Empecemos por el concepto de Constitución.

La Constitución es el pacto fundacional de una

sociedad. Es el modo que una sociedad escoge para definir las reglas fundamentales con las
que organizar la vida en común. Uno podría decir ‘es la ley de leyes’, ‘es la norma de las
normas’, ‘es la norma superior’. Es, sobre todo, un pacto entre iguales, esto quiere decir que
es un acuerdo celebrado en la sociedad por todos lo que la integran, y es un pacto celebrado
entre todos en donde todos están situados en un punto de igualdad.

La Constitución normalmente –todas las que conocemos– tiene dos partes: una parte
dogmática, una parte orgánica. La parte orgánica tiene que ver con cómo se organiza el
poder, con cómo se organizan las distintas ramas del gobierno, cómo se distribuye el poder
entre ellas. La parte dogmática tiene que ver con los derechos básicos de los ciudadanos, los
derechos básicos que nos corresponden a todos y, dependiendo de las tradiciones políticas
de cada sociedad, esas diferentes partes se han organizado de distinto modo.

En América Latina, la influencia principal ha venido –yo creo– de tres fuentes. Una es la
revolución norteamericana, otra es la revolución francesa, y otra tiene que ver con la
tradición hispánica. La revolución norteamericana es la que ha dado, sobre todo, el peso
propio del liberalismo, la revolución francesa trajo ideas que tenían que ver más con un
pensamiento radical republicano, y la tradición hispánica asociaba América Latina con ideas
más conservadoras. Y las constituciones han tendido a ser un reflejo de esa mezcla, un
reflejo de ese mosaico de ideas que estuvo en el momento fundacional.

Normalmente, en América Latina, ese pacto fundacional se dio a mediados del siglo XIX,
entre 1850-1880, ese es el periodo en el que se escriben la mayoría de las constituciones
latinoamericanas que van a trascender al siglo XX. Esas constituciones fueron sobre todo,
en la gran mayoría de los países de América Latina, un pacto entre las dos grandes élites
que aparecieron en la región en el momento, que eran los liberales y los conservadores. Eso
también le dio marca de identidad a las constituciones de la región que han ido cambiando
pero que, desde el momento en que surgen, tienen esa identidad muy marcada por esa
mezcla de lo que querían los liberales y lo que querían los conservadores.

Lo que querían los constitucionalistas liberales de ese acuerdo básico era, sobre todo, un
modo particular de organizar el poder basado en un sistema de controles, controles mutuos
–lo que se llamaba sistema de frenos y contrapesos o checks and balances. ¿Por qué?
Porque tenían miedo de lo que llamaban ‘los dos grandes monstruos de la época’, que eran
la tiranía y la anarquía; querían escapar de esos dos grandes monstruos. Entonces, es por
eso que se preocupaban muy especialmente por organizar el poder de un modo muy basado
en controles y al mismo tiempo garantizar ciertos derechos fundamentales para todos, en
particular en relación con la iglesia y el estado. Querían dar una protección muy importante
a la libertad de pensamiento, a la libertad de ideas, la libertad religiosa.

Ahora, como decía, en América Latina esas ideas liberales aparecieron en conjunto con
ideas conservadoras; entonces, cuando llegó la hora de celebrar estas constituciones lo que
querían los liberales en ese primer momento, normalmente apareció en negociación con las
pretensiones de los conservadores. Por eso, las constituciones que parecían orientarse en
una dirección más propia del liberalismo en un primer momento, terminaron marcándose un
poco más hacia la dirección conservadora después de ese pacto, y eso implicó que esas dos
ideas fundantes: una, la de organizar el poder en base a controles y la otra de establecer
una lista de derechos incondicionales, se fueran modificando a partir de ese pacto. ¿De qué
modo? La idea de frenos y contrapesos quedó en parte desbalanceada en la mayoría de las
constituciones latinoamericanas, con un poder ejecutivo más fuerte. O sea que no hubo un
equilibrio perfecto entre las tres ramas de poder, sino que, en general, tendió a dársele a
una de esas ramas del gobierno, el ejecutivo, un poder adicional.

Eso es, en parte, un problema que ha seguido marcando la vida del constitucionalismo
latinoamericano hasta hoy, y algo similar en relación con la idea de los derechos. Tenemos
lo que querían los liberales que era una lista de derechos incondicionales pero, también, por
la influencia del conservadurismo, esa lista de derechos incondicionales, en parte, quedó
condicionada. ¿De qué modo? En muchos casos condicionada a partir de las exigencias del
conservadurismo qué tenía que ver en América Latina muy especialmente con las
pretensiones de una religión, y entonces tenemos casos como el de la Constitución
argentina que establece al mismo tiempo lo que querían los liberales, o sea tolerancia
religiosa, libertad de ideas, en el artículo 14, y al mismo tiempo toman partido, en el artículo
2 de la Constitución, por una religión particular que es la religión católica. O sea, esa –si
quieren– ‘esquizofrenia’ que muestra la Constitución es algo que es muy propio de lo que ha
sido el constitucionalismo latinoamericano hasta hoy.

Voy a hacer un punto más abstracto y uno más concreto sobre lo dicho centrado en esta
idea de una constitución dividida en dos partes, parte orgánica y parte dogmática. El punto
más abstracto sería el siguiente, y es que esa distinción entre lo orgánico y lo dogmático, la
maquinaria del poder, y la parte de los derechos, remite a lo que sería la tensión principal
que existe dentro de cualquier constitución, que es, por un lado, un compromiso con una
lista de derechos fuerte e incondicional y, por otro lado, un compromiso con la organización
de una maquinaria democrática. Esto es, al mismo tiempo, la Constitución establece en su
seno un compromiso con la idea de derechos y un compromiso con la idea de democracia.
Esas dos ideas que nos parecen tan fundamentales y todos estamos de acuerdo en que
cualquier constitución tiene que tener esas dos partes, sin embargo, son dos ideas que están
en tensión y eso forma parte de un problema y también forma parte de la riqueza de
cualquier constitución. La Constitución está al mismo tiempo remitiendo a la idea de que los
problemas centrales que aparezcan en la sociedad tienen que resolverse a partir de
mecanismos de reglas mayoritarias, y al mismo tiempo está diciendo que hay problemas
centrales que no deben ser sujetos a ningún tipo de arreglo mayoritario, sino que deben ser
resueltos a partir de las indicaciones precisas que están dando la Constitución. Se hace
muy difícil mantener esas dos áreas como áreas separadas, porque las cuestiones de
derecho siempre tienen que ver de algún modo con cuestiones de democracia y viceversa.
Piensen en casos enormemente relevantes para la vida constitucional de América Latina en
los últimos años que tienen que ver con el legado de gobiernos autoritarios y la
preocupación por los derechos humanos. Al mismo tiempo todos hemos querido enfatizar el
valor de los derechos humanos y de proteger los derechos humanos incondicionalmente,
pero al mismo tiempo enfatizamos la importancia de nuestra organización democrática. ¿Y
qué pasa cuando ocurre, cómo ocurrió en algunos países de América Latina, que
democráticamente decidimos algo acerca de cómo tratar las cuestiones de derechos
humanos y al mismo tiempo esas cuestiones habíamos dicho que no las íbamos a tocar sino
a partir de las reglas ya establecidas en la Constitución?

El punto más concreto tiene que ver con la vida constitucional contemporánea en América
Latina y cómo ha ido cambiando el constitucionalismo regional. Querría pensar un poco
acerca de cómo fueron cambiando la vida social y así también la vida constitucional. En
particular, a principios de siglo XX con el ingreso de la clase trabajadora en política, con el
ingreso de la clase trabajadora como actor social fundamental. Con la extensión del voto, la
universalización del voto, aparecieron en la escena pública una cantidad de demandas y de
reclamos que no estaban en el siglo XIX con tanta intensidad, y eso obligó al
constitucionalismo también a tomar nota de esos cambios y, entonces, las constituciones
que se habían escrito en el siglo XIX empezaron a cambiar en parte su perfil.

El cambio central apareció en 1917 con la Constitución mexicana. Es una constitución que
revolucionó la vida política en el mundo porque es una constitución que incluyó en su letra
compromisos que ninguna constitución hasta ese momento se había animado a incorporar,
que tenían que ver, sobre todo, con demandas en relación con los derechos sociales. Eso ha
sido algo extraordinario y ha sido un gran aporte del constitucionalismo latinoamericano
diría al constitucionalismo mundial, desde el caso de México en adelante: Venezuela,
Argentina, Brasil, Colombia. Todas las constituciones fueron incorporando estos
compromisos sociales.

Nosotros tendimos a actualizar nuestras constituciones para dar cuenta de esas nuevas
demandas, nuevos reclamos en la parte de los derechos, pero no es obvio que hayamos
hecho lo mismo en relación con la otra parte de la constitución, la parte orgánica. Esto es
decir, que de las dos partes de la constitución, es mi impresión, hemos actualizado de un
modo muy interesante una, de modo tal de dar cuenta de los cambios sociales que se han
dado en todas nuestras comunidades, pero no estoy seguro de que hayamos hecho los
esfuerzos necesarios para actualizar, como merecía actualizarse, la otra parte de la
constitución relacionada con la organización del poder.

¿Cómo es que una sociedad más igualitaria, más inclusiva podría actualizar esa sección de
la Constitución dedicada a la organización del poder? Mi impresión es que todavía
insistimos en una forma de organización institucional, en arreglos institucionales, que
tienen, yo diría, un matiz muy contramayoritario, que todavía muestran una cierta hostilidad
a la participación política, aún cuando hayan empezado a incorporar palabras más
amigables con la idea de participación. Pero creo que en la estructura de organización del
poder seguimos teniendo unas instituciones que siguen siendo impermeables a una
intervención más activa de la ciudadanía en política, que no es consistente con los cambios
sociales que creo que se han dado, y con el tipo de demandas de las sociedades
democráticas

¿Cómo adecuamos nuestras constituciones a los niveles de igualdad a los niveles de

democraticidad que hemos reconocido en todas las otras áreas de la vida social?
Roberto Gargarella es sociólogo, reside en Buenos Aires.

Abogado y Doctor en Derecho por la Universidad de Buenos Aires, L.L.M. por la University
of Chicago Law School, Master en Ciencia Política por la Facultad Latinoamericana de
Ciencias Sociales, J.S.D. por la University of Chicago, y Post-Doctorado en la Balliol Collage,
Oxford. Es profesor invitado de la Escuela de Derecho de la UTDT, y profesor asociado de
la Facultad de Derecho de la UBA. Ha sido profesor e investigador visitante en varias
universidades extranjeras, como Columbia University, Universitat Pompeu Fabra, New York
University, University of Bergen y University of Chicago.

* Texto publicado en Canal Justicia https://www.youtube.com/watch?v=-x3CzQbQgYU