¡Principio de la realidad, utopía o realidad!

RESUMEN

El trabajo es un valor fundamental de la Constitución Política y merece una

especial protección del Estado, independiente de la modalidad que asuma
mientras sea licita. El trabajo es inherente al hombre que busca satisfacer las
necesidades de su existencia. Por tal razón, el fundamento del trabajo radica en el
carácter social del hombre, donde no solo es un derecho sino un deber propio del
ser humano que se proyecta en la sociedad. De ahí que el Código Sustantivo del
Trabajo enmarca el trabajo como una realidad que es socialmente obligatorio. El
hombre es trabajador por naturaleza y así lo interpreto Kart Marx al ver el trabajo
como una facultad exclusiva del hombre que los distingue de otras especies
animales.
La Constitución Política presenta el trabajo como un derecho fundamental de las
personas, que en la práctica se ha desvirtuado en la realidad por la forma como se
ha generalizando la modalidad del contrato de prestación de servicios, con el fin
de evadir la estabilidad laboral, prestaciones sociales y seguridad social, con una
intención deliberada de simular una situación jurídica distinta de la real para
incumplir obligaciones laborales. Este principio constitucional de la primacía de la
realidad se aplica a todas las modalidades de la relación laboral, cuando
concurren los tres elementos esenciales de un contrato de trabajo (prestación
personal, subordinación y remuneración), independiente de la forma como se le
quiere denominar, tal como lo ha afirmado la jurisprudencia de las altas cortes al
determina que este principio es de carácter general y aplicable a todas las
modalidades de relación laboral.
Usar la modalidad de la contratación civil de prestación de servicios, en la
administración pública con el argumento de la flexibilización laboral, que responde
a las políticas neoliberales que exige liberarse de gran parte de las cargas
prestacionales, donde el Estado vincula a nuevos funcionarios de forma temporal,
sin tener que acudir a la creación de nuevos empleos públicos en la planta de
personal, a través del disfraz de un supuesto contrato administrativo de prestación
de servicios, ocultando una relación de trabajo, sustituyendo entonces una
relación legal y reglamentaria propia de la función pública, o relación laboral como
trabajador oficial, constituye entonces un motivo de aplicarse el principio
constitucional del artículo 53, del principio de la primacía de la realidad, por la
divergencia entre lo que ocurre en la realidad y lo que se ha plasmado en los
documentos, donde debe darse prevalencia a lo que surge en los hechos. La
misma Constitución y jurisprudencia a determinado, que al existir una relación de

1
Claudia Patricia Mejía. Administradora de empresas, Universidad ___________________. Manuel Mauricio
Moreno Villamizar. Abogado de la Universidad Cooperativa de Colombia. Licenciado en ciencias religiosas y
ética, Universidad Juan de Castellanos. Especialista en administración de la informática educativa.
Universidad de Santander. Sonia Liliana Pagnan Gómez. Abogada de la Universidad libre.
trabajo, es decir, independiente del nombre del contrato que se le quiera dar, prima
entonces la realidad (primacía de la realidad sobre las formalidades).

PALABRA CLAVE
Principio de la primacía de la realidad; contrato de prestación de servicios;
contrato administrativo; relación estatutaria; relación legal y relación estatal
contractual; presunción legal; derechos laborales.

ABSTRACT
Work is a fundamental value of the Constitution and deserves special protection by
the State, independent of the mode to take as long as it's all legal. The work is
inherent in man that seeks to meet the needs of your existence. For this reason,
the foundation of the work lies in the social nature of man, which is not only a right
but a duty proper to the human being in society projects. Thus the Labor Code
frames the work as a reality that is socially mandatory. He is engaged as they
interpret nature and Karl Marx to see the work as an exclusively human faculty that
distinguishes them from other animal species.
The policita constitution of Colombia presents the work as a fundamental right of
individuals, which in practice has been undermined in reality by how widespread is
the type of contract to provide services, in order to avoid job security, benefits
social and social security, with a deliberate intention to simulate a status different
from the real to breach duties. This constitutional principle of the primacy of reality
applies to all forms of employment, when there are three essential elements of a
contract (personal services, subordination and payment), regardless of how you
want to call, as stated by the high court case law to determine that this principle is
general and applicable to all forms of employment.
Use the form of civil contracting services, public administration on the grounds of
labor flexibility, which responds to the neoliberal policies that requires freedom from
many of the benefits and services charges, where the state officials linked to form
new temporarily, without having to resort to creating new government jobs in the
plant staff through the guise of an alleged contract administrative services, hiding a
working relationship, then substituting a legal and regulatory own civil service or
employment as an official worker, is then a matter of constitutional principle applied
Article 53 of the principle of the primacy of reality, by the divergence between what
happens in reality and what was reflected in the documents, where prevalence
should be given to what emerges in practice. The same Constitution and case law
determined that since there is an employment relationship, other words,
independent of the name of the contract that you want to give, then raw reality
(primacy of reality over formalities).
KEY WORDS
Principle of the primacy of reality, contract services, contract administration,
statutory relationship, relationship state legal and contractual relationship, legal
presumption, labor rights.

INTRODUCCIÓN

En la realidad colombiana el contrato de prestación de servicios se ha convertido

en una modalidad de trabajo frecuente y común, por la sencilla razón de evadir
una serie de obligaciones laborales (estabilidad laboral, seguridad jurídica,
prestaciones y seguridad social) que al desconocer la naturaleza del servicio
prestado en la realidad, mediante contractos ficticios, busca brindar beneficios
económicos a los empleadores en detrimento de la labor de los trabajadores. Esta
visión beneficiosa para una de las partes de la relación laboral, que es ilegal y
arbitraria, porque vulnera principios constitucionales, especialmente la primacía de
la realidad, la ha asumido el Estado a través de las diferentes entidades
territoriales que paradójicamente debe ser el mayor garante de los derechos
laborales y que en repetidos fallos la jurisprudencia de las altas corte ha llamado la
atención de su arbitrariedad u omisión. El Estado presenta una variedad de
modalidad de contratación estatal, que de acuerdo al caso, puede ser bajo la
vinculación de una relación estatutaria; relación contractual laboral o por medio de
una vinculación de prestación de servicios, pero como se mencionaba
anteriormente, la administración pública, prefiere optar por la ultima como una
forma de camuflar los hechos.

El Estatuto general de contratación de la administración pública colombiana 2,

estableció que la modalidad administrativa de prestación de servicios, opera
únicamente para el cumplimiento de los fines estatales y si la entidad contratante
no cuenta con el personal de planta que garantice el conocimiento profesional,
técnico o científico que se requiere o los conocimientos especializados que se
demanden. Si se demuestra la existencia de una relación laboral que implica una
actividad personal subordinada y dependiente, el contrato se torna en laboral en
razón a la función desarrollada, lo que da lugar al derecho del pago de
prestaciones sociales a cargo de la entidad contratante, para lo cual el trabajador
puede ejercer la acción laboral ante la jurisdicción ordinaria, si se trata de un
trabajador oficial o ante la jurisdicción contencioso administrativa, respecto al
empleado público, tal como lo afirma la Sentencia C-154 de 1997 3.

El hecho de que se le dé un ropaje de un supuesto contrato administrativo de

prestación de servicios, ocultando una relación de trabajo, sustituyendo entonces

2
Ley 80 de 1993. Estatuto general de contratación de la administración pública colombiana. Artículo 32: el
contrato de prestación de servicios.
3
Corte Constitucional. Sentencia C-154 de 1997. Magistrado Ponente: Dr. Hernando Herrera Vergara. Santa
Fe de Bogotá. 19 de marzo de 1997.
una relación legal y reglamentaria propia de los empleados públicos, o relación
laboral como trabajador oficial, buscando evadir las cargas prestacionales que
está sujeto el empleador, constituye un motivo de aplicarse el principio
constitucional del artículo 53, del principio de la primacía de la realidad, por la
divergencia entre lo que ocurre en la realidad y lo que se ha plasmado en los
documentos, dándose entonces prevalencia a lo que se prueba en los hechos.

PROBLEMA DE INVESTIGACIÓN
¿Qué debe hacer el Estado con aquellos contratistas que tienen similitud de
labores con los profesionales de planta y una vinculación necesaria y permanente,
pero no se les puede considerar empleados públicos, porque no reúne los
requisitos legales; ni trabajadores oficiales; pero en la realidad tampoco son
contratistas con autonomía de una relación contractual estatal? ¿Qué se puede
hacer? ¿Se debe hablar de vacío jurídico o se debe legislar al respecto sobre el
problema planteado o hacer una propuesta de proyecto de ley?

HIPÓTESIS DE TRABAJO
La vinculación administrativa por medio de prestación de servicios, desconoce los
derechos laborales de los mal denominados contratistas estatales, porque prestan
un servicio permanente y no eventual, realizando una labor similar o equivalente a
los empleados públicos o trabajadores oficiales, sin olvidar que están sometidos a
una continúa subordinación y dependencia, de manera que, la relación jurídica con
quien se contrata es totalmente distinta a la que surge de la prestación de
servicios derivada de la relación laboral y de los elementos propios del contrato de
trabajo. Se vinculan a la administración bajo un aparente y supuesto contrato
administrativo de prestación de servicios, ocultando una relación de trabajo,
vulnerando la estabilidad y cargas prestacionales que está sujeto el empleador,
aplicándose entonces el principio constitucional del artículo 53, de la principio de la
primacía de la realidad, por la divergencia entre lo que ocurre en los hechos y lo
que se ha formalizado en el contrato.
ESTRATEGIA METODOLÓGICA
El presente artículo es producto de una investigación analítica, documental y
descriptiva que pretende contextualizar la realidad de la contratación estatal. Esta
investigación toma como referencia un fenómeno concreto, como es la relación
contractual estatal, interpretando así la situación problemática laboral que se
presenta en la actualidad, permitiendo un análisis concreto para el estudio del
problema.

1. Las relaciones laborales:

1.1. El trabajo humano:
El trabajo es inherente al ser humano que lo asume como parte de su naturaleza
desde el momento en que comienza a tomar conciencia de su humanidad. El
fundamento del trabajo radica en el carácter social del hombre, donde no solo es
un valor y un derecho, sino una obligación social, deber propio del hombre que se
proyecta en la sociedad. De ahí que el Código Sustantivo del Trabajo enmarca el
trabajo como una realidad que es socialmente obligatorio 4. Uno de esos deberes
proyectados es el de contribuir al perfeccionamiento de la sociedad que requiere
que cada persona haga lo suyo para el bien común. Todos estamos obligados a
promover el bienestar general al entrar a formar parte del mundo laboral como un
engranaje que casa perfectamente. El hombre es trabajador por naturaleza y así
lo interpreto Kart Marx al ver el trabajo como una facultad exclusiva del hombre
que los distingue de otras especies animales: “El trabajo es un proceso que se da
entre el hombre y la naturaleza”5.
Marx como uno de los grandes pensadores de la historia contemporánea, ha
revelado el problema de la deshumanización del trabajo, porque en el trabajo el
hombre se realiza a través de la manera como transforma la realidad con su labor.
El espíritu liberal de las grandes revoluciones de la era moderna, especialmente la
industrial y francesa, ha llevado al hombre en convertir el trabajo en un fin, donde
vale por lo que produce (mercancía). Es así, que el trabajo al desvirtuarse, ya no
hace parte de su “Ser”, como algo inherente, sino que pasa a convertirse en un
“Hacer”, es decir, un objeto de producción de bienes. El hombre se cosifica, aliena
y enajena perdiendo su real esencia del ser. Frente a esta situación de
deshumanización del hombre, el trabajo deja de ser fuente de cohesión social para
ser generador de injusticias y rivalidades por la riqueza y el poder; además que un
gran número de personas viven en la miseria y explotados laboralmente. No es
posible reducir la labor del hombre a una simple obtención de riquezas o bienes,
porque se reduce al hombre a un “homo economicus” o “homo faber”. El trabajo
marca nuestra conciencia. De ahí que el trabajo es una realidad fundamental para
entender al ser humano. El trabajo es la actividad en la que el ser humano expresa
su verdadera naturaleza. El hombre a través de su labor, transforma el entorno
buscando un bienestar común y realización personal. Sin el trabajo es evidente
que no puede construirse un sistema que promocione el bien común y es la
manera más adecuada de satisfacer el interés general.
Es necesario que la sociedad retome el verdadero sentido del trabajo humano,
que dignifica a la persona, como realidad inherente al hombre dentro de un marco
constitucional de Estado Social de Derecho. Es así que la Constitución preceptúa
lo siguiente: "El trabajo es un derecho y una obligación social y goza, en todas
sus modalidades, de la especial protección del Estado. Toda persona tiene
derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas" 6.

4
Código Sustantivo del Trabajo, articulo 7.
5
Marx, Karl. El Capital. Tomo I, sección tercera: producción del plusvalor absoluto, capitulo quinto: proceso
del trabajo y proceso de valorización. Alemania. Volumen I, 1867. Pág. 215.
http//www.ucm.es/info/bas/es/marx-eng/capital1/
6
Constitución Política de Colombia 1991. Título II. Capítulo I: De los derechos fundamentales. Derecho al
Trabajo. Articulo 25.
El Código Sustantivo del Trabajo lo define como la “actividad humana libre, ya sea
material o intelectual, permanente o transitoria, que una persona natural ejecuta
conscientemente al servicio de otra, y cualquiera que sea su finalidad, siempre
que se efectúe en ejecución de un contrato de trabajo, cuya finalidad es la de
lograr la justicia en las relaciones que surgen entre empleadores y trabajadores,
dentro de un espíritu de coordinación económica y equilibrio social” 7.
1.2. Modalidades de Contratación:

1.2.1. Contrato de trabajo: Según el artículo 22 del Código Sustantivo del

Trabajo, define el contrato de trabajo como aquel por el cual una persona natural
se obliga a prestar un servicio personal a otra persona, natural o jurídica, bajo la
continuada dependencia o subordinación de la segunda y mediante remuneración.
Quien presta el servicio se denomina trabajador, quien lo recibe y remunera,
empleador y la remuneración, cualquiera que sea su forma, salario. Requiere de
tres elementos propios: prestación de un servicio personal, dependencia o
subordinación y remuneración o salario.

1.2.2. Contrato de prestación de servicio: Es la relación de una persona natural

o jurídica, que se obliga a prestar una actividad independiente desarrollada como
contratista, con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o
dependencia con el contratante, consistente en la potestad de impartir órdenes en
la ejecución de la labor contratada. Tiene como características básicas: la vigencia
del contrato es temporal y, por lo tanto, su duración debe ser por tiempo limitado;
no hay pago de prestaciones sociales ni seguridad social; la remuneración se hace
mediante la modalidad de honorarios y debe practicarse retención en la fuente; las
partes se denominan contratantes, quien requiere los servicios y contratista, quien
los presta; de igual forma las partes tienen una mayor autonomía, pues la
legislación reconoce que las partes que lo firman son iguales.

1.2.3. Contratación administrativa: La contratación administrativa es un acto

jurídico realizado por el Estado para satisfacer necesidades públicas, en ejercicio
de la función administrativa que produce efectos jurídicos. De acuerdo con los
artículos 122 y 125 de la Constitución Política de Colombia, existe tres clases de
vinculaciones con entidades del Estado con sus propios elementos: 1) De los
empleados públicos (relación legal y reglamentaria); 2) De los trabajadores
oficiales (relación contractual laboral) y 3) De los contratistas de prestación de
servicios (relación contractual estatal).

1.2.3.1. Relación legal y reglamentaria8: Los elementos propios de esta

modalidad son: a) La existencia del empleo en la planta de personal de la entidad
(art. 122 C. P.); b) La determinación de las "funciones" propias del cargo ya
previsto en la planta de personal (Art. 122 de la C. P.); c) La previsión de los
7
Código Sustantivo del Trabajo, artículos 1 y 5.
8
Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo sección segunda sub-sección " b". Bogotá.
Consejero ponente: Tarsicio Cáceres Toro. Radicación número: 76001233100020010066301. Veintitrés (23)
de febrero de dos mil seis (2006).
recursos en el presupuesto para el pago de los gastos que demande el empleo,
tienen que ver con el salario, prestaciones sociales, etc. (Art. 122 de la C. P.) 9.
Además los vinculados bajo esta modalidad son reconocidos como servidores
públicos o empleados oficiales, pero de una manera concreta como empleados
públicos, de acuerdo al art. 123 de la constitución; pueden ser de libre
nombramiento y remoción o carrera administrativa, estos últimos, vinculados de
forma permanente; requiere de la designación válida (nombramiento o elección,
según el caso) seguida de la posesión, para poder entrar a ejercer las funciones
del empleo; el régimen de servicio está determinado en la ley, es decir, el
empleado está subordinado a la ley; los elementos del contrato están establecidos
en la Constitución; regido por el Código Disciplinario Único; hay salario y no existe
clausula exorbitante; existe el pago de prestaciones sociales; las controversias
laborales se resuelven bajo la jurisdicción contenciosa administrativa.
1.2.3.2. Relación contractual laboral 10: Los elementos propios de esta modalidad
son: a) La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo; b) La
dependencia del trabajador respecto del patrono, que otorga a éste la facultad de
imponerle un reglamento, darle órdenes y vigilar su cumplimiento, la cual debe ser
prolongada, y no instantánea ni simplemente ocasional; c) El salario como
retribución del servicio.
Además los vinculados bajo esta modalidad son reconocidos como servidores
públicos o empleados oficiales, pero de una manera concreta como trabajadores
oficiales; vinculados bajo la modalidad contractual laboral y de carácter
permanente; el régimen del servicio está determinado en el contrato y no en la ley;
no requiere de nombramiento y posesión; el trabajador está subordinado al
Estado; Hay salario y no hay clausula exorbitante; Existe prestaciones sociales;
regido por el Código Disciplinario Único: En la sentencia C-280 de 1996, la Corte
Constitucional declara exequible como “los trabajadores oficiales son destinatarios
de un régimen disciplinario impuesto por el Estado de forma unilateral, como fue el
Código Disciplinario Único11; las controversias laborales se resuelven bajo la
jurisdicción laboral ordinaria.
1.2.3.3. Relación contractual estatal: “El contrato de prestación de servicios es
un contrato con el Estado a través del cual se vincula una persona natural en
forma excepcional, para suplir actividades o labores relacionadas con la
administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar actividades
especializadas que no puede asumir el personal de planta; si bien con él se
materializa una relación contractual entre la entidad estatal que contrata y la
persona natural, relación que no admite el elemento de subordinación de parte del
contratista, quien actúa como parte autónoma e independiente sujeta a los
términos del contrato y de la ley contractual, las características de las labores que
9
Constitución Política de Colombia. Artículos 122 al 131: Capitulo II: De la función Pública.
10
Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo sección segunda sub-sección " b". Bogotá.
Consejero ponente: Tarsicio Cáceres Toro. Radicación número: 76001233100020010066301. Veintitrés (23)
de febrero de dos mil seis (2006).
11
Ley 200 de 1995, Código Disciplinario Único, artículos 20, 22, 25, 27, 29, 31, 32, 41 43, 52 y 61.
a ellos se encomiendan, que tienen una relación directa con el servicio público,
exigen de la administración un minucioso control sobre sus calidades y
condiciones, similar al que debe adelantar cuando selecciona a las personas que
vinculará como servidores públicos12.
El contrato de prestación de servicio, según la Ley 80 de 1993, son aquellas “que
celebran con las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con
la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán
celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades requieran
conocimientos especializados; y se celebrarán por el término estrictamente
indispensable”13.
En la relación estatal contractual se convierte en auxiliar de la administración; no
requiere de nombramiento ni posesión; el régimen de servicio esta determinad en
el contrato y no en la ley; los elemento del contrato está establecido en lo pactado
por las partes; el contratista es autónomo e independiente desde el punto de vista
técnico y científico; la vigencia del contrato es temporal y, por lo tanto, su duración
debe ser por tiempo limitado y el indispensable para ejecutar el objeto contractual
convenido; no está regido por el Código Disciplinario Único; hay honorarios y
clausula exorbitante; está prohibido pactar las prestaciones sociales y regido por la
ley 80 de 1993.

2. Entorno laboral colombiano:

2.1. Relaciones laborales del Estado con sus servidores:

El entorno laboral colombiano influenciado por el contexto social y laboral mundial,

se ha visto afectado por las corrientes neoliberales de la globalización que cada
vez marcan las economías de cada Estado, no solamente del sector privado sino
público, donde es común la escisión y reestructuración de entidades estatales, con
argumentos falseados, demagogos y sofistas de modernización del Estado, pero
que en realidad buscan reducir y aminorar el numero de servidores públicos para
suavizar las cargas laborales en detrimento de los derechos laborales de
estabilidad, prestaciones y seguridad social. El Estado deja de ser garante de los
derechos laborales, convirtiéndose en el primer gran infractor institucional, de
evadir las responsabilidades sociales, al promover inestabilidad, inseguridad,
explotación y enajenación laboral a través de la modalidad de contratación de
prestación de servicios estatales. La flexibilización laboral es un buen ejemplo de
lo anterior, donde se vulneran derechos y principios laborales, especialmente los
principios de progresividad y favorabilidad. Las garantías laborales obtenidas en
décadas anteriores de lucha y protesta se ven afectadas por el fenómeno de la
globalización que vende un modelo neoliberal arbitrario al derecho al trabajo.

12
Corte Constitucional. Sentencia C-326 de 1997. Magistrado: Antonio Barrera Carbonell. Santa Fe de
Bogotá, 10 de julio de 1997.
13
Ley 80 de 1993, artículo 32, numeral tercero.
Contrario a los principios constitucionales y legales, el Estado Colombiano, Estado
Social de Derecho, está utilizando diversos mecanismos con el fin de debilitar la
estabilidad laboral, tal como ocurre en la ley 909 de 2004, que elimina el carácter
permanente de las necesidades de la administración. La ley 909 clasificó los
empleos en cargos de carrera, de libre nombramiento y remoción y de periodo fijo
y creó una nueva categoría que se denomina empleos temporales. Ellos no hace
parte de ninguna de las tres categorías antes mencionadas: No pertenece al
régimen de carrera porque su vinculación no se surte mediante la superación de
todas las etapas del concurso y por consiguiente no están amparados por el fuero
de estabilidad; Tampoco pertenecen a los de libre nombramiento y remoción
porque su designación no corresponde a la discrecionalidad del nominador; No
son empleos a término fijo, porque su duración no está determinada por la ley, ya
que su creación dependerá de necesidades específicas y excepcionales bajo las
condiciones estipuladas en el art. 21 de la ley. No obstante, la diferencia de estos
empleados temporales con los contratistas estatales, está en que los primeros
tienen derecho al pago de salarios y prestaciones, pero su vinculación es precaria
como la del contratista, ya que el periodo de vinculación no debe sobrepasar a
doce meses, es decir, es transitorio, aunque se le desvincule por un corto lapso,
se le vuelve a contratar, para realizar funciones permanentes. Es así, que el
trabajo se reduce a mercancía u objeto de producción y servicio contrario a la
realidad inherente del hombre que lo dignifica.

Desde esta óptica, los empleos temporales y especialmente, el contrato

administrativo de servicios, contrario a la estabilidad laboral, el Estado evita
contratar de forma permanente a los contratistas que cumplen funciones que
realiza el personal de planta de forma permanente y continua, bajo la modalidad
de relación contractual estatal, pero que en la realidad son vinculaciones legales o
de trabajo y por eso ha perdido una serie de demandas consecutivas por la forma
de vinculación laboral, como es el caso de los empleados del anterior I.S.S.,
magisterio o médicos vinculados a la E.S.S. entre otras. La administración abusa
de su posición dominante infringiendo la ley contractual, ocultando la verdadera
realidad de empleado público, con el pretexto de vincularlo mediante otras
modalidades.

2.2. Principio de la primacía de la realidad:

El principio de la primacía de la realidad, uno de los fundamentales en el derecho

del trabajo, consagrados en la Constitución Política de Colombia, articulo 53,
determina que las relaciones entre empleadores y trabajadores, se debe tener en
cuenta lo que realmente acontece en la realidad y no lo que las partes han
manifestado formalmente, es decir, no importa la aparente autonomía de la
voluntad de las partes, sino lo fáctico de la relación entre trabajador y empleador:
prima entonces la realidad sobre las formalidades pactadas. “Según Mario de la
Cueva, desarrollando el pensamiento de Monitor y de Scelle, nos dice que la
existencia de una relación de trabajo depende en consecuencia, no de lo que las
partes hubieran pactado, sino de la situación en que el trabajador se encuentre
laborando”14.

Este principio constitucional de la primacía de la realidad se aplica a todas las

modalidades de la relación laboral, cuando concurren los tres elementos
esenciales de un contrato de trabajo (prestación personal, subordinación y
remuneración), independiente de la forma como se le quiere denominar. Es
frecuente en el contexto colombiano, usar la modalidad de la contratación civil de
prestación de servicios, para evadir una serie de responsabilidades laborales y
sociales por parte del empleador frente al trabajador, pero la Constitución y
jurisprudencia ha sido clara al determinar que si existen los tres elementos de una
relación de trabajo, prima entonces esa realidad, es decir, se reconoce el vínculo o
modalidad de contrato de trabajo.

Tanto la administración pública como el sector privado, han asumido desde

algunos años atrás, posturas arbitrarias e injustas que atentan contra la estabilidad
y seguridad social de los trabajadores, con el argumento de la flexibilización
laboral, respondiendo a las políticas neoliberales que exige liberarse de gran parte
de las cargas prestacionales por parte de los empleadores hacia los trabajadores,
brindándose entonces con la aparente modalidad del contrato de prestación de
servicios que cada vez mas es frecuente en la realidad colombiana. El Estado
vincula a nuevos funcionarios de forma temporal, sin tener que acudir a la creación
de nuevos empleos públicos en la planta de personal, a través del disfraz de un
supuesto contrato administrativo de prestación de servicios, ocultando una
relación de trabajo, sustituyendo entonces una relación legal y reglamentaria
propia de la función pública, o relación laboral como trabajador oficial, para evadir
de esta forma las cargas prestacionales que está sujeto el empleador, constituye
entonces, un motivo de aplicación del principio constitucional del artículo 53, del
principio de la primacía de la realidad, por la divergencia entre lo que ocurre en la
realidad y lo que se ha plasmado en los documentos, donde debe darse
prevalencia a lo que surge en los hechos.

Es importante reconocer como este principio de la primacía de la realidad se ha

convertido en una poderosa arma protectora de los derechos de los trabajadores,
sin importa la modalidad de contrato que se le quiera dar o aplicar, porque en caso
de discordancia o contradicción entre lo que ocurre en lo fáctico y lo que surge en
documentos, se le da preferencia a lo primero, es decir, a lo que sucede en el
terreno de los hechos: se toma en cuenta lo que verdaderamente sucede en la
realidad y no solamente lo que las partes han contratado formalmente.

El contrato administrativo de servicios, se da por el término estrictamente

indispensable, porque no puede convertirse en una relación permanente, continua
y estable, porque choca con el principio de la primacía de la realidad, desvirtuando
la relación estatutaria, legal o reglamentaria señalada para los empleados
públicos. Claro, el empleador busca interrumpir cualquier clase de relación laboral

14
Derecho Laboral, Primera Parte. Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla. Bogotá. 1989. Pág. 56
continua y permanente, desvinculando a los funcionarios por un período, para
renovarse luego, el contrato de prestación de servicios. Las actividades por las
cuales son contratados debe ser por el tiempo rigurosamente necesario, sin
subordinación o dependencia, reiterándose que no debe ser una continua
renovación de contratos, donde el funcionario se ha desempañado en la
administración por largo tiempo pero sin ninguna garantía laboral, por la relación
contractual al cual se le rige: la vinculación no se debe prolongar más allá de lo
indispensable, ni mucho menos mantener una vinculación paralela a la estatutaria,
legal o reglamentaria con los servidores públicos de planta interna.

Ahora bien, es necesario aclarar que el reconocimiento del vínculo laboral, no

refiere dar status de empleado público, porque lo ha señalado el Consejo de
Estado, al afirmar que el status no se confiere por el sólo hecho de trabajar para el
Estado, pero si tiene el derecho de una reparación del daño causado por el no
pago de la totalidad de las prestaciones sociales que nunca fueron sufragadas, en
virtud del principio de la realidad: “No existe discusión en cuanto a que para
ostentar la calidad de empleado público es necesario cumplir las previsiones del
artículo 122 de la Constitución, como son que el empleo se encuentre
contemplado en la respectiva planta, que tenga asignadas funciones y previstos
sus emolumentos en el presupuesto correspondiente. Adicionalmente se deben
cumplir los presupuestos de ley: Nombramiento y Posesión. El fundamento según
el cual el contratista que desvirtúa su situación no se convierte automáticamente
en empleado público, no restringe la posibilidad de que precisamente luego de
probar la subordinación se acceda a la reparación del daño, que desde luego no
podrá consistir en un restablecimiento del derecho como el reintegro, ni el pago de
los emolumentos dejados de percibir, pues evidentemente el cargo no existe en la
planta de personal, pero sí el pago de la totalidad de las prestaciones sociales que
nunca fueron sufragadas”15.
CONCLUSIONES
El trabajo es inherente al ser humano, y este a su vez, transforma su realidad. El
hombre transforma su entorno, buscando un bienestar común, que no se reduce
en una simple compensación económica o adquisición de bienes, sino realización
personal; por esta razón, el trabajo no debe ser alienante.
La Constitución Política de Colombia establece que toda persona tiene derecho a
un trabajo en condiciones dignas y justas. Es importante que se brinden las
garantías constitucionales y legales en el campo laboral para evitar que se vulnere
los derechos de los trabajadores, porque busca el bienestar de la sociedad,
mejoramiento de la calidad de vida y convivencia justa y pacífica.
El marco legal colombiano presenta el trabajo como un derecho fundamental de
las personas, que lamentablemente se ha visto desvirtuado en la realidad, porque
los empleadores del sector público como privado, quieren tener la menor
15
Consejo de Estado: Sala de lo Contencioso Administrativo, sección segunda, sub sección “b”. Consejero
ponente: Bertha Lucia Ramírez de Páez. Bogotá, diecinueve (19) de febrero de dos mil nueve (2009).
Radicación número: 73001-23-31-000-2000-03449-01(3074-05).
responsabilidad posible frente a las obligaciones con el trabajador, cuestión que ha
llevado a una modalidad de contrato, muy conocida como es la de prestación de
servicios, para suavizar las cargas laborales en detrimento de los derechos de
estabilidad, prestaciones y seguridad social. Los empleadores asumen una
intención deliberada de simular una situación jurídica distinta a la real para
incumplir las obligaciones de un contrato laboral, con argumentos falseados,
demagogos y sofistas del fenómeno de la globalización y en respuestas a las
políticas neoliberales actuales.

La modalidad de contratación estatal evidencia contradicción entre lo que ocurre

en los hechos y lo que se pacta en el contrato, porque el Estado vincula a nuevos
funcionarios de forma temporal, sin tener que acudir a la creación de nuevos
empleos públicos en la planta de personal, a través del disfraz de un supuesto
contrato administrativo de prestación de servicios, ocultando en realidad una
relación de trabajo, sustituyendo entonces una relación legal propia de los
empleados públicos, o relación laboral como trabajador oficial, para evadir de esta
forma las cargas prestacionales que está sujeto el empleador.

Ante la divergencia entre lo fáctico y la formalidad, surge entonces la aplicación

del principio de la primacía de la realidad, que protege a los trabajadores de los
abusos patronales frente a modalidades contractuales, al determinar que la
realidad de los hechos prevalece sobre la apariencia contractual, porque lo que
interesa es lo que sucede en la práctica, más de lo que las partes hayan
convenido o establecido en documento. Los elementos básicos que rigen todo
contrato de trabajo son en resumen, la prestación personal del servicio, la
subordinación y un salario a título de retribución.

La diferencia esencial entre el contrato de carácter laboral y el de prestación de

servicios, radica en la autonomía e independencia del contratista desde el punto
de vista de la especialidad y temporalidad. Esta modalidad contractual se puede
desvirtuar cuando se demuestre la subordinación o dependencia respecto del
empleador, evento en el cual surgirá el derecho al pago de prestaciones sociales
en favor del contratista, en aplicación del principio constitucional de prevalencia de
la realidad (art. 53 C.P.).

El contrato por prestación de servicios es muy diferente al contrato laboral, ya sea

a término fijo o término indefinido. Está regulado por los códigos Civil,
Administrativo o de Comercio, según sea la actividad; el contrato laboral está
regulado por el Código Sustantivo del Trabajo mientras que los servidores públicos
están regulados por disposiciones legales establecidas. En la prestación de
servicios no hay subordinación, lo que significa que el trabajador no debe acatar
un horario ni órdenes permanentes, únicamente debe cumplir con el objetivo para
el que ha sido contratado y en el plazo concertado.

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