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II. ANTECEDENTES:
A. DEMANDA:
La presentó el señor Gabriel Herrera Castañeda el día 8 de agosto de 2002 y la dirigió contra el
Alcalde Municipal de Calarcá, señor EDUARDO OROZCO JARAMILLO, “y las demás personas
naturales o jurídicas que sean vinculadas al proceso y resulten comprometidas como
responsables de violación a los derechos e intereses colectivos de que trata el artículo 4º de la
ley 472 de 1998, en sus ordinales b) y e)” (fols. 1 a 13 c. 1).
1. PRETENSIONES:
“a. Que el contrato de transacción celebrado el 10 de octubre de 2001 entre el señor Alcalde
municipal Dr. Eduardo Orozco Jaramillo, como representante legal del municipio, y el señor
Adolfo Ahumada Altahona, como representante del Consorcio Alumbrado Público del Quindío,
por las condiciones en que fue celebrado, carece de efectos jurídicos, es violatorio de los
principios éticos que deben regir las actuaciones de los servidores públicos y lesiona el
patrimonio público municipal.
sobre las sumas pagadas por el municipio o el ente descentralizado municipal, desde el
momento del pago hasta que el reintegro se haga efectivo.
d. Se reconozca a mi favor el incentivo de que trata el artículo 40 de la ley 472 de 1998 (fols. 1 y 2
c. 1).
2. HECHOS:
“1. El 1º de diciembre de 1998, entre el municipio de Calarcá Q., representado en ese entonces por
el Dr. Jhon Bairo Cohecha Salazar, como concedente, y el Consorcio Alumbrado Público del
Quindío, representado por el señor Adolfo Ahumada Altahona, como concesionario, se celebró un
contrato de concesión del servicio de alumbrado público de Calarcá (Q.), por un término de veinte
(20) años.
2. Según las cláusulas primera y segunda del contrato en mención, el concesionario tendría bajo
su responsabilidad la administración, operación, mantenimiento, expansión y modernización del
servicio de alumbrado público en la jurisdicción del municipio de Calarcá, por el término pactado.
3. El municipio, como concedente, se obligó a ceder los recaudos por concepto de la tasa de
alumbrado público a favor del concesionario, por el término de duración del contrato.
podido recuperar aún. Que esa cifra no cubría penalidad ni indemnización que reparara la pérdida
de oportunidad que representaba para ellos la terminación del contrato. Que con el propósito de
evitar un litigio innecesario y viabilizar el retorno de la prestación del servicio a favor del municipio,
éste debe pagarles la suma de $600.000.000,oo más las acreencias a favor de ellos por concepto
de la tasa por el servicio que se causaran hasta el día en que se produjera la entrega inventariada
de la infraestructura del servicio de alumbrado público, que cedían a favor del municipio la cartera
existente en la fecha en que se produjera la entrega de la infraestructura citada, con excepción de
la facturación formulada contra la Empresa de Energía Eléctrica del Quindío ‘EDEQ’, que
pertenece a ellos hasta esa fecha y de la cual pagarían las acreencias causadas a favor de las
Empresas Municipales de Calarcá ‘EMCA’, que ascendían a la suma de $48’.8936.214,oo
(subrayados míos).
Finalizan afirmando que como no se había generado conflicto alguno entre el municipio y ellos,
estimaban innecesario el trámite conciliatorio proponiendo en cambio, la celebración una
transacción que agilizaría mucho más la terminación del contrato a que se referían (subrayados
míos).
9. El 10 de octubre de 2001, entre el señor Alcalde de Calarcá Dr. Eduardo Orozco Jaramillo, como
representante legal del municipio, y el señor Adolfo Ahumada Altahona, como representante del
Consorcio Alumbrado Público del Quindío, se celebró el contrato de transacción que en algunas de
sus cláusulas, establece: CLÁUSULA PRIMERA. OBJETO DEL CONTRATO: Con el objeto de
precaver un litigio eventual las partes acuerdan transigir, como en efecto transigen las diferencias
de que dan cuenta los considerandos de este contrato, en los términos de los artículos 2.469 y
2.470 del Código Civil. En consecuencia, disponen de común acuerdo terminar bilateralmente el
contrato de concesión celebrado entre las partes el primero (1) de diciembre de 1998, cuya
ejecución inició el cuatro (4) de enero de 1999. – CLÁUSULA SEGUNDA. OBLIGACIONES DE
LAS PARTES: 1) El municipio, o quien haga sus veces, se obliga a pagar a favor del contratista
como contraprestación por la aquiescencia en la terminación del contrato la suma de seiscientos
millones de pesos ($600.000.000,oo) Moneda corriente, en un plazo no mayor de tres 3 meses
calendario, contados a partir de la legalización de este contrato; 2)Las acreencias a favor del
concesionario por concepto de la tasa por el servicio se causarán hasta el día que se produzca la
entrega mediante inventario de la infraestructura del servicio de alumbrado público a favor del
municipio; 3)El contratista acepta ceder a favor del municipio la cartera (obligaciones por cobrar a
favor del contratista) que existiere en la fecha en que se produzca la entrega de la infraestructura
del alumbrado, a excepción de toda la facturación formulada contra la Empresa de Energía
Eléctrica del Quindío ‘EDEQ’ que corresponde al concesionario hasta dicha fecha, con cargo a la
cual se pagarán por parte de éste las acreencias causadas a favor de las Empresas Públicas
Municipales de Calarcá ‘EMCA’, que ascienden a la suma de $48.936.214,oo moneda corriente…’.
CLÁUSULA DECIMA CUARTA (sic) Sujeción a las apropiaciones presupuestales: El valor de este
contrato al igual que su erogación, como también el de los demás gastos consecuenciales, están
sometidos a las respectivas apropiaciones y adiciones presupuestales, bien del municipio de
Calarcá y/o de la entidad descentralizada que como cesionaria asuma las obligaciones derivadas
de este contrato…’.- CLÁUSULA DECIMA SEPTIMA (sic). Suspensión de la ejecución del contrato
de concesión: En los términos de la Cláusula Décima tercera del contrato de concesión suscrito el
primero (1) de diciembre de 1998 ‘terminación bilateral y suspensión’, las partes de común acuerdo
han suspendido la ejecución del contrato de concesión a partir del día cinco (5) de octubre del año
2001, mediante acta suscrita en la cual constan las obligaciones que se afectan por la suspensión
acordada, especialmente las relacionadas con el suministro, instalación , expansión, reposición,
operación, mantenimiento y Administración de la infraestructura del servicio de alumbrado público
del municipio de Calarcá…’ (Subrayados míos)
Se indicaron los relativos a la moralidad administrativa y la defensa del patrimonio público (lits. b
y e art. 4 ley 472 de 1998).
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Sentencia dictada dentro del expediente AP 719
Gabriel Herrera Castañeda VS Alcalde del Municipio de Calarcá
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“…De los hechos expuestos surgen igualmente varios interrogantes que el señor Alcalde debe
absolver y que consisten en:
1. Por qué, si en los meses de abril y junio de 2001, el concesionario le planteó una situación
deficitaria en la ejecución del contrato de concesión, no adoptó las medidas necesarias para
restablecer el equilibrio económico, como lo prevé la ley y, si esa situación deficitaria amenazaba la
continua y adecuada prestación del servicio de alumbrado público, no recurrió a la cláusula
excepcional de terminación unilateral del contrato de concesión mediante acto administrativo
debidamente motivado y, más bien, recurrió al expediente de solicitarle al contratista ‘aquiescencia’
para terminar dicho contrato, comprometiendo al municipio o a uno de sus entes descentralizados,
prestador de servicios públicos domiciliarios, del cual él no puede ni siquiera ser miembro de su
Junta Directiva, a pagar, por dicha aquiescencia, una elevada suma de dinero?”
2. Qué litigio eventual quería precaver y, de presentarse, por causal imputable al municipio, qué
servidor público incurrió o pensaba incurrir en ella, para efectos de ejercer contra éste la acción de
repetición de que tratan la Constitución y la ley?
3. En este mismo orden de ideas, sobre la clase de litigio eventual que querían evitar o precaver el
señor Alcalde y el representante del consorcio, se infiere que éste no podía tener su orígen (sic)
sino en el propósito que animaba al señor Alcalde de terminar anticipadamente el contrato de
concesión sin explicar las causas que lo inducían a ello, excepto la de ‘recuperar para el municipio
la prestación del servicio’, proceder que hubiera habilitado al contratista para demandar al
municipio con fundamento en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo o para formular
solicitud de conciliación prejudicial con el lleno de los requisitos de que trata el artículo 6º del
Decreto 2511 de 1998 y con fundamento en los artículos 59 y 60 de la ley 23 de 1991,
concordantes con los artículos 56 y 62 del decreto 18181 de 1998 (estatuto de los mecanismos
alternativos de solución de conflictos).
Por otra parte, que (sic) motivos llevaron al señor Alcalde y al señor representante del Consorcio
Alumbrado Público del Quindío a falsear, como lo hicieron en el contrato de transacción, los
términos insertos en la cláusula décima tercera del contrato de concesión que a la letra dice:
‘cláusula decimatercera: Terminación Unilateral y suspensión’, suplantándolos en la cláusula
décima séptima del contrato de transacción por: ‘Terminación bilateral y suspensión’?
Pero el señor Alcalde olvidó que, de conformidad con el numeral 4º del artículo 26 de la ley 80 de
1983, sus actuaciones en materia contractual deben estar precedidas por las reglas sobre
administración de bienes ajenos y por los mandatos y postulados que gobiernan una conducta
ajustada a la ética y a la justicia. Sobre este aspecto el H. Consejo de Estado en sentencia
proferida el 6 de julio de 1990, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Consejero
Ponente Dr. Julio César Uribe Acosta, bajo el número 00779-B, en uno de sus apartes expresó:
(…).
Tampoco tuvo en cuenta el señor Alcalde que, de conformidad con las disposiciones contenidas en
la ley 80, y con lo estipulado en el contrato de concesión, sobre las cláusulas excepcionales, el
municipio podía disponer la terminación anticipada de éste, si las exigencias del servicio público lo
requerían y la situación de orden público lo imponía, prefiriendo ‘transar’ (sic) esa terminación
anticipada, obligando al municipio o a una de sus entidades descentralizadas a pagar una elevada
suma de dinero que, legalmente proviene de los recaudos originados en la tasa de alumbrado
público que es una renta municipal.
Respecto a esa potestad que tiene el municipio de poder terminar unilateralmente, como en el
presente caso un contrato de concesión de un servicio público, el H. Consejo de Estado en
Sentencia número 0029 de 31 de enero de 1991, Sala de lo Contencioso Administrativo, con
Ponencia del H. Magistrado Dr. Julio César Uribe Acosta, Sección Tercera, enalgunos (sic) de sus
apartes expuso: (…)
Ahora bien, por el hecho de que tanto el señor Alcalde municipal, como el representante del
Consorcio alumbrado público del Quindío, de (sic) motu proprio, determinaron que precaver un
litigio eventual del que debía conocer la jurisdicción contencioso administrativa, a través de una
acción incoada con base en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, no daba lugar a
la conciliación prejudicial, sino a una transacción o negociación, no hubo lugar a la intervención del
Ministerio Público, ni a la revisión por parte de esa H. Corporación, para determinar si el
procedimiento adoptado por las partes se ajustó a los preceptos legales y si no resultó lesivo al
patrimonio público municipal.
El H. Consejo de Estado, dentro del Expediente No. 10930, con Ponencia del H. Magistrado Dr.
Juan de Dios Montes Hernández, el 15 de septiembre de 1995, en algunos de sus apartes,
expresó: (…)
Resta solamente analizar lo concerniente a la intervención, por medio del Acuerdo Municipal No.
021 de septiembre 20 de 2001, del Concejo Municipal de Calarcá, en el proceso de transacción
celebrado entre el señor Alcalde y el representante del Consorcio alumbrado público del Quindío,
así:
De conformidad con el artículo 34 de la ley 136 de 1994, en su numeral 3º, es atribución de los
Concejos: ‘Reglamentar la autorización al Alcalde para contratar, señalando los casos en que
requiere autorización previa del Concejo’.
El artículo 218, inc. 2º, del Código Contencioso Administrativo, establece: ‘La nación requerirá
autorización del Gobierno Nacional, las demás entidades públicas sólo podrán allanarse previa
autorización expresa y escrita del ministro, Jefe de Departamento Administrativo, gobernador o
Alcalde que las represente o a cuyo despacho estén vinculadas o adscritas’.
Resulta evidente que el Concejo Municipal, al proferir el acuerdo citado incurrió en violación al
numeral 8º del artículo 41 de la ley 136 de 1994 que les prohibe (sic):’Tomar parte en el trámite
o decisión de asuntos que no son de su competencia’.
Los concejales que votaron afirmativamente el citado acuerdo, a mi juicio, pueden haber
incurrido en la inhabilidad de que trata el numeral 4º del artículo 45 de la ley 136 ya citada, la
(sic) cual establece que los concejales no podrán: ‘4º. Celebrar contratos o realizar gestiones
con personas naturales o jurídicas de derecho privado que administren, manejen o inviertan
fondos públicos procedentes del respectivo municipio, o sean contratistas del mismo o reciban
donaciones de éste’.
Si la atribución para celebrar contratos estatales a nivel municipal, radica en los alcaldes y las
funciones de los concejos se limita a reglamentar esa atribución; si los concejales no pueden
celebrar contratos ni realizar gestiones con personas naturales o jurídicas de derecho privado
etc, según lo expuesto, qué interés tenían ellos en la terminación bilateral, como la calificaron,
del contrato de concesión?
Por qué indujeron al Alcalde enel (sic) error de que tal contrato se podía regir por las disposiciones
del Código Civil, si tratándose de un contrato de concesión de un servicio público, las disposiciones
aplicables son las contenidas en el Código Contencioso Administrativo?
B. ACTUACIÓN PROCESAL:
A raíz de ello afirmó que la ejecución del contrato de concesión se inició en el mes de mayo de
1999. Por lo mismo, el Consorcio expuso al municipio su situación económica, en oficios de
febrero 9 de 2000 y 18 de junio de 2001, solicitando se adelantaran los trámites pertinentes
para llegar a la ecuación y equilibrio contractual. Subrayó que del análisis de esos documentos
se colige que el equilibrio contractual solicitado por el contratista superaba todas las
expectativas del municipio, pero a su vez dejaba entrever la posibilidad “de llegar a un acuerdo de
voluntades entre las partes, evitando con ello que se presentara un eventual litigio que debía ventilarse
ante la jurisdicción administrativa, con la previa solicitud de conciliación, al tenor de la ley 640 del año
2001”
Manifestó que la Alcaldía solicitó autorización al Concejo Municipal no sólo para transigir, sino
para ceder el manejo del alumbrado público a las Empresas Públicas de Calarcá, EMCA; que el
Concejo Municipal concedió las autorizaciones al Alcalde municipal, por Acuerdo 021 de 20 de
septiembre de 2001, y con base en ellas transigió, el 10 de octubre de 2001. Agregó que en el
evento en que el municipio hubiere acudido a la terminación unilateral del contrato de
concesión, tal como lo sugiere el demandante, necesariamente tendría que efectuar
reconocimientos al concesionario.
Y en lo que hace a lo señalado por el actor en el sentido que el Alcalde no podía hacer parte
de la Junta Directiva de EMCA, puso de relieve que si bien el artículo 49 de la ley 617 prohibió
a los Alcaldes hacer parte de las juntas directivas de sus respectivas entidades
descentralizadas, ante las interpretaciones encontradas de la norma se elevó consulta al
Consejo de Estado, el cual al emitir concepto el día 26 de abril de 2001 dijo que los Alcaldes no
estaban cobijados por esa prohibición, criterio que se observó hasta cuando la Corte
Constitucional en Sentencia C - 1258 de noviembre 29 de 2001 declaró la exequibilidad dicha
disposición. De modo que a la fecha en la que se suscribió el contrato de transacción, el señor
Alcalde tenía todas las atribuciones para presidir la junta directiva de las empresas públicas de
Calarcá. El eventual litigio que se debía precaver consistía en evitar el cobro del valor presente
y el costo de oportunidad a 20 años que ascendía a $10.471’.496.083,92.
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Sentencia dictada dentro del expediente AP 719
Gabriel Herrera Castañeda VS Alcalde del Municipio de Calarcá
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Estimó que una terminación unilateral del contrato habría facultado al concesionario para
adelantar una acción de reparación directa o una conciliación, que podrían haber resultado más
gravosas para la entidad, que fue en últimas lo evitado, por medio de la transacción. Y agregó
que entre las ventajas de esta transacción está la recuperación del manejo del alumbrado
público para la entidad territorial (fols. 87 a 97 c. 1).
Ante ello, el A Quo ordenó citar personalmente por Secretaría al actor popular para que se
presente personalmente a la Corporación y “asuma la carga procesal que le corresponde,
cancelando en los juzgados Segundo Civil Municipal de Calarcá y 31 Civil del Circuito de
Bogotá, las expensas indispensables para la práctica de la notificación ordenada por este
Tribunal desde el 12 de noviembre de 2002” (fol. 154 c. 1).
“Fue equivocada la decisión del Tribunal cuando consideró que era obligación del accionante
dar impulso al proceso asumiendo la notificación del Consorcio Alumbrado Público del
Quindío, máxime cuando al inicio del mismo, había consignado las expensas del proceso
según orden dada en el auto admisorio de la presente acción.
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Sentencia dictada dentro del expediente AP 719
Gabriel Herrera Castañeda VS Alcalde del Municipio de Calarcá
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Se recuerda al Tribunal que el trámite de las acciones populares se rige por los principios de
celeridad y eficacia y que la ley 472 de 1998 consagró términos perentorios que deben
cumplirse, lo cual hace más grave la falta de impulso oficioso por parte del juez.” (fol. 179 c. 1)
Adujo que respondió a la oferta del municipio en el sentido que su pretensión ascendiera a
$550.000.000,oo, que la suma de $1.046’.528.657,56 “solo (sic) cubre los dineros que se adeudan
al concesionario y que conforme al flujo económico no ha podido recuperar aún. Es decir esta cifra no
cubre penalidad ni indemnización alguna que repare la pérdida de oportunidad que representa para el
contratista la terminación del contrato. No obstante lo anterior, con el propósito de evitar un litigio
innecesario y viabilizar el retorno de la prestación del servicio a favor del municipio, hemos ajustado las
cifras al mínimo rango económico a costa del sacrificio patrimonial del contratista” (fols. 134 a 147 Anexo
1)
10. La audiencia de pacto de cumplimiento tuvo lugar el 1 de abril de 2004, pero se declaró
fallida, por ausencia del ánimo conciliatorio (fol. 681 (sic) c. 1).
11. El A Quo abrió a pruebas el juicio el 2 de abril de 2004 y después corrió traslado para
alegar de conclusión, el 29 de septiembre de 2004 (fol. 686 (sic) y 689 (sic) c. 1)
establecimiento público carece de facultad para celebrar un contrato de transacción. Agregó que
con base en la cláusula penal pecuniaria acordada, el valor de los perjuicios que ocasionara el
incumplimiento de las obligaciones contractuales estaba plenamente definido y, en
consecuencia, el Alcalde municipal no podía pagar al contratista la suma acordada en la
transacción. En suma, concluyó, que el mecanismo de transacción, al que acudieron las partes,
no era el indicado “ya que lo resolvieron por las norma de carácter civil” y no mediante las formas
previstas en las normas de derecho público que gobiernan la materia, como son la ley 80, y los
decretos 1.818 y 2.511 de 1998 (fols. 706 a 711 (sic) c. 1).
C. SENTENCIA APELADA:
Negó las pretensiones de la demanda toda vez que en el curso del proceso no se acreditó que
el contrato de transacción fue motivado y ejecutado para beneficio de un interés particular,
elemento esencial para efectos de configurar un daño a la moralidad pública; por el contrario,
aseguró, se tiene certeza sobre los motivos y el objeto de la transacción: es indudable, por ser
un hecho notorio, que el sismo del 25 de enero de 1999 afectó el normal funcionamiento del
municipio de Calarcá; que el nuevo Alcalde volvió a regular, por decreto, la tarifa de las tasas de
alumbrado público con valores muy inferiores a los fijados por el anterior Alcalde; que la
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Sentencia dictada dentro del expediente AP 719
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motivación, finalidad y el aval del Concejo Municipal indican, a la luz de lo probado, que no se
afectó la moralidad pública, puesto que el deseo de prestar directamente el servicio de
alumbrado público por parte del municipio responde a los más altos principios del Estado Social
de Derecho. En lo que hace a la defensa del patrimonio público, acogió el concepto del
Ministerio Público, que los pagos realizados al concesionario han de suponerse conformes a los
soportes y cálculos debidamente establecidos; no está probado, agregó, que la suma pagada
por el municipio al Consorcio corresponda a cifras sin soporte, imaginarias o fruto de la
liberalidad. (fols. 716 a 725 c. 4).
D. APELACIÓN:
El recurso se admitió el día 20 de enero de 2005 y luego, el día 14 de febrero siguiente se corrió
traslado a las partes para alegar de conclusión (fols. 742 a 743 y 745 c. ppal); las partes y el
Ministerio Público guardaron silencio.
Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado, los presupuestos procesales se
encuentran cumplidos se procede a decidir, previas las siguientes
III. CONSIDERACIONES:
A. CUESTIÓN PREVIA:
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Sentencia dictada dentro del expediente AP 719
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El Tribunal ordenó vincular al Consorcio Alumbrado Público del Quindío y tal decisión no se
apeló. Sin embargo en la contestación de la demanda se adujeron razones para que no fuera
vinculado, por carecer de capacidad para ser parte.
Aunque para el Consejo de Estado es admisible ese aserto1, en el caso tal situación procesal no
ocasionará ninguna consecuencia, porque dicha providencia no se recurrió y además la
definición del juicio se hará adversa a las súplicas de la demanda. En efecto:
Este proceso se inició con el ejercicio de la acción popular, en la cual el legislador prevé unas
circunstancias especiales; en el último inciso del artículo 18 de la ley 472 de 1998, sobre
“requisitos de la demanda o petición, se prevé que “La demanda se dirigirá contra el presunto
responsable del hecho u omisión que la motiva, si fuere conocido. No obstante, cuando en el curso del
proceso se establezca que existen otros posibles responsables, el juez de primera instancia de
oficio ordenará su citación en los términos en que aquí se prescribe para el demandado”. Esta
disposición es indicadora de que en las acciones populares puede citarse a personas distintas
de la (s) demandada (s) cuando en el curso de la primera instancia se establezca que existen
otros posibles responsables. Y como en lo particular, en la primera instancia no se estableció la
posible responsabilidad de persona diferente al demandado, el A Quo no incurrió en omisión de
citar a las personas que integraron, en su momento, el Consorcio Alumbrado Público del
Quindío.
B. PROBLEMAS JURÍDICOS:
Son varios los planteados por el demandante tanto en la demanda como en el recurso de
apelación, y están dirigidos a que se revoque la sentencia que profirió el A Quo.
1
Autos proferidos por la Sección Tercera: *) de 23 de mayo de 2002. Radicación número:
73001-23-31-000-1997-4829-01. Actor: José Rafael Pardo Ruiz. Referencia: 17588. *) de 16 de
marzo de 2005. Radicación número: 25000-23-26-000-2004-01832-01. Actor: UNIÓN
TEMPORAL PLUSALUD. Referencia: Expediente 28.362; con ponencia de la doctora María
Elena Giraldo Gómez. Y la sentencia de 13 de mayo de 2004. Consejero Ponente: Dr. Ricardo Hoyos
Duque. Radicación: 50422-23-31-000-940467-01 (15.321). Actor: Andina de Construcciones Ltda. y otro.
Demandado: Departamento de Antioquia y otros
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Sentencia dictada dentro del expediente AP 719
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Para resolver esos interrogantes se estudiarán, en primer lugar y por separado, las dos
conductas imputadas: improcedencia jurídica de celebrar un contrato de transacción;
Inhabilidad del Alcalde Municipal para hacer parte de una junta directiva de una ESP. Y la Sala
en forma previa hará una panorámica revisión del principio de legalidad aplicable al servicio de
alumbrado público.
Tal servicio no tiene el carácter de domiciliario como bien se infiere del contenido de las
leyes 142 y 143 de 1994 y por lo mismo la regulación en materia de servicios públicos
domiciliarios en precios y tarifas no se le aplican3. Su régimen jurídico está previsto,
básicamente en las resoluciones expedidas por la Comisión de Regulación de Energía y Gas
“CREG”4 y en las leyes 97 de 1913 y 84 de 1915 que autorizan su cobro como tributo, como se
verá más adelante5.
2
CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Sentencia de 13 de mayo de 2004. Consejero Ponente:
María Elena Giraldo Gómez. AP – 0020. Actor: Jesús María Quevedo Díaz.
3
La Resolución de la CREG 080 de 1995, que indica como violada el actor en el escrito de alegaciones
de primera instancia, no se encuentra vigente y en materia de alumbrado público se entiende derogada
por la Resolución de la CREG 89 de 1996 que adoptó el régimen de libertad de tarifases una norma que
no resulta aplicable al servicio de alumbrado público pues se refiere a materias tarifarias del servicio
público domiciliario de energía eléctrica.
4
Mediante la Resolución de la CREG-043 de 1995, la Comisión de Regulación de Energía y Gas reguló
de manera general el suministro y el cobro que efectúen las empresas de servicios públicos domiciliarios
a municipios, por el servicio de energía eléctrica que se destine para alumbrado público, allí se dispuso
que las características técnicas de la prestación del servicio se sujetarían a lo establecido en los Códigos
de Distribución y de Redes ( capítulo 8 del Anexo General de la Resolución de la CREG-070 de
1998,aclarado por el artículo 2 de la Resolución de la CREG 101 de 2001. )
5
CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Auto de 22 de febrero
de 2001, Radicación 07001-23-31-000- 1999- 0142-01, Actor: “ENELAR E.P.S. Exp. 17.090.
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Sentencia dictada dentro del expediente AP 719
Gabriel Herrera Castañeda VS Alcalde del Municipio de Calarcá
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El municipio está facultado para celebrar contratos o convenios para la prestación del servicio de
alumbrado público, de manera que el suministro de energía sea de responsabilidad de la empresa
distribuidora o comercializadora con quien el municipio llegue a tal acuerdo, al igual que se podrá
contratar con la misma o con otra persona natural o jurídica el mantenimiento o expansión del
servicio de responsabilidad municipal.7
De manera que los municipios pueden prestar directamente el servicio, si cuentan con la
estructura, o indirectamente cuando celebra convenios para su prestación 8 y al tiempo pueden
además suscribir otros contratos con el objeto de mantener o expandir el servicio.
Respecto de la estructura tarifara del contrato de alumbrado público hay que tener en cuenta,
9
de una parte, dos resoluciones de la CREG una del año 1995 y otra del año 199610
identificadas ambas con el No. 43 sobre metodología aplicable cuando no existe medida de
consumo y, de otra, la Resolución CREG 089 de 1996 atinente al régimen de tarifas de libre
negociación entre las empresas distribuidoras - comercializadoras, los municipios y distritos que
adquieran energía eléctrica con destino al alumbrado público 11. En lo que concierne
específicamente con el régimen de tarifas enunciado, el precio (tarifa) se puede negociar
libremente entre el municipio y la empresa, como lo ha señalado la propia de Comisión de
Regulación de Energía y Gas12
6
Cfr. Art. 311 Constitución Política
7
Cfr. Ley 143 de 1994, arts. 55 inc. 1. “mediante el contrato de concesión, la Nación, el departamento, el
municipio o distrito competente podrán confiar en forma temporal la organización, prestación,
mantenimiento y gestión de cualquiera de las actividades del servicio público de electricidad a una
persona jurídica privada o pública o a una empresa mixta, la cual lo asume por su cuenta y riesgo, bajo la
vigilancia y el control de la entidad concedente.”. A su vez el artículo 57 de la ley 143 faculta al municipio
para otorgar en concesión “lo atinente a la distribución de electricidad” y a la CREG para “precisar el
alcance de las competencias señaladas”.
8
Ver Resolución No. 81132 de 1996 del Ministerio de Minas y Energía por la que se reglamentó el
otorgamiento de los contratos de concesión para el suministro, mantenimiento y expansión del servicio de
alumbrado público
9
DIARIO OFICIAL No. 42.074 de 1995.
10
DIARIO OFICIAL No. 42.832 de 16 de julio de 1996
11
Cfr. Superintendencia de Servicios Públicos, concepto SSPD 20001300000061, citado en Servicios
Públicos Domiciliarios, Actualidad Jurídica Tomo IV, Imprenta Nacional, Bogotá, primera edición, 2002,
pág. 300 y ss.
12
Cfr. Concepto MMECREG-0715 de 4 de mayo de 1999 en www.creg.gov.co
15
Sentencia dictada dentro del expediente AP 719
Gabriel Herrera Castañeda VS Alcalde del Municipio de Calarcá
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público, y lo faculta a celebrar diversos convenios con empresas prestadoras del servicio; y
agrega:
“PARÁGRAFO 2º. El municipio no podría recuperar más de los usuarios que lo que paga por el
servicio incluyendo expansión y mantenimiento.” (subrayado por fuera del texto original).
En tal virtud, la actividad de cobro por parte del municipio está reglada y por ende no puede
cobrar a sus habitantes en forma libérrima el servicio, debido a que los componentes de cobro
abarcan los conceptos de: costos del servicio de energía eléctrica, gastos propios del
mantenimiento de redes y luminarias, y expansión, entre otros - los otros se explicarán más
adelante -. Es por ello que el municipio y el prestador de servicios públicos están amparados en
el régimen de libertad tarifaria que se aplica en dos situaciones diferenciadas: la primera:
cuando existen medidores y la segunda situación: cuando no existen medidores. El consumo
en uno u otro caso, es uno de los factores para concluir el precio. En el segundo evento la
CREG determinó, en el artículo 4 de la citada Resolución de la CREG 043 de 1995, el
procedimiento – fórmula que debe seguir; así:
Cuando no exista medida del consumo del servicio de alumbrado público, la empresa distribuidora
o comercializadora lo determinará con base en la carga resultante de la cantidad de luminarias que
se encuentren instaladas en el respectivo municipio, multiplicada por un factor de utilización del
50% y por el número de horas del mes o período de facturación utilizado para el cobro, aplicando
la siguiente fórmula: Q x Fu x T = kWh. Donde:
PARAGRAFO: El Municipio deberá actualizar los inventarios de que trata este artículo con la
expansión o redimensionamiento del sistema de alumbrado público y revisarlos, por lo menos, una
vez cada tres años.” 13
13
Cfr. CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 12
de junio de 1997, Exp. 3933, C.P. Urueta, actor Rafael Alberto Gaitán Gómez.
16
Sentencia dictada dentro del expediente AP 719
Gabriel Herrera Castañeda VS Alcalde del Municipio de Calarcá
__________________________________________________________
La norma transcrita señala, pues, el procedimiento que deben seguir el municipio y la empresa
prestadora para determinar el consumo, ya sea a través de medidores, bien con base en
cálculos, supuesto en el cual resulta imprescindible la actualización de los inventarios de las
luminarias instaladas, y es por ello que el parágrafo de la misma le ordena al municipio realizar
la actualización de los inventarios requeridos para medir el consumo y revisarlos, por lo menos
una cada vez tres años. La Sección Primera de esta Corporación al conocer de la acción
pública de nulidad contra dicha resolución, 043 de 1995, dijo:
“No aprecia la Sala que se cause detrimento a la autonomía de las entidades territoriales, ni que se
viole la consensualidad de los contratos que es menester celebrar con motivo de la prestación del
servicio de alumbrado público municipal; ni que se favorezca la compra de energía por las
empresas de servicios públicos; lo que ocurre es que dada la importancia de la materia y su
repercusión en los intereses comunitarios locales es obvio que la actividad misma por
desarrollarse, así como los convenios o contratos que deben celebrarse, estén sujetos a las pautas
contenidas en la resolución 043, la cual, como se vio antes, se ajusta a las normas que tratan
sobre el tema” 14 (subrayados fuera de texto original).
a. Cuando exista medición, la tarifa aplicable al municipio será igual a la tarifa monomia oficial 16
correspondiente al nivel de tensión en el cual se encuentre conectado el medidor.
b. Cuando no exista medición, la tarifa aplicable al municipio será igual a la tarifa monomia del
servicio oficial correspondiente al nivel de distribución secundaria.
De otro lado, las autoridades municipales competentes pueden cobrar a los habitantes, y al
hacerlo se parte del supuesto de que se trata de un tributo 17, tal y como se deduce de las leyes
14
CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 12 de
junio de 1997, Exp. 3933, C.P. Urueta, actor Rafael Alberto Gaitán Gómez.
15
DIARIO OFICIAL No. 43.052 de mayo 30 de 1997
16
Con anterioridad las tarifas de energía eléctrica ofrecían una opción a usuarios que exigían de la red
una potencia importante, a quienes se les cobraba un cargo por energía consumida (en pesos por kWh) y
otro cargo que reflejaba la demanda máxima o pico de potencia alcanzada en el mes (en pesos por KW)
tarifas que eran llamadas binomios por su composición. Desde el año de 2001, según lo dispuesto por
el parágrafo 3 del artículo 3 de la Resolución CREG 079 de 1997 este concepto desapareció en el cobro
de las tarifas, las que evolucionaron convirtiéndose en un solo cargo que refleja los dos componentes y
que es llamado cargo monomio (en pesos por kWh).
17
CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Sentencia de
noviembre 13 de 1998, Exp. 73001-23-31-000-4991-02-9124, Actor Jesús Vallejo Mejía: “al expedirse el
Acuerdo acusado, el Concejo Municipal gozaba de plena autonomía para determinar directamente los
elementos esenciales del impuesto mismo, y al hacerlo, sólo debía ceñirse a la ley que creó el impuesto y
a las normas constitucionales que regulan la facultad impositiva, dentro de las cuales, se insiste, no hay
definición o limitación alguna respecto de lo que debe entenderse por base gravable del citado impuesto,
sino también por ausencia de violación de las normas superiores a las que se encontraba sujeto para tal
17
Sentencia dictada dentro del expediente AP 719
Gabriel Herrera Castañeda VS Alcalde del Municipio de Calarcá
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97 de 191318 y 84 de 1915 especialmente, y por ende “no se trata del cobro de un servicio
consumido por el usuario, sino del recaudo de un tributo” 19.
En otras palabras, siendo el municipio el responsable del pago del servicio puede optar por
trasladar a los habitantes del mismo el valor de los gastos propios del alumbrado público a
través de un tributo, asunto que está sometido a las normas propias de los tributos 20, con la
limitación de acuerdo con la cual el municipio no podría recuperar de los usuarios mas de lo que
paga por el servicio, expansión y por mantenimiento, de acuerdo con lo previsto en el
citado parágrafo 2º del artículo 9 de la Resolución CREG 43 de 1995.
Es procedente anotar que de conformidad con la Circular Externa SSPD 006 de 14 de mayo de
2003, con apoyo en lo señalado por la Corte Constitucional en Sentencia C-035 de 2003 21 - que
declaró exequible el segmento normativo del artículo 130 de la Ley 142 de 1994, modificado por
fin...En el sub lite, al no haberse contemplado expresamente parámetros para la cuantificación de la base
gravable de un impuesto cuyo hecho imponible es “el servicio de alumbrado público” es claro que al
establecerse en el acto acusado con referencia a los consumos de energía eléctrica de cada usuario, no
existe violación de norma superior que justifique su retiro del ordenamiento jurídico, por cuanto dicha
forma de cálculo no es un parámetro extraño a ese presupuesto y por ende incompatible, como tampoco
desnaturaliza la esencia del impuesto, ni muta el hecho generador, y además, porque se advierte
ausencia de prohibición de establecerla de esta manera”
18
La Corte Constitucional en Sentencia C 504 de 2002 M.P. Araujo declaró exequibles los literales d) e i)
del artículo 1 de la ley 97 de 1913 por los cargos estudiados, salvo la expresión “y análogas”.
19
Cfr. Conceptos MMECREG 015 de 4 de mayo de 1999, MME CREG-1366 de 28 de julio de 1998, en
wwww.creg.gov.co
20
Artículos 313 y 338 Constitucionales.
21
A juicio de la Corte Constitucional “[s]i bien el alumbrado público no es de carácter domiciliario, la Corte
encuentra que la conexidad que lo liga al servicio público domiciliario de energía eléctrica es evidente ,
toda vez que las actividades complementarias de éste son inescindibles de aquél, de suerte tal que varía
simplemente la destinación de la energía. En efecto, mientras que en el servicio público de energía
eléctrica ésta llega al domicilio, en el alumbrado público tiene como destino final las vías y espacios
públicos del municipio. Sin embargo, para que ambos efectos se produzcan no sólo son igualmente
necesarias sino que se ejecutan y comparten las mismas actividades de generación, transmisión,
interconexión y distribución de energía.
En este sentido es de observar cómo, en la venta de energía que hace la empresa distribuidora o
comercializadora al municipio, a fin de prestar el servicio de alumbrado público, está implícita la actividad
complementaria de distribución y comercialización de energía eléctrica. (…)
De este modo, es claro que el alumbrado público constituye un servicio consubstancial al servicio público
domiciliario de energía eléctrica, convirtiéndose así en especie de este último. No en vano se denomina
servicio de energía eléctrica con destino al alumbrado publico, sin perjuicio de las marcadas diferencias
entre uno y otro, especialmente en relación con los usuarios y las figuras contractuales a través de las
cuales se prestan ambos servicios públicos, a más de la destinación de los mismos, como se vio
anteriormente.
Asimismo, un punto de convergencia entre el servicio de energía eléctrica y el de alumbrado público
consiste en la unidad existente en relación con el cobro y pago de ambos servicios. Al respecto, la Corte
comparte el siguiente planteamiento expuesto por el Consejo de Estado:
“Encuentra la Sala que conforme al artículo 2° de la Resolución 089 de 1996 de la Comisión de
Regulación de Energía y Gas (CREG): ‘La actividad de comercialización de electricidad para alumbrado
público está sujeta a las normas que rigen la comercialización de electricidad.’
“Conforme a lo anterior, es claro que el cobro y el pago del servicio de alumbrado público queda sujeto a
lo previsto en la Ley 142 de 1994, en relación con la facturación y el pago del servicio de energía; por
esta razón se concluye que tampoco puede la empresa recibir el pago del servicio de alumbrado público
independientemente del pago del servicio de energía(…)” (Subrayas fuera de texto original).
18
Sentencia dictada dentro del expediente AP 719
Gabriel Herrera Castañeda VS Alcalde del Municipio de Calarcá
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el artículo 18 de la Ley 689 de 2001 que señala que las facturas con destino al servicio de
alumbrado público prestan mérito ejecutivo-, es procedente el cobro del impuesto del alumbrado
público a través de las facturas del servicio público de energía 22, a pesar de no tratarse de un
servicio público domiciliario al tenor de lo dispuesto en el artículo 1 de la ley 142 23, sin que sea
menester hacerlo en cupón separado –según la Superintendencia de Servicios Públicos
Domiciliarios24- por tratarse de un servicio inherente al de energía.
22
Sobre el cobro de otros factores en la factura de servicios públicos Cfr. CONSEJO DE ESTADO, SALA
DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN PRIMERA, Expediente ACU-1161, sentencia de
11 de septiembre de 2003, C.P. Camilo Arciniegas:“De lo expuesto se desprende que la empresa
prestadora del servicio público de energía no ha incumplido las normas que se demandan, pues según la
contestación de la demanda, CODENSA S.A., con fundamento en la Resolución 003 de 2003 (sic, se
refiere a la Circular Externa) emanada de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios ,
procedió a discriminar en forma separada los cobros que a través de la respectiva factura se hacen al
cliente, que como lo señala, es potestativo del usuario pagar solamente el servicio de energía y dejar de
lado el pago de los demás cobros que a través de la misma se hacen, sin que ello genere suspensión del
servicio de energía, o mora en su pago.
Advierte que lo que podría ocurrir es que si no paga los conceptos distintos al servicio de energía, en
este caso, el seguro exequias, el usuario deja de recibir los beneficios que le podría brindar este seguro
sin que por ello se afecte en momento alguno el servicio de energía eléctrica.”
Recientemente se reiteró este criterio en los siguientes términos:“Fundamentado el cobro distinto al
servicio de energía en los presupuestos que anteceden, no es posible asegurar que la empresa de
servicio público respectiva actúe con desconocimiento de las normas que establecen los requisitos de las
facturas, toda vez que en esa perspectiva la inclusión de tal concepto no es el resultado de la imposición
unilateral de la posición dominante de la entidad prestadora del servicio, sino del consenso de las partes
del contrato de condiciones uniformes.
También es importante destacar acerca de la necesidad de discriminar los conceptos cobrados en la
factura, de tal forma que sea posible identificarlos separadamente para que el no pago del producto ajeno
al servicio público no conlleve a la afectación de éste” (CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN QUINTA, Consejera Ponente: María Nohemí Hernández
Pinzón, Sentencia de 3 de marzo de 2005, Radicación número: 25000232600020040186801, Actor:
Hermann Gustavo Garrido Prada y otro, Demandado: Codensa S.A. E.S.P, Acción de Cumplimiento ACU
1868).
23
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS, Concepto SSPD
20011300000736 en www.superservicios.gov.co
24
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS, Concepto SSPD-OJ-2005-023,
en www.superservicios.gov.co
25
Vid. Concepto SSPD 200013000000507 en SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS
DOMICILIARIOS, Servicios Públicos Domiciliarios, Actualidad Jurídica, Tomo IV, Imprenta Nacional,
Bogotá, primera edición, 2001, P. 300 y ss. En el mismo sentido Concepto SSPD-OJ-2005-062, en
www.superservicios.gov.co
26
En los últimos años han cursado varios proyectos de ley que han pretendido establecer un régimen
jurídico completo en materia de alumbrado público. Vid. ROJAS RIOS, Alberto, Derechos de los usuarios
del servicio de alumbrado público, en V.V.A.A. Derecho de los usuarios del servicio público de energía
eléctrica y gas, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, noviembre de 2004, P. 230 y ss.
27
Concepto MME-CREG–E–2003–006424, Respuesta: S – 2004 – 000048, en www.creg.gov.co. En el
mismo sentido SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS Concepto SSPD
20021300000552-A, en www.superservicios.gov.co
19
Sentencia dictada dentro del expediente AP 719
Gabriel Herrera Castañeda VS Alcalde del Municipio de Calarcá
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Ahora, tal y como lo señala la CREG, el régimen aplicable a los contratos de concesión del
servicio de alumbrado público es la Ley 80 de 199328, por cuanto una de las partes contratantes
es un ente territorial: el municipio o distrito, sujeto a autorización previa del respectivo Concejo
Municipal o Distrital, según el caso, el cual, a su vez, de conformidad con lo dispuesto por el
artículo 338 de la Carta Política puede autorizar al Alcalde para que establezca las tarifas29
respectivas30.
Ese vínculo que puede establecerse entre el municipio, como entidad responsable del servicio,
y un tercero contratista es “una típica relación de ‘colaboración’, en el entendido que…obra como un
verdadero colaborador en su prestación y no como una simple contraparte” 31. Con esta perspectiva, la
Sección Primera, en sentencia de 12 de junio de 1997, indicó lo siguiente al estudiar la
demanda de nulidad interpuesta contra los artículos 1, 2, parágrafo del artículo 4, 5, parágrafo
del artículo 6, 7, 8, 9, y 10, de la resolución 043 del 23 de octubre de 1995, expedida por la
Comisión de Regulación de Energía y Gas, “por la cual se regula de manera general el suministro y
el cobro que efectúen las empresas de servicios públicos domiciliarios a municipios por el servicio de
energía eléctrica que se destine para alumbrado público” :
“Los contratos, como cualesquiera actos jurídicos, persiguen determinados propósitos, buscan
fines concernientes a las partes que intervienen en la relación jurídico material; fines que no son
nada distinto del logro de sus aspiraciones o satisfacción de sus intereses. Y esta idea de
carácter general encuentra soporte en el artículo 3º de la ley 80 de 1993 ‘Por la cual se expide el
Estatuto General de Contratación de la Administración Pública’, según el cual ‘Los servidores
públicos tendrán en consideración que al celebrar contratos y con la ejecución de los mismos, las
entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los
servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran
con ellas en la consecución de dichos fines. Los particulares, por su parte, tendrán en cuenta
al celebrar y ejecutar contratos con las entidades estatales que, además de la obtención de
utilidades cuya protección garantiza el Estado, colaboran con ellas en el logro de sus fines y
cumplen una función social que, como tal, implica obligaciones
De modo que cuando en el artículo 8 de la resolución 043 se señalan los distintos aspectos que
deben contener los contratos de suministro, mantenimiento y expansión del servicio de
alumbrado público, no se hace sino, por parte de la Comisión de Regulación de Energía y Gas,
expedir un ordenamiento encaminado a asegurar ‘la disponibilidad de una oferta energética
eficiente’ (art. 23 literal a, de la ley 143 de 1994), el cual no puede entenderse, dada la
importancia de sus objetivos y la materia a que se refiere, como cercenamiento de la
consensualidad contractual, pues las partes, no obstante ser ello así, entre cruzan libremente sus
28
Sobre la naturaleza jurídica de la ley 80 de 1993 ver IBÁÑEZ NAJAR, Jorge Enrique. El ‘Estatuto
general de contratación pública’, estudio normativo, doctrinal y jurisprudencial sobre su naturaleza, en
Revista Universitas No. 108, diciembre de 2004, Pontificia Universidad Javeriana, Facultad de Ciencias
Jurídicas, p. 119 y ss.
29
Cfr. BERNAL VÉLEZ, Oscar, Naturaleza jurídica y tributaria del servicio de alumbrado público, en
Revista Letras Jurídicas, EEPP de Medellín, Vol. 9, No. 1, marzo de 2004, P. 39.
30
Concepto MME-CREG–E–2003-006662, Respuesta: S – 2004 – 000265, en www.creg.gov.co
31
RODRÍGUEZ, Jaime Enrique, Aspectos jurídicos del alumbrado público, en V.V.A.A. Regulación
eléctrica, estudio jurídico homenaje a Fernando Hinestrosa, 40 años de rectoría 1963-2003, Universidad
Externado de Colombia, Bogotá, 2003, P. 283.
20
Sentencia dictada dentro del expediente AP 719
Gabriel Herrera Castañeda VS Alcalde del Municipio de Calarcá
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voluntades, pero sin dejar de tener en cuenta el especial propósito del vínculo en que se
involucran”. 32 (Subrayas por fuera de texto original).
Partiendo del actual principio de legalidad sobre el servicio público de alumbrado público la Sala
estudiará el caso.
D. ¿TRANSACCIÓN ILEGAL?
Si el concesionario en los meses de abril y junio de 2002 planteó una situación deficitaria en la
ejecución del contrato de concesión, las partes han debido adoptar las medidas necesarias para
restablecer el equilibrio económico.
El municipio ha debido recurrir a la “cláusula excepcional de terminación unilateral del contrato” y
no solicitarle al contratista aquiescencia para terminar de mutuo acuerdo el contrato, obligando
de esta manera a pagar al erario municipal una elevada suma de dinero que proviene de una
renta municipal como es la tasa de alumbrado público.
No está determinado cuál era el litigio que las partes quería precaver, más bien parece claro que
el propósito que animaba al alcalde era el de terminar anticipadamente el contrato, sin explicar
las causas que lo inducían a ello.
Las partes “falsearon”, con la transacción, los términos de la cláusula decimatercera del contrato
de concesión que preveía la “terminación unilateral y suspensión”, “suplantándoles” en la
cláusula decimaséptima del contrato de transacción por “terminación bilateral y suspensión”.
Con la terminación anticipada del contrato de concesión, la administración municipal aceptó
anticipadamente la responsabilidad, “autocondenándolo” a pagar los perjuicios ocasionados con
ella.
Al adoptar el mecanismo de la transacción y no de la conciliación prejudicial, no hubo lugar a la
intervención del Ministerio Público, ni a la revisión por parte del juez administrativo.
Con la expedición del Acuerdo Municipal No. 021 de septiembre 20 de 2001, el Concejo
Municipal de Calarcá incurrió en violación del numeral 8º del artículo 41 de la ley 136 de 1994
32
CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION PRIMERA,
Consejero ponente: Manuel Santiago Urueta Ayola, Sentencia de 12 de junio de 1.997, Radicación
número: 3933, Actor: Rafael Alberto Gaitán Gómez, Demandado: COMISION DE REGULACIÓN DE
ENERGIA Y GAS.
21
Sentencia dictada dentro del expediente AP 719
Gabriel Herrera Castañeda VS Alcalde del Municipio de Calarcá
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que prohíbe a las Corporaciones de elección popular tomar parte en el trámite o decisión de
asuntos que no son de su competencia. Además, los concejales que intervinieron en la
aprobación de dicho acuerdo pueden haber incurrido en la inhabilidad prevista en el numeral 4º
del artículo 45 de la ley 136 que establece que los concejales no podrán celebrar contratos o
realizar gestiones con personas naturales o jurídicas de derecho privado que administren,
manejen o inviertan fondos públicos procedentes del municipio, o sean contratistas del mismo o
reciban donaciones de éste. Con su accionar, dice el actor, los concejales indujeron al Alcalde en
el error de creer que el contrato se podía regir por las disposiciones del Código Civil (fols. 4 a 11
c. 1).
Según el parágrafo segundo del artículo 9 de la Resolución CREG 043 de 1995 los municipios
no podrán recuperar más de los usuarios que lo que paga por el servicio, disposición que en
armonía con el artículo 338 C.N., las tasas se deben limitar a la recuperación de los costos
de los servicios prestados.
Llama la atención sobre el hecho que “al parecer una firma vinculada a DISELECSA LTDA.,
empresa muy controvertida a nivel nacional” le planteara al municipio mediante comunicación
de 3 de abril de 2001 un supuesto estado deficitario presentado durante el desarrollo del
contrato “éste decida recuperar la prestación de ese servicio, no para el municipio sino para
una entidad descentralizada del mismo a la que sometió al pago de los $600.000.000,oo
costo de la transacción”
El aumento del precio kwh “no podía ser factor determinante en el aludido desequilibrio”
Resulta “curioso” que una vez propuesta por el concesionario una audiencia para discutir el
contrato, el Alcalde expidiera mes y medio después un decreto reduciendo las tarifas de la
tasa y luego acogiera el “absurdo” planteamiento según el cual la prestación del servicio
generaba un déficit, sin ejecutar obras de expansión y reposición.
inextricable en este asunto que el señor Alcalde de Calarcá está en la obligación de dilucidad
ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa y ante la opinión pública”
En relación con la cartera morosa, el municipio estaba obligado a responder por ella, si hubo
omisión o negligencia esta conducta conllevaría la aplicación de las sanciones legales “(…)
en tiempo oportuno aportaré las pruebas relacionadas con lo expuesto” (fols. 677 a 680 c. 1).
Para entrar a evaluar si la transacción, como afirma el actor, vulnera los derechos e intereses
colectivos a la moralidad administrativa y a la defensa hay que hacer referencia al material
probatorio que está en el plenario y que da cuenta de los antecedentes de dicha convención.
El proyecto como tal establece una inversión inicial (reposición) de ochocientos cuarenta y
tres millones ciento sesenta y seis mil doscientos ochenta y cinco pesos M /Cte
($843.166.285) y una ampliación de ciento cincuenta millones, la cual se determinó con base
en los parámetros establecidos en los pliegos y a contratos interadministrativos del Municipio
de Calarcá, Empresas de Energía del Quindío S.A. E.S.P. y Empresas Municipales de
Calarcá, donde se diseñaron los mecanismos de suministro de energía para el alumbrado
público de Calarcá por parte de las Empresas Municipales de Calarcá y la facturación y
recaudo del impuesto de alumbrado público mediante esquema financiero propuesto (anexo)
por parte de la Empresa de Energía del Quindío S.A.(…)
En este caso y mientras la ciudad se reponga (sic) de los daños causados por el terremoto y
por el cual nos sentimos afectados tanto el municipio de Calarcá como la Empresa Consorcio
Alumbrado Público del Quindío establecida en la región solicitamos nos sea atendida nuestra
petición por que (sic) ante la desgracia ocurrida el concesionario no abandonó ni un instante
23
Sentencia dictada dentro del expediente AP 719
Gabriel Herrera Castañeda VS Alcalde del Municipio de Calarcá
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la labor contractual y fue solidaria con la Administración Municipal en las horas más difíciles
de los hechos acaecidos. (…)
2. Comunicación de fecha 25 de febrero de 1999 dirigida por el Consorcio al Alcalde, donde se lee:
“Adjunto a esta le estoy enviando un informe de todos los esfuerzos realizados por nuestra
empresa para mantener la infraestructura del Alumbrado Público de Calarcá en las más
óptimas condiciones, cumpliendo con todas las cláusulas del contrato de concesión para la
operación, mantenimiento y administración de la infraestructura del alumbrado público del
municipio de Calarcá (Quindío).(…)
En el informe que le presento encontrará usted pruebas del trabajo realizado por todos
nuestros funcionarios para mantener el sistema en las mejores condiciones, a pesar de las
dificultades que en estos días se presentaron. (Documento que allegó el demandado, fols. 237
y 238 Anexo 1, subrayas fuera de texto original)
“Es obvio que el proceso de reposición el cual arrancaba dentro de nuestra programación, el
primero de febrero de 1999 se vio alterada (sic) por las circunstancias de los hechos
acaecidos el pasado 25 de enero de los corrientes, queremos establecer conjuntamente con la
administración municipal y acogiéndonos a (sic) en lo establecido en la cláusula novena del
contrato (fuerza mayor o caso fortuito) restablecer un plazo de entrega de la reposición…”
(Documento que allegó el demandado, fols. 239 a 242 Anexo 1)
“Ocurridos los hechos por todos conocidos el 25 de enero, los datos existentes de facturación
por concepto del impuesto de alumbrado público cambiaron radicalmente, ya que el número
de usuarios se afectó al desaparecer sus viviendas y locales comerciales e industriales. Para
el municipio y el Consorcio es importante establecer estos cambios para así proyectar el flujo
financiero del proyecto de concesión” (Documento allegado por el demandado, fols. 248 a 249
Anexo 1, subrayas fuera de texto original)
5. Acta de entrega del sistema de alumbrado público del municipio de Calarcá de fecha 4 de mayo
de 1999 firmada por un representante de EDEQ S.A. E.S.P. y uno del consorcio. (fols. 254 a 256 Anexo
1).
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Sentencia dictada dentro del expediente AP 719
Gabriel Herrera Castañeda VS Alcalde del Municipio de Calarcá
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6. Comunicación de mayo 12 de 1999 dirigida por el Consorcio al Alcalde: “Todo lo anterior nos
conduce a protocolizar en el contrato de la referencia otro sí donde se establezcan los cambios o
variaciones resultantes de las nuevas condiciones del proyecto” (fols. 251 a 253 Anexo 1).
7. Comunicación de mayo 14 de 1999 dirigida al Gerente de la Sucursal Pepe Sierra del Banco de
Crédito y suscrita por el representante del Consorcio, en donde aclara la solicitud de crédito “debido a las
modificaciones que se han presentado en el proyecto como consecuencia de los hechos ocurridos el
pasado 25 de enero en el municipio de Calarcá…” (fols. 257 a 258 Anexo 1, subrayas fuera de texto
original).
8. Comunicación del Consorcio a la Empresa de Energía del Quindío S.A., fechada 24 de mayo de
1999, donde señala que luego de realizado el inventario donde solicita el retiro del inventario el consumo
de unas luminarias del polideportivo donde viven algunas familias “puesto que no pertenecen al
alumbrado público de Calarcá” (fol. 259 Anexo 1).
9. Comunicación del Consorcio a la Alcaldía de fecha 8 de julio de 1999 donde se afirma que
luego de 6 meses de operación “no hemos recibido ingresos por concepto del recaudo del impuesto de
alumbrado público”, y se solicita que se liquiden los recaudos obtenidos con base en lo dispuesto en el
contrato (fols. 262 a 263 Anexo 1).
10. Comunicación del Consorcio al municipio de fecha 23 de septiembre de 1999; señala que “los
resultados una vez realizado el pago a la EDEQ y a EMCA, valor del kwh correspondiente al mes de
mayo es de $132.26 y para el mes de junio de $140,92 respectivamente. Estos valores afectan
totalmente el equilibrio económico del contrato de la referencia” (fol. 268 Anexo 1, subrayas fuera de
texto original).
También como antecedente del desequilibrio pueden citarse los siguientes oficios:
11. Comunicación del Consorcio a la Alcaldía de Calarcá de 24 de enero de 2000, donde afirma que
“el proyecto presentaría un déficit mensual de $10.000.000,oo (…) por lo anterior, nos urge determinar en
la presente semana la solución y los pasos a seguir, debido a que el desarrollo del nuevo flujo financiero
está diseñado a partir del mes de marzo de 2000” (fols. 277 y 278 Anexo 1).
12. Oficio de 9 de febrero de 2000, suscrito por el Consorcio Alumbrado Público del Quindío, por el
cual rinde informe detallado del estado financiero del contrato de concesión de alumbrado público de
Calarcá (copia auténtica aportada por el municipio demandado, fols. 104 a 107 c. 1). Allí, luego de
enlistar las situaciones que han entrañado el desarrollo accidentado del contrato en materia económica,
insiste en adoptar medidas para lograr restablecer el equilibrio económico del contrato:
“con el fin de que se realicen las acciones legales correspondientes, derivadas de las
condiciones reales del proyecto (…)
25
Sentencia dictada dentro del expediente AP 719
Gabriel Herrera Castañeda VS Alcalde del Municipio de Calarcá
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A raíz del sismo ocurrido el 25 de enero de 1999 el inventario solo se pudo finiquitar hasta el 4
de mayo de 1999, fecha en que realmente entro (sic) en vigencia el contrato … Este hecho
perjudico (sic) ostensiblemente el flujo financiero debido a que se causaron facturas por
concepto de operación y mantenimiento, publicidad, seguros y contingencias durante el
período comprendido entre los meses de enero de 1999 y abril del mismo año, sin que
hubiese ingresos por concepto del recaudo del impuesto de alumbrado público
Adicionalmente por el insuceso (sic) antes mencionado, hubo una disminución en el número
de usuarios que reflejó un menor recaudo que el proyectado en el flujo contractual. Esto
sumado a que el incremento tarifario estaba previsto a (sic) realizarse a partir de enero de
1999, hizo más evidente la caída del recaudo proyectado
Otro hecho que afectó la disminución del recaudo es el índice de precios al productor que
según la proyección financiera contractual se estimó en un 17% anual y el real durante el año
de 1999 fue de 12.7%, afectando aun mas las proyecciones realizadas.
En cuanto a los egresos por concepto de energía consumida por el alumbrado público el flujo
financiero contractual se proyecto (sic) con un valor de $94.39% el kw-h a noviembre de 1999
y el real es de $105,05 incrementando los rublos (sic) de egreso y haciendo aun mas negativo
el flujo de caja proyectado.
(…) Con el fin de lograr el equilibrio económico del contrato es necesario realizar cambios
sustanciales en el flujo financiero contractual (…)” (copia auténtica fol. 105 y 106 c.1 y fols. 279 a
282 Anexo 1, subrayas fuera de texto original).
13. Decreto 162 de noviembre 23 de 2000, expedido por la Alcaldía municipal de Calarcá, “[p]or el
cual se fijan las tarifas de la tasa por el servicio de alumbrado público, teniendo en cuenta los elementos
de la tasa por este concepto, esto es los sujetos, la base gravable, el hecho generador, el sistema y el
método para el cálculo de los costos y la forma de hacer su reparto, determinados por el Concejo
Municipal”, firmado por el Alcalde Jhon Bairon Cohecha Salazar y que estableció la tarifa de la tasa a los
usuarios o suscriptores finales del servicio de energía eléctrica en la jurisdicción del municipio de
Calarcá, con destino a cubrir los gastos e inversiones necesarios para atender el suministro, instalación,
reposición, operación, mantenimiento, expansión y administración del servicio de alumbrado público, a
partir de la ejecución del contrato por el sistema de concesión de dicho servicio, conforme a la
disposición del Concejo Municipal (copia auténtica, fols. 108 a 112 c.1 y fols. 627 as 631 Anexo 1).
14. Comunicación de diciembre 28 de 2000 del Consorcio al Alcalde, donde se diagnostica la difícil
situación del contrato de concesión para que se tomen las medidas del caso y que permitan el buen
desarrollo del mismo:
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Sentencia dictada dentro del expediente AP 719
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“Como es de conocimiento nacional el día 25 de enero del mismo año se presentó el terremoto
ocasionando las siguientes consecuencias: Disminución del número de usuarios domiciliarios
del servicio de energía eléctrica, no aplicación por parte de la EDEQ del decreto No. 098 de
1998 en la cual se fijaban la nuevas tarifas que por concepto de la tasa de alumbrado público
se deberán cobrar a partir de enero de 1999. La no iniciación del contrato de alumbrado
público suscrito entre el municipio de Calarcá y la EDEQ S.A: ESP. Retrasó (sic) en el inicio de
la reposición de luminarias de mercurio por sodio (…)
15. Comunicación de febrero 2 de 2001 del Consorcio a la Empresa de Energía del Quindío S.A.
ESP:
“Debido a que en este momento la cartera morosa del alumbrado público del municipio de
Calarcá no se esta (sic) facturando propongo a Usted el cobro por parte de EDEQ SA ESP de
dicha cartera, remunerándoseles con el 30% de lo recuperado.
Agradecemos cualquier decisión que se tome al respecto de nuestra propuesta, nos sea
comunicada con el fin de tomar las medidas que vengan al caso” (fol. 299 Anexo 1)
“Durante el desarrollo del contrato se han venido presentando situaciones de diversas índole,
como un terremoto, costo exagerado de la energía, disminución del número de usuarios,
irrecuperación de la cartera morosa, etc… que han desembocado en un estado deficitario del
mismo, que a la fecha no obstante nuestros esfuerzos ante la Administración anterior y
reclamos sobre costo exagerado de la energía ante la EDEQ SA ESP, no ha sido posible
restablecer el déficit presentado” (fols. 312 a 313 Anexo 1, subrayas fuera de texto original)
17. Obra en el expediente copia de los flujos financiero contractual (fols. 429 a 458 Anexo 1) y flujo
financiero ejecutado (resumen financiero alumbrado público de Calarcá) (fols. 459 a 465 Anexo 1);
resumen de la ejecución y de los pagos realizados (enero 1999-junio 30 de 2001) (fols. 466 y 467 Anexo
1); y el manual operativo de la concesión (sept. 1999) (fols. 600 a 609 anexo 1).
18. Acta de liquidación parcial No. 001 de las cantidades de obra ejecutadas en el mes de mayo de
1999 (fols. 611 a 613 Anexo 1); acta de liquidación parcial No. 002 de las cantidades de obra ejecutadas
en el mes de junio de 1999 (fols. 614 a 616 anexo 1); Acta de liquidación parcial las cantidades de obra
ejecutadas en el mes de julio de 1999 (fols. 617 a 619 Anexo 1).
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Sentencia dictada dentro del expediente AP 719
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19. Decreto 088 de 18 de mayo de 2001, expedido por la Alcaldía municipal de Calarcá, “[p]or
medio del cual se actualizan las tarifas de la tasa por el servicio de alumbrado público y se deroga el
decreto 162/200”, que suscribió el nuevo Alcalde, señor Eduardo Orozco Jaramillo, donde se advierte,
como lo señaló el A Quo, la sensible disminución de la tasa, dadas las condiciones de la población. Así,
en los considerandos de este último acto administrativo se lee:
“PRIMERO: Que se hace necesario actualizar las tarifas de la tasa de alumbrado público
para el municipio de Calarcá, dadas las actuales condiciones socioeconómicas de los
usuarios o suscriptores finales del servicio de energía, habrá de atenuarse el incremento de
la tasa por el servicio de alumbrado público, para lo cual el Alcalde municipal esta (sic)
expresamente facultado por el Concejo Municipal, conforme a los artículos…” (Subrayas por
fuera de texto original, copia auténtica fol. 113 c. 1 y fols. 621 a 624 Anexo 1)
20. En oficio fechado el 18 de junio de 2001, cuya copia auténtica reposa en el expediente junto con
sus anexos (también en copia auténtica), el Consorcio Alumbrado Público de Quindío, indicó que
“con el propósito de entregar elementos de juicio que contribuyan a una mejor decisión en torno a
la suerte de la Concesión de Alumbrado Público que mediante Licitación Pública fue contratada
con el mencionado consorcio, presento, detallado en anexos, los valores acumulados de los
conceptos que componen la estructura económica del contrato durante los 20 años de ejecución,
como también su cálculo a valor presente y las sumas que se adeudan al concesionario en la
actualidad, consolidadas a junio 31 de 2001…”.
Y le informó al Alcalde de Calarcá, además, los valores acumulados que arrojaría la ejecución del
contrato a 20 años y el estado de cuentas por concepto de valor adeudado al concesionario a 31 de mayo
de 2001, $1.046’.528.657,56 (copia auténtica fols. 117 a 123 c.1).
“Para llegar a un acuerdo conciliatorio se requiere en primer término contar con los recursos
y poder dar por terminado el contrato de concesión, y para esto es necesario (sic) la
autorización expresa del Concejo Municipal para poder acceder a un empréstito.
22. En respuesta al oficio anterior se emitió, el 12 de septiembre de 2001, el oficio suscrito por el
Consorcio de Alumbrado Público de Quindío, en el cual se lee:
“Tal como lo hemos afirmado en las conversaciones sostenidas con Usted con toda franqueza
y sin ambages, la suma de $1.046’.528.657,56 que hemos propuesto como contraprestación a
28
Sentencia dictada dentro del expediente AP 719
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nuestro favor para la terminación bilateral del contrato de concesión referido, solo cubre los
dineros que se adeudan al concesionario y que conforme al flujo económico no ha podido
recuperar aún. Es decir esta cifra no cubre penalidad ni indemnización alguna que repare la
pérdida de oportunidad que representa para el contratista la terminación del contrato.
23. Acuerdo No. 021 de 20 de septiembre de 2001, por el cual el Concejo Municipal autorizó al
Alcalde de Calarcá para que realice los trámites legales pertinentes con el Consorcio de Alumbrado
Público del Quindío,”en aras de recuperar para esta entidad territorial, la prestación del servicio de
alumbrado público. Esta facultad incluye la de celebrar el contrato de transacción mediante el cual se
disponga la terminación del contrato de concesión” (copia auténtica, fol. 135 c. 1)
24. Comunicación del 8 de enero de 2002 dirigida por el contador de EMCA al gerente Rigoberto
Jiménez en donde le informa que las Empresas Públicas de Calarcá E. S. P. celebró con el municipio
contrato interadministrativo para el suministro, instalación, expansión, reposición, operación,
mantenimiento y administración de la infraestructura de alumbrado público, donde el municipio se
compromete a trasladar a las empresas públicas los recaudos efectuados y pagados por el agente
recaudador, que mediante este contrato las empresas públicas, en contraprestación, “se hacen
responsables del valor del contrato de transacción celebrado entre el municipio de Calarcá y el Consorcio
de Alumbrado Público”. (fol 47 c. 1).
25. Cuenta de cobro de 8 de enero de 2002 del Consorcio de Alumbrado Público al Municipio en la
cual le informa que le adeuda $300’000.000,oo (fol. 48 c. 1).
26. Acta 001 de 10 de enero de 2002 de Junta Directiva de EMCA E.S.P. mediante la cual se
aprueba por unanimidad el Acuerdo 003 por medio del cual se adiciona el presupuesto de ingresos y
gastos “con el fin de dar cumplimiento al contrato interadministrativo celebrado con el municipio de
Calarcá para el suministro, instalación, expansión, reposición, operación, mantenimiento y administración
de la infraestructura de alumbrado público” (copia simple fol. 50 a 52 c. 1).
27. Acuerdo 003 de enero 10 de 2002 por medio del cual el Gerente de las Empresas Públicas de
Calarcá E.S.P. adiciona el presupuesto de ingresos y gastos y se crea un rubro en el presupuesto de
gastos (copia simple fol. 53 y 54 c. 1)
28. Resolución 02 de enero 10 de 2002 del COMFIS (Consejo Municipal de Política Fiscal del
Municipio de Calarcá) por la cual se aprueba la modificación en el presupuesto de ingresos y gastos de la
vigencia 2002 de la Empresas Públicas de Calarcá, ordenado mediante Acuerdo de Junta Directiva de
dicha entidad (fol. 55 c. 1)
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Sentencia dictada dentro del expediente AP 719
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29. Orden de pago de EMCA al Consorcio de Alumbrado Público del Quindío por valor de
$300’.000.000,oo, con fecha del 11 de enero de 2002 (fol. 49 c. 1).
30. Acta No. 002 de febrero 15 de 2002 de la Junta Directiva de EMCA, por la cual se aprueba el
Acuerdo 004 por medio del cual se autoriza modificar el presupuesto de ingresos y gastos de la vigencia,
con el fin de adicionar y trasladar en el rubro de alumbrado público para pagar el remanente que se
adeuda al Consorcio de Alumbrado Público del Quindío (fol. 56 a 58 c. 1).
31. Acuerdo No. 004 de febrero 15 de 2002 por el cual se autorizan unas modificaciones en el
presupuesto de ingresos y gastos de la vigencia, suscrito por el gerente de EMCA (fols, 59 a 60 c. 1).
32. Resolución No. 03 de febrero 15 de 2002 por el cual el COMFIS aprueba la modificación en el
presupuesto de ingresos y gastos de la vigencia de 2002 de EMCA. (fols. 61 a 62 c. 1).
33. Cuenta de Cobro del Consorcio de Alumbrado Público del Quindío al Alcalde Municipal y/o EMCA
de febrero 19 de 2002 por $200.000.000 por concepto de abono a capital del contrato de transacción
suscrito el 10 de octubre de 2001 entre el municipio y el consorcio. (fol. 63 c. 1).
34. Orden de pago No. 151 de EMCA al Consorcio de 19 de febrero de 2002 por $205.685.600,oo
por concepto de intereses de saldo de capital y abono al mismo (fol. 64 c. 1).
35. Cuenta de cobro de abril 4 de 2002 por valor de $51.849.000 del Consorcio al Municipio (fol. 65
c. 1).
36. Orden de Pago No. 327 de EMCA al Consorcio de 5 de abril de 2002 por valor de $51.849.120
( fol. 66 c. 1).
37. Constancia con destino al A Quo de fecha 19 de abril de 2004 suscrita por el Gerente de EMCA
en la que se certifica los pagos efectuados ($617.263.413,oo) derivados del contrato de transacción
suscrito el 10 de octubre de 2001 entre el municipio de Calarcá y el Consorcio Alumbrado (original fol.
712 c. 1).
En efecto, para la Sala no ofrece discusión que el sismo del 25 de enero de 1999 tuvo una
incidencia enorme en la vida de la comunidad del municipio de Calarcá, tal y como se puso de
relieve en múltiples documentos que obran en el expediente y que se indicaron antes, a saber:
la comunicación de febrero 17 de 1999 (prueba 1) conjunta suscrita por el Alcalde de Calarcá y
el representante del Consorcio Alumbrado Público dirigida al Presidente de la Financiera
Energética Nacional-FEN; la Comunicación de fecha 25 de febrero de 1999 (prueba 2)
dirigida por el Consorcio al Alcalde; la comunicación del Consorcio de Alumbrado Público de
Quindío al Alcalde municipal de fecha marzo 17 de 1999 (prueba 3); la comunicación del
Consorcio a la Empresa de Energía del Quindío de 23 de abril de 1999 (prueba 4); la
Comunicación de mayo 12 de 1999 (prueba 6) dirigida por el Consorcio al Alcalde y la
comunicación de mayo 14 de 1999 (prueba 7) dirigida al Gerente de la Sucursal Pepe Sierra
del Banco de Crédito y suscrita por el representante del Consorcio;
Otras comunicaciones dan cuenta de la incidencia del retraso, en el traslado de los recursos al
operador, tuvo en la ejecución normal del contrato: Comunicación del Consorcio a la Alcaldía
de fecha 8 de julio de 1999 (prueba 9); al tiempo que otras refieren a la incidencia del costo de
energía: comunicación del Consorcio al municipio de fecha 23 de septiembre de 1999(prueba
10); lo mismo que otras refieren el déficit: Comunicación del Consorcio a la Alcaldía de Calarcá
de 24 de enero de 2000 (prueba 11) y oficio de 9 de febrero de 2000 (prueba 12), suscrito por
el Consorcio Alumbrado Público del Quindío.
“Que se hace necesario actualizar las tarifas de la tasa de alumbrado público para el municipio
de Calarcá, dadas las actuales condiciones socioeconómicas de los usuarios o suscriptores
finales del servicio de energía, habrá de atenuarse el incremento de la tasa por el servicio de
alumbrado público, para lo cual el Alcalde municipal esta (sic) expresamente facultado por el
Concejo Municipal, conforme a los artículos…” (Subrayas por fuera de texto original, copia
auténtica fol. 113 c. 1)
De allí que en el oficio del 18 de junio de 2001, cuya copia auténtica reposa en el expediente,
el Consorcio Alumbrado Público de Quindío informó al Alcalde de Calarcá los valores
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Sentencia dictada dentro del expediente AP 719
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acumulados que arrojaría la ejecución del contrato a 20 años y el estado de cuentas por
concepto de valor adeudado al concesionario a 31 de mayo de 2001, $1.046’.528.657,56 (copia
auténtica fols. 117 y 118 c.1).
Antiguo gerente de las Empresas Públicas de Calarcá, afirmó que con la prueba
documental aportada por las partes se acredita “que la negociación hecha por el municipio fue
altamente conveniente para él y de la misma manera y como reflejo de ésta las Empresas Públicas de
Calarcá como nuevo operador se beneficiaron en sus actas (sic) como se puede probar con el tiempo
transcurrido desde el inicio de la operación octubre de 2001 a la actualidad “(fol. 24 anverso, c. 2.).
Antiguo jefe de control interno del municipio, aseguró que después de posesionado el
nuevo Alcalde se procedió a hacer un análisis del equilibrio económico de la concesión
encontrándose que no se justificaba el incremento de las tarifas y que:
“el flujo financiero estaba calculado con una inflación del 28.5% y para este año la inflación
no fue superior al 12% de lo que (sic) el Alcalde toma la determinación de derogar el
decreto de alzas. Seguidamente la concesionaria hace al respecto reclamo de desequilibrio
contractual, y a la vez solicitando una indemnización de aproximadamente
$10.400’.000.000 de pesos que era el calculo (sic) que tenian (sic) a recaudar en los 20
años de concesión;(…)
Por lo tanto resulta inadmisible el reproche del demandante al fallo de primera instancia,
debido a que el Tribunal valoró, adecuadamente, el material probatorio y concluyó la ausencia
de medio de convicción que permitiera acreditar la supuesta violación de los derechos e
intereses colectivos cuyo amparo se busca en esta acción popular.
La ley 80 de 1993, a diferencia de lo argüido por el actor, sí alude a la transacción, como uno
de los mecanismos de solución directa de las controversias contractuales, cuando dispone:
“ARTÍCULO 68. Las entidades a que se refiere el artículo 2o. del presente estatuto y
los contratistas buscarán solucionar en forma ágil, rápida y directa las diferencias y
discrepancias surgidas de la actividad contractual.
Para tal efecto, al surgir las diferencias acudirán al empleo de los mecanismos de
solución de controversias contractuales previstos en esta ley y a la conciliación,
amigable composición y transacción.
33
Cfr. CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION TERCERA,
Consejero Ponente: Germán Rodríguez Villamizar, Sentencia de noviembre 25 de 2004, Radicación:
110010326000200300055-01, Expediente: 25560, Referencia: Recurso de Anulación De Laudo Arbitral,
Actor: Sociedad Centrimed Ltda, Demandado: Hospital Militar Central.
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En la misma línea, el artículo 23 de la ley 80 de 1993 hace un reenvío a las reglas del derecho
común, teniendo presente las especificidades de la función administrativa contractual, al
disponer:
A su vez, el artículo 8 del decreto 679 de 1994, reglamentario de la ley 80 de 1993, ordena:
En las materias no reguladas por la ley 80 de 1993 se aplicará la legislación comercial cuanto el
contrato tenga el carácter de mercantil de acuerdo con lo dispuesto por los artículos 20, 21 y 22
del Código de Comercio. En caso contrario se aplicará la legislación civil.”
De modo que, contrario a lo afirmado por el demandante, la ley 80 de 1993 sí prescribe, con
claridad y precisión meridianas, que en los contratos estatales debe acudirse a las
disposiciones comerciales y civiles pertinentes, en los asuntos no previstos por el propio
estatuto de contratación estatal35.
Así las cosas, y comoquiera que la ley 80 no prevé ninguna regulación especial en materia de
transacción, salvo su mención como uno de los mecanismos de solución de conflicto, las partes
del contrato mención podían, de una parte, acudir a dicho mecanismo de solución de conflictos
34
35
Como afirma el profesor García de Enterría: “[s]i tuviéramos que ofrecer una representación gráfica
expresiva de la relación entre las dos figuras (el contrato civil y el contrato administrativo), habría de ser,
no la de dos islas separadas y cada una suficiente sobre sí misma (imagen que nunca cuadra a la
pretendida autonomía de las distintas ramas del derecho), sino la de dos montañas de una misma
cordillera, cuya base es, y no puede dejar de ser, absolutamente común e indiferenciada, teniendo por
otra parte, que reconocer llanamente, como es, por lo demás, tan obvio, y sería simplemente infantil
intentar negar, que esa base común es precisamente la ofrecida por la multisecular y refinada
elaboración técnica del Derecho Civil” GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. La figura del contrato
administrativo, en Revista de Administración Pública, núm. 41, Madrid, Instituto de Estudios Políticos,
1963, Pág. 116 (subrayas no originales)
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Sentencia dictada dentro del expediente AP 719
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previsto en la ley 80 de 1993 e implementarlo en la forma prevista en las normas civiles (art.
2469 Código Civil), en orden a eliminar, como en efecto lo hicieron, las posibles controversias
suscitadas con ocasión de la ejecución del contrato de concesión de alumbrado público,
mediante un arreglo directo sin intervención de un tercero.
ART. 2469.La transacción es un contrato en que las partes terminan extrajudicialmente un litigio
pendiente o precaven un litigio eventual.
"La transacción, como lo tiene dicho la Corte (XLVIII, 268), no es un contrato solemne, sino
simplemente consensual, salvo que afecte bienes raíces. Se perfecciona por el solo
consentimiento de las partes y puede ser comprobado por cualquier medio probatorio, con la
única restricción de la prueba testimonial cuando el valor del convenio excede de quinientos
pesos. Teniendo carácter consensual y no solemne, puede celebrarse verbalmente o por
documento privado o público, de modo que ningún precepto legal se quebranta cuando se lo
consigna por escritura pública. Además y según el tenor del artículo 2469 del Código Civil, la
transacción es un negocio extrajudicial, o sea una convención regulada por el derecho sustancial
y que entre las partes produce los efectos extintivos que le son inherentes desde el momento
mismo en que se perfecciona.
Cuando existe pleito pendiente entre dichas partes, genera también el efecto procesal de poner
término a esa litis, para lo cual se requiere incorporar la transacción en el proceso mediante la
prueba de su celebración, a fin de que el juez pueda decretar el fenecimiento del juicio. Este
efecto doble y la circunstancia de que por lo regular se asienta el pacto dentro del litigio en curso,
le dan a la transacción la apariencia de un simple acto procesal, pero no lo es en realidad, porque
36
ART. 340. CPC—Modificado. D.E. 2282/89, art. 1º, num. 162. Oportunidad y trámite. En cualquier
estado del proceso podrán las partes transigir la litis. También podrán transigir las diferencias que surjan
con ocasión del cumplimiento de la sentencia.
Para que la transacción produzca efectos procesales, deberá presentarse solicitud escrita por quienes la
hayan celebrado, tal como se dispone para la demanda, dirigida al juez o tribunal que conozca del
proceso o de la respectiva actuación posterior a éste, según fuere el caso, precisando sus alcances o
acompañando el documento que la contenga. Dicha solicitud podrá presentarla también cualquiera de las
partes, acompañando el documento de transacción autenticado; en este caso se dará traslado del escrito
a las otras partes, por tres días.
El juez aceptará la transacción que se ajuste a las prescripciones sustanciales y declarará terminado el
proceso, si se celebró por todas las partes y versa sobre la totalidad de las cuestiones debatidas,
quedando sin efecto cualquier sentencia dictada que no estuviere en firme. Si la transacción sólo recae
sobre parte del litigio o de la actuación posterior a la sentencia, sólo se celebró entre algunos de los
litigantes, el proceso o la actuación posterior a éste continuará respecto de las personas o los aspectos
no comprendidos en aquélla, lo cual deberá precisar el juez en el auto que admita la transacción. El auto
que resuelva sobre la transacción parcial es apelable en el efecto diferido, y el que resuelva sobre la
transacción total lo será en el efecto suspensivo.
Cuando el proceso termine por transacción o ésta sea parcial, no habrá lugar a costas, salvo que las
partes convengan otra cosa.
Si la transacción requiere licencia y aprobación judicial, el mismo juez que conoce del proceso resolverá
sobre éstas; si para ello se requieren pruebas que no obren en el expediente, el juez las decretará de
oficio o a solicitud de parte y para practicarlas otorgará un término de cinco días o señalará fecha y hora
para audiencia, según el caso.
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ella se encamina principalmente a disipar la duda y a regular y dar certeza a la relación sustancial
que la motiva y porque, en razón de esta finalidad primordial, la ley la considera y trata como una
convención y como un modo de extinguir obligaciones, es decir, como una convención liberatoria
(Código Civil 1625 y 2469).
El artículo 2469 del Código Civil define la transacción diciendo que es un contrato en que las
partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente o precaven un litigio eventual. Esta
definición ha sido tildada de inexacta y deficiente, porque, de una parte, le asigna a la transacción
el carácter de contrato cuando por sí sola no engendra obligaciones, y porque, de otro lado, no
alude al elemento de las concesiones recíprocas de las partes que es característico de este
fenómeno y que lo distingue de otras figuras jurídicas afines. En varias ocasiones la Corte ha
sentado la doctrina de que son tres los elementos específicos de la transacción, a saber:
PRIMERO, la existencia de un derecho dudoso o de una relación jurídica incierta, aunque no esté
en litigio;
SEGUNDO, la voluntad o intención de las partes de mudar la relación jurídica dudosa por otra
relación cierta y firme;
Cabe recordar además que, como también lo ha dicho la Corte, la transacción suele presentarse
combinada con otras figuras jurídicas auxiliares y que no se la debe confundir con fenómenos
afines, tales como la renuncia de un derecho, la aceptación de una demanda, el desistimiento, la
conciliación, la dación en pago, la remisión de una deuda, el compromiso, y el laudo arbitral” 37
(subrayas fuera de texto original).
El Consejo de Estado, con base en la normativa civil, considera que, a diferencia de lo que
ocurre con la conciliación, la transacción es un contrato: "Jurisprudencialmente la Sala ha
reiterado su posición en el sentido de que el acuerdo conciliatorio no constituye, como si ocurre con
37
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Civil, Sentencia de 6 de mayo de 1966, en GJ, t
LXV, 634, y XC, 67.
Respecto de los presupuestos de la transacción la jurisprudencia ha indicado: "Si según el artículo 2469
del Código Civil la transacción es un contrato: "en que las partes terminan extrajudicialmente un litigio
pendiente o precaven un litigio eventual", ella aparece dentro del panorama legal como referida a
derechos litigiosos, o al menos controvertidos, y como prohibición a las partes para intentar o proseguir
un proceso judicial.
Requiérese entonces como presupuestos para su formación los siguientes: a) La existencia actual o
futura de discrepancia entre las partes acerca de un derecho; b) Su voluntad e intención manifestada de
ponerle fin sin la intervención de la justicia del Estado; y c) La reciprocidad de concesiones que con tal fin
se hacen. De aquí que para resumir las calidades que deben presentar los derechos sobre los cuales
recae la transacción se emplee la fórmula res litigiosa et dubia.
Acerca de los efectos del contrato aludido dijo la Corte en Sentencia de casación de 14 de diciembre de
1954: "En el contrato de transacción celebrado de acuerdo con las prescripciones generales de los
contratos, su efecto no podrá ser otro que el de cerrar, ineludiblemente, absolutamente y para siempre el
litigio en los términos de la transacción. La controversia de allí en adelante carece de objeto, porque ya
no hay materia para un fallo, y de fin, porque lo que se persigue con el juicio y la sentencia ya está
conseguido. Las partes se han hecho justicia a sí mismas, directa y privadamente, en ejercicio de su
libertad; de modo que la jurisdicción, que es institución subsidiaria, quede sin qué hacer. Y se ha hecho
justicia en la forma más plausible, porque implica abandono de intereses en beneficio común en busca de
la paz humana, que es altísimo bien". (CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Civil,
Sentencia de 22 de feb de 1971.
36
Sentencia dictada dentro del expediente AP 719
Gabriel Herrera Castañeda VS Alcalde del Municipio de Calarcá
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la transacción, un contrato. Es sólo una forma anticipada de controversias creada por el legislador
con el fin de descongestionar despachos judiciales.38
38
CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA,
Sentencia de 16 de marzo de 1998. Exp. 11911, M.P. Juan de Dios Montes Hernández.
39
BENAVIDES, José Luis, El contrato estatal, entre el derecho público y el derecho privado, Universidad
Externado de Colombia, Bogotá, segunda edición, 2004, P. 236 y ss.
40
CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION TERCERA,
Consejero Ponente: Ramiro Saavedra Becerra, Auto de 4 de noviembre de 2004, Referencia: Expediente
No. 24225, Radicación No. 68001231500020056401, Actor: Empresa Colombiana de Petróleos
“Ecopetrol”, Demandado: Compañía Mundial de Seguros S.A.
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Gabriel Herrera Castañeda VS Alcalde del Municipio de Calarcá
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“La transacción es un acto de autonomía privada, destinado, más que a modificar una situación en
curso, a precisarla, cuanto lo primero, eliminando el conflicto y la consiguiente incertidumbre. La
transacción implica, necesariamente la determinación de posiciones encontradas, cada una de las
cuales es transformada, modificada, en cuanto hace a la depuración del conflicto. De ahí su
naturaleza ciertamente preclusiva, en rigor, exclusivamente preclusiva.
Por lo mismo las convenciones o acuerdos cuya función o cuyos efectos son otros: modificar,
extinguir o refrendar cualesquiera relaciones jurídicas, entre ellas las obligacionales no son
“contratos”, y de ahí la impropiedad que se anota al código civil al calificar de “contrato” a una
convención eliminatoria de litigios y eventualmente de obligaciones.
1º. Cuando las exigencias del servicio público de alumbrado lo requieran o la situación de orden
público lo imponga.
2º. Por muerte o incapacidad física permanente del contratista, si es persona natural o por
disolución de la persona jurídica del contratista.
4º. Por cesación de pagos, concurso de acreedores o embargos judiciales del concesionario que
afecten de manera grave el cumplimiento del contrato.
Sin embargo, en los casos a que se refiere (sic) los numerales 2º y 3º de este artículo (sic) podrá
continuarse la ejecución con el garante de la obligación.
42
HINESTROSA, Fernando. Tratado de las Obligaciones, Universidad Externado de Colombia, Bogotá,
primera edición, marzo de 2002,p. 721.
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Gabriel Herrera Castañeda VS Alcalde del Municipio de Calarcá
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Como se advierte de la sola lectura, la primera de las cláusulas transcritas en su primera parte
no hace nada distinto que reproducir el tenor literal del artículo 17 de la ley 80 de 1993, norma
que otorga a la Administración Pública la potestad de terminar unilateralmente, por razones de
interés general. Se trata de sanciones resolutorias que sólo tienen cabida cuando se configuran
los supuestos de hecho allí reseñados. De modo que esta atribución no requiere su inclusión
dentro del cuerpo de los contratos estatales, como que se aplica por ministerio de la ley.
En el caso sub lite, si bien la cláusula 17 del contrato de transacción equivocadamente refiere la
cláusula 13 al calificarla de “Terminación BILATERAL y suspensión”, cuando la verdad aludía a
la “Terminación UNILATERAL y suspensión”, tal lapsus no comporta, como afirma el actor, un
falseamiento de la cláusula 13 del contrato de concesión ni quebranto de la ley 80 de 1993. En
efecto, en primer lugar la alusión a la primera de las cláusulas en el contrato de transacción
refiere tan sólo efectivamente a la segunda parte, esto es, la relativa a la suspensión del
contrato –según se deduce de su tenor literal- y ese cambio en nada afecta el contenido de la
cláusula original pues no se está haciendo aplicación de la misma, sino por el contrario –como
se vio- del contrato de transacción como forma de terminación bilateral del negocio jurídico; y,
en segundo lugar, los contratos estatales pueden ser objeto de terminación bilateral, esto es por
consentimiento mutuo (art. 1602 C. C.).
El actor popular insiste, una y otra vez en sus intervenciones a lo largo del proceso, en que la
Administración Municipal ha debido dar por terminado unilateralmente el contrato de concesión,
43
La celebración en este evento configura falta gravísima ( numeral 30 del artículo 48 de la Ley 734 de
2002); se configura igualmente una inhabilidad para el contratista ( literal b) del numeral 1) del artículo 8
de la Ley 80 de 1993
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cuando la verdad es que, de acuerdo con el material probatorio que obra en el expediente, no
se reunía ninguno de los supuesto al efecto previstos por la ley 80.
En este caso, como ya se advirtió, las pruebas son indicativas de que con anterioridad al
contrato de transacción convenido, se dieron una serie de causas exógenas (terremoto de
enero de 1999, disminución de número de usuarios, dificultades en la recuperación de la
cartera morosa, incremento del costo de la energía, disminución de la tarifa de alumbrado
público), todas ellas ajenas al contratista que afectaron gravemente la ejecución del contrato en
materia económica y, por lo mismo, habilitaron a las partes para llegar a un acuerdo, como en el
efecto lo hicieron, en orden a dar por terminado de mutuo acuerdo el contrato y así evitar
posibles litigios.
Por lo demás, el actor popular insinúa que el Concejo Municipal incurrió también en una
conducta ilegal al autorizar al Alcalde a celebrar el contrato de transacción, según el
Acuerdo 021 de septiembre 20 de 2001(copia auténtica, fol. 135 c. 1). Es preciso señalar
que de acuerdo con la Constitución Política corresponde a los concejos: “Autorizar al Alcalde para
celebrar contratos (art 313.3)44, norma que reitera el numeral 11 del artículo 25 de la ley 80 de
1993.45
La Sala ha dicho que por el carácter básicamente legislado del Derecho Colombiano, el estudio
que debe efectuarse en las acciones populares sobre la moralidad administrativa no está
encaminado a hacer un juicio volitivo o de conciencia sobre la actuación del funcionario o del
Estado, pues lo perseguido a través de esta acción no es otra cosa que la protección del
derecho a la moralidad administrativa, donde la evaluación de la conducta de la autoridad sólo
puede hacerse bajo la perspectiva de la función administrativa, enmarcada por los principios
constitucionales y las normas jurídicas. Y entonces para que pueda hablarse de vulneración a
tal derecho colectivo, debe existir necesariamente una trasgresión al ordenamiento jurídico,
además de otros elementos adicionales, porque no toda ilegalidad atenta contra dicho derecho,
debiendo probarse también la mala fe de la Administración y la vulneración a otros derechos
colectivos46.
imponga la recuperación de las sumas de dinero que se dicen desviadas, 47 por el contrario, la
actuación de la Administración como la del contratista se ajustaron –respecto de esta primera
imputación- a las normas legales que gobiernan la materia. De modo que en este evento no
hubo violación de los derechos colectivos a la moralidad administrativa y a la defensa del
patrimonio público (literal e artículo 4 ley 472)48.
Por último, conviene señalar que los reproches que, a manera de interrogante, formula el actor
en la demanda y con los que pretende cuestionar al demandado, no serán objeto de estudio,
como quiera que se trata de simples aseveraciones DEFINIDAS hechas bajo la forma de
interrogante, cuando era deber del censor demostrarlas.
En efecto, la carga o peso de la prueba (el “onus probandi incumbit actori”) corre por cuenta de
la parte que alega. Esta regla comporta, para efecto de las acciones populares, que los hechos
constitutivos violación de derechos colectivos que alegue el demandante debe probarlos, a
términos del artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, en consonancia con el artículo
1.757 del Código Civil, pues no puede limitarse a formular interrogantes a la espera de una
respuesta del demandado, sino que su deber era soportar sus afirmaciones en medios de
convicción.
En otras palabras, según este viejo postulado del derecho romano, al demandante le incumbe el
deber de probar los hechos en que funda su acción 49. Exigencia ratificada en este tipo de
acciones constitucionales, por el artículo 30 de la ley 472 de 1998 que prescribe con claridad
que la carga de la prueba incumbe a quien alega.
En suma, a todas las preguntas formuladas por el actor y que son la base de su demanda
popular, la Sala sólo puede responderle a voces del artículo 177 del C. P. C. que dispone que la
carga de la prueba es del actor, de modo que en el caso, primero, debió precisar sus reproches,
para luego aducir los medios probatorios que soportaran su aserto. Cuando el actor afirma pasa
por alto el acervo probatorio que obra en el expediente. Y quien formula afirmaciones definidas
debe probarlas.
47
CONSEJO DE ESTADO, Sección Cuarta, Sentencia de 31 de mayo de 2002, Exp. AP 300
48
La violación usualmente de los dos va aparejada. Vid. CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera,
Sentencia del 17 de junio de 2001, Exp. AP 166.
49
ROCHA ALVIRA, Antonio. Derecho Probatorio, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1987, p.
31 y ss
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PARÁGRAFO 1°. Se exceptúan de lo previsto en este artículo, los nombramientos que se hagan
en aplicación de las normas vigentes sobre carrera administrativa.
Ante la divergencia de criterios interpretativos50, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo
de Estado emitió concepto el 26 de abril de 2001 a solicitud del Gobierno Nacional, y señaló:
“1. Se aprecia que el inciso primero- se refiere al artículo 49 de la ley 617 - no corresponde al
texto presentado por el gobierno ni a la materia anunciada en su epígrafe. En efecto, la propuesta
del proyecto y el título del artículo definitivo se refieren a la prohibición para los servidores allí
mencionados de ‘nombrar, designar o elegir’ a personas con las cuales tengan parentesco o
vínculos por matrimonio o unión permanente, o los mismos lazos con servidores públicos
competentes para intervenir en su designación. Por lo tanto, la norma no estaba destinada a
establecer inhabilidades de los servidores de los entes territoriales elegidos popularmente, sino
de sus parientes, cónyuges o compañeros permanentes.
2. Así, su redacción resulta incoherente y ajena a la prohibición mencionada, pues si bien la
primera parte del precepto hasta la locución ‘no podrán’ es igual al articulado propuesto, en
adelante introduce, sin justificación ni explicación, un texto que sin conexión alguna con su
epígrafe, daría a entender que los servidores allí contemplados estarían impedidos para ‘ser
miembros de las juntas o consejos directivos de entidades de sector central (sic) o
descentralizados del correspondiente departamento, distrito o municipio’, así como para
desempeñar otros cargos en las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios o de
seguridad en el respectivo departamento o municipio.
3. El texto del inciso primero del artículo 49 a partir de la frase ‘ser miembros de las juntas
administradoras locales...’ con mínimas diferencias de redacción es, en la práctica, idéntico a la
parte final del inciso tercero del proyecto del gobierno y del propio artículo en comento,
coincidencia que permite suponer el yerro de trascripción.
4. De otra parte, si fuera factible reconocer poder normativo al inciso primero del artículo 49, tal
interpretación sería de dudosa constitucionalidad pues cercenaría a los gobernadores la
posibilidad de intervenir como miembros de las juntas o consejos directivos de las entidades del
sector descentralizado de la Administración departamental....” 51
“Si bien el artículo 315 no es explícito en señalar que los representantes del municipio en juntas
o consejos directivos de entidades descentralizadas del orden local son agentes de los
Alcaldes, estima la Corte que debe darse el mismo tratamiento que el indicado en el artículo
305-5 en relación con el carácter de agentes del gobernador que tienen los representantes del
departamento en las juntas o consejos directivos de las entidades descentralizadas allí
indicadas. En consecuencia, los representantes del distrito o municipio en las juntas o consejos
directivos de establecimientos públicos y empresas industriales o comerciales del orden distrital
o municipal, serán igualmente agentes del Alcalde distrital o municipal
15. Así mismo, esta atribución de los mandatarios seccionales y locales constituye una
manifestación del régimen democrático y participativo en la medida en que los gobernadores y
Alcaldes, encargados por la Constitución para dirigir la acción administrativa de las entidades
territoriales, de las cuales hacen parte las entidades descentralizadas, deberán cumplir el
mandato popular otorgado por los ciudadanos a través del voto programático. De ahí que el
constituyente haya previsto que los representantes de la entidad territorial en las juntas o
consejos directivos y los gerentes, directores o presidentes de las aludidas entidades
50
La Superintendencia de Servicios Públicos sostuvo un criterio diverso al que se cita del Consejo de
Estado. Vid. SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS, Servicios Públicos
Domiciliarios, Actualidad Jurídica, tomo IV, Imprenta Nacional, Bogotá, 2001, P. 176 y ss. El cual fue
precisado luego del fallo de constitucionalidad mediante Concepto SSPD 200213000000204, en
www.superservicios.gov.co
51
CONSEJO DE ESTADO, Sala de Consulta y Servicio Civil. Radicación 1347, abril 26 de 2001, C.P.
Flavio Augusto Rodríguez Arce
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descentralizadas, sean agentes del gobernador o del alcalde, como mecanismo de articulación,
coordinación y dirección administrativa del departamento, distrito o municipio. Y, el carácter de
agentes del mandatario seccional o local, lleva consigo la facultad para designarlos.
16. De acuerdo con las consideraciones expuestas, corresponde a los gobernadores y Alcaldes
designar a los representantes del departamento, distrito o municipio en las ‘juntas o consejos
directivos de entidades del sector central o descentralizado del correspondiente departamento,
distrito o municipio’. Esta facultad de designación hace parte del reducto mínimo de la
autonomía de las entidades territoriales, garantizado por la Constitución Política. En tales
circunstancias, el legislador no puede alterarlo pues carece de competencia para prohibir a
gobernadores y Alcaldes la designación de directores, gerentes o presidentes de
establecimientos públicos y de empresas industriales o comerciales del orden seccional o local
y la de los representantes de la entidad territorial en la junta o consejo directivo de tales
entidades descentralizadas.
Por tal razón es inconstitucional la aludida prohibición. Sin embargo, como ella se extiende
también a los miembros de las corporaciones públicas del orden territorial, se declarará la
exequibilidad de la expresión ‘nombrar’ del inciso primero del artículo 49 de la Ley 617, pero en
el entendido que gobernadores y Alcaldes distritales y municipales sí pueden nombrar a los
representantes de los departamentos, distritos y municipios ‘en juntas o consejos directivos de
las entidades del sector central o descentralizado del correspondiente departamento, distrito o
municipio (…)
18. La Constitución Política no contiene norma expresa que incluya o excluya al gobernador o al
Alcalde de estas juntas o consejos directivos, razón por la cual no puede afirmarse, como lo
hace el actor, que la presencia de los mandatarios seccionales y locales en dichas juntas o
consejos hace parte del núcleo esencial de la autonomía de las entidades territoriales. Por el
contrario, corresponde al legislador reglamentar esta materia, en aplicación del principio de la
libertad de configuración y del mandato dado en el artículo 287 de la Carta Política para señalar
los límites de la autonomía de las entidades territoriales.
Adicionalmente, la norma acusada contiene una medida razonable y proporcionada pues con
ella se introducen limitaciones válidas con el fin de propender por la transparencia y la buena
marcha de la Administración de las entidades territoriales y que el gobernador o el Alcalde no
dispongan de facultades omnímodas en el manejo de las juntas o consejos directivos de las
entidades descentralizadas, lo cual no excluye que a través de sus agentes cumpla su papel de
dirección de la Administración departamental, distrital o municipal.” 52.
A su vez, el artículo 49 de la ley 617 de 2001 fue modificado por el artículo 1º de la ley 821 de
200353, conforme al cual:
52
CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C 1258 de 2001, MP Córdoba
53
DIARIO OFICIAL No. 45.244, de 10 de julio de 2003.
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Ahora, las críticas de la demanda en cuanto a la segunda conducta imputada, esto es, la
supuesta participación del Alcalde como presidente de la Junta Directiva de EMCA, se
acreditaron con los siguientes documentos:
1. Acta 001 de 10 de enero de 2002 de Junta Directiva de EMCA E.S.P. en la cual consta que
participó el Alcalde y se aprobó por unanimidad el Acuerdo 003 de la Junta Directiva por medio del cual
se adiciona el presupuesto de ingresos y gastos “con el fin de dar cumplimiento al contrato
interadministrativo celebrado con el municipio de Calarcá para el suministro, instalación, expansión,
reposición, operación, mantenimiento y administración de la infraestructura de alumbrado público” (fol. 50
a 52 c. 1).
2. Acta No. 002 de febrero 15 de 2002 de la Junta Directiva de EMCA, en la cual consta que
participó el Alcalde y se aprobó el Acuerdo 004, también de la Junta Directiva, por medio del cual se
autorizó modificar el presupuesto de ingresos y gastos de la vigencia, con el fin de adicionar y trasladar
en el rubro de alumbrado público para pagar el remanente que se adeuda al Consorcio de Alumbrado
Público del Quindío (fol. 56 a 58 c. 1).
Por consiguiente, hay lugar a confirmar el fallo denegatorio del Tribunal, y por lo mismo no hay
lugar a entrar en análisis de si se amenazaron o quebrantaron los derechos colectivos indicados
en la demanda.
F A L L A:
SEGUNDO. Por secretaria ENVÍESE copia de este fallo al registro público de acciones
populares y de grupo.