplique en lo sucesivo a las
empresas en que haya empleadas por lo menos diez personas;

253
g) las disposiciones de los apartados anteriores del presente artículo entrarán
en vigor a más tardar el 1 de julio de 1922; sin embargo, las disposiciones
contenidas en el artículo 4, tal como quedan modificadas por el apartado d) del
presente artículo, entrarán en vigor a más tardar el 1 de julio de 1923;
h) el límite de quince años previsto en el apartado c) del presente artículo se
elevará a dieciséis años a más tardar el 1 de julio de 1925.

Artículo 10

En la India británica, el principio de la semana de sesenta horas será adoptado


para todos los trabajadores empleados en las industrias actualmente comprendidas
en la legislación industrial cuya aplicación esté garantizada por el Gobierno de la
India, así como en las minas y en las categorías de trabajos ferroviarios que se
enumeren a este efecto por la autoridad competente. Esta autoridad no podrá
autorizar modificaciones al límite antes mencionado sino teniendo en cuenta las
disposiciones contenidas en los artículos 6 y 7 del presente Convenio. Las demás
disposiciones del presente Convenio no se aplicarán a la India, pero en una reunión
próxima de la Conferencia General deberá estudiarse un límite más reducido de
las horas de trabajo.

Artículo 11

Las disposiciones del presente Convenio no se aplicarán a la China, a Persia,


ni a Siam, pero el límite de las horas de trabajo en dichos países deberá ser
examinado en una próxima reunión de la Conferencia General.

Artículo 12

Para la aplicación del presente Convenio a Grecia, la fecha de entrada en


vigor de sus disposiciones, de conformidad con el artículo 19, podrá ser aplazada
hasta el 1 de julio de 1924 en lo que respecta a las siguientes empresas industriales:
1) fábricas de sulfuro de carbono,
2) fábricas de ácidos,
3) tenerías,
4) fábricas de papel,
5) imprentas,
6) aserraderos,
7) depósitos de tabaco y establecimientos dedicados a su preparación,
8) trabajos a roza abierta en las minas,
9) fundiciones,

254
10) fábricas de cal,
11) tintorerías,
12) vidrierías (sopladores),
13) fábricas de gas (fogoneros),
14) carga y descarga de mercancías,
y, a más tardar, hasta el 1 de julio de 1924 en lo que concierne a las empresas
industriales siguientes:
1) industrias mecánicas: construcción de máquinas, fabricación de cajas de
caudales, balanzas, camas, tachuelas, perdigones de caza, fundiciones de hierro
y bronce, hojalatería, talleres de estañado y fábricas de aparatos hidráulicos;
2) industrias del ramo de construcción: hornos de cal, fábricas de cemento,
de yeso, tejares, ladrillerías y fábricas de losas, alfarerías y aserraderos de mármol,
trabajos de excavación y de construcción;
3) industrias textiles: hilaturas y tejidos de todas clases, excepto las
tintorerías;
4) industrias de la alimentación: fábricas de harinas, panaderías, fábricas de
pastas alimenticias, fábricas de vinos, alcoholes y bebidas, almazaras, fábricas
de productos de confiterías y de chocolate, fábricas de embutidos y de conservas,
mataderos y carnicerías;
5) industrias químicas: fábricas de colores sintéticos, vidrierías (excepto
los sopladores), fábricas de esencia de trementina y de tártaro, fábricas de oxígeno
y de productos farmacéuticos, fábricas de aceite de linaza, fábricas de glicerina,
fábricas de carburo de calcio, fábricas de gas (excepto los fogoneros);
6) industrias del cuero: fábricas de calzado, fábricas de artículos de cuero;
7) industrias del papel y de la imprenta: fábricas de sobres, de libros de
registro, de cajas, de sacos, talleres de encuadernación, de litografía y de
cincografía;
8) industrias del vestido: talleres de costura y ropa blanca, talleres de
prensado, fábricas de mantas, de flores artificiales, de plumas y pasamanerías,
fábricas de sombreros y paraguas.
9) industrias de la madera: ebanistería, tonelería, carretería, fábricas de
muebles y de sillas, talleres de construcción de marcos, fábricas de cepillos y de
escobas;
10) industrias eléctricas: fábricas de producción de corriente, talleres de
instalaciones eléctricas;

255
11) transportes por tierra: empleados de ferrocarriles y tranvías, fogoneros,
cocheros y carreteros.

Artículo 13

Para la aplicación del presente Convenio a Rumania, la fecha en que las


disposiciones del mismo deberán entrar en vigor, según el artículo 19, podrá ser
aplazada hasta el 1 de julio de 1924.

Artículo 14

Las disposiciones del presente Convenio podrán suspenderse en cualquier país,


por orden del gobierno, en caso de guerra o de acontecimientos que pongan en
peligro la seguridad nacional.

Artículo 15

Las ratificaciones formales del presente Convenio, de acuerdo con las


condiciones establecidas por la Constitución de la Organización Internacional
del Trabajo, serán comunicadas, para su registro, al Director General de la Oficina
Internacional del Trabajo.

Artículo 16

1. Todo miembro de la Organización Internacional del Trabajo que ratifique el


presente Convenio se obliga a aplicarlo en aquellas de sus colonias o posesiones
o en aquellos de sus protectorados que no se gobiernen plenamente por sí mismos,
a reserva de:
a) que las condiciones locales imposibiliten la aplicación de las
disposiciones del Convenio;
b) que puedan introducirse en el Convenio las modificaciones necesarias
para su adaptación a las condiciones locales.
2. Cada Miembro deberá notificar a la Oficina Internacional del Trabajo su
decisión en lo que concierne a cada una de sus colonias o posesiones o a cada uno
de sus protectorados que no se gobiernen plenamente por sí mismos.

Artículo 17

Tan pronto como las ratificaciones de dos miembros de la Organización


Internacional del Trabajo hayan sido registradas en la Oficina Internacional del

256
Trabajo, el Director General de la Oficina notificará el hecho a todos los Miembros
de la Organización Internacional del Trabajo.

Artículo 18

Este Convenio entrará en vigor en la fecha en que el Director General de la


Oficina Internacional del Trabajo haya efectuado dicha notificación, y sólo obligará
a los Miembros que hayan registrado su ratificación en la Oficina Internacional
del Trabajo. Desde dicho momento, este Convenio entrará en vigor, para cualquier
otro Miembro, en la fecha en que haya sido registrada su ratificación en la Oficina
Internacional del Trabajo.

Artículo 19

Todo Miembro que ratifique el presente Convenio se obliga a aplicar sus


disposiciones a más tardar el 1 de julio de 1921, y a tomar las medidas necesarias
para el cumplimiento de dichas disposiciones.

Artículo 20

Todo Miembro que haya ratificado el presente Convenio podrá denunciarlo a


la expiración de un período de diez años, a partir de la fecha en que se haya
puesto inicialmente en vigor, mediante un acta comunicada, para su registro, al
Director General de la Oficina Internacional del Trabajo. La denuncia no surtirá
efecto hasta un año después de la fecha en que se haya registrado en la Oficina
Internacional del Trabajo.

Artículo 21

Por los menos una vez cada diez años, el Consejo de Administración de la
Oficina Internacional del Trabajo deberá presentar a la Conferencia General una
memoria sobre la aplicación de este Convenio, y deberá considerar la conveniencia
de incluir en el orden del día de la Conferencia la cuestión de la revisión o
modificación del mismo.

Artículo 22

Las versiones inglesa y francesa del texto de este Convenio son igualmente
auténticas.

257
258
CONVENIO Nº 6
Sobre el trabajo Nocturno de los Menores (Industria). 1919.
(Ratificado por Venezuela el 7/ 03/1933)

La Conferencia General de la Organización Internacional del Trabajo:


Convocada en Wáshington por el Gobierno de los Estados Unidos de América el
29 del octubre de 1919;
Después de haber decidido adoptar diversas proposiciones relativas al empleo de
los niños durante la noche, cuestión que está comprendida en el cuarto punto del
orden del día de la reunión de la Conferencia celebrada en Wáshington, y
Después de haber decidido que dichas proposiciones revistan la forma de un
convenio internacional, adopta el siguiente Convenio, que podrá ser citado como
el Convenio sobre el trabajo nocturno de los menores (industria), 1919, y que
será sometido a la ratificación de los Miembros de la Organización Internacional
del Trabajo, de acuerdo con las disposiciones de la Constitución de la Organización
Internacional del Trabajo:

Artículo 1

1. A los efectos del presente Convenio, se consideran empresas industriales,


principalmente:
a) las minas, canteras e industrias extractivas de cualquier clase;
b) las industrias en las cuales se manufacturen, modifiquen, limpien,
reparen, adornen, terminen o preparen productos para la venta, o en las cuales las
materias sufran una transformación, comprendida la construcción de buques, las
industrias de demolición y la producción, transformación y transmisión de
electricidad o de cualquier clase de fuerza motriz;
c) la construcción, reconstrucción, conservación, reparación, modificación
o demolición de edificios y construcciones de todas clases, los ferrocarriles,
tranvías, puertos, muelles, canales, instalaciones para la navegación interior,

259
caminos, túneles, puentes, viaductos, cloacas colectoras, cloacas ordinarias, pozos,
instalaciones telegráficas o telefónicas, instalaciones eléctricas, fábricas de gas,
distribución de agua u otros trabajos de construcción, así como las obras de
preparación y cimentación que preceden a los trabajos antes mencionados;
d) el transporte de personas o mercancías por carretera o ferrocarril,
comprendida la manipulación de mercancías en los muelles, embarcaderos y
almacenes, con excepción del transporte a mano.
2. La autoridad competente determinará, en cada país, la línea de demarcación
entre la industria, por una parte, y el comercio y la agricultura, por otra.

Artículo 2

1. Queda prohibido emplear durante la noche a personas menores de dieciocho


años en empresas industriales, públicas o privadas, o en sus dependencias, con
excepción de aquellas en que únicamente estén empleados los miembros de una
misma familia, salvo en los casos previstos a continuación.
2. La prohibición del trabajo nocturno no se aplicará a las personas mayores de
dieciséis años empleadas en las industrias mencionadas a continuación en trabajos
que, por razón de su naturaleza, deban necesariamente continuarse día y noche:
a) fábricas de hierro y acero; trabajos en que se empleen hornos de reverbero
o de regeneración y galvanización del palastro y del alambre (con excepción de
los talleres de desoxidación);
b) fábricas de vidrio;
c) fábricas de papel;
d) ingenios en los que se trata el azúcar en bruto;
e) reducción del mineral de oro.

Artículo 3

1. A los efectos del presente Convenio, el término noche significa un período de


once horas consecutivas, por lo menos, que comprenderá el intervalo que media
entre las 10 de la noche y las 5 de la mañana.
2. En las minas de carbón y de lignito podrá concederse una excepción en lo
que concierne al período de descanso previsto en el párrafo anterior, cuando el
intervalo entre los dos períodos de trabajo sea ordinariamente de quince horas,
pero en ningún caso cuando dicho intervalo sea de menos de trece horas.
3. Cuando la legislación del país prohiba a todos los trabajadores el trabajo
nocturno en las panaderías, se podrá sustituir, en dicha industria, el período

260
comprendido entre las 10 de la noche y las 5 de la mañana, por el período que
media entre las 9 de la noche y las 4 de la mañana.
4. En los países tropicales, donde el trabajo se suspende durante cierto tiempo
en medio de la jornada, el período de descanso nocturno podrá ser inferior a once
horas, a condición de que durante el día se conceda un descanso compensador.

Artículo 4

Las disposiciones de los artículos 2 y 3 no se aplicarán al trabajo nocturno de


los menores que tengan de dieciséis a dieciocho años, en caso de fuerza mayor,
que no pueda preverse ni impedirse, que no presente un carácter periódico, y que
constituya un obstáculo al funcionamiento normal de una empresa industrial.

Artículo 5

En lo que concierne a la aplicación del presente Convenio al Japón, hasta el


1.8 de julio de 1925 el artículo 2 sólo se aplicará a los jóvenes menores de quince
años, y, a partir de esa fecha, a los menores de dieciséis años.

Artículo 6

En lo que concierne a la aplicación del presente Convenio a la India, la


expresión empresa industrial comprenderá únicamente las fábricas tal como las
define la ley de fábricas de la India (Indian Factory Act), y el artículo 2 no se
aplicará a los menores de sexo masculino mayores de catorce años.

Artículo 7

La autoridad competente podrá suspender la prohibición del trabajo nocturno,


en lo que respecta a los menores que tengan de dieciséis a dieciocho años de
edad, en los casos particularmente graves en los que el interés nacional así lo
exija.

Artículo 8

Las ratificaciones formales del presente Convenio, de acuerdo con las


condiciones establecidas por la Constitución de la Organización Internacional
del Trabajo, serán comunicadas, para su registro, al Director General de la Oficina
Internacional del Trabajo.

261
Artículo 9

1. Todo Miembro de la Organización Internacional del Trabajo que ratifique el


presente Convenio se obliga a aplicarlo en aquellas de sus colonias o posesiones,
o en aquellos de sus protectorados que no se gobiernen plenamente por sí mismos,
a reserva de:
a) que las condiciones locales imposibiliten la aplicación de las
disposiciones del Convenio;
b) que puedan introducirse en el Convenio las modificaciones necesarias
para su adaptación a las condiciones locales.
2. Cada Miembro deberá notificar a la Oficina Internacional del Trabajo su
decisión, en lo que concierne a cada una de sus colonias o posesiones, o a cada
uno de sus protectorados que no se gobiernen plenamente por sí mismos.

Artículo 10

Tan pronto como las ratificaciones de dos Miembros de la Organización


Internacional del Trabajo hayan sido registradas en la Oficina Internacional del
Trabajo, el Director General de la Oficina notificará el hecho a todos los Miembros
de la Organización Internacional del Trabajo.

Artículo 11

Este Convenio entrará en vigor en la fecha en que el Director General de la


Oficina Internacional del Trabajo haya efectuado dicha notificación, y sólo obligará
a los Miembros que hayan registrado su ratificación en la Oficina Internacional
del Trabajo. Desde dicho momento, este Convenio entrará en vigor, para cualquier
otro Miembro, en la fecha en que haya sido registrada su ratificación en la Oficina
Internacional del Trabajo.

Artículo 12

Todo Miembro que ratifique el presente Convenio se obliga a aplicar sus


disposiciones a más tardar el 1 de julio de 1922, y a tomar las medidas necesarias
para el cumplimiento de dichas disposiciones.

Artículo 13

Todo Miembro que haya ratificado este Convenio podrá denunciarlo a la


expiración de un período de diez años, a partir de la fecha en que se haya puesto
inicialmente en vigor, mediante un acta comunicada, para su registro, al Director

262
General de la Oficina Internacional del Trabajo. La denuncia no surtirá efecto
hasta un año después de la fecha en que se haya registrado en la Oficina
Internacional del Trabajo.

Artículo 14

Por los menos una vez cada diez años, el Consejo de Administración de la
Oficina Internacional del Trabajo deberá presentar a la Conferencia General una
memoria sobre la aplicación de este Convenio, y deberá considerar la conveniencia
de incluir en el orden del día de la Conferencia la cuestión de la revisión o
modificación del mismo.

Artículo 15

Las versiones inglesa y francesa del texto de este Convenio son igualmente
auténticas.

263
264
CONVENIO Nº 14
Sobre el Descanso Semanal (Industria) 1921.
(Ratificado por Venezuela el 20/11/1944)

La Conferencia General de la Organización Internacional del Trabajo:

Convocada en Ginebra por el Consejo de Administración de la Oficina


Internacional del Trabajo, y congregada en dicha ciudad, en su tercera reunión, el
25 de octubre de 1921;

Después de haber decidido adoptar diversas proposiciones relativas al descanso


semanal en la industria, cuestión que está comprendida en el séptimo punto del
orden del día de la reunión, y

Después de haber decidido que dichas proposiciones revistan la forma de un


convenio internacional,

adopta el siguiente Convenio, que podrá ser citado como el Convenio sobre el
descanso semanal (industria), 1921, y que será sometido a la ratificación de los
Miembros de la Organización Internacional del Trabajo, de acuerdo con las
disposiciones de la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo:

Artículo 1

1. A los efectos del presente Convenio, se consideran empresas industriales:


a) las minas, canteras e industrias extractivas de cualquier clase;
b) las industrias en las cuales se manufacturen, modifiquen, limpien,
reparen, adornen, terminen o preparen productos para la venta, o en las cuales las
materias sufran una transformación, comprendidas la construcción de buques,
las industrias de demolición y la producción, transformación y transmisión de
electricidad o de cualquier clase de fuerza motriz;

265
c) la construcción, reconstrucción, conservación, reparación, modificación
o demolición de edificios y construcciones de todas clases, los ferrocarriles,
tranvías, puertos, depósitos, muelles, canales, instalaciones para la navegación
interior, caminos, túneles, puentes, viaductos, cloacas colectoras, cloacas
ordinarias, pozos, instalaciones telefónicas o telegráficas, instalaciones eléctricas,
fábricas de gas, distribución de agua u otros trabajos de construcción, así como
las obras de preparación y cimentación que preceden a los trabajos antes
mencionados;
d) el transporte de personas o mercancías por carretera, ferrocarril o vía de
agua interior, comprendida la manipulación de mercancías en los muelles,
embarcaderos y almacenes, con excepción del transporte a mano.
2. La enumeración que precede se hace a reserva de las excepciones especiales
de orden nacional previstas en el Convenio de Wáshington, por el que se limitan
las horas de trabajo en las empresas industriales a ocho horas diarias y cuarenta y
ocho semanales, en la medida en que dichas excepciones sean aplicables al presente
Convenio.
3. Además de la enumeración precedente, si se considera necesario, cada
Miembro podrá determinar la línea de demarcación entre la industria, por una
parte, y el comercio y la agricultura, por otra.

Artículo 2

1. A reserva de las excepciones previstas en los artículos siguientes, todo el


personal empleado en cualquier empresa industrial, pública o privada, o en sus
dependencias, deberá disfrutar, en el curso de cada período de siete días, de un
descanso que comprenda como mínimo veinticuatro horas consecutivas.
2. Dicho descanso se concederá al mismo tiempo, siempre que sea posible, a
todo el personal de cada empresa.
3. El descanso coincidirá, siempre que sea posible, con los días consagrados
por la tradición o las costumbres del país o de la región.

Artículo 3

Cada Miembro podrá exceptuar de la aplicación de las disposiciones del artículo


2 a las personas empleadas en empresas industriales en las que únicamente estén
empleados los miembros de una misma familia.

266
Artículo 4

1. Cada Miembro podrá autorizar excepciones totales o parciales (incluso


suspensiones y disminuciones de descanso) a las disposiciones del artículo 2,
teniendo en cuenta especialmente cualesquiera consideraciones oportunas de orden
económico y humanitario y previa consulta a las asociaciones calificadas de
empleadores y de trabajadores, cuando estas asociaciones existan.
2. Dicha consulta no será necesaria en el caso de excepciones que hubieren sido
ya concedidas por la legislación vigente.

Artículo 5

Cada Miembro deberá, en todo lo posible, dictar disposiciones que prevean


períodos de descanso en compensación de las suspensiones o disminuciones
concedidas en virtud del artículo 4, salvo en los casos en que los acuerdos o las
costumbres locales hubieren ya previsto dichos descansos.

Artículo 6

1. Cada Miembro preparará una lista de las excepciones concedidas en virtud


de los artículos 3 y 4 del presente Convenio, y la comunicará a la Oficina
Internacional del Trabajo, y en lo sucesivo comunicará, cada dos años, todas las
modificaciones que hubiere introducido en dicha lista.
2. La Oficina Internacional del Trabajo presentará un informe sobre esta materia
a la Conferencia General de la Organización Internacional del Trabajo.

Artículo 7

Con objeto de facilitar la aplicación de las disposiciones del presente Convenio,


todo empleador, director o gerente estará obligado:
a) cuando el descanso semanal se conceda a todo el personal conjuntamente,
a dar a conocer los días y horas de descanso colectivo, por medio de anuncios
puestos de manera bien visible en el establecimiento o en otro lugar conveniente,
o de acuerdo con cualquier otra forma aprobada por el gobierno;
b) cuando el descanso no se conceda a todo el personal conjuntamente, a
dar, a conocer por medio de un registro llevado en la forma aprobada por la
legislación del país, o por un reglamento de la autoridad competente, los obreros
o empleados sujetos a un régimen especial de descanso, y a indicar dicho régimen.

267
Artículo 8

Las ratificaciones formales del presente Convenio, de acuerdo con las


condiciones establecidas por la Constitución de la Organización Internacional
del Trabajo, serán comunicadas, para su registro, al Director General de la Oficina
Internacional del Trabajo.

Artículo 9

1. Este Convenio entrará en vigor en la fecha en que las ratificaciones de dos


Miembros de la Organización Internacional del Trabajo hayan sido registradas
por el Director General.
2. Sólo obligará a los Miembros cuya ratificación haya sido registrada en la
Oficina Internacional del Trabajo.
3. Posteriormente, este Convenio entrará en vigor, para cada Miembro, en la
fecha en que su ratificación haya sido registrada en la Oficina Internacional del
Trabajo.

Artículo 10

Tan pronto como las ratificaciones de dos Miembros de la Organización


Internacional del Trabajo hayan sido registradas en la Oficina Internacional del
Trabajo, el Director General de la Oficina notificará el hecho a todos los Miembros
de la Organización Internacional del Trabajo. Igualmente les notificará el registro
de las ratificaciones que le comuniquen posteriormente los demás Miembros de
la Organización.

Artículo 11

Todo Miembro que ratifique el presente Convenio se obliga a aplicar las


disposiciones de los artículos 1, 2, 3, 4, 5, 6 y 7 a más tardar el 1 de enero de 1924,
y a tomar las medidas necesarias para el cumplimiento de dichas disposiciones.

Artículo 12

Todo Miembro de la Organización Internacional del Trabajo que ratifique el


presente Convenio se obliga a aplicarlo en sus colonias, posesiones y protectorados,
de acuerdo con las disposiciones del artículo 35 de la Constitución de la
Organización Internacional del Trabajo.

268
Artículo 13

Todo Miembro que haya ratificado este Convenio podrá denunciarlo a la


expiración de un período de diez años, a partir de la fecha en que se haya puesto
inicialmente en vigor, mediante un acta comunicada, para su registro, al Director
General de la Oficina Internacional del Trabajo. La denuncia no surtirá efecto
hasta un año después de la fecha en que se haya registrado en la Oficina
Internacional del Trabajo.

Articulo 14

Por los menos una vez cada diez años, el Consejo de Administración de la
Oficina Internacional del Trabajo deberá presentar a la Conferencia General una
memoria sobre la aplicación de este Convenio, y deberá considerar la conveniencia
de incluir en el orden del día de la Conferencia la cuestión de la revisión o
modificación del mismo.

Articulo 15

Las versiones inglesa y francesa del texto de este Convenio son igualmente
auténticas.

269
270
CONVENIO Nº 41 (revisado)*
Sobre el trabajo nocturno (mujeres), 1934
(Ratificado por Venezuela el 20/11/1944)

La Conferencia General de la Organización Internacional del Trabajo:


Convocada en Ginebra por el Consejo de Administración de la Oficina
Internacional del Trabajo, y congregada en dicha ciudad el 4 de junio de 1934 en
su decimoctava reunión;
Después de haber decidido adoptar diversas proposiciones concernientes a la
revisión parcial del Convenio adoptado por la Conferencia en su primera reunión,
sobre el trabajo nocturno de las mujeres, cuestión que constituye el séptimo punto
del orden del día de la reunión, y
Considerando que dichas proposiciones deben revestir la forma de un convenio
internacional, adopta, con fecha diecinueve de junio de mil novecientos treinta y
cuatro, el siguiente Convenio, que podrá ser citado como el Convenio (revisado)
sobre el trabajo nocturno (mujeres), 1934:

Artículo 1

1. A los efectos del presente Convenio, se consideran empresas industriales,


principalmente:
a) las minas, canteras e industrias extractivas de cualquier clase;
b) las industrias en las cuales se manufacturen, modifiquen, limpien, reparen,
adornen, terminen o preparen productos para la venta, o en las cuales las materias
sufran una transformación, comprendida la construcción de buques, las industrias
de demolición y la producción, transformación y transmisión de electricidad o de
cualquier clase de fuerza motriz;
c) la construcción, reconstrucción, conservación, reparación, modificación o
demolición de edificios y construcciones de todas clases, los ferrocarriles, tranvías,
* Este convenio revisa el Nº 4 que ha sido dejado de lado.

271
puertos, muelles, canales, instalaciones para la navegación interior, caminos,
túneles, puentes, viaductos, cloacas colectoras, cloacas ordinarias, pozos,
instalaciones telegráficas o telefónicas, instalaciones eléctricas, fábricas de gas,
distribución de agua u otros trabajos de construcción, así como las obras de
preparación y cimentación que preceden a los trabajos antes mencionados.
2. La autoridad competente determinará, en cada país, la línea de demarcación
entre la industria, por una parte, y el comercio y la agricultura, por otra.

Artículo 2

1. A los efectos del presente Convenio, el término noche significa un período de


once horas consecutivas, por lo menos, que comprenderá el intervalo que media
entre las 10 de la noche y las 5 de la mañana.
2. Sin embargo, en caso de circunstancias excepcionales que influyan en los
trabajadores empleados en una industria o en una región determinada, la autoridad
competente, previa consulta a las organizaciones interesadas de empleadores y
de trabajadores, podrá disponer que, para las mujeres empleadas en esa industria
o en esa región, el intervalo comprendido entre las 10 de la noche y las 5 de la
mañana pueda ser substituído por el que media entre las 11 de la noche y las 6 de
la mañana.
3. En los países en que no se aplique ningún reglamento público al empleo
nocturno de la mujer en empresas industriales, el término noche podrá,
provisionalmente y durante un período máximo de tres años, significar, a discreción
del gobierno, un período de diez horas solamente, que comprenderá el intervalo
que media entre las 10 de la noche y las 5 de la mañana.

Artículo 3

Las mujeres, sin distinción de edad, no podrán ser empleadas durante la noche
en ninguna empresa industrial, pública o privada, ni en ninguna dependencia de
estas empresas, con excepción de aquellas en que estén empleados únicamente
los miembros de una misma familia.

Artículo 4

El artículo 3 no se aplicará:
a) en caso de fuerza mayor, cuando en una empresa sobrevenga una
interrupción de trabajo imposible de prever que no tenga carácter periódico;

272
b) en caso de que el trabajo se relacione con materias primas, o con materias
en elaboración que puedan alterarse rápidamente cuando ello sea necesario para
salvar dichas materias de una pérdida inevitable.

Articulo 5

En la India y en Siam, el gobierno podrá suspender la aplicación del artículo 3


del presente Convenio, salvo en lo que concierne a las fábricas (factories), tal
como las define la ley nacional. Se notificará a la Oficina Internacional del Trabajo
cada una de las industrias exceptuadas.

Artículo 6

En las empresas industriales que estén sujetas a la influencia de las estaciones,


y en todos los casos en que así lo exijan circunstancias excepcionales, la duración
del período nocturno podrá reducirse a diez horas durante sesenta días al año.

Artículo 7

En los países donde el clima haga singularmente penoso el trabajo diurno, el


período nocturno podrá ser más corto que el fijado por los artículos precedentes,
a condición de que durante el día se conceda un descanso compensador.

Artículo 8

El presente Convenio no se aplica a las mujeres que ocupen puestos directivos


de responsabilidad y no efectúen normalmente un trabajo manual.

Artículo 9

Las ratificaciones formales del presente Convenio serán comunicadas, para


su registro, al Director General de la Oficina Internacional del Trabajo.

Artículo 10

1. Este Convenio obligará únicamente a aquellos Miembros de la Organización


Internacional del Trabajo cuyas ratificaciones haya registrado el Director General.
2. Entrará en vigor doce meses después de la fecha en que las ratificaciones de
dos Miembros hayan sido registradas por el Director General.

273
3. Desde dicho momento, este Convenio entrará en vigor, para cada Miembro,
doce meses después de la fecha en que haya sido registrada su ratificación.

Artículo 11

Tan pronto como se hayan registrado en la Oficina Internacional del Trabajo


las ratificaciones de dos Miembros de la Organización Internacional del Trabajo,
el Director General de la Oficina notificará el hecho a todos los Miembros de la
Organización Internacional del Trabajo. Igualmente les notificará el registro de
las ratificaciones que le comuniquen posteriormente los demás Miembros de la
Organización.

Artículo 12

1. Todo Miembro que haya ratificado este Convenio podrá denunciarlo a la


expiración de un período de diez años, a partir de la fecha en que se haya puesto
inicialmente en vigor, mediante un acta comunicada, para su registro, al Director
General de la Oficina Internacional del Trabajo. La denuncia no surtirá efecto
hasta un año después de la fecha en que se haya registrado en la Oficina
Internacional del Trabajo.
2. Todo Miembro que haya ratificado este Convenio y que, en el plazo de un
año después de la expiración del período de diez años mencionado en el párrafo
precedente, no haga uso del derecho de denuncia previsto en este artículo quedará
obligado durante un nuevo período de diez años, y en lo sucesivo podrá denunciar
este Convenio a la expiración de cada período de diez años, en las condiciones
previstas en este artículo.

Artículo 13

Cada vez que lo estime necesario, el Consejo de Administración de la Oficina


Internacional del Trabajo presentará a la Conferencia General una memoria sobre
la aplicación del Convenio y considerará la conveniencia de incluir en el orden
del día de la Conferencia la cuestión de su revisión total o parcial.

Artículo 14

1. En caso de que la Conferencia adopte un nuevo convenio que implique una


revisión total o parcial del presente, y a menos que el nuevo convenio contenga
disposiciones en contrario:
a) la ratificación, por un Miembro, del nuevo convenio revisor implicará,
ipso jure, la denuncia inmediata de este Convenio, no obstante las disposiciones

274
contenidas en el artículo 12, siempre que el nuevo convenio revisor haya entrado
en vigor;
b) a partir de la fecha en que entre en vigor el nuevo convenio revisor, el
presente Convenio cesará de estar abierto a la ratificación por los Miembros.
2. Este Convenio continuará en vigor en todo caso, en su forma y contenido
actuales, para los Miembros que lo hayan ratificado y no ratifiquen el convenio
revisor.

Artículo 15

Las versiones inglesa y francesa del texto de este Convenio son igualmente
auténticas.

275
276
CONVENIO Nº 140
Sobre la licencia pagada de estudios, 1974
(Ratificado por Venezuela el 6/09/83)

La Conferencia General de la Organización Internacional del Trabajo:

Convocada en Ginebra por el Consejo de Administración de la Oficina


Internacional del Trabajo, y congregada en dicha ciudad el 5 junio 1974 en su
quincuagésima novena reunión;

Tomando nota de que el artículo 26 de la Declaración Universal de Derechos


Humanos proclama que toda persona tiene derecho a la educación;

Tomando nota además de las disposiciones existentes en las actuales


recomendaciones internacionales del trabajo en materia de formación profesional
y de protección de los representantes de los trabajadores, que prevén licencias
temporales para los trabajadores o la concesión a éstos de tiempo libre para que
participen en programas de educación o de formación;

Considerando que la necesidad de educación y formación permanentes en relación


con el desarrollo científico y técnico y la transformación constante del sistema de
relaciones económicas y sociales exigen una regulación adecuada de la licencia
con fines de educación y de formación, con el propósito de que responda a los
nuevos objetivos, aspiraciones y necesidades de carácter social, económico,
tecnológico y cultural;

Reconociendo que la licencia pagada de estudios debería considerarse como un


medio que permita responder a las necesidades reales de cada trabajador en la
sociedad contemporánea;

277
Considerando que la licencia pagada de estudios debería concebirse en función
de una política de educación y de formación permanentes, cuya aplicación debería
llevarse a cabo de manera progresiva y eficaz;
Después de haber decidido adoptar diversas proposiciones relativas a la licencia
pagada de estudios, cuestión que constituye el cuarto punto de su orden del día, y

Después de haber decidido que dichas proposiciones revistan la forma de un


convenio internacional, adopta, con fecha veinticuatro de junio de mil novecientos
setenta y cuatro, el presente Convenio, que podrá ser citado como el Convenio
sobre la licencia pagada de estudios, 1974:

Artículo 1

A los efectos del presente Convenio, la expresión licencia pagada de estudios


significa una licencia concedida a los trabajadores, con fines educativos, por un
período determinado, durante las horas de trabajo y con pago de prestaciones
económicas adecuadas.

Artículo 2

Cada Miembro deberá formular y llevar a cabo una política para fomentar,
según métodos apropiados a las condiciones y prácticas nacionales, y de ser
necesario por etapas, la concesión de licencia pagada de estudios con fines:
a) de formación profesional a todos los niveles;
b) de educación general, social o cívica;
c) de educación sindical.

Artículo 3

La política a que se refiere el artículo anterior deberá tener por objeto contribuir,
según modalidades diferentes si fuere preciso:
a) a la adquisición, desarrollo y adaptación de las calificaciones profesionales
y funcionales y al fomento del empleo y de la seguridad en el empleo en
condiciones de desarrollo científico y técnico y de cambio económico y estructural;
b) a la participación activa y competente de los trabajadores y de sus
representantes en la vida de la empresa y de la comunidad;
c) a la promoción humana, social y cultural de los trabajadores; y
d) de manera general, a favorecer una educación y una formación
permanentes y apropiadas que faciliten la adaptación de los trabajadores a las
exigencias de la vida actual.

278
Artículo 4

Esta política deberá tener en cuenta el grado de desarrollo y las necesidades


particulares del país y de los diferentes sectores de actividad y deberá coordinarse
con las políticas generales en materia de empleo, educación y formación
profesional y con las relativas a la duración del trabajo, y tomar en consideración,
en los casos apropiados, las variaciones estacionales en la duración o en el volumen
del trabajo.

Artículo 5

La concesión de la licencia pagada de estudios podrá ponerse en práctica


mediante la legislación nacional, los contratos colectivos, los laudos arbitrales, o
de cualquier otro modo compatible con la práctica nacional.

Artículo 6

Las autoridades públicas, las organizaciones de empleadores y de trabajadores


y las instituciones u organismos dedicados a la educación o a la formación deberán
aunar sus esfuerzos, según modalidades adecuadas a las condiciones y prácticas
nacionales, para la elaboración y puesta en práctica de la política destinada a
fomentar la licencia pagada de estudios.

Artículo 7

La financiación de los sistemas de licencia pagada de estudios deberá efectuarse


en forma regular, adecuada y de acuerdo con la práctica nacional.

Artículo 8

La licencia pagada de estudios no deberá negarse a los trabajadores por motivos


de raza, color, sexo, religión, opinión política, ascendencia nacional u origen social.

Artículo 9

Cuando sea necesario, deberán establecerse disposiciones especiales sobre la


licencia pagada de estudios:
a) en los casos en que categorías particulares de trabajadores, tales como
los trabajadores de pequeñas empresas, los trabajadores rurales y otros que habiten
en zonas aisladas, los trabajadores por turnos o los trabajadores con
responsabilidades familiares, tengan dificultad para ajustarse al sistema general;

279
b) en los casos en que categorías particulares de empresas, como las empresas
pequeñas o las empresas estacionales, tengan dificultad para ajustarse al sistema
general, en la inteligencia de que los trabajadores ocupados en estas empresas no
serán privados del beneficio de la licencia pagada de estudios.

Artículo 10

Las condiciones de elegibilidad de los trabajadores para beneficiarse de la


licencia pagada de estudios podrán variar según que la licencia pagada de estudios
tenga por objeto:
a) la formación profesional a todos los niveles;
b) la educación general, social o cívica;
c) la educación sindical.

Artículo 11

El período de la licencia pagada de estudios deberá asimilarse a un período de


trabajo efectivo a efectos de determinar los derechos a prestaciones sociales y
otros derechos que se deriven de la relación de empleo con arreglo a lo previsto
por la legislación nacional, los contratos colectivos, los laudos arbitrales o cualquier
otro método compatible con la práctica nacional.

Artículo 12

Las ratificaciones formales del presente Convenio serán comunicadas, para


su registro, al Director General de la Oficina Internacional del Trabajo.

Artículo 13

1. Este Convenio obligará únicamente a aquellos Miembros de la Organización


Internacional del Trabajo cuyas ratificaciones haya registrado el Director General.
2. Entrará en vigor doce meses después de la fecha en que las ratificaciones de
dos Miembros hayan sido registradas por el Director General.
3. Desde dicho momento, este Convenio entrará en vigor, para cada Miembro,
doce meses después de la fecha en que haya sido registrada su ratificación.

Artículo 14

1. Todo Miembro que haya ratificado este Convenio podrá denunciarlo a la


expiración de un período de diez años, a partir de la fecha en que se haya puesto

280
inicialmente en vigor, mediante un acta comunicada, para su registro, al Director
General de la Oficina Internacional del Trabajo. La denuncia no surtirá efecto
hasta un año después de la fecha en que se haya registrado.
2. Todo Miembro que haya ratificado este Convenio y que, en el plazo de un
año después de la expiración del período de diez años mencionado en el párrafo
precedente, no haga uso del derecho de denuncia previsto en este artículo quedará
obligado durante un nuevo período de diez años, y en lo sucesivo podrá denunciar
este Convenio a la expiración de cada período de diez años, en las condiciones
previstas en este artículo.

Artículo 15

1. El Director General de la Oficina Internacional del Trabajo notificará a todos


los Miembros de la Organización Internacional del Trabajo el registro de cuantas
ratificaciones, declaraciones y denuncias le comuniquen los Miembros de la
Organización.
2. Al notificar a los Miembros de la Organización el registro de la segunda
ratificación que le haya sido comunicada, el Director General llamará la atención
de los Miembros de la Organización sobre la fecha en que entrará en vigor el
presente Convenio.

Artículo 16

El Director General de la Oficina Internacional del Trabajo comunicará al


Secretario General de las Naciones Unidas, a los efectos del registro y de
conformidad con el artículo 102 de la Carta de las Naciones Unidas, una
información completa sobre todas las ratificaciones, declaraciones y actas de
denuncia que haya registrado de acuerdo con los artículos precedentes.

Artículo 17

Cada vez que lo estime necesario, el Consejo de Administración de la Oficina


Internacional del Trabajo presentará a la Conferencia una memoria sobre la
aplicación del Convenio, y considerará la conveniencia de incluir en el orden del
día de la Conferencia la cuestión de su revisión total o parcial.

281
Artículo 18

1. En caso de que la Conferencia adopte un nuevo convenio que implique una


revisión total o parcial del presente, y a menos que el nuevo convenio contenga
disposiciones en contrario:
a) la ratificación, por un Miembro, del nuevo convenio revisor implicará,
ipso jure, la denuncia inmediata de este Convenio, no obstante las disposiciones
contenidas en el artículo 14, siempre que el nuevo convenio revisor haya entrado
en vigor;
b) a partir de la fecha en que entre en vigor el nuevo convenio revisor, el
presente Convenio cesará de estar abierto a la ratificación por los Miembros.
2. Este Convenio continuará en vigor en todo caso, en su forma y contenido
actuales, para los Miembros que lo hayan ratificado y no ratifiquen el convenio
revisor.

Artículo 19

Las versiones inglesa y francesa del texto de este Convenio son igualmente
auténticas.

282
CONVENIO Nº 153
Sobre duración del trabajo y períodos de descanso
(transportes por carretera), 1979.
(Ratificado por Venezuela el 5/07/1983)

La Conferencia General de la Organización Internacional del Trabajo:


Convocada en Ginebra por el Consejo de Administración de la Oficina
Internacional del Trabajo, y congregada en dicha ciudad el 6 junio 1979 en su
sexagésima quinta reunión;
Después de haber decidido adoptar diversas proposiciones relativas a la duración
del trabajo y períodos de descanso en los transportes por carretera, cuestión que
constituye el quinto punto del orden del día de la presente reunión, y
Después de haber decidido que dichas proposiciones revistan la forma de un
convenio internacional, adopta, con fecha veintisiete de junio de mil novecientos
setenta y nueve, el presente Convenio, que podrá ser citado como el Convenio
sobre duración del trabajo y períodos de descanso (transportes por carretera),
1979:

Artículo 1

1. El presente Convenio se aplica a los conductores asalariados de vehículos


automóviles dedicados profesionalmente al transporte por carretera, interior o
internacional, de mercancías o personas, tanto en el caso de que dichos conductores
estén empleados en empresas de transportes por cuenta ajena o en empresas que
efectúen transportes de mercancías o de personas por cuenta propia.
2. Salvo disposición en contrario del presente Convenio, éste también se aplica,
cuando trabajen en calidad de conductores, a los propietarios de vehículos
automóviles dedicados profesionalmente al transporte por carretera y a los
miembros no asalariados de su familia.

283
Artículo 2

1. La autoridad o el organismo competente de cada país podrá excluir del campo


de aplicación de las disposiciones del presente Convenio o de algunas de ellas a
las personas que conduzcan un vehículo dedicado a:
a) transportes urbanos o ciertos tipos de dichos transportes, habida cuenta
de sus condiciones técnicas de explotación y de las condiciones locales;
b) transportes efectuados por empresas agrícolas o forestales, en la medida
en que dichos transportes se efectúen por medio de tractores u otros vehículos
asignados a trabajos agrícolas o forestales locales y se destinen exclusivamente a
la explotación de esas empresas;
c) transportes de enfermos y heridos, transportes con fines de salvamento y
transportes efectuados para los servicios de lucha contra incendios;
d) transportes con fines de defensa nacional y para los servicios de policía y,
en la medida en que no compiten con los efectuados por empresas de transporte
por cuenta ajena, otros transportes para los servicios esenciales de los poderes
públicos;
e) transportes por taxi;
f) transportes que, dados los tipos de vehículos utilizados, sus capacidades
de transporte de personas o de mercancías, los recorridos limitados que se efectúan
o las velocidades máximas autorizadas, puede considerarse que no exigen una
reglamentación especial en lo que concierne a la duración de la conducción y los
períodos de descanso.
2. La autoridad o el organismo competente de cada país deberá fijar normas
apropiadas sobre duración de la conducción y períodos de descanso de los
conductores que hayan sido excluidos de la aplicación de las disposiciones del
presente Convenio o de algunas de ellas con arreglo a las disposiciones del párrafo
1 de este artículo.

Artículo 3

La autoridad o el organismo competente de cada país deberá consultar a las


organizaciones representativas de empleadores y de trabajadores interesadas antes
de que se tomen decisiones sobre cualquier cuestión objeto de las disposiciones
del presente Convenio.

Artículo 4

1. A los fines del presente Convenio, la expresión duración del trabajo significa
el tiempo dedicado por los conductores asalariados:

284
a) a la conducción y a otros trabajos durante el tiempo de circulación del
vehículo;
b) a los trabajos auxiliares que se efectúen en relación con el vehículo, sus
pasajeros o su carga.
2. Los períodos de simple presencia, de espera o de disponibilidad, pasados en
el vehículo o en el lugar de trabajo y durante los cuales los conductores no disponen
libremente de su tiempo, pueden considerarse parte de la duración del trabajo en
la proporción que se determinará en cada país por la autoridad o el organismo
competente, por medio de contratos colectivos o por cualquier otro medio
conforme a la práctica nacional.

Artículo 5

1. No deberá autorizarse a ningún conductor a conducir ininterrumpidamente


durante más de cuatro horas como máximo sin hacer una pausa.
2. La autoridad o el organismo competente de cada país, habida cuenta de las
condiciones particulares nacionales, podrá autorizar que se sobrepase en una hora
como máximo el período mencionado en el párrafo 1 de este artículo.
3. La duración de la pausa a que se refiere el presente artículo y, si ha lugar, su
fraccionamiento deberán determinarse por la autoridad o el organismo competente
de cada país.
4. La autoridad o el organismo competente de cada país podrá precisar los casos
en que las disposiciones del presente artículo serán inaplicables por disfrutar los
conductores de pausas suficientes en la conducción a consecuencia de
interrupciones previstas por el horario o a causa del carácter intermitente de su
trabajo.

Artículo 6

1. La duración total máxima de conducción, comprendidas las horas


extraordinarias, no deberá exceder de nueve horas por día ni de cuarenta y ocho
horas por semana.
2. Las duraciones totales de conducción a que se refiere el párrafo 1 del presente
artículo podrán calcularse como promedio sobre un número de días o de semanas
que determinará la autoridad o el organismo competente de cada país.
3. Las duraciones totales de conducción a que se refiere el párrafo 1 del presente
artículo deberán reducirse en los transportes que se efectúen en condiciones
particularmente difíciles. La autoridad o el organismo competente de cada país

285
determinará qué transportes se efectúan en tales condiciones y fijará las duraciones
totales de conducción aplicables a los conductores interesados.

Artículo 7

1. Todo conductor asalariado tendrá derecho a una pausa después de cinco horas
continuas de duración del trabajo tal como esta duración se define en el párrafo 1
del artículo 4 del presente Convenio.
2. La duración de la pausa a que se refiere el párrafo 1 del presente artículo y, si
ha lugar, su fraccionamiento deberán determinarse por la autoridad o el organismo
competente de cada país.

Artículo 8

1. El descanso diario de los conductores deberá ser por lo menos de diez horas
consecutivas por cada período de veinticuatro horas, contando a partir del comienzo
de la jornada de trabajo.
2. El descanso diario podrá calcularse como promedio por períodos que
determinará la autoridad o el organismo competente de cada país, quedando
entendido que no podrá en ningún caso ser inferior a ocho horas ni reducirse a
ocho horas más de dos veces por semana.
3. La autoridad o el organismo competente de cada país podrá prever duraciones
diferentes de descanso diario según se trate de transporte de viajeros o de
mercancías, o según que el descanso se tome en el lugar de residencia del conductor
o fuera de él, a condición de que se respeten las duraciones mínimas indicadas en
los párrafos 1 y 2 del presente artículo.
4. La autoridad o el organismo competente de cada país podrá prever excepciones
a las disposiciones de los párrafos 1 y 2 del presente artículo respecto de la duración
del descanso diario y la forma de tomar ese descanso, en el caso de vehículos con
dos conductores y de vehículos que utilicen un ferry-boat (balsa) o un tren.
5. Durante el descanso diario no deberá obligarse al conductor a permanecer en
el vehículo o a proximidad de éste, siempre que haya tomado las precauciones
necesarias para garantizar la seguridad del vehículo y de su carga.

Artículo 9

1. La autoridad o el organismo competente de cada país podrá permitir, en forma


de excepciones temporales, aunque únicamente en la medida necesaria para
efectuar trabajos indispensables, prolongaciones de la duración de la conducción

286
y de la duración del trabajo ininterrumpido así como reducciones de la duración
del descanso diario a que se refieren los artículos 5, 6, 7 y 8 del presente Convenio:
a) en caso de accidente, de avería, de retraso imprevisto, de perturbación
del servicio o de interrupción del tráfico;
b) en caso de fuerza mayor;
c) cuando sea necesario asegurar el funcionamiento de servicios de interés
público con carácter urgente y excepcional.
2. Cuando las condiciones nacionales o locales en que se efectúan los transportes
por carretera no se presten a la estricta observancia de los artículos 5, 6, 7 u 8 del
presente Convenio, la autoridad o el organismo competente de cada país podrá
también autorizar prolongaciones de la conducción, prolongaciones de la duración
del trabajo ininterrumpido y reducciones de la duración del descanso diario a que
se refieren esos artículos y autorizar excepciones a la aplicación de los artículos
5, 6 u 8 con respecto a los conductores a que se refiere el párrafo 2 del artículo 1
del presente Convenio. En tal caso, el Miembro interesado deberá, mediante una
declaración anexa a su ratificación, describir esas condiciones nacionales o locales,
así como las prolongaciones, reducciones o excepciones permitidas de
conformidad con este párrafo. Tal Miembro deberá indicar en las memorias que
someta en virtud del artículo 22 de la Constitución de la Organización Internacional
del Trabajo los progresos que se hayan realizado hacia una aplicación más estricta
o más extensa de los artículos 5, 6, 7 y 8 del presente Convenio y podrá anular su
declaración en cualquier momento por una declaración ulterior.

Artículo 10

1. Autoridad o el organismo competente de cada país deberá establecer:


a) una cartilla individual de control y prescribir las condiciones de su
expedición, su contenido y la manera en que deben utilizarla los conductores;
b) un procedimiento para la declaración de las horas de trabajo efectuadas
en aplicación de las disposiciones del párrafo 1 del artículo 9 del presente Convenio
y de la circunstancia que las hayan justificado.
2. Todo empleador deberá:
a) mantener, en la forma aprobada por la autoridad o el organismo
competente de cada país, un registro que indique las horas de trabajo y de descanso
de todo conductor por él empleado;
b) poner dicho registro a disposición de las autoridades de control en las
condiciones que determine la autoridad o el organismo competente de cada país.
3. En caso de que resulte necesario para ciertas categorías de transportes, los
medios tradicionales de control previstos en los párrafos 1 y 2 del presente artículo

287
deberán reemplazarse o completarse, en la medida de lo posible, por el recurso a
medios modernos, como, por ejemplo, los aparatos registradores de velocidades
y tiempo, según normas que establezca la autoridad o el organismo competente
de cada país.

Artículo 11

1. La autoridad o el organismo competente de cada país deberá prever:


a) un sistema adecuado de inspección, que comprenda controles en las
empresas y en las carreteras;
b) sanciones apropiadas en caso de infracción.

Artículo 12

En la medida en que no se hayan puesto en aplicación por medio de contratos


colectivos, de laudos arbitrales o de cualquier otra forma conforme a la práctica
nacional, las disposiciones del presente Convenio deberán aplicarse por vía
legislativa o reglamentaria.

Artículo 13

El presente Convenio revisa el Convenio sobre las horas de trabajo y el descanso


(transporte por carretera), 1939.

Artículo 14

Las ratificaciones formales del presente Convenio serán comunicadas, para


su registro, al Director General de la Oficina Internacional del Trabajo.

Artículo 15

1. Este Convenio obligará únicamente a aquellos Miembros de la Organización


Internacional del Trabajo cuyas ratificaciones haya registrado el Director General.
2. Entrará en vigor doce meses después de la fecha en que las ratificaciones de
dos Miembros hayan sido registradas por el Director General.
3. Desde dicho momento, este Convenio entrará en vigor, para cada Miembro,
doce meses después de la fecha en que haya sido registrada su ratificación.

288
Artículo 16

1. Todo Miembro que haya ratificado este Convenio podrá denunciarlo a la


expiración de un período de diez años, a partir de la fecha en que se haya puesto
inicialmente en vigor, mediante un acta comunicada, para su registro, al Director
General de la Oficina Internacional del Trabajo. La denuncia no surtirá efecto
hasta un año después de la fecha en que se haya registrado.
2. Todo Miembro que haya ratificado este Convenio y que, en el plazo de un
año después de la expiración del período de diez años mencionado en el párrafo
precedente, no haga uso del derecho de denuncia previsto en este artículo quedará
obligado durante un nuevo período de diez años, y en lo sucesivo podrá denunciar
este Convenio a la expiración de cada período de diez años, en las condiciones
previstas en este artículo.

Artículo 17

1. El Director General de la Oficina Internacional del Trabajo notificará a todos


los Miembros de la Organización Internacional del Trabajo el registro de cuantas
ratificaciones, declaraciones y denuncias le comuniquen los Miembros de la
Organización.
2. Al notificar a los Miembros de la Organización el registro de la segunda
ratificación que le haya sido comunicada, el Director General llamará la atención
de los Miembros de la Organización sobre la fecha en que entrará en vigor el
presente Convenio.

Artículo 18

El Director General de la Oficina Internacional del Trabajo comunicará al


Secretario General de las Naciones Unidas, a los efectos del registro y de
conformidad con el artículo 102 de la Carta de las Naciones Unidas, una
información completa sobre todas las ratificaciones, declaraciones y actas de
denuncia que haya registrado de acuerdo con los artículos precedentes.

Artículo 19

Cada vez que lo estime necesario, el Consejo de Administración de la Oficina


Internacional del Trabajo presentará a la Conferencia una memoria sobre la
aplicación del Convenio, y considerará la conveniencia de incluir en el orden del
día de la Conferencia la cuestión de su revisión total o parcial.

289
Artículo 20

1. En caso de que la Conferencia adopte un nuevo convenio que implique una


revisión total o parcial del presente, y a menos que el nuevo convenio contenga
disposiciones en contrario:
a) la ratificación, por un Miembro, del nuevo convenio revisor implicará,
ipso jure, la denuncia inmediata de este Convenio, no obstante las disposiciones
contenidas en el artículo 16, siempre que el nuevo convenio revisor haya entrado
en vigor;
b) a partir de la fecha en que entre en vigor el nuevo convenio revisor, el
presente Convenio cesará de estar abierto a la ratificación por los Miembros.
2. Este Convenio continuará en vigor en todo caso, en su forma y contenido
actuales, para los Miembros que lo hayan ratificado y no ratifiquen el convenio
revisor.

Artículo 21

Las versiones inglesa y francesa del texto de este Convenio son igualmente
auténticas.

290
ANEXO II
RESOLUCIÓN CONJUNTA Nº 102 Y 1.460 DEL 10 DE JULIO
DE 1.996 DE LOS MINISTERIOS DEL TRABAJO Y DE
TRANSPORTE Y COMUNICACIONES

Artículo 3. En las aeronaves convencionales y las de turbohélice, con uno o dos


pilotos, los límites de duración de la jornada de trabajo y el período de descanso
de la Tripulación de Vuelo serán los siguientes:
1) El tiempo de vuelo no podrá exceder:
a. De ocho (8) horas continuas en un período de veinticuatro (24) horas
consecutivas.
b. De treinta y dos (32) horas en un período de siete (7) días consecutivos.
c. De cien (100) horas en un período de treinta (30) días.
d. De doscientos setenta (270) horas en un período de noventa (90) días.
e. De un mil (1.000) horas en un período de un (1) año.
2) El período de descanso será:
a. Después de ocho (8) horas continuas de tiempo de vuelo, los miembros
de la tripulación de vuelo deberán tener un período de descanso continuo
mínimo de ocho (8) horas o igual al doble de las horas voladas, contadas
desde el último período de descanso.
b. En todo caso, los miembros de la tripulación de vuelo deberán tener un
período de descanso continuo de veinticuatro (24) horas en cada período
de siete días consecutivos.

Artículo 4. En las aeronaves convencionales y las de turbohélice, con tripulación


mínima operacional reforzada con tripulante de relevo, los límites de duración de
la jornada de trabajo y los períodos de descanso de la tripulación de vuelo serán
los siguientes:
1) El tiempo de vuelo no podrá exceder:
a. De quince (15) horas continuas en un período de veinticuatro (24) horas
consecutivas.

291
b. De veinticuatro (24) horas en un período de setenta y dos (72) horas
consecutivas, sin perjuicio de lo establecido en el literal a.
c. De cien (100) horas durante un período de treinta días consecutivos.
d. De doscientas setenta (270) horas durante un período de noventa (90)
días.
e. De un mil (1.000) horas durante un período de un año.
2) El período de descanso será:
a. Después de quince (15) horas continuas de vuelo, los miembros de la
tripulación de vuelo deberán tener un período de descanso igual al número de
horas voladas, contadas desde el último período de descanso no pudiendo ser el
mismo inferior a ocho (8) horas continuas.
b. Después del tiempo de vuelo especificado en el literal b, del inciso 1) del
presente Artículo, el tripulante de vuelo disfrutará de un descanso de dieciocho
(18) horas, por lo menos antes de ser asignado a otro servicio.
c. En todo caso, se relevará al miembro de la tripulación de vuelo de todo
servicio por veinticuatro (24) horas consecutivas, por lo menos, durante cualquier
período de siete (7) días consecutivos.

Artículo 5. En las aeronaves convencionales y las de turbohélice, con tripulación


de relevo, los límites de duración de la jornada de trabajo y los períodos de descanso
de la tripulación de vuelo serán los siguientes:
1) El tiempo de vuelo no podrá exceder:
a. De veinte (20) horas continuas durante un período de veinticuatro (24)
horas consecutivas.
b. De treinta y cuatro (34) horas en un período de setenta y dos (72) horas
consecutivas, sin perjuicio de lo establecido en el literal a.
c. De cien (100) horas en un período de treinta (30) días consecutivos.
d. De doscientos setenta (270) horas en un período de noventa (90) días
consecutivos.
e. De un mil (1.000) horas en un período de un año.
2) El período de descanso será:
a. Después de veinte (20) horas continuas de vuelo, se concederá a los
miembros de la tripulación de vuelo un período de descanso en tierra mínimo de
ocho (8) horas, cuando estén fuera de su base.
b. A todo miembro de la tripulación de vuelo, al regresar a su base, después
de algún vuelo o serie de vuelos, deberá tener un descanso no menos del doble de
las horas voladas, desde el último descanso en la base, y durante este período no
estará obligado a efectuar ningún otro servicio.

292
c. En todo caso, se relevará a cada miembro de la tripulación de vuelo de
todo servicio por veinticuatro (24) horas consecutivas, por lo menos, durante
cualquier período de siete (7) días consecutivos.

Artículo 6. Cuando en un período de veinticuatro (24) horas continuas, el tripulante


tenga períodos de descanso continuo y efectivo, igual o mayor de ocho (8) horas,
este período de veinticuatro (24) horas se considerará interrumpido.

Artículo 7. En las aeronaves de reacción con tripulación mínima operacional, los


límites de duración de vuelo de la tripulación de vuelo serán los siguientes:
El tiempo de vuelo no podrá exceder:
a. De ocho (8) horas continuas o acumulativas durante un período de veinticuatro
(24) horas consecutivas.
b. De noventa (90) horas durante un período de treinta (30) días consecutivos.
c. De doscientos cincuenta y cinco (255) horas en un período de noventa (90)
días.
d. De novecientas (900) horas en un período de un año.

Artículo 8. En las aeronaves a reacción con tripulación mínima operacional,


reforzada con un tripulante de relevo, los límites de duración de vuelo de la
tripulación de vuelo, serán los siguientes:
El tiempo de vuelo no podrá exceder:
a. De doce (12) horas continuas o acumulativas durante el período de veinticuatro
(24) horas consecutivas.
b. De veinticuatro (24) horas en un período de setenta y dos (72) horas
consecutivas, sin perjuicio de lo establecido en el literal a.
c. De noventa (90) horas durante un período de treinta (30) días consecutivos.
d. De doscientos cincuenta y cinco (255) horas en un período de noventa (90)
días consecutivos.
e. De novecientas (900) horas en un período de un (1) año.

Artículo 9. En las aeronaves a reacción con tripulación de relevo, los límites de


duración de vuelo serán los siguientes:
El tiempo de vuelo no podrá exceder:
a. De Dieciséis (16) horas continuas durante el período de veinticuatro (24)
horas consecutivas.
b. De veintiocho (28) horas, en un período de setenta y dos (72) horas
consecutivas, sin perjuicio de lo establecido en el literal a.
c. De noventa (90) horas durante el período de treinta (30) días consecutivos.
d. De doscientas cincuenta y cinco (255) horas durante el período de noventa
días consecutivos.

293
e. De novecientas (900) horas en el período de un (1) año.

Artículo 16. El tiempo empleado por los tripulantes de vuelo en trasladarse de un


lugar a otro, en calidad de pasajero de servicio, se considerará como el cincuenta
por ciento (50%) de tiempo de vuelo.

Artículo 17. En aquellos casos en que se asignen a los tripulantes de vuelo, más
de doce (12) horas continuas durante cualquier período de veinticuatro (24) horas
consecutivas, se les proporcionará los medios apropiados para el descanso en la
aeronave.

294
BIBLIOGRAFÍA

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301
302
ÍNDICE

Introducción ............................................................................................... 15

PRIMERA PARTE
LA JORNADA DE TRABAJO

Capítulo I
LA LIMITACIÓN DEL TIEMPO DE TRABAJO .................................... 23
1. La limitación del tiempo de trabajo ................................................ 23
2. Evolución ........................................................................................ 27
3. La Limitación del tiempo de trabajo en América Colonial y
Venezuela ........................................................................................ 35
4. Los límites de la jornada de trabajo ................................................ 41

Capítulo II
LA NOCIÓN DE JORNADA DE TRABAJO ........................................... 43
5. Concepto ......................................................................................... 43
5.1. La Noción de jornada de trabajo en la LOTTT ....................... 45
5.2. La Disponibilidad como elemento definidor de la jornada
efectiva .................................................................................... 49
5.3. Criterios Jurisprudenciales ...................................................... 50
6. La Jornada en el Derecho Comparado ........................................... 51
7. Los períodos de disponibilidad restringida o atenuada .................. 53
7.1. Las guardias de disponibilidad en el Derecho Comparado..... 54
8. Jornada efectiva de trabajo y trabajo efectivo ................................ 57
9. Jornada efectiva y permanencia del trabajador en el centro
de trabajo ........................................................................................ 58
10. Jornada de trabajo y tiempo de transporte ...................................... 59

Capítulo III
CLASES DE JORNADA ........................................................................... 63
11. Clasificación .................................................................................. 63
12. Las fuentes de fijación de la jornada ordinaria ............................. 66

303
13. La jornada diurna y la jornada nocturnas ...................................... 67
14. La jornada ordinaria ...................................................................... 69

Capítulo IV
LA JORNADA EXCEPCIONAL............................................................... 73
15. Exclusiones a la regulación de la jornada ..................................... 77
16. Jornadas excepcionales. El trabajo continuo que se efectúa
por turnos ....................................................................................... 79
17. La Jornada en los regímenes especiales ........................................ 83
17.1. La Jornada de los trabajadores adolescentes ...................... 84
17.2. La jornada de los trabajadores a domicilio ......................... 84
17.3. La Jornada de los deportistas profesionales ........................ 84
17.4. La jornada de los trabajadores agrícolas ............................. 85
17.5. La jornada en el transporte terrestre ................................... 86
17.6. La Jornada en el transporte aéreo ....................................... 87
17.7. La jornada en la navegación marítima, fluvial y lacustre ... 89

Capítulo V
LA JORNADA PROLONGADA Y LA JORNADA REDUCIDA. ........... 91
18. La jornada prolongada ................................................................... 91
19. Prolongaciones de carácter permanente ........................................ 91
20. La jornada en los llamados horarios especiales o convenidos ...... 94
21. Prolongaciones de carácter temporal y extraordinario .................. 97
22. Prolongación debida a suspensión colectiva del trabajo ............... 98
23. Trabajo extraordinario ................................................................... 99
24. Trabajos de temporada .................................................................. 99
25. La jornada reducida ....................................................................... 101
25.1. Jornada de los adolescentes trabajadores ............................ 102
25.2. Trabajos que requieran un esfuerzo excesivo o que
se realicen en condiciones peligrosas o insalubres ............. 102

Capítulo VI
LA JORNADA A TIEMPO PARCIAL ...................................................... 105
26. La jornada a tiempo parcial ........................................................... 105
27. La regulación del trabajo a tiempo parcial .................................... 106
28. El trabajo a tiempo parcial en el Derecho Comparado ................. 110

Capítulo VII
LA JORNADA EXTRAORDINARIA....................................................... 115
29. Concepto y caracteres .................................................................... 116
30. Límites ........................................................................................... 119

304
31. Requisitos del tiempo extraordinario del trabajo .......................... 120
32. Causas o motivos que permiten el trabajo extraordinario ............. 120
33. El control de la Administración. Permisos .................................... 123
34. El control de la Administración. Registros .................................... 125
35. Obligación de trabajar horas extras ............................................... 126
36. Pago de horas extraordinarias trabajadas en exceso ..................... 131
37. La carga de la prueba de las horas extraordinarias ....................... 134
38. Remuneración del trabajo extraordinario ...................................... 137

Capítulo VIII
LA DISTRIBUCIÓN DEL TIEMPO DE TRABAJO ............................... 141
39. El horario de trabajo ...................................................................... 143
40. El horario de Trabajo en la Ley venezolana .................................. 144
41. Modificación de los horarios de trabajo ........................................ 148
42. La flexibilización en la distribución del tiempo de trabajo ........... 151

SEGUNDA PARTE
EL TIEMPO DE DESCANSO

Capítulo IX
LOS DESCANSOS O PAUSAS EN LA JORNADA DIARIA ................. 161
43. Los descansos intrajornada ............................................................ 163
44. Los descansos para lactancia ......................................................... 165
45. Los descansos interjornada ............................................................ 167

Capítulo X
EL DESCANSO SEMANAL ..................................................................... 169
46. El descanso semanal ...................................................................... 169
47. Evolución ....................................................................................... 170
48. El descanso semanal en la actual legislación ................................ 172
48.1. La distribución de los días continuos de descanso
semanal ............................................................................... 173
48.2. Posibilidad de tomar los dos días de descanso en
forma discontinua ............................................................... 174
48.3. El carácter de feriado de los días de descanso semanal ..... 174
49. Diferencias entre los días de descanso semanal y los días
feriados .......................................................................................... 176
50. Régimen común para el descanso semanal y los feriados ............ 176
51. Régimen especial para el descanso semanal ................................. 178
52. El descanso compensatorio ............................................................ 180
53. Remuneración del descanso semanal ............................................ 185

305
54. Los días feriados ............................................................................ 188
55. Remuneración de los días feriados ................................................ 190

Capítulo XI
EL DESCANSO ANUAL .......................................................................... 191
56. Antecedentes históricos ................................................................. 191
57. Fundamento ................................................................................... 194
58. Concepto ........................................................................................ 195
59. Naturaleza Jurídica ........................................................................ 196
60. Caracteres ...................................................................................... 197
61. Continuidad ................................................................................... 197
62. Periodicidad ................................................................................... 199
63. Remuneración ................................................................................ 199
64. Efectividad del descanso ............................................................... 200
64.1. Prohibición de pactos de "venta" de vacaciones ................. 200
64.2. Prohibición de trabajar durante las vacaciones .................. 201
64.3. Exclusión de los períodos de incapacidad .......................... 202
65. Duración del descanso ................................................................... 203
66. Nacimiento del Derecho ................................................................ 205
67. Oportunidad para el disfrute .......................................................... 207
68. Vacaciones colectivas .................................................................... 208
69. Vacaciones en caso de pluriempleo ............................................... 209
70. Acumulación de vacaciones .......................................................... 210
71. Remuneración de las vacaciones ................................................... 210
72. Días a pagar ................................................................................... 213
73. Remuneración de las vacaciones no disfrutadas al término
de la relación de trabajo ................................................................. 213
74. Inclusión del salario en especie ..................................................... 214
75. Oportunidad para el pago de las vacaciones ................................. 214
76. El bono vacacional ........................................................................ 215
77. Las vacaciones y la terminación de la relación de trabajo
antes del año completo de servicio (Vacaciones Fraccionadas) .... 216
78. Determinación de la cuantía del beneficio .................................... 217
79. Salario base para calcular el beneficio .......................................... 217

PERSPECTIVAS ........................................................................................ 219

APÉNDICE

LAS CONDICIONES DE TRABAJO ....................................................... 225


1. Antecedentes y dificultades ........................................................... 226

306
2. Posición de la doctrina .................................................................... 228
2.1. Conceptos lato sensu ............................................................... 229
2.2. Conceptos stricto sensu ........................................................... 230
2.3. Conceptos strictisimo sensu .................................................... 233
3. Las condiciones de trabajo en la normativa laboral venezolana .... 234
4. Las condiciones de trabajo en la Ley Orgánica del Trabajo, los
Trabajadores y las Trabajadoras .................................................... 229
5. La Posición del autor ...................................................................... 240
6. La Isonomía de las condiciones de trabajo ..................................... 242
7. Las fuentes de las condiciones de trabajo ...................................... 243
Conclusión ...................................................................................... 244

ANEXOS

Anexos I: CONVENIOS DE LA O. I. T. SOBRE JORNADA Y


DESCANSOS RATIFICADOS POR VENEZUELA

Convenios de la O. I. T. Sobre Jornada y descansos ratificados por


Venezuela ......................................................................................... 247
Convenio Nº 1. Sobre horas de trabajo (Industria) 1.919 .......................... 249
Convenio Nº 6. Sobre el trabajo Nocturno de los Menores (Industria).
1919 ................................................................................................. 259
Convenio Nº 14. Sobre el Descanso Semanal (Industria) 1921 ................. 265
Convenio Nº 41 (revisado) Sobre el trabajo nocturno (mujeres), 1934 ..... 271
Convenio Nº 140. Sobre la licencia pagada de estudios, 1974 .................. 277
Convenio Nº 153. Sobre duración del trabajo y períodos de descanso
(transportes por carretera), 1979 ..................................................... 283

Anexo II: Resolución conjunta nº 102 y 1.460 del 10 de julio de


1.996 de los Ministerios del Trabajo y de Transporte y
Comunicaciones ........................................................................ 291

Bibliografía ................................................................................................. 295

307
308
309
310