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REPÚBLICA DE COLOMBIA

DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO

TRIBUNAL SUPERIOR
DISTRITO JUDICIAL DE BARRANQUILLA
SALA DE JUSTICIA Y PAZ

Barranquilla, quince (15) de marzo de dos mil doce (2012).

Radicado: 11-001-60-00-253-2006-80003
Postulado: HERNÁN GIRALDO SERNA (alias “El Patrón”, “El Viejo” o
“El señor de la Sierra). Bloque Norte – Frente Resistencia Tayrona
de las AUC.
Asunto: Audiencia de Solicitud de Restitución de predios y
cancelación de títulos fraudulentos elevada por la Fiscal 39 – Sub
Unidad Élite de Persecución de Bienes para la Reparación de las
Víctimas.

I. ANTECEDENTES PROCESALES

1. En fecha del seis (6) de diciembre de dos mil once (2011), la


Fiscalía 39 elevó a esta magistratura una solicitud de audiencia
preliminar de restitución de predios y cancelación de títulos
fraudulentos, en el marco de la actuación adelantada contra el
postulado desmovilizado HERNÁN GIRALDO SERNA. A la solicitud
se anexó la información básica para la identificación de los predios
“Panamericano” y “Las Palmas”, ubicados en la vereda de Bonda
(corregimiento de Guachaca, municipio de Santa Marta,
departamento de Magdalena), con folio de matrícula inmobiliaria
número 080-42847 y 080-38450 respectivamente. Así mismo la
Fiscalía indicó los nombres y dirección de notificaciones de los
reclamantes de los predios, incluyendo tanto a los eventuales
beneficiarios de la medida de restitución, como a los terceros
cuyos derechos sobre los predios pudieran resultar afectados en el
caso de concederse la medida.
Audiencia de Solicitud de Restitución
Radicado: 11-001-60-00-253-2006-80003

2. El despacho fijó la celebración de la audiencia solicitada para los


días siete (7), ocho (8) y catorce (14) de febrero del dos mil doce
(2012), procediendo a citar a todos los reclamantes de los predios
(víctimas y terceros), a la Fiscalía y al Ministerio Público. Si bien en
el auto inicial de fijación se ordenaba un trámite reservado para la
audiencia, el despacho corrigió esta anomalía con posterioridad y
comunicó su realización al defensor del postulado para que
interviniera en la misma. Igualmente, una vez instalada la
audiencia el día siete (7) de febrero, la magistrada levantó la
reserva y permitió el acceso público a la diligencia. Durante los
días consecutivos hicieron presencia en la audiencia la Fiscalía
solicitante, las víctimas a favor de las cuales se solicitó la
restitución y su representante de la Defensoría Pública, la abogada
del señor JAIME OÑATE ALMAZO en calidad de tercero
interviniente, el defensor del postulado HERNÁN GIRALDO SERNA
y la representante del Ministerio Público.

3. Inmediatamente fue instalada la audiencia, la Magistrada dio


respuesta oral al derecho de petición presentado por la doctora
ALEXANDRA IVONNE BOLÍVAR LÓPEZ, abogada del señor JAIME
OÑATE ALMAZO, en el que solicitaba una serie de informaciones y
la suspensión o el aplazamiento de la diligencia. Dicha petición
alegó el desconocimiento del derecho al debido proceso de su
representado, dado que no contaba “con todas las piezas
procesales y probatorias con base en las cuales se pretend(ía) la
restitución y cancelación del título”. En respuesta de lo anterior, la
magistratura precisó la naturaleza de la solicitud elevada por la
Fiscalía y el momento procesal en el que se encontraba. Teniendo
en cuenta que a la fecha de la contestación de la petición aún no
se había dado inicio al trámite incidental, ni tenía conocimiento el
despacho del contenido y pormenores de la solicitud, la
Magistrada no accedió a la suspensión o aplazamiento bajo el
entendido de que en el curso de la audiencia se expondrían las
pretensiones de la Fiscalía y se descubrirían los elementos
materiales probatorios ante todas las partes e intervinientes. No
obstante, la Fiscalía informó que con anterioridad había puesto a

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disposición de la abogada ALEXANDRA IVONNE BOLÍVAR LÓPEZ el


noventa por ciento de los documentos que serían expuestos en la
audiencia, cuestión que fue confirmada por la interesada.

4. En presencia de los sujetos procesales involucrados, esta


magistratura avocó el conocimiento de la solicitud acudiendo a la
figura del trámite incidental, tal como lo ha señalado la Corte
Suprema de Justicia en reiterados pronunciamientos, esto es,
siguiendo los “tópicos esenciales” del artículo 137 del Código de
Procedimiento Civil, pero ajustándolo a la oralidad, celeridad y
concentración que orienta los procedimientos especiales de
Justicia y Paz1. En consecuencia, se concedió la palabra a la Fiscalía
para que formulara la solicitud que da origen al incidente, indicara
los hechos en los que se funda, los documentos y pruebas que la
acompañan y la petición concreta. De esta pretensión se dio
traslado a las partes e intervinientes reconocidos en el marco de la
misma audiencia, para que solicitaran pruebas sobre los hechos de
la petición y presentaran sus valoraciones sobre las mismas.

5. Con posterioridad a la etapa de alegaciones de las partes, la


Magistrada consideró oportuna y necesaria la intervención del
postulado desmovilizado HERNÁN GIRALDO SERNA y decretó de
oficio la prueba testimonial –basada en el artículo 180 del C.P.C.
que autoriza al juez a realizar pruebas de oficio aún fuera del
período probatorio antes de fallar- toda vez que los audios con
extractos de su versión libre presentados por la Fiscalía no fueron
valorados adecuadamente en la audiencia, al resultar inaudibles
para la mayoría de participantes. En fecha del primero (1) de
1
Ver, entre otros, el Auto del 6 de octubre de 2010 – radicado 34549 ,en el que la Sala de
Casación Penal señaló que el artículo 137 “debe aplicarse en los tópicos esenciales, más no
en su literalidad, por cuanto el procedimiento de Justicia y Paz se asemeja más al trámite
del sistema acusatorio donde prima la oralidad, razón por la cual el trámite incidental y su
resolución deben adoptarse en audiencia ante el juez de control de garantías, a efectos de
materializar los principios de inmediación, celeridad y concentración”. En el mismo sentido
se pronunció la Corte en el Auto del 17 de noviembre de 2012, radicado 37805, precisando
que los asuntos sobre restitución de predios deberán resolverse mediante “el trámite
incidental previsto en el Código de Procedimiento Civil, en el desarrollo de audiencias
preliminares, respetando los derechos de eventuales terceros de buena fe, con la
participación de los postulados, posibilitando a todos los intervinientes exponer su criterio
sobre la petición, solicitar pruebas y ejercer el derecho de contradicción”.

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marzo de dos mil doce (2012) la Magistrada interrogó sobre los


aspectos relacionados con la restitución solicitada al señor
GIRALDO SERNA y garantizó a las demás partes la posibilidad de
controversia. En la misma audiencia la Magistrada decretó como
medida provisional la suspensión del poder dispositivo del predio
Panamericano identificado con matrícula inmobiliaria número
080-42847, a fin de evitar el perfeccionamiento de cualquier acto
que implique la transferencia total o parcial del inmueble en tanto
se resuelve el incidente de restitución en curso.

6. Una vez recaudados los elementos probatorios y escuchadas las


alegaciones de todos los intervinientes, la Magistrada procede a
decidir el incidente de restitución iniciado a solicitud de la Fiscalía
39, habida cuenta de que durante el trámite se han respetado y
sopesado los derechos de todas las partes.

II. CONTENIDO DE LA SOLICITUD

1. La Fiscalía solicita:
a. La restitución material del predio llamado Las Palmas (de
folio 080-38450 y área total de 10 Hectáreas y 7.864 metros)
a favor de la sociedad PROMOTORA Y CONSTRUCTORA SA.
b. La restitución jurídica y material del llamado predio
Panamericano (de folio 080-42847 y una extensión de 12
Hectáreas) a favor de la sociedad INVERSIONES TURÍSTICAS
MENDIHUACA SA, previa revocatoria de la sentencia de
pertenencia que tituló dicho predio a favor del señor JAIME
OÑATE ALMAZO.
c. Se ordene al Inspector de Policía de Guachaca (Magdalena)
el desalojo de los actuales ocupantes de los predios en
mención, a fin de permitir la posesión de las víctimas sobre
los inmuebles una vez restituidos.

2. Sustenta la Fiscalía su solicitud en el derecho a la restitución a


favor de las víctimas que, siendo propietarias legítimas de dichos
predios, fueron despojadas de los mismos por los paramilitares al

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mando de HERNÁN GIRALDO SERNA. Para fundamentar su


afirmación, presentó un relato detallado de los hechos, un amplio
conjunto de material probatorio y consideraciones fácticas y
jurídicas pertinentes.

3. Los hechos que aduce la Fiscalía pueden resumirse como sigue:

a. En el año 2003, siendo propietarios de los predios Las


Palmas y Panamericano las sociedades PROMOTORA Y
CONSTRUCTORA e INVERSIONES TURÍSTICAS MENDIHUACA,
hombres pertenecientes a la estructura de HERNÁN
GIRALDO SERNA realizaron amenazas contra personal
administrativo e impidieron a los representantes de las
empresas ingresar a los predios y ejercer actos de dominio
sobre los mismos.
b. Como consecuencia de este abandono forzado, los predios
se mantuvieron ocupados por integrantes del grupo
comandado por GIRALDO SERNA, bajo la autorización y la
inversión económica para el cultivo de las tierras de dicho
jefe paramilitar.
c. Con posterioridad a la desmovilización, HERNÁN GIRALDO
SERNA reconoció su inversión en los predios y la posesión
material de éstos por parte de algunos de sus hombres,
razón por la cual acordó con los representantes de las
sociedades afectadas que ordenaría su devolución.
d. En el año 2007, un tercero que había compartido la posesión
de los predios con los hombres de GIRALDO SERNA, elevó
demanda de pertenencia a fin de que se declarara la
prescripción extraordinaria adquisitiva de dominio, proceso
en el que no comparecieron las sociedades que a la fecha
tenían la titularidad de los bienes. El tercero, señor JAIME
OÑATE ALMAZO, habría entrado al predio bajo la excusa de
ser un trabajador de las sociedades al que no se le canceló el
salario, aduciendo en el proceso una cantidad de años en
posesión que no se ajustaban a la realidad. Como resultado
fue proferida sentencia en el año 2009, que declaró a favor
del tercero la pertenencia del bien inmueble rural con folio

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de matrícula inmobiliaria número 080-42847 y una


extensión total de 22 hectáreas, al que denominó predio El
Paraíso. Aunque la sentencia englobó el total de hectáreas
de ambos predios iniciales -Panamericano y Las Palmas-,
sólo recayó sobre el predio inicialmente denominado
Panamericano en razón de la correspondencia en el número
de matrícula inmobiliaria. La Fiscalía también identificó otros
errores jurídicos y fácticos que, en su concepto, constituyen
“circunstancias anómalas” del proceso de pertenencia.
e. Por último, la Fiscalía señaló el estado jurídico y material
actual de los predios cuya restitución se solicita, así: El
predio Panamericano aparece registrado a nombre del
tercero que obtuvo la titulación por proceso de pertenencia,
y el predio Las Palmas mantiene el estatus jurídico del que
gozaba antes del despojo material (transferido por
PROMOTORA CONSTRUCTORA S.A a la FIDUCIARIA ALIANZA
a título de fiducia mercantil). No obstante, ninguna de las
sociedades mantiene una relación material con los predios
pues la devolución que ordenó GIRALDO SERNA a sus
hombres no fue realizada.
f. La Fiscalía también presentó como hecho transversal la geo-
referenciación del Frente Resistencia Tayrona, su período de
surgimiento y accionar, la estructura militar y otras
características que se corresponden con el lugar y el tiempo
en el que sucedieron los hechos narrados.

4. En calidad de sustento probatorio de la solicitud, la Fiscalía aportó


los siguientes elementos que fueron descubiertos en la audiencia
y que obran en el expediente:
a. Documentos para la acreditación de las víctimas y su
representación legal: Registro de hechos atribuibles a grupos
organizados al margen de la ley ante la Unidad de Justicia y
Paz de la Fiscalía; Escritura Pública de Constitución y
Certificado de la Cámara de Comercio de las Sociedades
PROMOTORA Y CONSTRUCTORA SA e INVERSIONES
TURÍSTICAS MENDIHUACA SA.

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b. Documentos para la identificación y descripción del estado


material de los predios cuya restitución se pretende: Folios
de matrícula inmobiliaria y escrituras públicas de los actos
que recaen sobre los inmuebles; acta de inspección del
predio Las Palmas realizada por la Fiduciaria Alianza;
informe topográfico, acta de inspección judicial y registro
fotográfico levantados por la Policía Judicial.
c. Documentos dirigidos a establecer la relación entre el
despojo y el accionar paramilitar: Cuentas de cobro a favor
de la Cooperativa de Seguridad Rural Comunitaria Conservar
LTDA; documentos que acreditan la pertenencia al grupo de
HERNÁN GIRALDO SERNA de los hombres señalados de
intervenir en el despojo (emplazamientos en Justicia y Paz a
SAMUEL CARVAJAL y LERBER LIZANDRO DIMAS VÁSQUEZ);
acta de levantamiento de cadáver del occiso SAMUEL
CARVAJAL en la vereda “Mendihuaca” y auto de preclusión
por muerte de la investigación contra SAMUEL CARVAJAL
PARRA; memorial del apoderado de HERNÁN GIRALDO
SERNA solicitando el inicio del proceso de restitución;
registros en audios de las versiones de HERNÁN GIRALDO
SERNA y NODIER GIRALDO GIRALDO.
d. Documentos relacionados con el proceso de pertenencia
adelantado por el señor JAIME OÑATE ALMAZO: copia de las
actuaciones del proceso conocido por el Juzgado Segundo
Civil del Circuito de Santa Marta y otros documentos
aportados a fin de señalar anomalías en dicho juicio de
pertenencia.
e. Un conjunto de declaraciones juradas de los socios y
representantes legales de las sociedades PROMOTORA Y
CONSTRUCTORA SA e INVERSIONES TURÍSTICAS
MENDIHUACA SA, de la administradora del proyecto
SANDRA RUBIANO, de un trabajador de las zona aledaña al
predio OFIR ANTONIO PERTUZ TINOCO y del tercero que
defiende la titularidad de los predios señor JAIME OÑATE
ALMAZO.

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5. En cuanto a las consideraciones fácticas, la Fiscalía afirma que en


el presente incidente se encuentra probado:
a. Que las sociedades PROMOTORA Y CONSTRUCTORA SA e
INVERSIONES TURÍSTICAS MENDIHUACA SA adquirieron
legalmente los predios en mención.
b. Que sus dueños y administradores fueron extorsionados y se
le obligó al pago de “vacunas” a las Convivir de la zona.
c. Que paramilitares vinculados al Frente Resistencia Tayrona
de las AUC les prohibieron a los “legítimos dueños” el acceso
a sus predios.
d. Que los paramilitares ocuparon los predios reclamados
formando una asociación informal con el señor JAIME
OÑATE ALMAZO.
e. Que los paramilitares, concretamente el postulado HERNÁN
GIRALDO SERNA y el occiso SAMUEL CARVAJAL, invirtieron
dinero para la productividad de los predios, ejerciendo otros
actos de posesión sobre los mismos.
f. Que JAIME OÑATE ALMAZO obtiene con posterioridad la
usucapión del predio, mediante un proceso de pertenencia
plagado de irregularidades, tales como la discrepancia entre
el nombre del predio que obra en la demanda y el del predio
titulado, la variación de la extensión del predio realizada por
la sentencia al adicionar las hectáreas de un segundo
inmueble que no figuraba en la demanda, la ausencia de
notificación del proceso por domicilio inexistente y la
inverosimilitud del tiempo de posesión que alegó el
demandante, entre otras.

6. Por último, la Fiscalía señaló algunas consideraciones jurídicas


dirigidas a justificar la procedibilidad de la restitución y
cancelación de títulos fraudulentos solicitada. En este sentido,
precisó:
a. Que el antecedente de la solicitud elevada es el despojo
material realizado por los paramilitares de HERNÁN
GIRALDO SERNA, postulado y actualmente procesado en
Justicia y Paz. Por esta razón, conforme a las previsiones de
este procedimiento transicional especial, la Fiscalía es

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competente para presentar la solicitud y la Magistrada para


conocer de la misma.
b. Que demostrado el despojo material a los legítimos
propietarios –entendido este como la acción mediante la
cual se priva a una persona de cualquier derecho real que
tenga sobre un bien-, la medida jurídica predilecta para
resarcir a las víctimas es la restitución.
c. Que el despojo material perpetrado por los paramilitares se
consolidó con el despojo jurídico de la titulación del predio a
favor del tercero, obtenida mediante sentencia de
pertenencia. Por tanto, la respuesta jurídica para lograr la
restitución en este evento es la cancelación del título
obtenido de manera fraudulenta a fin de garantizar el
derecho de las víctimas en el escenario de Justicia y Paz.
d. La facultad para cancelar títulos obtenidos
fraudulentamente se encuentra consagrada en el artículo 66
de la ley 600 de 200, aplicada en función de la
complementariedad reconocida en la ley 975 de 2005.
Según la disposición, una vez demostrado en este incidente
la obtención fraudulenta del título de propiedad, la
Magistrada está autorizada para ordenar su cancelación.
e. Que la Corte Suprema de Justicia, en relación con el trámite
de Justicia y Paz, ha reconocido la facultad de los
magistrados de control de garantías para ordenar la
restitución y la cancelación de títulos fraudulentos en su
sede y antes de dictar sentencia.
f. Que la jurisdicción ordinaria no ofrece ningún recurso para
controvertir dicha sentencia de pertenencia, pues ya no es
viable jurídicamente una acción de revisión ante la justicia
civil. Además, la jurisdicción civil ordinaria resulta impropia
para contextos de conflicto armado como el que aquí se
conoce, lo que supondría revictimizar a los afectados.
g. Que es preciso ofrecer respuestas especiales, propias de la
justicia transicional, para reparar a las víctimas.
h. Que la ley 1448 de 2011 abre el camino para controvertir la
cosa juzgada producida en escenarios de conflicto armado
como el del presente caso, bajo la presunción de que los

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hechos de violencia impidieron al afectado ejercer su


derecho a la defensa. Esta ley establece previsiones que
gravitan en la misma órbita de Justicia y Paz, al tratarse de
escenarios transicionales.
i. Por último, la Fiscalía señaló la consagración jurídica
nacional e internacional del derecho a la restitución,
precisando que esta medida incluye la devolución de las
propiedades a la víctima. Citó la sentencia T-821 de 2007 de
la Corte Constitucional, que reitera que la restitución tiene
carácter de derecho fundamental. Trajo a colación
igualmente el artículo 2º, numeral 3, literal a del Pacto
Internacional de Derechos civiles y Políticos, que establece el
derecho a un recurso efectivo.

III. INTERVENCIONES

1. El Defensor Público, actuando por poder otorgado por los


representantes legales de las sociedades PROMOTORA Y
CONSTRUCTORA SA e INVERSIONES TURÍSTICAS MENDIHUACA,
coadyuvó la petición de la Fiscalía y agregó consideraciones
jurídicas en varios sentidos. Por un lado, recalcó las circunstancias
excepcionales en las que se producen los hechos, es decir, en el
escenario de un conflicto armado que exige respuestas
institucionales especiales como los mecanismos de justicia
transicional establecidos en Justicia y Paz y en la Ley 1448 de
2011. En segundo lugar, calificó los hechos narrados por la Fiscalía
no sólo como despojo, sino un como desplazamiento forzado que
impidió a la persona jurídica desarrollar su objeto social. Por
último, señaló lo que en su concepto fueron otros errores en el
proceso de pertenencia, por ejemplo, la ausencia de ánimo de
señor y dueño de quien alegaba estar en posesión del predio.

2. La representante del señor JAIME OÑATE, en calidad de tercero de


buena fe, refutó la petición de la Fiscalía y la competencia de la
magistratura para conocerla, a partir de los siguientes
argumentos:

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a. Reiteró que su representado es propietario del predio El


Paraíso, con una extensión total de 22 hectáreas, adquirido
por prescripción adquisitiva extraordinaria mediante la
sentencia proferida por el Juez Segundo Civil del Circuito de
Santa Marta, providencia que no fue objeto de recurso y se
encuentra en firme conforme al amparo constitucional y
legal de la cosa juzgada.
b. Precisó que su representado no ha sido investigado, juzgado,
postulado ni condenado por las conductas penales a las que
se refiere la ley de Justicia y Paz. Indicó además que el señor
OÑATE ALMAZO fue obligado al abandono forzado de su
predio por la banda criminal “Los Urabeños”, tal como
consta en el consecutivo RUPTA 39594 del INCODER de
fecha 25 de mayo de 2010 e inscrito en el certificado de
libertad y tradición de la matrícula inmobiliaria N. 080-
42847 el día 2 de agosto de 2010. En conclusión, manifiesta
que su cliente tiene la calidad de tercero de buena fe y
adicionalmente es víctima.
c. En relación con la solicitud de la Fiscalía, indicó que ésta no
tiene vocación de prosperar por los siguientes motivos:
Primero, sostiene que esta Magistrada no es competente,
pues el trámite pertinente para la petición es el consagrado
en la ley 1448 de 2011, que derogó lo relacionado con la
restitución de la ley 975 de 2005. Segundo, considera que la
Fiscalía no logró demostrar la calidad de víctimas de los
eventuales peticionarios de la solicitud. En su concepto, las
sociedades no son víctimas ni de un supuesto fraude
procesal, ni de desplazamiento forzado.
d. Para desvirtuar la calidad de víctimas de los reclamantes de
los predios, arguye que las sociedades no tenían posesión
efectiva de los predios, sino que los tenían abandonados de
forma voluntaria por el fracaso del proyecto turístico. Que
SAMUEL CARVAJAL entró pacíficamente a la finca en aras de
realizar un negocio eminentemente civil con su cliente así:
OÑATE aportaba el tiempo de posesión en el predio,
GIRALDO SERNA dinero para la inversión y CARVAJAL mano
de obra y administración.

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e. Para desvirtuar el fraude y las afirmaciones de la Fiscalía


sobre las anomalías de la prescripción adquisitiva, señaló
que muchos de los aspectos cuestionados son propios de un
proceso civil de pertenencia y no suponen maniobras
fraudulentas ni engaño. La no correspondencia entre el
nombre, el hectareaje y el número de matrícula inmobiliaria,
por ejemplo, se explica porque nunca existió división física
entre los predios Panamericano y Las Palmas, y que su
cliente –un campesino- ejerció la posesión sobre toda dicha
extensión a la que conocía como la finca El Paraíso, aspecto
que constató el perito enviado por el Juzgado. Argumentó
que la posesión ejercida por su cliente efectivamente no era
de buena fe, pero por lo mismo acudió a la prescripción
extraordinaria, que exige el doble de tiempo; en todo caso,
dicha posesión fue pacífica, inició a ciencia y paciencia de los
anteriores dueños y nunca los repelió mediante la fuerza
física inminente.
f. Por último, señala que para repeler la posesión de su cliente,
las sociedades pudieron ejercer las acciones jurídicas
pertinentes que amparan el derecho de dominio y,
posteriormente, ejercer su defensa en el proceso de
pertenencia que fue iniciado con posterioridad a la
desmovilización del Frente mencionado o iniciar una acción
de revisión.
g. Solicita entonces que se declare incompetente la Magistrada
para conocer del asunto porque los competentes son los
magistrados de restitución de tierras de la Ley 1448 de 2011.
En su concepto tampoco es competente para cancelación
del título según lo dispuesto en artículo 101 de la ley 906 de
2004, pues la autorización para realizarlo sólo opera en la
respectiva sentencia y porque en el presente caso no existe
certeza de que fuera obtenido fraudulentamente. Como
petición adicional, solicita que sean tutelados los derechos
de su cliente, ordenando a la Fiscalía que se abstenga de
ejercer la protección del predio frente a los actuales
invasores, siendo esta acción una prerrogativa de su
representado como legítimo propietario.

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3. El defensor del postulado HERNÁN GIRALDO SERNA, intervino


para puntualizar algunos hechos de la aceptación realizada por su
representado en la versión libre y el ofrecimiento que hizo para
mediar en la devolución efectiva de los predios. Precisó las
circunstancias en las cuales GIRALDO SERNA invirtió dinero en los
predios en cuestión a partir de una invitación que le hicieron
algunos de sus hombres para poner a producir la tierra, ya que en
la Sierra no se podía hacer nada sin su anuencia. Reitera que su
representado los autorizó para permanecer en éste y hacerlo
productivo, bajo el supuesto de que estaba abandonado, También
detalló algunos aspectos de la negociación que se intentó tranzar
entre CARVAJAL y OÑATE con los representantes de las sociedades
afectadas para la devolución del predio, previa la entrega de una
suma de dinero. En consecuencia, adhiere a la petición de la
Fiscalía para la restitución, considerando que es una medida
necesaria para allanar el camino a la paz y la reparación.

4. La representante del Ministerio Público advirtió haber verificado el


respeto al debido proceso en el escenario de la audiencia.
Considera que la Magistrada está facultada para resolver la
presente solicitud, enmarcada en el proceso contra HERNÁN
GIRALDO SERNA, máxime si el defensor del postulado corroboró lo
planteado por la Fiscalía. Señaló que no hay duda de quienes
ocupaban el predio eran personas del Frente Resistencia Tayrona
del 2003 al 2005. En su concepto, la Magistratura debe ordenar la
restitución material del predio denominado Las Palmas y ordenar
la sustracción del comercio del predio Panamericano, toda vez que
sobre éste último existe una sentencia ejecutoriada cuyo fraude
no es completamente evidente.

5. También intervino en una de las audiencias el representante de la


Unidad Administrativa Especial para la Atención y Reparación
Integral de las Víctimas del Departamento para la Prosperidad
Social, coadyuvando la petición de la Fiscalía para la restitución.
Precisa que las sociedades en mención están reconocidas como
víctimas del conflicto armado y por tanto el Estado debe fungir

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como garante efectivo. Respecto del predio Panamericano señala


que existen varios vicios en el proceso de pertenencia y que, pese
a que está protegido por la cosa juzgada, en pro de la
reconstrucción de la verdad y la reparación, es éste un escenario
para enmendar los errores en los que incurrieron otros
funcionarios estatales.

IV. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS

Vistos el contenido de la solicitud, valorados los elementos probatorios


aportados y las alegaciones de los intervinientes, procede la Magistrada
a resolver la solicitud de restitución material y jurídica de los predios Las
Palmas y Panamericano. Antes de entrar al fondo del asunto, y teniendo
en cuenta la multiplicidad y complejidad de los problemas jurídicos aquí
planteados, se precisará la competencia de la magistratura para conocer
de la presente solicitud y se esbozarán unas consideraciones
preliminares sobre la procedibilidad de la misma.

En relación con la competencia

1. Sostiene la abogada del señor OÑATE ALMAZO, que esta


Magistrada no es competente para conocer de la presente
solicitud, toda vez que la Ley 1448 de 2011 crea un procedimiento
especial para la restitución de predios y asigna dicha competencia
específica a los Jueces y Magistrados civiles especializados en
restitución. En su criterio, la referida Ley 1448 deroga y remplaza
las previsiones normativas de Justicia y Paz relativas a la
restitución de predios.

2. Disiente la Magistrada de dicha opinión, por cuando las


disposiciones de la Ley 975 y el Decreto 4760 de 2005 relativas a la
restitución no han sido objeto de derogación expresa ni tácita por
la llamada Ley de Víctimas. Si bien es cierto que dicha Ley 1448
crea un procedimiento más detallado y expedito para resolver las
controversias que se susciten respecto a la restitución de predios,
también lo es que su ámbito de aplicación no compite con la

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especificidad de Justicia y Paz, ni la remplaza. Como ha recordado


la Corte Suprema de Justicia en reciente auto del 17 de noviembre
de 2011 (Radicado 37805, M.P.: Dr. Julio Enrique Socha
Salamanca), no existe duda de que lo que permite el trámite
procesal de la Ley 975 de 2005 es el concierto para delinquir
cometido durante y con ocasión del conflicto armado y, en ese
marco, las autoridades especiales de Justicia y Paz que investigan y
juzgan tales punibles conservan la competencia para reparar el
daño que dichas conductas han causado2.

3. En ese sentido, el trámite de restitución propio de Justicia y Paz


pretende avanzar en el reconocimiento de la reparación a las
víctimas, una vez se ha probado sumariamente en el proceso la
existencia de un daño que resulte imputable al postulado o a su
grupo por cadena de mando y se ha identificado el bien del que
les fue arrebatado el dominio, posesión o cualquier otro derecho
real. Así lo estipula el artículo 14 del Decreto 4760 de 2005, que
permite a las víctimas solicitar la restitución incluso de aquellos
bienes no entregados por los postulados, “(c)uando la víctima
considere que fue despojada ilícitamente de su dominio, posesión,
usufructo o de cualquier otro derecho real o precario sobre un
bien como consecuencia de una conducta punible cometida por
los miembros del grupo armado organizado al margen de la ley
que se hayan acogido al procedimiento establecido en la Ley 975
de 2005 y pretenda la restitución del mismo”.

4. Por el contrario, la Ley 1448 de 2011, conocida como Ley de


Víctimas, pretende extender la posibilidad de la restitución a un
más amplio grupo de víctimas del despojo por hechos derivados
del conflicto armado que no están necesariamente siendo objeto
de una investigación penal. Su objeto específico es reparar y
restituir sin necesidad de adelantar procesos penales, objeto que
2
En el auto reseñado la Sala de Casación Penal resolvió una definición de competencias
planteada por el Magistrado de Control de Garantías de Medellín, frente a una solicitud de
restitución incoada en su despacho. La Sala, al encontrar suficientemente acreditada la
condición de víctima de la solicitante y el nexo causal entre el abandono del bien y las
actividades realizadas por el grupo armado ilegal, declaró la competencia del a quo para
decidir sobre la medida de restitución en el proceso de Justicia y Paz (CSJ, auto del 17 de
noviembre de 2011, Radicado 37805, M.P.: Dr. Julio Enrique Socha Salamanca).

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Radicado: 11-001-60-00-253-2006-80003

no sustrae la competencia de las autoridades judiciales ordinarias


y de Justicia y Paz para adelantar las restituciones y ordenar las
reparaciones de los daños causados por las conductas delictivas
que investigan y juzgan. En otras palabras, pese a la entrada en
vigencia de la Ley 1448, los fiscales y magistrados de Justicia y Paz
conservan la obligación de promover las restituciones y ordenar
las demás medidas conducentes a reparar los injustos derivados
del accionar de los grupos armados ilegales postulados en estos
procesos especiales.

5. Adicionalmente, la Corte Suprema de Justicia ha precisado que


“dentro del proceso de justicia transicional se debe garantizar la
restitución desde sus albores y no esperar al momento definitivo
del fallo, cuando ya puede ser demasiado tarde para garantizar los
derechos de las víctimas” (Auto del 27 de abril de 2011, Radicado
34547, M.P.: María del Rosario González de Lemos). En el mismo
sentido, ha señalado que es el Magistrado de Control de Garantías
el competente para conocer de aquellas solicitudes en las cuales la
restitución no es indiscutible o involucra los derechos que puedan
tener terceros de buena fe sobre los bienes, caso en el cual
“deberá dar paso al trámite incidental ―en el que se respeten o
se sopesen los derechos de terceros de buena fe, se acredite que
el desmovilizado confesó en su versión libre el desplazamiento y
se acredite la apropiación espuria por medio de títulos
fraudulentos de los bienes de los desplazados” (auto del 27 de
abril de 2011 - radicado 34547 y el auto del 15 de septiembre de
2010 - radicado 34740). Por todo lo anterior, habiendo precisado
que la facultad de restitución en la órbita de Justicia y Paz no fue
derogada por la Ley 1448 de 2011, no le asiste duda a esta
Magistrada de su competencia para conocer de la solicitud
elevada por la Fiscal 39.

6. A modo sumario y solo para efectos de dirimir la cuestión de la


competencia, se constata que los eventuales beneficiarios de la
medida han alegado su calidad de víctimas dentro del proceso
especial adelantado contra el desmovilizado postulado HERNÁN
GIRALDO SERNA, como consecuencia del abandono forzado y

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Radicado: 11-001-60-00-253-2006-80003

despojo de sus tierras imputable a los hombres pertenecientes a


la estructura paramilitar del postulado.

7. Ahora bien, teniendo en cuenta que la jurisprudencia de la


Honorable Corte también ha ido perfilando los requisitos de
procedibilidad de la restitución en el marco de la Ley 975 de 2005,
lo que corresponde verificar a continuación es la presencia de
tales supuestos en el presente caso. Siendo así, la Magistrada
reitera su competencia y procede a examinarlos.

Respecto de la calidad de víctimas de los eventuales beneficiarios de la


medida.

1. Conforme a lo establecido en el artículo 5º de la ley 975 de 2005,


se entiende por víctima la persona que individual o
colectivamente haya sufrido daños directos que ocasionen
sufrimiento físico o moral, pérdida financiera o menoscabo en sus
derechos fundamentales, cuando tales daños sean consecuencia
de acciones que hayan transgredido la legislación penal, realizadas
por miembros de grupos armados al margen de la ley.

2. Acorde con la anterior definición, la Fiscalía ha sostenido en el


presente proceso que los integrantes de las sociedades
PROMOTORA CONSTRUCTORA S.A. e INVERSIONES TURÍSTICAS
MENDIHUACA S.A. sufrieron la pérdida material y jurídica de sus
predios, como consecuencia de las amenazas y ocupación forzada
perpetradas por paramilitares del Frente comandado por HERNÁN
GIRALDO SERNA.

3. La magistratura encuentra suficientemente probada la afirmación,


como se desprende de los diferentes testimonios recaudados por
la Fiscalía y presentados en el marco de la audiencia. Es pertinente
recordar que dichas declaraciones juramentadas no fueron
tachadas en el presente incidente ni se presentó acerbo
probatorio que las descalificara, ya que los alegatos del tercero
interesado se limitaron a controvertir la valoración de la prueba

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Radicado: 11-001-60-00-253-2006-80003

presentada por la Fiscalía y a emitir otros juicios sobre la misma,


pero no a refutar su valor probatorio.

4. En efecto, el relato de los hechos realizado por JUAN DAVID


FERRER SANTAMARIA en el registro de víctimas, así como las
declaraciones rendidas posteriormente por JUAN FERNANDO
BLANCO GUAUKE, FREDY JOSE PADILLA SERNA y el mismo JUAN
DAVID FERRER SANTAMARIA, socios y representantes legales de
las sociedades PROMOTORA CONSTRUCTORA S.A. e INVERSIONES
TURÍSTICAS MENDIHUACA S.A., resultan consistentes y acordes a
la reconstrucción fáctica presentada por la Fiscalía. Refuerza este
convencimiento la declaración rendida por la antigua
administradora del proyecto, señora SANDRA RUBIANO (que no
presenta interés particular en el presente proceso) quien
presenció directamente las intimidaciones del grupo paramilitar.
En todas estas pruebas se confirma que los predios disputados
estaban destinados por las sociedades PROMOTORA
CONSTRUCTORA e INVERSIONES TURÍSTICAS MENDIHUACA a la
realización de un proyecto turístico en la zona y la valorización de
los predios aledaños, razón por la cual los socios sólo realizaban
visitas periódicas mediante sus empleados y no ejercían una
presencia permanente en los inmuebles. Sin embargo, el ejercicio
de su derecho de dominio se vio afectado en el año 2003 cuando
paramilitares de la zona abordaron a la administradora del
proyecto conminándola para que no regresara por los predios,
teniendo en cuenta el no pago de “vacunas” para los servicios de
seguridad. También son consistentes las declaraciones en el relato
de la repulsión violenta que encontraron los dueños de los predios
al intentar ingresar con posterioridad a la noticia de la
administradora. En todas las declaraciones se afirma que los
socios que acudieron a conocer el estado de los predios
encontraron un grupo de hombres armados, entre los que se
encontraba el señor SAMUEL CARVAJAL PARRA, alias Cirilo,
acompañado de sus hermanos, y los señores JAIME OÑATE y EVER
OÑATE.

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Radicado: 11-001-60-00-253-2006-80003

5. Corrobora el dicho de los afectados la prueba documental anexada


al proceso con copia de las cuentas a favor de la Cooperativa de
Seguridad Rural Comunitaria Conservar LTDA, a la que se refieren
los declarantes, y que constata la intimidación ejercida contra la
administradora del proyecto para impedirle que continuara
visitando los predios.

6. Ahora bien, en relación con la presencia de hombres armados que


impidieron a las sociedades ejercer actos de señor y dueño sobre
los predios cuando intentaron ingresar, la Fiscalía ha corroborado
la calidad de integrante del Frente Resistencia Tayrona de las AUC
de los señores SAMUEL CARVAJAL, alias Cirilo y LERBER LIZANDRO
DIMAS VÁSQUEZ, referenciados por los declarantes y respecto de
los cuales obra en el proceso prueba fehaciente de su pertenencia
a la estructura de HERNÁN GIRALDO SERNA (la Fiscalía ha anexado
los respectivos edictos emplazatorios de ambos integrantes del
Frente que fueron postulados a las investigaciones de Justicia y
Paz). Así mismo lo corrobora las versiones e interrogatorio del
postulado HERNÁN GIRLADO SERNA y de NODIER GIRALDO
GIRALDO, que reconocen la presencia de los integrantes de su
grupo en los predios sobre los que se solicita la restitución. No le
asiste duda a la Fiscalía entonces cuando afirma que fue la
presencia armada de los hombres de GIRALDO SERNA lo que
amedrentó y repelió el ejercicio de la posesión por parte de los
afectados.

7. La representante del que interviene como tercero de buena fe,


señor JAIME OÑATE ALMAZO, refuta la tesis de la Fiscalía,
argumentando que los socios de las empresas abandonaron
voluntariamente el bien por el fracaso del proyecto turístico y que,
además, al no vivir en el bien no son víctimas de desplazamiento
forzado. También aduce que ellos no tenían la posesión del predio
y, por tanto, nada han perdido puesto que “no se puede quitar lo
que no se tiene”. Disiente el despacho de la posición de la
abogada, en tanto es claro que para ejercer la posesión como
relación material con un bien no es requisito habitar en el mismo.
Dado que los predios estaban destinados para una construcción

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Radicado: 11-001-60-00-253-2006-80003

que no pudo iniciarse por diferentes causas ajenas a este asunto,


el ánimo de señor y dueño era ejercido mediante las visitas de sus
empleados y el mantenimiento básico del predio, que
naturalmente no estaba siendo explotado pues era simplemente
un terreno para construir. También tiene el despacho que la
representante del señor OÑATE ALMAZO no presentó ninguna
prueba que refutara las declaraciones sobre la presencia de los
paramilitares que impidieron el acceso al predio. Por el contrario,
corroboró la sociedad informal entre SAMUEL CARVAJAL, HERNÁN
GIRALDO y su representado para la explotación del predio, la que
calificó como un “negocio eminentemente civil”.

8. En conclusión, el despacho tiene como hecho probado que en el


año 2003 los socios de las empresas PROMOTORA
CONSTRUCTORA e INVERSIONES TURÍSTICAS MENDIHUACA,
fueron amenazados, intimidados y se les impidió el acceso a sus
predios mediante la presión de hombres armados pertenecientes
a la estructura militar del Frente Resistencia Tayrona. Como
consecuencia de éste abandono forzado, los integrantes de las
sociedades fueron afectados en su derecho a ejercer la posesión
sobre el bien, es decir, perdieron la posesión material del mismo.
Este hecho constituye un daño entendido como:

“la aminoración patrimonial sufrida por la víctima, es decir,


la alteración negativa de un estado de cosas existente o el
menoscabo de las facultades jurídicas que tiene una persona
para disfrutar de un bien, patrimonial o extrapatrimonial, o
el detrimento, la pérdida o el menoscabo que puedan
afectar tanto a una persona en sí misma, como a quienes
puedan comprometer su patrimonio”3.

9. Vale la pena precisar que, si bien el presente caso no se ajusta


completamente a los requisitos del tipo de desplazamiento
forzado, esto no refuta la calidad de víctimas de los peticionarios,

3
HENAO, Juan Carlos, El Daño, Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 1998. p.84.
También en LÓPEZ DÍAZ, Claudia (Coord.), Daño y reparación judicial en el ámbito de la Ley
de Justicia y Paz, Bogotá: GTZ, p.p. 69 y ss. Citado por FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN y
GIZ, Guía de Procedimientos de la Unidad Nacional de Fiscalías para la Justicia y la Paz ,
Bogotá: GIZ, Cuaderno D, p.40.

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en tanto como ha sido señalado en diferentes informes


institucionales, las tipologías del despojo incluyen también el
abandono por causa de intimidación y la posterior ocupación o
explotación por terceros, tanto de mala como de buena fe. Al
respecto, la Ley 1448 de 2011, define el despojo como

“la acción por medio de la cual, aprovechándose de la


situación de violencia se priva arbitrariamente a una
persona de su propiedad, posesión u ocupación, ya sea de
hecho, mediante negocio jurídico, acto administrativo,
sentencia o mediante la comisión de delitos asociados a la
situación de violencia”.

En el mismo sentido, el informe del Alto Comisionado de Naciones


Unidas para los Refugiados, resalta que una de las formas más
comunes de afectación de los derechos sobre las tierras en
Colombia consiste en que “los bienes abandonados (resultan)
ocupados por terceros, tanto de buena fe, como de mala fe,
quienes pueden beneficiarse de la explotación temporal de éstos o
pueden pretender convertirse en propietarios de los mismos a
través de la prescripción adquisitiva”4.

10. No cabe duda que en el presente caso las sociedades afectadas,


que en el año 2003 eran titulares del derecho real de dominio y
ejercían la respectiva posesión sobre el predio, fueron afectadas
en su ejercicio y sufrieron un daño, expresado en que al día de hoy
no tienen la posesión material de los predios, situación irregular
que se ha consolidado mediante la declaración de pertenencia a
favor de un tercero. Queda así examinado el primer presupuesto
de procedibilidad para la solicitud de restitución, esto es, la
condición de víctimas de los eventuales beneficiarios a favor de
quienes se solicita la medida.

11. En relación con la acreditación e identificación de las víctimas,


obra en el proceso el registro realizado por la Fiscalía conforme a

4
Alto Comisionado de las Naciones Unidad para los Refugiados – ACNUR, Balance de la
Política Pública para la Atención Integral del Desplazamiento Forzado en Colombia Enero
2004 – abril 2007, Bogotá, agosto de 2007, p. 152.

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las previsiones del decreto 315 de 2007, en el que se inscribió a las


sociedades PROMOTORA CONSTRUCTORA e INVERSIONES
TURÍSTICAS MENDIHUACA. Al respecto, esta Magistratura se
permite aclarar la admisión de estas sociedades –que son
personas jurídicas y no personas naturales- en calidad de víctimas.
Como ya se ha mencionado, el artículo 5º de la Ley 975 de 2005
considera como víctima a la persona que ha sufrido un daño por
conductas punibles de los grupos armados ilegales postulados.
Una vez se ha corroborado el daño de que trata la ley,
corresponde precisar a la Magistrada si en el vocablo “persona” se
encuentran comprendidas también las personas jurídicas.

12. Encuentra el despacho que la definición contenida en la Ley 975


no introduce diferenciación alguna entre persona natural y
persona jurídica. Si la legislación no se circunscribe expresamente
a las personas naturales, no es dado a esta Magistratura crear esa
distinción, menos cuando su efecto implica restringir el acceso a la
justicia de estos entes ficticios que han sido protegidos por la
Constitución y la Ley. Adicionalmente, si nos detenemos por vía de
la complementariedad (artículo 62 de la Ley 975 de 2005) en la
definición de víctima que establece la Ley 906 de 2004, es claro
que en ésta sí se considera expresamente a las personas jurídicas
como sujetos pasivos y por tanto víctimas de las conductas
punibles:

“Artículo 132: Se entiende por víctimas, para efectos de este


código, las personas naturales o jurídicas y demás sujetos de
derecho que individual o colectivamente hayan sufrido algún
daño del injusto”.

La jurisprudencia constitucional también ha aceptado


reiteradamente que las personas jurídicas son titulares de
derechos, incluso de algunos derechos fundamentales, lo que las
habilita para incoar a nombre propio acciones de tutela cuando los
consideren vulnerados5. Y si bien no se podrán presentar como

5
Ver, por ejemplo, sentencias SU-182 de 1998, M.P. Carlos Gaviria Díaz y José Gregorio
Hernández Galindo; T-300 de 2000, M.P. José Gregorio Hernández Galindo; T-1179, M.P.
Alvaro Tafur Gálvis; SU-1193 de 2000 y T-1658 de 2000, M.P. Alfredo Beltrán Sierra, y T-

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víctimas las personas jurídicas alegando daños emocionales o


reclamando por afectación a derechos eminentemente humanos
como la vida o la integridad personal, si es procedente admitir su
reclamación frente a afectaciones a derechos de los que son
titulares. En el presente incidente se alega un daño consistente en
la pérdida material y jurídica de un bien inmueble cuya titularidad
recaía en las sociedades, relacionado con el derecho de propiedad
que les asiste también a las personas jurídicas. En todo caso, valga
recordar que estos entes ficticios tienen como razón de ser la
gestión colectiva en materia jurídica y económica de las personas
naturales que se asocian a través de ellas.

Respecto del nexo causal entre el abandono del bien y las actividades
realizadas por el grupo armado ilegal desmovilizado y postulado en la
Ley 975 de 2005

1. Siguiendo la interpretación del artículo 4º de la ley 975 de 2005 y


del artículo 14 del Decreto 4760 de 2005, no es suficiente
acreditar la calidad de víctima para que proceda la restitución en
el marco de Justicia y Paz, y se hace necesario verificar, además, el
vínculo causal entre el daño sufrido y las actividades realizadas por
el grupo armado ilegal desmovilizado y beneficiario de la Ley 975
de 2005.

2. Al respecto, la Fiscalía presentó un amplio acerbo probatorio que


relaciona los hechos denunciados por las víctimas con el Frente
Resistencia Tayrona de las AUC. Además de lo señalado en el
apartado anterior, sobre la pertenencia a dicho frente o grupo de
los hombres que configuraron el despojo material de los predios,
también se encuentran las declaraciones de los postulados
HERNÁN GIRALDO y NODIER GIRALDO en los que se verifica la
inversión del primero en el bien y la autorización para que sus
hombres mantuvieran el control del predio. La Fiscalía también ha
presentado la geo-referenciación del Frente, su estructura
jerárquica y su período de accionar, cuestiones que coinciden con

1725 de 2000 y T-079 de 2001, M.P. Fabio Morón Díaz.

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el relato fáctico esbozado y que corroboran el dicho de los


postulados.

3. Valorando todo este acerbo probatorio, no le asiste duda a este


despacho de que fueron las intimidaciones y presión armada de
los paramilitares de la estructura de HERNÁN GIRALDO lo que
impidió a las víctimas mantener la posesión de sus predios y los
obligó a abandonarlos forzadamente.

4. No obstante, en relación con el despojo material y jurídico


consolidado con posterioridad a las primeras amedrentaciones,
requiere el despacho realizar un análisis más profundo. Según las
valoraciones expuestas por la apoderada del tercero –señor JAIME
OÑATE, las sociedades renunciaron a ejercer la posesión y luego
perdieron su derecho de dominio, como consecuencia de su
inactividad en el proceso civil de pertenencia que declaró la
propiedad a favor del señor OÑATE. Resalta la apoderada que este
proceso fue un trámite eminentemente civil y que, con
independencia de las consideraciones sobre las apreciaciones del
juzgador, se encuentra en la actualidad como cosa juzgada
ejecutoriada, protegida legal y constitucionalmente. Sugiere
también que en la consolidación de esa situación jurídica de la
posesión, amparada por el ordenamiento, no intervino de ninguna
forma la acción de los paramilitares, puesto que fue adelantado
por su cliente entre el 2007 y el 2009, cuando HERNÁN GIRALDO
se encontraba desmovilizado y SAMUEL CARVAJAL había fallecido.

5. Le asiste razón a la apoderada del señor OÑATE ALMAZO al señalar


que no obra en este incidente prueba alguna de que el fallo en
mención que declaró la pertenencia a favor de su cliente fuera
producto de maniobra, presión o fraude de algún grupo armado
irregular. Las anomalías del proceso y de la sentencia que señaló
oportunamente la Fiscalía, pueden evidenciar errores en la
apreciación fáctica del fallador, pero ninguno de estos se deriva
del accionar del grupo armado irregular. Además, para valorar ese
tipo de anomalías, el procedimiento civil ha dispuesto de los
recursos y acciones necesarias.

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6. No obstante, es preciso recordar a la audiencia, tal como lo


recalcaron el Representante Judicial de las víctimas y el Defensor
del postulado, que los hechos objeto de los procedimientos
especiales de Justicia y Paz no están referidos a circunstancias
delictivas menores o a situaciones de normalidad, sino a
circunstancias excepcionales de graves y extendidas violaciones a
los derechos fundamentales de la población colombiana por causa
de un doloroso conflicto armado interno. Desde este punto de
vista, se ha documentado ampliamente la sistematicidad de la
política del despojo en el país, en la que una de las consecuencias
más comunes es la pérdida de la titularidad jurídica de los predios
en procesos de prescripción adquisitiva iniciados por terceros que,
valiéndose del abandono forzado y el despojo causado por los
actores irregulares y acudiendo a las acciones ordinarias de
nuestra legislación, aprovechan para su lucro y goce el daño ajeno.
En la mayoría de estos casos, los afectados no pueden acudir a la
jurisdicción ordinaria ni logran ejercer su derecho de defensa en la
misma por miedo, amedrentación o imposibilidad fáctica de
conocer la situación real de los predios.

7. El legislador colombiano, consciente de las excepcionales


circunstancias de orden público que han impedido el ejercicio de
los derechos sobre la tierra y de las limitaciones de la jurisdicción
civil ordinaria para protegerlos, ha introducido herramientas
jurídicas que permiten relativizar el valor en principio
inmodificable de los actos y contratos jurídicos perfeccionados en
el contexto o como consecuencia del conflicto armado interno.
Solo a modo de ejemplo, dado que no es el óbice de esta decisión,
la Ley 1448 permite conceder la restitución de un predio aun en
contra de decisiones judiciales ejecutoriadas que se hubieran dado
a partir de la fecha en que hubieran tenido lugar amenazas o
desplazamientos forzados.

8. Por tanto, en el presente caso no puede esta Magistratura


abstenerse de analizar la relación entre las amenazas y el bloqueo
que obligaron a las sociedades reclamantes a abandonar el control

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que ejercían sobre sus predios en el año 2003 y el despojo jurídico


consolidado posteriormente a favor de un tercero, en una época
incluso posterior a la desmovilización del Frente respectivo.

9. Como ya se ha mencionado, el caudal probatorio nos permite


corroborar el abandono forzado inicial causado por las amenazas y
consolidado cuando SAMUEL CARVAJAL, JAIME OÑATE y otros
hombres armados impidieron a los representantes de las
sociedades el acceso al predio. En esa ocasión, como consta en las
declaraciones recabadas por la Fiscalía, los hombres afirmaron
que el predio estaba ahora en poder de “La Empresa”, refiriéndose
con esto al poderío del grupo Resistencia Tayrona de las AUC. Con
posterioridad se intentaron una serie de “negociaciones” en las
que tanto el señor JAIME OÑATE, como los miembros del grupo de
HERNÁN GIRALDO le exigían a los representantes de las
sociedades altas sumas de dinero como condición para devolver la
posesión de los predios usurpados. Y, una vez desmovilizado el
respectivo Frente, los anteriores titulares de los inmuebles
acudieron directamente al excomandante HERNÁN GIRALDO
SERNA, para reclamar su devolución en el marco de las
condiciones para acceder a los beneficios jurídicos de la Ley de
Justicia y Paz. Todo lo anterior contribuyó a implantar en los
representantes de las sociedades el convencimiento de que sus
predios estaban en posesión del grupo paramilitar con poderío
armado y no de un tercero corriente al que pudieran repeler
mediante acciones policivas o procedimientos civiles
reivindicatorios de sus derechos sobre los predios.

10. Este convencimiento permaneció incluso con posterioridad a la


desmovilización cuando, con apoyo de la Fiscalía, se adelantaron
las gestiones para restituir los predios en el marco de Justicia y
Paz. La explicación para que estos acuerdos de entrega de los
predios no se llevaran a cabo la expresa el mismo HERNÁN
GIRALDO en su declaración, afirmando que, al encontrarse en la
cárcel y sin control directo de sus tropas, no pudo exigir a
CARVAJAL el cumplimiento del acuerdo, pese a haber gestionado
las reuniones entre éste y los representantes de las sociedades.

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Así las cosas no puede alegarse como lo hace la apoderada del


señor OÑATE ALMAZO, la desidia, el abandono voluntario o la
inacción de las sociedades reclamantes de los predios, por el
hecho de que éstas no adelantaran acciones civiles que aparecían
como inviables en el contexto excepcional aquí reseñado.

11.Un segundo aspecto que corrobora la relación entre el accionar


paramilitar y el despojo jurídico de los predios se desprende de la
permanencia de SAMUEL CARVAJAL, paramilitar del grupo de
HERNÁN GIRALDO, en el predio hasta la fecha de su muerte el 26
de marzo de 2007, como consta en las declaraciones y en el acta
de inspección de cadáver que reposa en el expediente.

12. Por último, un tercer aspecto en este sentido tiene que ver con la
intención de la asociación informal entre GIRALDO SERNA,
SAMUEL CARVAJAL y JAIME OÑATE para la explotación de los
predios. Todos los sustentos probatorios indican que el acuerdo
entre estas tres personas consistía en explotar la tierra a fin de
lograr su titulación y repartirla entre ellos. Así, JAIME OÑATE
aportaría su tiempo de permanencia en el predio, SAMUEL
CARVAJAL la administración y explotación del mismo y HERNÁN
GIRALDO la inversión en dinero y maquinaria para hacerlo
productivo. Cuando esta intención de titulación del predio es
obtenida, ya se encontraba occiso SAMUEL CARVAJAL y
extraditado HERNÁN GIRALDO, por lo que solo obtuvo beneficios
concretos el señor JAIME OÑATE. No obstante, la declaración de
pertenencia aludida solo fue posible gracias a la presencia armada
de paramilitares en la zona de los predios, las amenazas y la
prohibición que hicieran a los anteriores dueños para acceder a los
inmuebles.

13.Siendo así, no le asiste duda a esta Magistratura que la


declaración de pertenencia obtenida en el proceso ordinario
adelantado por el señor OÑATE ALMAZO consolidó un despojo
material iniciado durante el accionar del grupo armado y
mantenido por éste como conducta de ejecución permanente
hasta después de la desmovilización. En conclusión, el acerbo

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probatorio presentado en este incidente es suficiente para afirmar


tanto la calidad de víctimas de los solicitantes, como el nexo causal
entre el despojo material y jurídico de los predios y las actividades
regulares del Frente Resistencia Tayrona al mando de Hernán
Giraldo.

14. Como aclaración adicional cabe precisar que, aun cuando en su


declaración juramentada HERNÁN GIRALDO insista en que nunca
dio la orden de desplazar o despojar a la población civil, las
conductas por las que está siendo imputado en Justicia y Paz y los
patrones o constantes delictuales del Frente Resistencia Tayrona
indican la sistematicidad de este tipo de accionar en la zona de
influencia del grupo. Verbigracia, los casos de desplazamiento
forzado que están siendo imputados por cadena de mando a
GIRALDO SERNA y otros de sus hombres en Justicia y Paz,
ascienden a más de mil seiscientas víctimas.

Respecto a la obligación estatal de reparar y la restitución como


primera medida de satisfacción a las víctimas

1. Queda acreditado que las sociedades a favor de las cuales la


Fiscalía solicita la restitución son víctimas de daños materiales
concretados en la pérdida de sus derechos reales sobre los
predios. La Corte Constitucional ha señalado que se considera
víctima a la persona que se ha afectado en sus derechos
económicos como la propiedad y similares expresada en “la
pérdida o deterioro de bienes muebles o inmuebles que le
pertenecen o sobre los cuales tiene o ejerce derechos y que son
objeto de destrucción, inutilización, sustracción, de modo que se
desmejoran sus condiciones económicas. En la sentencia T - 553
de 1993, al referirse al derecho al patrimonio expresó la Corte
que: “el derecho al patrimonio de las personas es un derecho
fundamental constitucional porque a falta de él, el hombre no
podría cumplir su cometido de ser social, ya que lo necesita para
realizarse como tal y ha de contar con él para atender por lo

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menos las exigencias económicas de supervivencia suya y de su


núcleo familiar”.

2. Así las cosas, ante el daño producido a las relaciones de propiedad


amparadas legal y constitucionalmente, corresponde la obligación
estatal de garantizar la reparación. Es un principio del derecho
internacional reconocido en la legislación de Justicia y Paz que la
violación de una obligación comporta el deber de reparar en
forma adecuada, lo que supone una serie diversa de medidas para
resarcir el daño causado y que deben ser valoradas según las
circunstancias. En el escenario de Justicia y Paz, el Estado está
llamado a garantizar que los postulados reparen de forma
individual y también solidaria las consecuencias de las conductas
delictivas cometidas, como condición para acceder a los beneficios
jurídicos de la pena alternativa.

3. Ahora bien, tanto la doctrina como el mismo artículo 46 de la Ley


975 de 2005 y sus desarrollos jurisprudenciales, reconocen que es
la restitución o restitutio in integrum una de las principales y
primeras vías para reparar un injusto, cuyo objeto es revertir o
dejar sin efectos el hecho (acción u omisión) que causó la
violación. De conformidad con la famosa opinión de la Corte
Internacional de Justicia (Caso de la Fábrica de Chorzów) “el
principio esencial contenido en la noción real de un hecho ilegal es
que la reparación debe, en la medida de lo posible, borrar todas
las consecuencias del hecho ilegal y restablecer la situación que,
con toda probabilidad, habría existido de no haberse cometido el
hecho”6. Esto significa el restablecimiento del status quo ante, la
situación que habría existido si no se hubiera producido la
violación. Solamente cuando la restitución no es materialmente
posible o cuando involucra una “carga desproporcionada en
relación con el beneficio que se obtiene”, ha de proceder la
indemnización en su lugar7.

6
CPJI - Corte Permanente de Justicia Internacional, caso relativo a la Fábrica de Chorzów
(solicitud de indemnización), Serie A No. 17, 13 de septiembre de 1928, p. 47.
7
Comisión Internacional de Juristas- Ginebra, El derecho a interponer recursos y a obtener
reparaciones – Guía para profesionales, Bogotá: 2006, p. 120.

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4. Esta magistratura, una vez corroborados todos los supuestos


necesarios para que sea exigible por parte de las víctimas la
reparación del injusto, deberá analizar si es posible en el presente
caso ordenar la restitución material y jurídica de los predios que
fueron despojados. Eso supone precisar el estado material y
jurídico de los mismos en la actualidad y ponderar la posible
afectación que esta medida tendría sobre los derechos de terceros
de buena fe.

5. En cuanto a la condición jurídica de los predios, encuentra esta


Magistratura una situación consolidada que transformó la
titulación de los predios antes de la comisión del abandono
forzado. En efecto, al revisar los respectivos folios de matrícula
inmobiliaria corrobora la inscripción de la declaración de
pertenencia a favor del señor JAIME OÑATE ALMAZO como titular
del predio denominado Panamericano, identificado con el número
080-42847. El otro predio denominado Las Palmas mantiene el
estatus jurídico del que gozaba antes del despojo material
(transferido por PROMOTORA CONSTRUCTORA S.A a la
FIDUCIARIA ALIANZA a título de fiducia mercantil). No obstante,
respecto de ambos predios encuentra la Magistratura una
situación jurídica irregular: la sentencia proferida por el Juzgado
Segundo Civil del Circuito de Santa Marta engloba materialmente
los dos predios, al declarar la pertenencia a favor de JAIME OÑATE
ALMAZO sobre un total de 22 hectáreas, cuyos linderos
corresponden a la extensión real de la suma de los dos predios,
pero los identifica solamente a partir del folio de matrícula
inmobiliaria de uno de estos dos (el del predio Panamericano) y se
refiere a esta extensión como predio El Paraíso, nombre que no se
corresponde con ninguno de los dos inmuebles en disputa. Así las
cosas, no existe claridad sobre el objeto material sobre el cual
recayó la sentencia de pertenencia, al punto que, mientras la
apoderada del señor OÑATE ALMAZO insiste en defender su
titularidad sobre las 22 hectáreas, el registro de matrícula
inmobiliaria indicaría la propiedad sobre sólo 12 de las mismas.
Esta circunstancia irregular se deriva de la anomalía de la
sentencia, como un título en cuya parte resolutiva no se

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Radicado: 11-001-60-00-253-2006-80003

corresponden entre sí el folio de matrícula inmobiliaria, el nombre


del predio, su extensión y sus linderos. Al constatar que no es claro
el objeto material –el inmueble- sobre el cual recae la sentencia,
no es posible mantener la inscripción de la misma.

6. En consecuencia, y para garantizar la restitución a las víctimas,


esta magistratura considera una medida razonable y necesaria la
cancelación del registro de dicha sentencia en el folio de matrícula
inmobiliaria, toda vez que existe el pleno convencimiento de la
irregularidad de dicha inscripción, así como de los actos ilícitos
que dieron lugar al proceso de pertenencia y su declaratoria a
favor del tercero y en detrimento de las víctimas.

7. Actúa esta magistrada, conforme a la autorización del artículo 101


de la Ley 906 de 2004 para cancelar los títulos y registros
fraudulentos, en armonía con la jurisprudencia de la Corte
Suprema de Justicia que precisa que dicha competencia también
puede ser ejercida en sede de garantías de Justicia y Paz, incluso
antes de la respectiva sentencia que pone fin al proceso. En
efecto, en los autos del 15 de septiembre de 2010 (radicado
34740, M.P.: José Leonidas Bustos) y del 19 de enero de 2011
(radicado 34634, M.P.: Fernando Alberto Castro caballero), la
Corte insistió en que no es dable en el contexto especial de los
delitos sobre los que versa la Ley 975 de 2005, postergar hasta el
momento de la sentencia las decisiones de cancelación de títulos y
registros que habilitan la restitución a las víctimas, cuando se ha
probado con suficiencia, como en el presente caso, los actos
ilícitos del despojo imputable al bloque paramilitar cuyos
comandantes están siendo investigados en este proceso.

8. Por último, esta Magistrada no pasa por alto la necesidad de


ponderar las consecuencias de las medidas de restitución a favor
de las víctimas con la situación de los terceros de buena fe que
han adquirido legalmente derechos sobre los predios reclamados.
Como lo precisa la jurisprudencia internacional y nacional, cuando
terceros de buena fe consoliden derechos reales sobre los bienes
que se pretende restituir, corresponde a las autoridades judiciales

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Radicado: 11-001-60-00-253-2006-80003

examinar su posible afectación y, si es el caso, optar por otras


medidas de reparación como la compensación y la indemnización
a fin de no crear nuevos injustos.

9. Sin embargo, en el presente caso encuentra la Magistratura que


no es dable considerar al señor JAIME OÑATE ALMAZO como un
tercero de buena fe, toda vez que obra en el proceso prueba
fehaciente del aprovechamiento informado que éste hiciera del
despojo ocasionado por los paramilitares. De hecho, para poder
mantener su posesión sobre el predio, el señor OÑATE contó con
la autorización y la inversión hecha por HERNÁN GIRALDO SERNA,
es decir, se valió de la intimidación y el poderío paramilitar para
sacar un provecho propio mediante la titulación del predio.

10. Con las anteriores consideraciones, esta Magistratura no


encuentra pertinente para efectos del presente incidente revivir el
pleito judicial que dio como resultado la sentencia de la cual se
solicita la cancelación, ni para valorar las apreciaciones fácticas y
jurídicas del fallador, toda vez que se ordenará la cancelación del
registro viciado como una medida pronta y eficaz a favor de las
víctimas, sin necesidad de remitirlas a otra jurisdicción penal o
civil. Esto no obsta para que, a fin de clarificar la validez jurídica de
la respectiva sentencia de pertenencia, los representantes legales
de las sociedades acudan a otros escenarios como la revisión civil,
la declaración penal del fraude o la competencia civil transicional
de la Ley de Víctimas.
Conforme a todo lo anterior, esta Magistrada

RESUELVE

PRIMERO. Ordenar al Registrador de Instrumentos Públicos de la ciudad


de Santa Marta- Magdalena la cancelación del Registro de la sentencia
proferida por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Santa Marta el 26
de febrero de 2009 e inscrita en el folio de matrícula inmobiliaria
número 080-42847 a favor del señor JAIME OÑATE ALMAZO.

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SEGUNDO. Levantar la medida provisional de suspensión del poder


dispositivo decretada en audiencia del primero de marzo de 2012, que
esta Magistrada ordenó inscribir en el folio de matrícula inmobiliaria
número 080-42847. En consecuencia, ordenar al Registrador de
Instrumentos Públicos de la ciudad de Santa Marta- Magdalena a que
proceda en consecuencia.

TERCERO. Ordenar la entrega material de predio llamado Las Palmas (de


folio 080-38450 y área total de 10 Hectáreas y 7.864 metros) a favor de
la sociedad PROMOTORA Y CONSTRUCTORA SA, y la entrega material del
predio llamado predio Panamericano (de folio 080-42847 y una
extensión de 12 Hectáreas) a favor de la sociedad INVERSIONES
TURÍSTICAS MENDIHUACA SA. Para el cumplimiento de esta orden, se
comisiona a la Coordinadora de la de la Subunidad Élite de Bienes, con
facultades de subcomisionar a quien sea competente en la ciudad de
Santa Marta, quien podrá disponer del apoyo policivo que requiera a fin
de garantizar el ejercicio material de los derechos sobre los predios por
parte de sus legítimos propietarios.

Contra esta decisión proceden los recursos de ley.

Obedézcase y cúmplase,

ZORAYDA ANYUL CHALELA ROMANO


Magistrada de Control de Garantías
Sala de Justicia y Paz - Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla

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