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Universidad de Medellín

Límites al poder de reforma, modificaciones y alteraciones


a la Constitución*
Diego Mauricio Higuera Jiménez**

Recibido: junio de 2016 • Aprobado: junio de 2017


DOI: 10.22395/ojum.v16n32a4

RESUMEN
La Constitución Política de un Estado se puede definir como un acto
jurídico político que establece la estructura del Estado, sus principios
y fines esenciales, su modelo de Estado y de Gobierno, sus derechos
constitucionales, deberes y mecanismos de defensa, entre otros, y se
resume en la expresión Carta de navegación de dicho Estado. Si bien
es cierto las constituciones son el texto jurídico de mayor relevancia
en un sistema jurídico constitucional, las mismas deben adaptarse
y ser dinámicas para responder a las necesidades del colectivo que
rigen. Para ello, debe definirse el grado de rigidez en el procedimiento
de reforma constitucional, que debe ser diferente al de una norma
ordinaria. El presente documento estudiará las diferentes formas en
que se puede reformar la Constitución Política en Colombia, tanto
modificaciones formales como informales, y las alteraciones que
dichas reformas o modificaciones producen en el ordenamiento
jurídico, a partir del análisis tanto normativo como jurisprudencial,
lo cual nos permitió establecer las diversas formas en que se puede
alterar la carta original por una subsiguiente.

Palabras clave: Rigidez, seguridad jurídica, modificaciones, refor-


mas, alteraciones, sustitución, quebrantamiento, destrucción de la
Constitución.

*
Artículo de investigación científica y tecnológica, resultado del proyecto de investigación terminado “Los
derechos como límites”. Línea de investigación en Derechos Constitucional y fortalecimiento Democrático,
enmarcado epistemológicamente en el análisis teórico deductivo.
**
Abogado, Universidad Santo Tomas, Tunja. Magíster en Derecho Público y Ciencia Política, Université Nancy
2, Francia. Doctor en Derecho de la Universidad Externado de Colombia. Director del Doctorado en Derecho
Público Usta-Tunja. Docente investigador del Grupo de Investigación Jurídicas y Socio-Jurídicas del CIS –Usta
Tunja miembro de MENSA internacional. Correo electrónico: higuerajimenez.abogado@gmail.com

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Limits to the power of reform,


amendments and alterations to the Constitution
ABSTRACT
The Political Constitution of a State can be defined as a political juridical act that
establishes the structure of the State, its principles and essential purposes, its model
of State and Government, its constitutional rights, duties and defense mechanisms,
among others, and is summarized in the expression Navigation Chart of that State.
Although constitutions are the most important legal text in a constitutional legal
system, this should adapt themselves and be dynamic in order to respond to the
needs of the collective that governs them. To this end, the degree of rigidity in the
constitutional reform procedure must be defined, which must be different from
that of an ordinary norm. This document will study the different ways how the
Constitution can be reformed in Colombia, both formal and informal modifications,
and the alterations that such reforms or modifications produce in the legal system,
based on both normative and jurisprudential analysis, which allowed us to establish
the various ways in which the original charter can be altered by a subsequent one.
Keywords: rigidity; legal security; modifications; reforms; constitution; alterations;
formalisms; jurisprudence; legitimacy.

Limites ao poder de reforma,


modificações e alterações na Constituição
RESUMO
A Constituição Política de um Estado pode ser definida como um ato jurídico-político
que estabelece a estrutura do Estado, seus princípios e fins essenciais, seu modelo
de Estado e de governo, seus direitos constitucionais, deveres e mecanismos de
defesa, entre outros, e resume-se na expressão Carta Magna desse Estado. Embora
seja certo que as constituições são o texto jurídico de maior relevância num sistema
jurídico constitucional, estas devem ser adaptadas e ser dinâmicas para responder
às necessidades do coletivo que regem. Para isso, deve-se definir o grau de rigidez
no procedimento de reforma constitucional, que deve ser diferente do de uma
norma ordinária. O presente documento estuda as diferentes formas em que se
pode reformar a Constituição Política na Colômbia, tanto modificações formais
quanto informais, e as alterações que essas reformas ou modificações produzem
no ordenamento jurídico, a partir da análise normativa e jurisprudencial, a qual nos
permitiu estabelecer as diversas formas em que a carta original pode ser alterada
por uma subsequente.
Palavras-chave: alterações, destruição da Constituição, modificações, reformas,
rigidez, segurança jurídica, substituição, violação.
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Límites al poder de reforma, modificaciones y alteraciones a la Constitución 99

INTRODUCCIÓN a las nuevas circunstancias y exigencias


mediante reformas que pueden ser in-
Este estudio tiene como objetivo estable- novadoras, actualizadoras, explicativas,
cer la manera en que se estructuran las correctivas; pueden enfocarse a adecuar,
diferentes formas de afectación a la Cons- a ampliar y a desarrollar la Constitución, a
titución, es decir, los alcances y efectos de hacerla más efectiva, garantista y conve-
las modificaciones a la Norma de Normas. niente, a evitar la tentativa de derogación
de ella; después de todo, es más fácil
Si bien se acepta la idea según la cual las hacer un ajuste que permita canalizar las
constituciones son fundamento de todo exigencias y necesidades políticas, que re-
el sistema normativo y, por lo tanto, de vocar la Norma Suprema (De Vega, 2007).
ellas se desprenderá la totalidad del di-
seño institucional y garantista, es impor- Una reforma formal y explícita de la
tante ver la dualidad existente entre la Constitución, que respete los procedi-
flexibilidad y la rigidez, en materia de la mientos establecidos y las competencias
estabilidad de la Norma Normarum. asignadas al órgano de reforma, es, en
principio, una modificación legítima y
Esta dicotomía no es nueva, ya hace siglos jurídica. Sin embargo, en ocasiones se
Aristóteles sostenía “La razón nos dice que utilizan mecanismos formales para alte-
las leyes escritas no deben conservarse siempre rar de manera sustancial y anti-técnica
inmutables. La política, y lo mismo pasa con las la Lex Legum, mediante modificaciones
demás ciencias, no puede precisar todos los por- impulsadas por intereses particulares,
menores”. Sin embargo, continúa diciendo regresivos o contrarios al Estado social
“La innovación en las leyes es una cosa distinta de derecho, desnaturalizando la Consti-
de la innovación en las artes; la ley, para hacerse tución e incluso destruyéndola, defrau-
obedecer, no tiene otro poder que el del hábito, y dando la competencia que tiene el órgano
el hábito sólo se forma con el tiempo y los años, de reforma, por tratarse la misma de un
de tal manera que sustituir ligeramente las leyes poder constituyente-constituido. Con
existentes con otras nuevas, es debilitar la fuerza ocasión de esta diferencia entre reformar
misma de la ley” (Aristóteles, 2006, p. 31). y alterar, no son pocas las vías (formales
e informales) que afectan de esta última
La rigidez, es decir, que la Constitución forma la estabilidad de la Constitución;
posea mecanismos de reforma agravados, sin embargo, existe confusión respecto
es un elemento natural del poder jurídico a cómo las mismas se sobreponen y los
superior; así se velará por la muy necesaria efectos jurídicos de una u otra categoría.
estabilidad que mantiene su supremacía
jerárquica sobre las demás normas. Por El respeto de estos límites, implica de-
supuesto, esto no impide que la Lex Le- fraudar o no los procesos institucionales,
gum pueda ser reformada, pues la misma por lo tanto, se trata de un lado, de ejercer
debe tener igualmente un componente de una auténtica democracia republicana o
flexibilidad, lo cual permite su adaptación por el contrario, que la misma sea coop-
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tada por agentes que la manipulen. La Esto nos recuerda la evolución ocurrida
idea no es nueva, pues la misma puede en la famosa fábula, Rebelión en la granja,
apreciarse en Aristóteles en su obra La de George Orwell: esa revolución animal
Política, cuando nos habla de las especies en la que los cerdos, con el apoyo de
diversas de democracia, diferenciando entre las demás bestias de la finca, toman el
la democracia legal y la democracia no legal. En control para detener la explotación de la
la primera, existe la idea de limitación del que son víctimas fue, en su oportunidad,
poder popular con respecto a los llama- coronada con una gran declaración de
dos Nomoi, es decir, normas abstractas en derechos animales.
las cuales se cimienta la vida de la comu-
nidad, pudiendo solo definirse aspectos Todo lo que camina sobre dos pies es un ene-
propios de las llamadas normas Psefisma- migo.
taque por su rango inferior pueden ser su- Todo lo que camina sobre cuatro patas, o tenga
jeto de decisión votada (Aristóteles, 2006) alas, es un amigo.
Ningún animal usará ropa.
Por supuesto, la democracia es ejercicio Ningún animal dormirá en una cama.
del poder popular, pero este no puede, Ningún animal beberá alcohol.
por mayoría, decidir cualquier asunto de Ningún animal matará a otro animal.
cualquier forma; límites como los dere- Todos los animales son iguales.
chos humanos o la dignidad humana no
radican únicamente en la soberanía del Con el tiempo se hicieron reformas.
número. Así, cuando “la decisión popular,
no la ley, lo resuelve todo. Esto es debido a la Casi todo lo que camina sobre dos pies es un
influencia de los demagogos” (Aristóteles, enemigo
2006, p. 85). Ningún animal dormirá en una cama con sá-
banas.
En el fondo se trata de la diferencia entre Ningún animal beberá alcohol en exceso.
democracia real y demagogia, que bien re- Ningún animal matará a otro animal sin motivo.
seña el profesor Gonzalo Ramírez (2008), Todos los animales son iguales, pero unos más
atenta contra los elementos definitorios iguales que otros.
de la sociedad misma al modificar sus
Nomoi; y más que un acto democrático, es Es evidente, que en este caso la voluntad
una usurpación por parte de la demago- originaria y sus valores han sido defrau-
gia. Después de todo, “Los demagogos, para dados.
sustituir la soberanía de los derechos populares
a la de las leyes, someten todos los negocios al Así las cosas, para establecer cómo son
pueblo porque su propio poder no puede menos valoradas desde una perspectiva jurídica
de sacar provecho de la soberanía del pueblo de las diferentes alteraciones a la Constitu-
quien ellos soberanamente disponen, gracias a la ción, cuando convergen o no las mismas,
confianza que saben inspirarle”. (Aristóteles, su concepto y alcances, se ha desarrolla-
2006, p. 85) do este escrito. En una primera parte se
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analizará (1) La naturaleza de la reforma, pectivas epistemológicas que respondan


por lo tanto, el principio de rigidez y la a nuestra pregunta de investigación.
tensión de la judicialización de los actos
reformatorios de la Constitución; con Los esquemas en teoría de grupos nos
posterioridad se introducirá al lector a permiten sistematizar de manera analíti-
estudiar las diversas (2) Alteraciones cons- ca los conceptos y así superar una etapa
titucionales, en ellas se evidenciará la re- actual de la caracterización en las altera-
forma constitucional tácita, la sustitución, ciones, pues no solo las enumeramos y
la modificación tácita directa y la indirec- explicamos, sino que evidenciamos la re-
ta, el quebrantamiento, la suspensión, la lación concurrente y excluyente entre ellas.
mutación, la elusión de la Constitución y
las costumbres constitucionales. Como finalidad del estudio se pretende
determinar: ¿Cuáles son los efectos jurí-
METODOLOGÍA dicos de las diversas formas de afectación
a la estabilidad de la Constitución como
El proceso científico implica el abordaje norma rígida?
del objeto, el método y el fin (SCARCI-
GLIA, 2006), Nuestro objeto de estudio RESULTADOS Y DISCUSIÓN
inicia por la reforma constitucional (prin-
cipio de flexibilidad) y sus límites como 1. LA REFORMA A LA CONSTITUCIÓN Y SUS LÍMITES
procedimientos normativos (principio de
rigidez), para posteriormente abordar el La reforma a la Constitución permite
fenómeno del cambio en la Constitución, mejorar las garantías, ajustar las insti-
es decir, la modificación de la misma, lo tuciones, corregir imprecisiones que se
que nos lleva a estudiar cuándo la modi- evidencian sólo en la práctica, actualizar
ficación, es decir, cualquier cambio, no las normas a la realidad social, responder
solo los propios del poder de reforma, a las reclamaciones sociales y a las presio-
entraña un acto válido y cuando no, es nes políticas; es, por lo tanto, adaptación
decir, cuando la misma ha derivado en y supervivencia de los mandatos superio-
una alteración a la Carta Magna. res, pero este poder debe estar sometido
a determinados límites, los cuales impo-
Para este trabajo utilizaremos una meto- nen diversas obligaciones al principio de
dología con esquemas de teoría de gru- flexibilidad, garantizando, mediante la
pos, que se nutre de la configuración de rigidez, la estabilidad y supremacía de la
categorías producto de la hermenéutica, Carta Magna.
la cual se centra en un procedimiento
analítico-conceptual de orden deductivo. 1.1 La naturaleza de la reforma, la dualidad entre la
Para ello, se toman como premisas las rigidez y le flexibilidad
concepciones normativo-teóricas de las
fuentes seleccionadas con miras a deducir En la actualidad las constituciones versan
los elementos relevantes desde las pers- sobre asuntos en torno de temas socia-
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les, políticos y económicos1.La creación tico y el respeto debido al principio de


de una Constitución tiene como objetivo supremacía constitucional.
específico establecer ciertos límites y
pautas de acción entre los distintos po- Por supuesto, el pueblo como conglo-
deres del Estado, es decir, reglamenta merado es el soberano. Esta soberanía
la relación entre lo legislativo, lo judicial es inalienable, intrasmisible y, a decir
y lo ejecutivo, además, constituye los de Rousseau (1990), infalible2; este so-
derechos que el pueblo que conforma el berano que no reconoce poder superior
Estado y establecer, a partir de ella, los alguno es el único detentador legítimo
fundamentos generales para el gobierno de las decisiones colectivas; claro, esto
de una determinada nación. ocurrirá solo cuando actúe en calidad de
soberano ejerciendo la competencia del
Las constituciones han sido entendidas constituyente originario, pero, además,
como el acto jurídico-político por medio en las sociedades contemporáneas este
del cual las naciones se dotan de ins- pueblo soberano no actúa por sí mismo,
tituciones permanentes con lo cual se sino que en la gran mayoría de ocasiones
establece una división de poderes que se manifiesta a través de órganos dele-
enmarca las competencias y los procedi- gados. Esa democracia representativa,
mientos propios de las generaciones de adhesiva a decir de nuestra Constitución,
normas, a la vez que en ellas mismas se se encuentra así frente la idea según la
plasma el contenido de garantías y dere- cual la Ley de Leyes tiene una naturaleza
chos fundamentales que habrán de ser limitadora y realizadora de los poderes
respetados y desarrollados en la sociedad públicos por lo que deberá, como norma
(Tobo, 2006). de normas, limitar el ejercicio del poder a
su marco normativo. Esta postura se jus-
Los Estados constitucionales se cimien- tifica, ya no en la soberanía popular sino
tan en dos grandes principios: el político- en la división misma entre gobernantes y
democrático, de un lado, y el jurídico-nor- gobernados.
mativo, de otro; en el primero se respeta
el origen derivado de la soberanía popular Una vez elegidos los representantes de la
de la Carta Magna, y en el segundo, la forma de gobierno democrática, aparecen
supremacía que es propia de la misma una ruptura y una división entre quienes
Ley Fundamental, para así dar cabida a la poseen las decisiones de la colectividad
naturaleza propia del acto constitucional y quienes no; si bien todos son parte del
como norma de orden jurídico-político; soberano parece que no todos tienen la
por lo tanto, en las constituciones mismas
2
Nos referimos a la soberanía interna en cabeza del
existe todo el tiempo la tensión entre las constituyente primario, es decir el pueblo -nación,
manifestaciones del principio democrá- pues a nivel internacional la soberanía es relativa,
el Estado no es un superior sino un igual, con com-
1
Por supuesto, sin ser exclusivo o excluyente, pues petencias matizadas por delegación, como ocurre
las relaciones morales y los usos convencionales con las normas de orden europeo o con las normas
se positivizan en la Lex Legum. del bloque de constitucionalidad en Colombia.

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misma capacidad de decisión dentro de la ra que la Carta Magna responda a las exi-
ejecución misma de las ramas del poder gencias y circunstancias de la sociedad,
público. Así la Constitución buscará limi- sin desestimar el principio de rigidez por
tar el ejercicio de estos órganos delega- el cual una Constitución debe ser difícil de
dos para que ellos mismos se mantengan modificar, pues si no existe un mecanismo
sometidos a la materialización del pueblo agravado para su reforma la misma pierde
soberano en calidad de constituyente su principal característica, la supremacía;
primario. entiéndase que una norma es tan fuerte
normativamente como las exigencias para
Así pareciera ser que se encuentra ante un hacerse: si se modifica igual que una ley,
patético dilema, a juicio de De Vega “Como esta será su auténtica jerarquía.
solución a este patético dilema y, en definitiva,
como punto de confluencia y lugar de encuentro Si la Constitución es modificada por
de toda la problemática que suscita el antago- cualquier vía esta pierde la misma natu-
nismo entre los supuestos políticos y jurídicos raleza pragmática de superior, mientras
en que descansa el Estado constitucional, de la que si se hace inmodificable pierde su
que innecesario resulta ponderar su significa- potencial de regulación de la vida social;
ción e importancia” (2007, p. 21.), pues en la así, no cualquier reforma responde ante
Constitución confluyen aspectos jurídicos esta exigencia sino de manera exclusiva
y aspectos políticos, cuya tensión se ma- aquella a través del procedimiento agra-
terializará con notoriedad en el poder de vado que pretende volver a solucionar
reforma. Esta Constitución puede prever esta tensión existente en el Estado cons-
en ella misma su mecanismo de transfor- titucional, por lo cual se responderá a las
mación y cambio para que solo bajo sus exigencias propias de la política respal-
presupuestos se creen normas de carácter dadas o materializadas por el principio
supremo, con lo cual se mantiene así un democrático sin vulnerar los requerimien-
equilibrio y una apertura a la respuesta tos jurídicos propios de la supremacía
de las necesidades sociales contemporá- constitucional.
neas. Después de todo reformar la Carta
Magna es un acto de equilibrio y modifi- Así la Constitución podrá seguir existien-
cación pacífica de las realidades sociales. do en el tiempo, mientras responda a las
circunstancias y requerimientos sociales.
Más allá de las diversas formas como, Esta dialéctica entre lo positivo descrito
amendment (USA), revisión (Francia révision y lo realizado en la materia de lo social
o Italia revisione), o reforma (Colombia), el evidencia la relación dinámica entre la
cambio permite empalmar los aspectos norma y la sociedad; la simple realidad
políticos y los aspectos jurídicos, pues la no construye derecho y la norma sin co-
reforma constitucional es una verdadera nexión con la realidad no es una materia-
regla de cambio, porque faculta a intro- lización jurídica; por eso la naturaleza de
ducir nuevas reglas en el sistema y en el la reforma vendrá a ser una muestra de la
mismo nivel (Ferreyra, 2007), lo que gene- teoría constitucional en sí misma.
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Por supuesto, cada ordenamiento tiene constituidos no pueden realizar un acto


diferentes niveles de rigidez y flexibilidad en contra o por fuera de la Constitución.
al momento de establecer los mecanis-
mos y límites de las reformas constitucio- 1.2 Tensión jurídico-política y judicialización de los actos
nales, propias de la credibilidad de (y en) reformatorios de la Constitución
sus instituciones, su dinámica política, su
respeto por la Norma Suprema, y estabi- Una Constitución es planteada como un
lidad política. acto de naturaleza jurídica y política, pues
en ella convergen los fundamentos de la
En respeto de la rigidez, la reforma debe- soberanía popular, por lo que se desplie-
rá desarrollarse dentro de determinadas ga a través del principio democrático a la
reglas, por lo que se deberá estar muy vez es la Norma de Normas la de suprema
atentos a la forma concreta en la que jerarquía en el ordenamiento jurídico. No
ha de hacerse, en todo caso, el que esta en vano esta dualidad de la Carta Magna
modificación deba hacerse sometida a viene a ser un elemento central del es-
las reglas de la Constitución, para que tudio de la misma, pues si dicha norma
la misma no pierda su naturaleza. Se permanece inmutable en el tiempo pier-
tendrá que encontrar en la actuación de de capacidad para regular la vida social,
un poder constituido, lo que es lo mis- por lo tanto se volvería en un simple acto
mo, solo hay reforma a la Constitución declaratorio de postulados abstractos y
dentro de los poderes constituyentes pretensiones políticas, se desfiguraría
constituidos, lo que centra la distinción en este orden de ideas su capacidad de
entre poder constituyente originario en reglar normativa y por lo tanto en una
cabeza del soberano y poder constitu- forma coercitiva la vida social. Si existe un
yente delegado o constituido, el cual es divorcio entre la norma suprema y la vida
un órgano de competencia limitadas y social, la primera terminará por perder su
no soberanas3. capacidad de eficacia, sin embargo si ésta
se modifica con relativa frecuencia, pier-
Por lo tanto, no existen poderes cons- de su credibilidad en tanto que es norma
tituidos supra o extra constitucionales; fundamental del Estado.
solo el soberano organizado en calidad
de tal tendrá esta facultad de reforma Asimismo, si se modifica por un órgano
como órgano constituyente originario, no que también tiene la competencia legis-
así los órganos creados por la Constitu- lativa se desnaturalizaría su fuerza de
ción misma; dicho de manera explícita y superioridad jerárquica, pues nada nos
con firmeza, se sostiene que los órganos permitiría distinguir una norma de orden
3
No existe poder otorgado por la Constitución
legal de una norma de orden constitu-
para actuar contra la Constitución misma. Bien se cional; esta tensión viene a acrecentar-
expresa Sieyès (2008) “Ningún tipo de poder delegado se cuando resalta la evidencia social e
puede cambiar lo más mínimo de las condiciones de su
delegación. Las leyes constitucionales son, en este sentido,
histórica en la que el detentador de ese
“fundamentales”. poder de reforma abarque para sí esos
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poderes, abrogándose la soberanía del bio, si lo que pretende es la revocatoria


constituyente primario a través de su de la vigente para plantear una nueva, se
competencia como órgano constituido trata de un acto constitucional supremo
titular del procedimiento de reforma. de naturaleza fundacional de una nueva
Constitución en cabeza del poder cons-
En este orden de ideas habrá que insistir tituyente originario, para lo cual será
que el poder de reforma siempre es un indispensable decirlo en estos términos,
acto constituido, y no puede ser utilizado para que la voluntad soberana que se
para destruir la Constitución misma; esta materialice se haga de forma consciente
reforma posee varias funciones: permite al respecto, libre de error, fuerza o dolo.
mantener la conexión necesaria entre la Después de todo no se puede decir que
realidad jurídica y la realidad política, a la se encuentra dentro de los preceptos de
vez que evita la destrucción misma de la algo para destruir esto mismo; de ahí
Carta, lo cual mantiene una solución de que se consideren antijurídicas las altera-
continuidad en la misma, lo que hace que, ciones como el fraude a la constitución,
en consecuencia, sea una garantía única el quebrantamiento, la suspensión o la
de estabilidad de ella; por supuesto, esta sustitución.
característica propia del poder de reforma
sólo tiene sentido dentro de la construc- La situación se vuelve interesante en
ción de las constituciones rígidas, crean- nuestro sistema jurídico, pues se trata
do así una barrera frente a la debilidad que de una Constitución, en parte, rígida a
vendría de enfrentarse a mayorías más o punto que la doctrina extranjera, tal como
menos coyunturales. Ferreyra (2007), quien la define de esa
manera, así tanto por tratarse la rigidez
No quiere decir que la Norma Normarum constitucional de un mandato norma-
deba ser sometida a procedimientos en- tivo superior, como por las dificultades
gorrosos para su reforma, ni que no pueda propias de la dinámica política y jurídica
ser derogada, al punto que la cláusula de colombiana, en falta de representatividad,
reforma se entiende implícita dentro de la legitimidad, se evidencia la necesidad de
carta constitucional4; lo que se insiste en complementar esta institución en sede
este orden de ideas es en la necesidad de jurisprudencial.
llamar a cada acto por su nombre y por
tanto si se trata de un acto reformatorio Entender la problemática de la reforma
de un órgano constituido, no debe este de otra manera nos implicaría someter la
destruir el marco constitucional; en cam- norma suprema, como materialización de
los preceptos soberanos de la totalidad
4
De manera común se entiende que los elementos
esenciales de la Constitución son la parte dogmá- del pueblo, a una mayoría coyuntural de
tica y la parte orgánica, mientras la cláusula de re- orden político y partidario, pero, también
forma, la tutela judicial efectiva y la interpretación una extrema rigidez nos alejará de la
pro homine son elementos naturales de la misma, es
decir se entienden incluidos a pesar de no estar necesidad de dinamismo supremo, para
explícitos (Higuera, 2015-B). adaptarnos e incluirnos en la realidades
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sociales; por lo tanto, es necesario estar Así la pertinencia, la juridicidad y la legi-


atentos a la naturaleza concreta del acto timidad política a una reforma deben ser
para exigir mayores o menores presiones, analizadas detenida y detalladamente en
pues mientras más participación haya, un caso concreto, por lo que aumentan
más propio de la naturaleza influyente de su relevancia los criterios interpretativos
la Constitución será el acto, por otro lado, y argumentativos que han venido siendo
no podrá pensarse lo mismo cuando se objeto de estudio.
trate de un solo órgano el que de manera
unilateral tome una decisión. Por supuesto, la falta de exigencias ar-
gumentativas y la misma naturaleza de
Siempre se planteará una reforma cons- representatividad subjetiva en los espa-
titucional como una urgencia y un acto cios legislativos alejan la pretensión de
de carácter indispensable para la vida objetividad y racionalidad del discurso;
pública de una nación; así se impondrá los llamados desajustes de la democra-
la necesidad propia de esa modifica- cia nos llevan a pensar en una invitación
ción, pero estas situaciones cuando se a mayores exigencias argumentativas,
presentan de manera reiterada, implican expositivas y racionales por parte de los
el resquebrajamiento de la confianza operadores legislativos y no en una razón
en la inviolabilidad de la Constitución y para la inexistencia de control sobre las
por lo tanto una pérdida de su propia normas de reforma; después de todo,
fuerza normativa, como bien lo plantea cuando actúan como poder de reforma
Hesse (2011), así la conveniencia políti- se encuentran en una función diferente e
ca de una norma debe siempre ser leída incluso más exigente a aquella en calidad
en clave de su plausibilidad y necesidad de órgano legislativo, y deberá tener una
jurídica. mayor carga argumentativa en él, tanto
en aspectos fácticos, como normativos
Las constituciones son normas de carác- e interpretativos de sus decisiones.
ter amplio y, por lo tanto, en ellas, como Cuando esto no suceda habrá más cam-
espacios de consenso, caben múltiples po a la discrecionalidad judicial, la que
interpretaciones y regulaciones. Una también debe ser desterrada del ordena-
modificación de la Constitución es una miento jurídico, pues solo una decisión
cirugía delicada dentro del cuerpo políti- respetuosa de los criterios lógicos, ma-
co y no puede ser un simple reacomodo teriales, dialécticos e interpretativos del
de las reglas del juego por una mayoría conglomerado normativo nos permitirá
coyuntural, si bien debe insistirse en que mantener vigente la soberanía popular
el no acudir al procedimiento de la refor- y no una oscilación de tensiones entre
ma, cuando exista exigencia histórica y unas u otras mayorías.
social, no aportará a esa estabilidad de
la Constitución, al contrario, la debilitará A continuación puede verse un esquema
por hacerla más ineficaz y lejana de la sobre las diferentes formas de límites al
sociedad. poder de reforma.
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Límites al poder de reforma, modificaciones y alteraciones a la Constitución 107

TIPOS DE LÍMITES AL PODER DE REFORMA

Se establece un plazo para implementar las


Temporales
modificaciones de las constituciones

Circunstanciales Posibilidad de reforma en las condiciones

EXPLÍCITOS
Procedimiento de forma explícita
Formales
Competencia otorgada por la Carta Magna

Formales Cláusulas de intangibilidad y pétreas


LÍMITES AL
PODER DE
Lógicos o
REFORMA Regulaciones que establecen un
formales
procedimiento específico
implícitos

Materiales o Imposibilidad de reformar aunque


IMPLÍCITOS
intrínsecos no esté la norma explícita

Garantizar la supremacía y la estabilidad


Inmanentes
de la Carta Magna

Fuente: elaboración propia

2. MODIFICACIONES Y ALTERACIONES continuación incluyen actos que deben


A LA CONSTITUCION ser considerados como antijurídicos y
excluidos del sistema de derecho. Consi-
A continuación, se hablará de algunas deramos, por lo tanto, la reforma como
modificaciones a la Carta Política que son la consecuencia de competencia de un
contrarias al sistema jurídico y que entra- órgano constituido, y en este sentido el
ñan alteraciones a la Constitución. Por acto jurídico de cambio en la norma su-
supuesto, no incluiremos modificaciones perior; la modificación por su parte es un
que sean realizadas por un proceso válido hecho (el cambio en sí) que puede darse
de reforma. por el poder de reforma o por fenómenos
político-sociales; finalmente la alteración
Se ha escogido el término alteración para será una consecuencia de determinadas
distinguirlo del de reforma o modifica- modificaciones, siendo excluyente con la
ción, pues los cambios que se refieren a idea de reforma.
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MODIFICACIONES Y ALTERACIONES A LA CONSTITUCIÓN

Supresión de la Constitución
DEROGATORIA
Destrucción de la Constitución
Indirecta
Modificación tácita

MECANISMOS Directa
FORMALES QUE Sustitución de la Constitución
ENTRAÑAN
MODIFICACIONES ALTERACIONES
A LA (APARENTES Suspensión de la Constitución
CONSTITUCIÓN REFORMAS)

Quebrantamiento de la Constitución

Mutación a la Constitución

MECANISMOS NO
FORMALES: POR Costumbres y convenciones
ORGANISMOS NO constitucionales
CONSTITUYENTES

La elusión constitucional

Fuente: elaboración propia

Dado que las tres grandes formas de alte- normativa que regula la reforma constitucional
raciones a la Constitución poseen carac- tiene una peculiaridad: garantiza la continui-
terísticas diferentes no pueden agruparse dad de la regla democrática” (2007, p. 371.),
en un solo esquema de conjuntos, por lo de conformidad con lo pertinentemente
cual cada una será organizada respec- definido en el sistema de derecho, siendo
tivamente, en un cuadro en razón a la conocidos en nuestros ordenamientos
modificación que le da origen. los mecanismos de reforma y derogatoria
constitucional.
2.1. Derogatoria de la Constitución
En realidad no existe positivamente el tér-
Los compendios normativos de orden mino derogatoria constitucional5, pues el
constitucional poseen múltiples mecanis- mismo abarca la existencia de un órgano
mos para mantener la pertinencia y cone- con competencia para proferir, dentro del
xión de la normativa con la realidad social, 5
Mantendremos el mismo, dada la claridad que
pues, citando a Ferreyra “La disposición ofrece al entendimiento común.

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Límites al poder de reforma, modificaciones y alteraciones a la Constitución 109

sistema de derecho, una norma nueva de En las situaciones o casos en que se pre-
orden constitucional, cuando en realidad sentan supresiones a la Constitución son
en el poder constituyente primario es su- revaluadas las decisiones políticas funda-
pra normativo pues “cada parte de la Cons- mentales que estructuran la Constitución
titución no es obra del poder constituido, sino material “y no pertenecen a la competencia de
del poder constituyente”. (Sieyés, 1987, p. 86). las instancias autorizadas para reformar y revisar
las leyes constitucionales. Aquellas reformas dan
En la reforma, se modifica un aspecto lugar a un cambio de Constitución, no a una revi-
de la Constitución, pero su compendio y sión constitucional” (Schmitt, C. 1982 P. 120).
su vida como cuerpo permanecen; en el
segundo, es decir en la derogatoria, se da Por lo tanto, el poder de revisión posee
nacimiento a un nuevo ente de disposicio- un límite inherente a sus funciones en
nes fundamentales las que permitirán dar la proscripción de supresión, lo cual se
un nuevo desarrollo a las circunstancias evidencia cuando existen prohibiciones
sociales. de reforma, pero es igualmente aplicable
en ausencia de cláusulas pétreas: “inclu-
Utilizamos esta terminología para la de- so cuando se habla de una revisión total de la
rogatoria de la Lex Legum, indistintamente Constitución hay que observar la distinción antes
del acto político concreto que dé lugar al expuesta, y atenerse a los límites de la facultad
mismo, es decir, revolución, separación, de revisar que de ella resulta” (Schmitt, C.
independencia, golpe de Estado, restau- 1982, P. 121).
ración, etc.
Si se observa, podemos concluir que la
2.1.1. Supresión de la Constitución sustitución de la Constitución7puede ser
una forma calificada de la supresión de
En el caso de la supresión de la Constitu- la Carta Política al verse en concreto la
ción se conserva el poder constituyente causa iuris que permitió tales declarato-
en que la misma se basa, pero es des- rias en los casos de los fallos C-588 de
provista de valor jurídico; puede ser el 2009 y C-141 de 2010, proferidos por la
caso francés en el cambio de 1948 a la Corte Constitucional colombiana, con-
Constitución de la V República de 1958, al forme los cuales bajo la apariencia de la
cambiarse una Carta por otra, sin negar utilización de un mecanismo de reforma, y
el poder constituyente6. sin negar el poder constituyente primario
6
Otro ejemplo útil se evidencia en el cambio de las
en el pueblo, se modifica la Carta Magna
Cartas de 1863 a la del 1886, parece ser que el de tal manera que no se podría seguir
reconocimiento de la soberanía popular es mera- concibiendo como la misma.
mente retórico en vigencia de la Constitución de
1886, lo que es claro es que ésta última constituía
un enfrentamiento a la Carta de 1863, en relación Si bien la supresión y la sustitución no
con su rigidez y reconocimiento de derechos, y que son excluyentes, no son conceptos ne-
con la misma se amplió la brecha entre gobernantes
y gobernados. “Después de expedida la Preconstitución 7
Cuando se realiza por un órgano constituido y
y casi anticonstitución de 1886” (Angulo Bosa, 2002). mantiene el poder constituyente.

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cesariamente concurrentes. No toda para el ejercicio de éste poder constituyente, por


supresión de la Constitución es una sus- tanto, no son una especie de Asamblea Nacio-
titución, pues aquella podría darse por nal Constituyente con dictadura soberana, que
golpe de estado o, incluso, convocatoria siempre subsiste en estado de latencia” (Schmitt,
a asamblea constituyente en desarrollo 1982, p. 115).
de los procesos institucionales, solo lo
será la dada por la utilización de meca- La supresión de la Carta vigente junto
nismos de reforma que no nieguen el con la negación del poder constituyente
poder constituyente, particularmente en que se basa (la destrucción) puede
en las sustituciones parciales e inclu- ocurrir por una usurpación del poder
so la sustitución válida constitucional- de reforma, pues “una reforma de la Cons-
mente a través de Asamblea Nacional titución que transforme un Estado basado
Constituyente8. en el principio monárquico en uno dominado
por el poder constituyente del pueblo, no es
2.1.2. Destrucción de la Constitución en ningún caso constitucional” (Schmitt,
1982, p. 120).
En la destrucción de la Constitución se
suprime la Carta Magna, a la vez que se Lo mismo valdrá decir de un cambio de-
suprime el poder constituyente en que la mocrático a uno monárquico, el cual solo
misma se ha soportado, siendo ante todo se alcanzaría mediante la destrucción de
una negación de un anterior poder cons- la Constitución. La renuncia de una de
tituyente; es por lo tanto, una auténtica las partes no sería más que la renuncia a
ruptura política nacional y evidentemente la lucha, pero no la configuración de un
una actuación extrajurídica que puede ser nuevo poder constituyente; después de
o no de orden fundacional, por lo que todo, la destrucción de la Constitución
en caso en que se opte por proferir una incluye la supresión del poder constitu-
nueva norma superior, actúa claramente yente en que se basa.
como nuevo constituyente.
Por ello, si mediante una modificación
Dadas las características de la destrucción (sea o no vía reforma) se eliminara la so-
de la Constitución es claro que la misma beranía popular, en el caso colombiano,
ha de distinguirse de la reforma en de- si se tratara de una modificación por acto
sarrollo de los poderes constituidos; así de reforma ese acto sería una inconstitu-
afirma Schmitt; “los órganos competentes para cionalidad por sustitución concurrente
acordar una ley de reforma de la Constitución con la destrucción de la Norma Normarum.
no se convierten en titular o sujeto del poder
constituyente. Tampoco están comisionados Para una mejor ilustración, se presen-
ta el siguiente cuadro en el que se
8
Recordemos que la asamblea en uso del artículo evidencia la interrelación de los con-
376 puede ser constitucional o constituyente, en
el primer caso se tratara de un órgano constituido
ceptos entorno a la derogatoria de la
y por lo tanto sujeto a los limites competenciales. Constitución:
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Límites al poder de reforma, modificaciones y alteraciones a la Constitución 111

Destrucción y supresión respecto de la sustitución de la explícita, en la reforma tácita desarrollada


constitución por mecanismos formales no se ejercen
poderes en consonancia con lo previsto
en la Carta misma. Estos son los casos de
sustitución, ruptura, quebrantamiento, y
suspensión constitucional, las cuales se
D A explican a continuación.
SD SA
Los mecanismos no formales implicarán
reformas a la Carta Magna a través de las
fenómenos no reconocidos en la Norma
Suprema; son los casos de la mutación,
el fraude y la elusión constitucional, que
S
se erigen como tal, y a través de cual-
quiera de estos múltiples mecanismos
Fuente: elaboración propia de alteración puede llegarse a la conse-
cuencia objeto de nuestro estudio de la
sustitución a la Constitución, caso en el
S: Sustitución de la Constitución, afectación
grave en un elemento definitorio de la Carta
cual la Carta Magna, como integralidad,
Magna. verá desnaturalizados sus elementos de-
finitorios y no podrá hablarse de la per-
D: Destrucción de la Constitución, implica la manencia de la misma sino de una nueva
eliminación de la Carta y el desconocimien-
Norma Normarum9.
to del poder constituyente.

A: Supresión constitucional, donde la norma En cuanto a los mecanismos formales, no


suprema es eliminada, aunque se mantiene se refieren al acto fundacional del poder
el reconocimiento del poder constituyente.
constituyente como categoría propia de
SD: La eliminación por la apariencia de reforma la soberanía popular y de la autoridad
de un elemento esencial de la Carta que im- política; así las cosas bástenos con decir
plica la eliminación del poder constituyente. que al ser un acto fundacional, político
SA: Se elimina por la apariencia de reforma un
y soberano escapa a los poderes jurídi-
elemento esencial de la norma suprema a cos, y no puede ser una medida sujeta
través de un mecanismo formal de reforma, de control, como lo ha expuesto la Corte
lo que conserva el poder constituyente. Suprema de Justicia en su sentencia del
nueve de octubre de 1990, que avala el
2.2. Alteraciones por modificaciones formales proceso constituyente de la Carta del 91.
Por su parte respecto de las aparentes
Las modificaciones formales están desa-
rrolladas en los mecanismos establecidos
9
Si bien se habla de sustitución por vicios de com-
petencia en ejercicio de los poderes de reforma
por el constituyente primario para ejercer formales, no evita que en estos mecanismos de
el poder de reforma, es decir, la revisión manera indirecta sustituyan la Constitución misma.

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reformas que entrañan una alteración a deben hacerse en el caso colombiano con
la Constitución habrá que referirse en los mención explícita de los artículos que se
espacios subsiguientes. modifican; así el referéndum o el acto
legislativo por medio del cual se modifi-
2.2.1 La reforma constitucional formal tácita, directa e ca la Carta habrán de mencionar cuáles
indirecta son los artículos que verán cambiado su
contenido a través de la aplicación del
Como mecanismo formal de modificación mecanismo de reforma.
de la Carta se encuentran las reformas
tácitas; estas consisten en la generación No obstante, la problemática del cambio
de mandatos pertenecientes a la Lex material tácito a la Constitución perma-
Legum de conformidad y respeto de los necerá latente, y habrá que estar aten-
mecanismos de reforma, es decir que son tos para que el mismo no suceda, pues
hechas por el organismo competente de dada la característica propia del sistema
conformidad con el trámite establecido; colombiano de la igualdad entre la uni-
sin embargo en ellas no se deroga o se versalidad de los preceptos constitucio-
suprime de forma expresa el texto refor- nales, una reforma de un determinado
mado, lo cual nos llevará a una indeseable artículo podrá afectar los contenidos
confusión constitucional. de otros, lo cual, podrá derivar en una
reforma tácita directa10, cuando se mo-
La reforma tácita se configura como una difique un artículo que es remitido a otro
forma típica de modificación dentro del constitucional.
ordenamiento constitucional norteameri-
cano, a través del sistema de las enmien- Por ejemplo, los apartes propios del
das; en ellas no se hace alusión expresa control de constitucionalidad del artí-
a los mandatos modificados o derogados culo 241 de la Carta Magna colombiana
en este orden de ideas. Caso similar se ha hacen mención a los poderes propios del
visto en la constitución de Weimar y nos estado de excepción del Presidente de
acarreará una problemática doble dentro la República, y si los artículos 212, 213,
del sistema jurídico; en primer lugar como 214 y 215 de la Constitución manejando
bien lo plantea De Vega (2007), nos lleva a hipótesis, fueran modificados en forma
una desvalorización de ley fundamental, tácita por remisión directa, serían modi-
para terminar en una indeseable pérdida ficados así mismo los apartes propios del
del sentimiento constitucional en tér- artículo 241.
minos de pensadores alemanes o bien
a diferenciar entre tener y vivir en una En igual sentido puede existir una modi-
Constitución en términos aristotélicos. ficación tácita indirecta, como en el caso
(Aristóteles, 2006)
10
El concepto se adhiere a los demás mecanismos
Valdrá la pena, de nuestra parte, decir de alteración constitucional para completar las
que las modificaciones de la Constitución diversas posibilidades que existen.

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Límites al poder de reforma, modificaciones y alteraciones a la Constitución 113

de España, “que viene a ser más notorio al exis- excede ese límite se trata de un acto
tir una naturaleza particular en diferentes grados antijurídico.
jerárquicos dentro de la misma Constitución, lo
que hace que la afectación tácita, directa e indi- Consideramos que en el caso colombiano
recta pueda ser aún más compleja” (De Vega, la doctrina de la sustitución de la Cons-
2007, p. 163), cuando la modificación de titución ha tenido un desarrollo estable
un artículo entrañará un cambio sus- y coherente en la jurisprudencia nacional
tancial y una alteración a otro precepto, constitucional desde una génesis lingüís-
aunque no tenga una conexión directa. tica, pasando por la utilización de prin-
Piénsese en la relevancia en términos de cipios hasta lograr estabilización como
interpretación de los derechos fundamen- precedente, siendo una doctrina sólida
tales con la modificación de un artículo interpretativa y argumentativamente, por
propio de las garantías inherentes al ser los métodos utilizados y el despliegue
humano (art. 94 constitucional colom- racional analítico en el estudio de los
biano) o en la eliminación del bloque de argumentos y contra argumentos dados,
constitucionalidad (art. 93 constitucional configurándose en una tesis garantista
colombiano) del Estado social de derecho sin configu-
rarse en una contradicción del principio
2.2.2 Sustitución democrático sino en un amparo del mis-
mo, pasando de ser un mero concepto o
En esta tensión encontramos la doctrina doctrina auxiliar a consolidarse como una
de la sustitución a la Constitución (DSC) institución jurídica.
o “doctrina de la inconstitucionalidad por
sustitución” (DIS) según la cual determi- Siendo el mayor reto de esta doctrina,
nadas reformas, al contradecir mandatos su aplicación a un caso concreto, pues
materiales implícitos en la Carta Magna y nada impide que en el futuro, el exceso de
afectar gravemente los pilares fundantes competencias se dé en la actividad de la
del Estado Social de derecho, deben ser jurisdicción, y no en el órgano de reforma,
declaradas inexequibles y, por lo tanto, por lo tanto un juicio de sustitución a la
desprovistas de valor jurídico. Se trata Constitución implica amplias, detalladas
de un acto jurisdiccional que impide y explícitas herramientas interpretativas
que una norma llegue a ser de rango y argumentativas que eviten la arbitrarie-
superior. dad y subjetividad a la hora de adoptar
una decisión por parte del órgano juris-
Así las cosas, el órgano de reforma puede diccional constitucional a través de su
hacer ciertas modificaciones a la Cons- jurisprudencia.
titución, pero al tratarse de un poder
constituido, es delegado por el constitu- 2.2.3. Quebrantamiento y suspensión constitucional
yente originario para reformar (sea mo-
dificar o enmendar), pero no para crear Por otro lado se evidencia el fenómeno
la Norma de Normas; si la modificación del quebrantamiento y suspensión de la
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Constitución que bien es mencionado ley y, por supuesto, atentar contra el prin-
por la propia Corte Constitucional en su cipio de igualdad; claro, ante este hecho
sentencia de constitucionalidad C - 588 de se han planteado posiciones de eventual
2009 M.P. Dr. Gabriel Eduardo Mendoza defensa a favor de este fenómeno, como
Martelo, así: la necesidad de especificidad de la gran
abstracción y apertura que tienen los
El quebrantamiento de la Cons- mandatos propios de las Leyes Supremas
titución, se define como la vio- que con el transcurso del tiempo queda
lación de prescripciones cons-
en evidencia12.
titucionales para uno o varios
casos determinados, pero a título
excepcional, es decir, bajo el su- Pero no debe confundirse especificidad
puesto de que las prescripciones con desacato de los mandatos supremos.
quebrantadas, siguen inalterables Es claro que una reforma o una ley que
en lo demás, y, por lo tanto, no se establece para inaplicar un mandato
son ni suprimidas permanente- constitucional es un acto jurídico tenden-
mente, ni colocadas temporal-
te a contradecir la Constitución misma;
mente fuera de vigor.
dicho de otra manera, un caso de ruptura
o quebrantamiento constitucional tiene
Según este fenómeno, el principio de ge-
por esencia la naturaleza de romper ese
neralidad característico de las normas ju-
mandato y la potencial necesidad de con-
rídicas y, claro, de las normas constitucio-
creción no podría ser válida si se tienen
nales se ve envuelto en una excepción que
en cuenta que las situaciones jurídicas
establecerá la inaplicabilidad del precepto
deben respetar el derecho de igualdad
supremo para determinados casos o cir-
de forma integral.
cunstancias, situación que puede ocurrir
bien por una auto-ruptura11, cuando el
Por supuesto, la igualdad entraña un fun-
mismo marco constitucional establece las
damento de la idea misma del Estado de
excepciones a la aplicabilidad del precep-
derecho y con la misma razón del Estado
to, bien por una autorización a la auto-
social de derecho, pues nadie puede estar
ruptura, cuando el marco constitucional
sobre la norma.
acepta la posibilidad de una reforma que
establezca la mencionada excepción o por
En este orden de ideas el quebrantamien-
una ruptura en alteración de los mandatos
to es una antijuridicidad que constituye
normativos constitucionales causada por
una imposición de lo fáctico sobre lo ju-
el órgano de reforma.
rídico, en la cual la dimensión abstracta
Esta situación presenta profundos incon-
de la igualdad es desestimada por una
venientes, pues, en primer lugar, se acu-
sará al quebrantamiento constitucional
de violar el principio de generalidad ante
12
Por supuesto puede tratarse de una razón de encu-
brimiento al deseo político contra la voluntad del
constituyente, como de la discusión en sede de una
11
Se entienden así ruptura y quebrantamiento cons- problemática que no fue pensada al momento de
titucional como fenómenos análogos. la promulgación de la Norma de Normas.

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Límites al poder de reforma, modificaciones y alteraciones a la Constitución 115

concepción concreta, y pretenderá hacer- mente puestas fuera de vigor y


se ver como racional un desacato de los puede presentarse sin contrariar
la Constitución, cuando se obser-
mandatos proferidos en la Carta Magna,
van las prescripciones a tal efecto
al no someterse al mismo derecho a la
previstas, como en el caso de los
igualdad en sentido de igualdad entre estados de excepción;  pero tam-
iguales y diferentes entre diferentes. bién de manera inconstitucional
si las prescripciones legal-cons-
Así, debe considerarse que las únicas for- titucionales son puestas fuera
mas tolerables de ruptura constitucional de vigor sin que esta suspen-
del Estado social de derecho serán la au- sión se encuentre prevista (auto
suspensión y autorización de la
toruptura o la ruptura autorizada a través
auto suspensión) en una regula-
de los mecanismos de reforma, pero en ción legal-constitucional, o con
ningún caso la ruptura vía modificación desprecio de un procedimiento
constitucional; entonces cualquier ruptu- acaso previsto para realizarla.
ra a la Constitución vía referéndum, acto (Corte Constitucional Colombia,
legislativo o cualquier otro mecanismo 2009).
de reforma será una acto desprovisto de
competencia por parte del órgano refor- En este caso no son los hechos y las
mador. circunstancias los que generan la distin-
ción en el marco constitucional sino los
Como se expone en el esquema, existe aspectos temporales, según los cuales no
la posibilidad de un trato excepcional serán aplicados determinados preceptos
justificado constitucionalmente en la idea constitucionales durante un periodo de
misma de igualdad en sentido material, tiempo.
claro está, bajo los consabidos preceptos
de justificación del trato discriminatorio, En todo caso debe insistirse en que la
amparo a una población excluida, erra- suspensión constitucional podrá darse en
dicación de las injusticias y proporcio- casos de autosuspensión, cuando el po-
nalidad13. der constituyente establezca aplicaciones
diferidas, incluso en el caso colombiano
De forma paralela a este fenómeno se se encuentra una existencia de artículos
evidencia el de la suspensión constitu- transitorios, para la implementación del
cional, la cual: mismo marco constitucional, sin embargo
fuera de esto cualquier aplicación de una
tiene lugar cuando una o varias
prescripciones son provisional- suspensión constitucional es un acto de
soberanía directo y fundacional, por lo
Una reforma que incluye curules directas a pobla-
13 tanto no un acto que desde un punto de
ción campesina víctima de la violencia, por ejemplo, vista jurídico pueda desarrollar un órgano
puede ser un quebrantamiento, pero uno jurídica- constituido, el definir cuales leyes se apli-
mente justificable, muy diferente a una reforma
Ad Hoc para facilitarle a un partido mayoritario la can y cuáles no, o en qué términos una
inmunidad parlamentaria. vez proferidas estas leyes van a afectar
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116 Diego Mauricio Higuera Jiménez

situaciones vigentes es una clara violación la sentencia C-221 de 1994, que habían
del régimen de derecho. declarado inexequible los apartes propios
del Código Penal por considerar que la
Dicho de otra manera, un órgano consti- penalización del consumo de drogas era
tuido, por lo tanto sometido al régimen violatoria de derechos fundamentales.
jurídico, no puede o podría estar ajustado
a la ley y a la Constitución, y definir qué De haber prosperado la propuesta inicial
leyes y que normas aplica. La concepción del Gobierno14 y haberse penalizado el
de la universalidad de personas naturales, consumo de drogas la sociedad podría
jurídicas, públicas y privadas, sometidas verse inmersa en una clara circunstancia
al imperio de derecho hace que no sea del quebrantamiento constitucional, don-
discrecional de ninguno de ellos esco- de la reforma se establece para desmontar
ger que normas habrán que aplicarse y el precedente y el fallo construido por el
cuáles no. tribunal constitucional, en razonables (no
infalibles) interpretaciones de los manda-
Así las cosas, la suspensión constitucional tos constitucionales.
vendría a ser una alteración inconstitu-
cional, a pesar de ser proferida por los En todo caso, no fue lo acontecido por
órganos autorizados para la reforma del la reforma planteada, pues bien establece
cuerpo mismo de la Constitución, pues que -no habrá conducción forzosa- Y, por
la reforma tiene que estar enmarcada lo tanto, es claro que no se trata de un
dentro de las características propias del delito; así lo entiende en forma acertada
órgano constituido, y bien la suspensión la jurisprudencia de la Corte Constitucio-
o el quebrantamiento no originarios o no nal en su sentencia C-574 de 2011: “Sobre
autorizados por la Constitución vienen a el trámite de este Acto Legislativo se comprueba
convertirse en actos originarios, y propios que desde la Exposición de Motivos hasta la
del pueblo soberano organizado como tal. aprobación final de dicha reforma, se tiene en
cuenta lo que se estableció en la Sentencia C-221
El fenómeno no es nuevo en Colombia, de 2004” que junto con estas razones y
pues la discusión se ha dado en varias abonada la carga argumentativa que debe
oportunidades; una es el caso de la sen- tener el ciudadano en una acusación de
tencia C-574 del 2011, en la que se analiza sustitución a la Constitución, considera
el Acto Legislativo 02 del 2009, mediante constitucional y por lo tanto válido el acto
el cual se planteó la posibilidad de pena- reformatorio planteado. Dejando en evi-
lizar el consumo de drogas; en este caso, dencia que este juicio demanda el análisis
de haber prosperado la penalización del de la proporcionalidad de la medida en el
consumo de estupefacientes se habría estudio de su idoneidad, adecuación, y
tratado de un claro quebrantamiento proporcionalidad15.
constitucional; después de todo, eran 14
Propuesta del Acto Legislativo 285 de 2009 (Cá-
claros, evidentes y notorios los prece- mara de Representantes), 020 de 2009 (Senado).
dentes de la Corte Constitucional, como 15
También puede verse el caso de la reforma cons-

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Límites al poder de reforma, modificaciones y alteraciones a la Constitución 117

Es evidente que la negociación colectiva Alteraciones a la constitución mediante mecanismos


en materia laboral es un derecho irreem- formales
plazable para efectivizar la protección que
la Constitución ha otorgado al derecho
fundamental del trabajo. Por consiguien- N
te, restringir el derecho a la negociación
colectiva laboral en el ordenamiento
jurídico, tal como sucedió con el Acto S
Legislativo 01 de 2005, suscita una res-
T
tricción al derecho al trabajo, el cual es
uno de los elementos definitorios del Es-
tado social de derecho. Por supuesto, una SK SL
aplicación coherente de la Constitución STK STL
puede modular estos efectos, respetando
la confianza legítima y la estabilidad de K L
los interesados.
Fuente: elaboración propia

A título personal, para realizar una reco-


Convenciones
pilación e ilustrar la reacción e interrela-
N: Violación a los límites competenciales del
ción entre los conceptos de sustitución, órgano de reforma.
quebrantamiento, suspensión y reforma
S: Sustitución de la Constitución, afectación
tácita se propone y expone el siguiente
grave en un elemento definitorio de la Cons-
esquema para una retención gráfica de titución.
los fenómenos:
K: Quebrantamiento, excepción introducida a
las disposiciones constitucionales.
L: Suspensión, limitación temporal a las dis-
posiciones constitucionales.
SL: Excepción temporal en elementos definito-
rios de la Carta.
SK: Excepción de aplicación de un elemento
definitorio de la Carta.

titucional como mecanismo para el desmonte de


T: Modificación tácita, consecuencia de la
derechos adquiridos, como derechos laborales reforma en otra disposición constitucional.
e incluso de quienes ejercieron sus prestaciones Implica una sustitución que puede ser con-
como empleados en régimen, para vía reforma currente con el quebrantamiento (STK) o la
constitucional, perder esos derechos (Salinas, suspensión (STL)
2012), este caso se acredita como un caso de rup-
tura constitucional, aunque, probablemente la falta K fuera de N: Auto-quebrantamiento reconocido
de precedentes dentro de la línea jurisprudencial en la Constitución
sólida y el lenguaje propio de esta doctrina dificultó
la labor al momento de valorar e imputar una even- L fuera de N: Auto-suspensión reconocida en
tual inexequibilidad de la reforma. la Carta.

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118 Diego Mauricio Higuera Jiménez

2.3 Alteraciones por modificaciones NO formales caso de sustitución a la Constitución


cuando el mismo implique una alteración
Dentro de la gama de las modificaciones
de los elementos definitorios de la Carta
no formales de la Constitución, es decir,
Magna ya no realizando una interpre-
diferentes a las realizadas por el órgano
tación o adaptación a la sociedad sino
constituyente (original o derivado), se
modificando la naturaleza de las carac-
evidencian la mutación constitucional, el
terísticas que le son propias a la misma
fraude y la elusión constitucional. En este
(Tovar, 2012).
caso la modificación a la Constitución se
da por vías que implican una afectación
En el caso de la mutación constitucio-
a su eficacia, más que a su texto.
nal puede ser entendida como una mo-
dificación a través de mecanismos no
2.3.1. Mutación constitucional: modificación no formal
formales, la cual ha sido considerada
por excelencia
por la doctrina, principalmente Hsü Dau
La mutación constitucional consiste en un Lin16, como un fenómeno que en forma
fenómeno, ya no propio de los órganos clara es distinguible de la reforma, pero
de poder constituyente y constituido, en igualmente considerado una alteración
tanto que ellos están autorizados para constitucional:
la modificación de la Constitución, sino
de los operadores judiciales. Bien hablan Por reforma de la Constitución en-
tiendo la modificación de los textos
del tema Jellinek (1991) y el mismo Hes-
constitucionales producida por ac-
se (2011), al sostener que una mutación ciones voluntarias e intencionadas.
modifica el contenido de las normas que Y por mutación de la Constitución,
contiene el texto de las mismas. Así, una entiendo la modificación que deja
mutación se configura como un hecho indemne su texto sin cambiarlo for-
o una alteración que no afecta el texto malmente que se produce por he-
chos que no tienen que ir acompa-
sino el contenido de los mandatos cons-
ñados por la intención, o concien-
titucionales. cia, de tal mutación (Hsü, 1998),
la cual se da por cuatro diferentes
Sin embargo un sector considerable y só- tipos: Mutación de la Constitución
lido de la doctrina, no desestima por este mediante una práctica estatal que
simple hecho la validez de la mutación no viola formalmente la Constitu-
constitucional como fuente de derecho, ción; 2) Mutación de la Constitu-
pues bien puede ser entendida como una ción mediante la imposibilidad de
ejercer ciertos derechos estatuidos
vía de adaptación de los preceptos y los
constitucionalmente; 3) Mutación
postulados con la realidad social, así bien de la Constitución mediante una
lo explican Müller(1989) y Carlos López práctica estatal contradictoria con
Cadena. (López, 2009). la Constitución; y, 4) Mutación de
la Constitución mediante su inter-
Por otro lado, la mutación constitucional pretación (Hsü, 1998).
también podrá derivar en un eventual 16
En su milenaria lengua: 徐道鄰

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Límites al poder de reforma, modificaciones y alteraciones a la Constitución 119

En primer lugar, por mutaciones, dadas bien sean procedentes de órganos no


las prácticas políticas que no están en formales, generaciones normativas, inter-
oposición directa con la Constitución, y pretativas o propias de la naturaleza real,
que configuran más bien un complemento será tenida en cuenta como única muta-
a los vacíos y abstracciones propios de la ción17la dada por las interpretaciones en
Lex Legum. En este caso debe considerarse el cambio entre disposiciones y normas
que es muy probable que no se trate de constitucionales.
una reforma constitucional en estricto
sino de una operación común de concre- Este procedimiento puede desarrollar y
ción de preceptos abstractos de orden adaptar la normativa, pero también las
constitucional. propias cortes constitucionales pueden
usurpar funciones, poderes o compe-
En segundo lugar, se evidencian muta- tencias de las que en estrictos términos
ciones en prácticas con abierta oposi- constitucionales carecen, ellas también
ción a esos mandatos constitucionales, pueden autoquebrantar con sus decisio-
donde la realidad pragmática o fáctica y nes la Constitución, lo cual dependerá de
los preceptos normativos se encuentran evaluar la decisión concreta. Casos como
en absoluta oposición, lo que hace que la evolución del bloque de constituciona-
no pueda considerarse esto como una lidad (93 constitucional) son visiblemente
verdadera y auténtica mutación de cons-
más legítimos que sentencias realizadas
titucionalidad sino como un desacato, por
en violación del propio precedente para
lo tanto, una inconstitucionalidad de las
favorecer intereses políticos como es el
mismas normas y conductas.
caso de la sentencia SU 424 de 2016 en
Colombia que hace más laxos los criterios
Por otro lado, se evidencia la mutación
de pérdida de investidura y debilita la lu-
por desuetudo o desuso de los mismos
cha contra la corrupción.
mandamientos constitucionales; en este
caso existen los derechos y competencias,
En todo caso, no se consideran como
pero aun con la pretensión de realizarse,
hay situaciones reales que impiden su propias de la mutación constitucional las
materialización, pues se encuentra frente regulaciones, en el caso colombiano, de
a un acto de ineficacia; por lo tanto, esta leyes estatutarias o decretos reglamenta-
tercera forma de mutación constitucional rios que pudieran contradecir esos man-
también se considera como inexistente. datos, pues este mecanismo subrepticio
de reforma no vendrá a ser más que un
Como cuarta fórmula se hallan las muta- acto inconstitucional (De Vega, 2007).
ciones producidas por los cambios inter-
pretativos lo que genera que los preceptos Podría concluirse entonces que en los
obtengan un concepto distinto de aquel casos de mutación a la Constitución se
que se había planteado en sus inicios; darán vías interpretativas las cuales, bien,
así, de las modificaciones no formales, 17
De manera auténtica y no en forma nominal.

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podrán ser por un cambio histórico en la reiterada sino un elemento espiritual, la


semántica o derivado de nuevas relacio- famosa optio iuris, en la cual se actúa bajo
nes sociales, hechos que permiten las el convencimiento de estar de acuerdo
relecturas de los marcos constitucionales; al derecho. Las prácticas clientelistas no
así, la diferencia entre ámbito normativo encuadrarían en estas costumbres, pues
y programa normativo (López, 2009) se su actor siente estar por fuera de los pa-
convertirá en una modificación no formal rámetros del derecho, incluso si el mismo
de la carta constitucional. quiere justificarlos por otros medios u
otras necesidades.
Sin embargo, se somete a consideración
que la reforma y por supuesto la modifi- Así, el primer inconveniente es que se
cación de los pilares estructurales de la evidencia en forma directa una costum-
Carta Magna no pueden ser modificados bre contralegem, pues solo aquello que está
vía mutación constitucional; así se com- fuera de lo explícito en la Constitución se-
parte lo dicho por López (2009): ría regulable o interpretable, lo que genera
que el fenómeno de la costumbre, a todas
En el vigente sistema establecido luces, sea inaceptable; por otro lado, no
por la Constitución de 1991, solo existe autoridad ni espacio externo que
es admisible un concepto de mu- permita regular y certificar la existencia
tación de los derechos que actúe
de esta costumbre.
única y exclusivamente dentro
de los límites constitucionales
y que por tanto respete los pi- Lo anterior dirige a un tercer contra argu-
lares fundamentales del Estado mento de las costumbres constituciona-
constitucional (subrayado fuera les, pues no debe pasar inadvertido que
del original). tratándose de marcos constitucionales
están, en esencia, dirigidos a la actividad
2.3.2. Costumbres y convenciones constitucionales pública, y un funcionario debe hacer solo
aquello que le está mandado, a diferencia
En algunos casos, como en la doctrina de los particulares que pueden hacer todo
francesa o en la inglesa, se hablaba de lo que no esté prohibido; por lo tanto, una
la costumbre constitucional como forma costumbre fuera de lo normado no puede
uniforme de identificación de la Constitu- ser considerada como una actuación que
ción, asociada en algunos aspectos con respete los marcos constitucionales.
la misma mutación. No debe referirse por
supuesto a las prácticas ilegales e incons- Como forma particular, dentro de las
titucionales, pues estos son simples ac- formas y costumbres de las alteraciones
tos de deshonestidad y no una ejecución constitucionales, se ha hablado en última
dentro de la norma, pues bien se contra- medida de las convenciones constitucio-
dicen los preceptos propios del orden nales; sin embargo, estas configuran más
normativo en el cual existen no solo un un hábito de la política que un marco
elemento material, es decir la actuación constitucional, pues se caracterizan con
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Límites al poder de reforma, modificaciones y alteraciones a la Constitución 121

precisión por no tener sanción frente a su no niega en todo caso que el fenómeno
incumplimiento; así, la única modificación se haya dado.
que podría ser aceptable, claro en un gran
campo de estudio hacia el futuro, será la Estas políticas de evasión constitucional
mutación vía interpretación, cuando se traen efectos adversos, pues en muchas
compaginan los ámbitos normativos con ocasiones se realizan con el fin de pri-
los programas normativos, lo que genera vilegiar a sectores específicos de la po-
un dinamismo y un empalme con la reali- blación para reversar derechos e incluso
dad social de los marcos constitucionales para modificar la Constitución vía acto
(Müller, 1989). administrativo, otorgándose atribucio-
nes que no le corresponde a una rama
2.3.3. La elusión constitucional del poder público cuya función está
muy al margen de las nuevas facultades
En el marco de nuestro Estado social autorizadas18.
de derecho, la Constitución Política está
investida de una supremacía normativa Lo que se pretende es, entonces, mime-
que se traduce en que las normas in- tizar (Quinche, 2009) normas para que
feriores que la contravengan deberán aparenten ser válidas y ajustadas a dere-
ser excluidas del sistema jurídico. Pese cho, pero que en realidad son en alguna
a esto, en nuestro país se han ideado forma violatorias de la Constitución, bien
formas de manipulación constitucional porque contengan un mandato que vaya
para permitir que normas, siendo más de manera literal en contra de una norma
precisos, decretos administrativos, re- constitucional, o porque desarrollen una
gulen aspectos que de forma obligatoria temática con reserva de ley; situaciones
debieran estar contenidos en una ley, pro- que al estar por fuera del alcance del con-
moviendo burlas y elusión de esta manera trol constitucional19 continúan con plena
al control de constitucionalidad estable- vigencia en el ordenamiento jurídico, pese
cido para brindar garantías de vigilancia a desconocer el principio de supremacía
a los ciudadanos. constitucional.

En el caso colombiano el fenómeno fue


visible notoriamente antes de la entrada 18
Es el caso, por ejemplo, de normas transitorias
del nuevo procedimiento contencioso- contenidas en actos legislativos en los que se le
administrativo Ley 1437 de 2011, el cual otorgan al Presidente de la República facultades
ha hecho más expeditas las demandas de extraordinarias para modificar normas contentivas
de materias con reserva de la Constitución y de la
nulidad contra actos administrativos y ha ley, sin perjuicio de las expresas prohibiciones que
disminuido la mora judicial; igualmente al respecto se establezcan
las decisiones de la jurisdicción adminis- 19
Es importante precisar que el hecho de ser de-
trativa han sido más responsables con la cretos de carácter administrativo no los exime en
forma absoluta de control constitucional, pero la
procedencia de las medidas cautelares competencia para su estudio estará en cabeza del
de suspensión provisional del acto. Esto Consejo de Estado y no de la Corte Constitucional.

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Aunado a lo anterior, debe sostenerse que U: Elusión. Norma (de inferior jerarquía) des-
el irrespeto a la voluntad de la mayoría o tinada a no cumplir los mandatos consti-
tucionales, inconstitucional.
a los espacios de las minorías se asoma
en América Latina en la forma de inten- SM: Sustitución por mutación. Sin afectación
tos de golpes de Estado; de escaladas de de las disposiciones, cambio de contenido
en un elemento esencial y definitorio.
autoritarismo oficialista; de relativismo o
disfraz constitucional de actos antidemo-
cráticos abiertos y plenos y de elusiones, Se puede ver cómo la Constitución
fraudes y otros mecanismos de evasión o (CN) es excluyente con los actos de
de destrucción de la Constitución como sustitución(S); en ocasiones puede ser
contrato social y como carta de navegación concurrente con la mutación (M) cuando
(Nino, 2002). se da la adaptación legítima de la norma
al contexto; puede estar por fuera de la
Alteraciones a la constitucion mediante mecanismos Constitución cuando la modifica grave-
no formales mente y puede incluso ser concurrente
con una Sustitución (SM). Las costumbres
(V) pueden parecer, pero no son norma-
M
tivas ni se conectan a la Constitución; la
elución (U) desacata el imperativo que
S SM CM
debería conectarse. Sin embargo, dentro
de estas categorías, se encuentran varios
mecanismos o formas de alteración a la
estabilidad de la Carta Magna, es decir,
que existen diferentes fenómenos según
los cuales la integralidad original va a
verse modificada. Se refiere de manera
V esencial a las modificaciones formales y
a las modificaciones informales.
Fuente: elaboración propia

El siguiente grupo une la mutación, la


C: Carta Magna
reforma tácita, el quebrantamiento y la
S: Sustitución de la Constitución, afectación suspensión; se quitan los límites com-
grave en un elemento definitorio de la Carta
petenciales porque sale el análisis de lo
Magna.
solo normativo, mostrándose finalmente
M: Mutación. Modificación de los contenidos el fraude a la Constitución:
sin afectación de las disposiciones, en este
sentido se da por una actividad que no es
de normas positivas, como puede serlo la
interpretación jurisdiccional.
V: Convención. Conducta no positivizada
que se considera inconstitucional o extra-
jurídico.

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Límites al poder de reforma, modificaciones y alteraciones a la Constitución 123

Alteraciones mediante mecanismos formales y no CONCLUSIONES


formales
Se ha evidenciado cómo la instrumenta-
M lización de los mecanismos de reforma
puede llegar a afectar los elementos esen-
ciales de la Constitución, configurándose
S
una violación a los límites competenciales
del órgano de reforma.

F Si bien es notoria la necesidad de per-


mitir la adaptación de la Constitución a
las exigencias del momento, no menos
T
SK SL cierto es que estos mecanismos deben
STK STL
ser usados para su fin legítimo; adaptar
K L no es destruir, después de todo.

La utilización de esquemas lógicos nos


Fuente: elaboración propia
permitió exponer la conexión entre las di-
versas alteraciones formales (o derivadas
S: Sustitución de la Constitución, afectación
grave en un elemento definitorio de la Car- del uso de mecanismos formales), cuando
ta Magna. concurren o incluso se interrelacionan y
M: Mutación. Modificación de los contenidos cuando no dichas alteraciones.
sin afectación de las disposiciones.
K: Quebrantamiento, excepción introducida Caso diferente a las alteraciones deriva-
a las disposiciones constitucionales. das del uso de mecanismos no formales,
L: Suspensión, limitación temporal a las dis- como la mutación o la elusión constitu-
posiciones constitucionales. cional, estas por su informalidad misma
SL: Excepción temporal en elementos defini-
no podrían ser esquematizadas en un
torios de la Carta. sistema lógico-formal.
SK: Excepción de aplicación de un elemento
definitorio de la Carta. Por último, debe insistirse en que las afec-
T: Modificación tácita, consecuencia de la
taciones a los límites materiales implícitos
reforma en otra disposición constitucio- de estas alteraciones constitucionales de-
nal. Implica una sustitución que puede ser ben ser consideradas antijurídicas, lo cual
concurrente con el quebrantamiento (STK) ha sido desarrollado en forma profunda
o la suspensión (STL) y acertada por la Corte Constitucional
K fuera de S (y de N): Auto-quebrantamiento colombiana en la doctrina de la inconsti-
reconocido en la Constitución. tucionalidad por Sustitución. El reto será
L fuera de S (y de N): Auto-suspensión recono- en el futuro establecer la sanción jurídica
cida en la Carta. a las demás formas de alteraciones para
F: Fraude a la Constitución. garantizar la estabilidad y el respeto de
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la Constitución y que esta pueda desple- Corte Constitucional. Sentencia C-551, M. P.


gar su pretensión de dignificación del Eduardo Montealegre Lynett, Bogotá, 09 de
julio de 2003.
hombre.
Corte Constitucional. Sentencia C-588, M.P. Ga-
Se hace necesario dejar al final la cita briel Eduardo Mendoza Martelo, Bogotá, 27
directa de George Orwell, de su obra, Re- de agosto de 2009.
belión en la granja, la cual queda no solo
a manera de reflexión, sino de invitación Corte Constitucional. Sentencia C-397, M.P. Juan
Carlos Henao Pérez, Bogotá, 25 de mayo
para el ejercicio de una democracia parti- de 2010.
cipativa responsable y que vincule a todos
los sectores de la sociedad: Corte Constitucional, Sentencia C-141, M.P. Hum-
berto Antonio Sierra Porto, Bogotá, 26 de
—La vista me está fallando —dijo ella finalmen- febrero de 2010.
te—. Ni aun cuando era joven podía leer lo que
Corte Constitucional. Sentencia C-574 de 2011,
estaba ahí escrito. Pero me parece que esa pared M.P. Juan Carlos Henao Pérez, Bogotá, 22
está cambiada. ¿Están igual que antes los siete de julio de 2011.
mandamientos, Benjamín?
Corte Constitucional. Sentencia C-170 M.P. Jorge
Por primera vez Benjamín consintió en romper Iván Palacio. Bogotá. 7 de marzo 2012.
la costumbre y leyó lo que estaba escrito en el Corte Constitucional. Sentencia C- 249 M.P. Juan
muro. Allí no había nada excepto un solo Man- Carlos Henao Pérez. Bogotá 29 de marzo
damiento. Éste decía: de 2012.

“Todos los animales son iguales, pero algunos Corte Constitucional. Sentencia C-336 M.P. Mau-
ricio González Cuervo. Bogotá. 13 de junio
animales son más iguales que otros”.
de 2013.

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