Está en la página 1de 62

Cámara Civil y Comercial (Sala II) de Azul. Daño punitivo.

Cuantificación. Consumidores. Cláusulas abusivas.


Con fecha 28 de agosto de 2018, la Cámara Civil y Comercial (Sala II) de Azul

en la causa N° 63.121, “O., María del Rosario c/ AMX Argentina (Claro) S.A. s/ Daños y

Perjuicios”, declaró que constituye una práctica abusiva y vulneratoria del deber de

información y del trato digno y equitativo del consumidor la imposición de requisitos para dar

de baja el servicio de telefonía celular y condenó a pagar una multa civil (daño punitivo o

sanción pecuniaria disuasiva) de $ 1.200.000

- Claro S. A. (AMX Argentina) actuó con grave menosprecio de los derechos de la

actora porque: incurrió en una ilicitud en contra del deber de información al no comunicar

anticipadamente al usuario cuál era el trámite de cancelación del servicio; requirió que el

consumidor comunique por carta postal indicando el número y las razones de baja de la línea;

no dio curso al trámite porque no estaba cancelado un saldo remanente por cancelación del

precio más bajo cobrado o bonificado sólo si permanecía durante 24 meses; interpeló a la

actora de modo improcedente, dos veces, intimando la regularización del pago, por medio de

dos estudios jurídicos distintos, omitiéndose indicar el monto (el usuario debía comunicarse

con la empresa) y sin individualizar quién era el reclamante, salvo “Gestión por mora de Claro”.

- La “bonificación” del servicio no es real porque opera sólo si el cliente se mantiene

cautivo durante dos años y deviene irrazonable que deba integrar el cargo bonificado si la

rescisión obedece a causas que no les son imputables.La antijuricidad de tales cláusulas se

desprende claramente no sólo de las disposiciones del CCCN sino también del argumento

interpretativo que provee el art. 10 quáter LDC, vigente a partir del año 2016, que

expresamente dispone “Prohibición de cobro. Prohíbase el cobro de preaviso, mes adelantado

y/o cualquier otro concepto, por parte de los prestadores de servicios, incluidos los servicios

públicos domiciliarios, en los casos de solicitud de baja del mismo realizado por el consumidor

ya sea en forma personal, telefónica, electrónica o similar”. Por ello la conducta negocial de

Claro resultó ilícita.

1
- La notoria y grave inconducta negocial de Claro resulta vulneratoria del deber de

información y del trato digno y equitativo de la actora, conculcatoria de su libertad de

contratar, porque la sometió, con notorio perjuicio, a una madeja de condiciones

contractuales, trámites de baja del servicio, requerimientos de pago inusuales (por la falta

de identificación del titular y monto de la deuda exigida) en franca contraposición con la

conducta propia de un proveedor serio y responsable (arts. 42 CN, 1, 2, 3, 8, 10, 10 bis, 37,

52 bis, 53 LDC; arts. 984 a 989; 1061 a 1067, 1092 a 1095, 1096 a 1099 y concs. CCCN;

Resolución 26/2003; doctrina art 10 quáter LDC).

- No puede operar en contra del consumidor la falta de prueba certera derivada

de la conducta de la demandada que no colaboró en el proceso y del perito cuyo trabajo

resultó insuficiente (arts. 384 y 474 C.P.C.). La demandada por encontrarse en mejores

condiciones técnicas, fácticas y jurídicas (arts. 3 y 53 LDC) debió, como lo manda la ley,

colaborar en el esclarecimiento de los hechos, aportando diligentemente la documentación e

información, especialmente la de descargo, por lo que no es atendible la postura esgrimida

en el escrito de contestación de agravios cuando sostiene que “no existe prueba alguna que

de cuenta que los importes percibidos por mora fueran ilegítimos, inexistentes o indebidos”.

Acreditada la percepción indebida de cargos por parte del proveedor (configuratoria de daño

punitivo) le corresponde probar que con dicha conducta no obtuvo un lucro indebido de los

consumidores, cosa que no hizo, e impidió (con la información suministrada) que el perito lo

haga (arts. 375, 384 C.P.C.C.; arts. 3 y 53 LDC).

- La suma por daños punitivos de $ 1.200.000 tiene entidad para cumplir su doble

función sancionatoria y preventiva, en los términos de los arts. 8 bis y 52 bis LDC, atendiendo

a la magnitud y gravedad de la maniobra de la demandada y a que su falta de colaboración en

el proceso para determinar la cuantía de la ganancia no puede redundar en perjuicio del

consumidor.

- En autos, al haberse producido el inédito supuesto de donación de los montos de

condena por daños punitivos a entidades no gubernamentales vinculadas con la protección del

consumidor, se desmantela por completo el principal argumento de la tesis opuesta (que ya


2
reiteré que no comparto) de que el destino de la suma por sanción y disuasión al consumidor

viola el principio de la reparación plena y produce el enriquecimiento del consumidor (art. 52

bis LDC). Ello sin perjuicio de la conveniencia de “lege ferenda” de un destino mixto o

colectivo o el que el juez fije fundadamente.

- Los daños punitivos consisten en adicionar al dañador un "plus" de condenación

pecuniaria sancionando su grave inconducta, lo que repercutirá con efectos ejemplificadores

con relación a terceros. Se trata de una condenación adicional a la estrictamente

resarcitoria, que se impone al dañador con carácter esencialmente sancionatorio y disuasivo,

autónoma de la indemnización, cuya cuantificación y destino debe resultar de la ley,

respetando los principios de razonabilidad y legalidad, y que rige en caso de daños graves

causados con culpa grave o dolo.

- Las penalidades deben respetar las garantías constitucionales del debido proceso y

el derecho de defensa. Además, no han de ser excesivas. La multa resultará excesiva cuando,

en el singular proceso en el que se la aplica, exorbita o rebasa el quantum que la finalidad de

la sanción aconseja a fin de disuadir de conductas futuras.

- Las notas tipificantes según el art. 52 bis LDC son las siguientes: se trata de una

condenación que es distinta y diferente del resarcimiento del daño; por eso se la vincula con

las funciones de prevención y punición de la responsabilidad civil; su finalidad esencial es

prevenir y punir graves inconductas del dañador; son de origen legal, por lo que se requiere

de norma expresa que los regule; la determinación del destino es un aspecto librado

esencialmente al arbitrio legislativo; son de carácter excepcional por lo que requiere que sus

presupuestos subjetivos y objetivos estén tipificados: dolo o culpa grave, “grave menosprecio

hacia los derechos ajenos” en la terminología de los proyectos de reforma, y una conducta

antijurídica del dañador que revista entidad y significación.

3
- Más allá de la conveniencia de que el destino del daño punitivo sea mixto, el art 52

bis no vulnera el principio de la reparación plena del daño ni produce un enriquecimiento sin

causa de la víctima porque se trata de una pena civil.

- La multa civil es constitucional si cumple los requisitos de legalidad (es decir

existencia de norma expresa que la regule, y que en el caso resulta del art. 52 bis LDC),

razonabilidad y proporcionalidad y que se asegure el derecho de defensa y del debido

proceso, porque la condenación pecuniaria “no infringe preceptos constitucionales porque no

resulta comprendida por las garantías propias del Derecho Penal ”.

- Los intereses se devengan a partir de la fecha de ocurrencia del hecho, que es a

partir de la cual se produjeron los efectos nocivos del acontecimiento que origina la

condenación pecuniaria disuasiva.

Causa nº: 2-63121-2018

“O. MARIA DEL ROSARIO C/ AMX ARGENTINA (CLARO) S.A. S/ DAÑOS Y PERJUICIOS"

JUZGADO EN LO CIVIL Y COMERCIAL Nº 3 - TANDIL

Sentencia Registro nº: ............. Folio: .............

En la ciudad de Azul, a los 28 días del mes de Agosto del año Dos Mil Dieciocho,

reunidos en Acuerdo Ordinario los Señores Jueces de la Excma. Cámara de Apelación en lo

Civil y Comercial Departamental, Sala II, Doctores Jorge Mario Galdós, María Inés

Longobardi y Víctor Mario Peralta Reyes, para dictar sentencia en los autos caratulados:

“O., María del Rosario c/ AMX Argentina (Claro) S.A. s/ Daños y Perjuicios” (Causa

N° 63.121), habiéndose procedido oportunamente a practicar la desinsaculación prescripta

por los arts. 168 de la Constitución Provincial, arts. 263 y 266 del C.P.C.C., resultando de ella

que debían votar en el siguiente orden: Dr. Galdós - Dra. Longobardi - Dr. Peralta Reyes.
4
Estudiados los autos, el Tribunal resolvió plantear y votar las siguientes:

-C U E S T I O N E S-

1ª.- ¿Es justa la sentencia apelada de fs. 635/654?.

2ª.- ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?.

-V O T A C I Ó N-

A LA PRIMERA CUESTIÓN, el Sr. Juez Dr. Galdós, dijo:

I.- María del Rosario O. promovió demanda resarcitoria de daños y perjuicios contra

AMX Argentina S.A. (Claro) por incumplimiento contractual, con fundamento en la Ley del

Consumidor 24.240 –en adelante LDC- reclamando las sumas de $ 311 por daño material; $

35.000 en concepto de daño moral; y por daños punitivos solicita que se fije la cuantía máxima

admitida legalmente ($ 5.000.000), o la que se determine judicialmente, procediendo a la

donación del 95% del monto total a percibir a distintas entidades y asociaciones civiles, las

que enumera. Por su lado el Dr. Lucas Sanz, letrado patrocinante de la actora, también donó

el 75% de sus honorarios de los cuales el 80% será destinado a la Asociación Civil de Usuarios

y Consumidores de Tandil y el 20% restante a la Oficina Municipal de Información al

Consumidor, también de Tandil. Funda su pretensión en diversos incumplimientos

contractuales de la demandada, que –afirma- en el marco de un contrato de consumo con

cláusulas abusivas pretendió el cobro indebido de créditos improcedentes sometiendo a la

actora a un trato humillante y vergonzante, todo ello cuando solicitó la baja telefónica del

servicio con fundamento en su pésima prestación.

La accionada opuso excepción de prescripción y al contestar la demanda resistió la

pretensión.

Sustanciado el proceso, a fs. 635/654 se dictó sentencia que rechazó la excepción de

prescripción opuesta por AMX Argentina S.A., desestimó el planteo de inconstitucionalidad

del art. 52 bis de la Ley 24.240 (daños punitivos), admitió la demanda y condenó a la accionada

a pagar la suma de $ 1.035.372, con costas a la perdidosa. Dispuso que la suma de condena

devengue intereses a la tasa pasiva que paga el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus

operaciones de depósito mediante el sistema Banca Internet Provincia, desde la fecha del

ilícito (29/03/2010) y hasta la de su efectivo pago.

5
Para así decidir, y en lo sustancial, el pronunciamiento de grado sostuvo que el contrato

de servicio telefónico de la línea 02293-15507620 celebrado entre las partes constituye un

contrato de consumo, con cláusulas predispuestas por el proveedor, y destaca que la

demandada no acompañó dicho instrumento denominado “Solicitud de Servicio”, pese a haber

sido intimada. Tras ello analizó la excepción de prescripción, que desestimó. Tuvo por

acreditado que el 29 de Marzo de 2010 la actora solicitó en forma telefónica la cancelación

del servicio, siéndole informado en dicha oportunidad que debía abonar los cargos pendientes

hasta cumplir los dos años de vigencia del contrato. Esa fecha –dice- debe computarse como

inicio del plazo prescriptivo puesto que allí se consumó la primera conducta abusiva. Menciona

que el art. 50 de la Ley 24.240 señala que el plazo de prescripción de tres años se refiere a

las acciones judiciales basadas en derechos e intereses reconocidos en el Estatuto del

Consumidor, admitiéndose para la acción civil resarcitoria el plazo decenal de prescripción

de diez años del art. 4023 del Código Civil porque rigen los plazos más favorables al

consumidor previstos en las leyes generales o especiales que se aplican a cada supuesto de

que se trate. A ello añade que la presentación administrativa promovida por la actora en Junio

de 2011 tiene efectos interruptivos del curso de la prescripción de conformidad con lo

dispuesto por el art. 50 de la ley citada. En consecuencia, y con esos fundamentos, desestimó

la excepción opuesta. Paso seguido analiza si la demandada incurrió en incumplimiento

contractual, en los términos de la Ley de Defensa del Consumidor, lo que constituye el

fundamento de la pretensión resarcitoria y punitiva. De ese modo y bajo la denominación

“incumplimiento del deber de información” sostuvo que las partes coinciden que en virtud de

la solicitud de servicio suscripta por ambas, la actora era titular de la cuenta nº 139124549

la que estaba asociada a la línea nº 2293507620, activada a partir del 01 de Septiembre de

2009, con un equipo marca Motorola W5 POC WH 2 mega con un abono de $ 75,89 por mes,

más impuestos, recordando que la accionada omitió acompañar la “solicitud de servicio” que

constituye el contrato que vinculó a las partes y en el que se encuentran detallados los

derechos y deberes recíprocos. Señala que dicha omisión importó sustraer al contrato del

control judicial, lo que también conlleva la presunción de que no estaba redactado en doble

ejemplar. El contrato, según lo adujera la demandada, incluía la venta del equipo cuyo precio

había sido bonificado parcialmente mediante el llamado “subsidio remanente” que constituía
6
uno de los ítems que se encontraba impago por la actora al momento de solicitar la baja del

servicio. A ello añade que los requisitos descriptos por la demandada para dar de baja

constituyen una transgresión al deber de información que establece el art. 4 de la LDC cuya

ausencia o deficiencia puede provocar una aceptación viciada de error y determina la nulidad

del acto en los términos de los arts. 926, 927 y 928 del Código Civil. Concluye que en el caso

de autos se trataba de un negocio jurídico complejo y que el procedimiento y condiciones

para la baja del servicio no cumplimentaron el señalado deber de información por parte del

proveedor, por lo que resulta evidente que asumió una conducta reprochable. Luego continuó

con el acápite que denomina “cláusulas abusivas” mencionando que la demandada explicó que

para acceder a la baja del servicio la actora debía previamente cumplir con dos requisitos

que consistían –en primer lugar- en el envío de una carta postal al Apartado Especial nº 2 CP

X5000ZAA conteniendo los datos personales del titular y otra información y –en segundo

lugar- en el pago de los cargos pendientes incluyendo “cargos de activación” y/o “subsidio

remanente” todo ello con la finalidad, siempre según lo alegado por la demandada, de

corroborar la identidad del titular y su manifestación inequívoca de concluir la relación así

como también proteger al usuario de que ningún tercero usara su línea telefónica. Con

relación al pago previo pretendido AMX Argentina S.A. sostuvo que ello no implicaba un costo

de la baja sino que, dependiendo de la antigüedad del contrato, se tornaban exigibles

determinados cargos que se iban amortizando con el transcurso del tiempo y que

condicionaban la permanencia del cliente en la compañía por un plazo no menor a veinticuatro

meses. Por ello si se producía la resolución o rescisión del contrato por cualquier causa el

cliente debía abonar el 100% del valor del cargo de activación y del subsidio remanente si la

cancelación acaecía durante los 12 primeros meses del plazo y del 50% si ocurría en los

últimos doce meses del período. A continuación la sentencia de grado considera que el envío

de la carta por parte de la actora constituye una práctica abusiva que carece de fundamento.

Además ello no se compadece con la cantidad de líneas y equipos telefónicos y planes que la

demandada ofrece a través de su plataforma web por lo que de conformidad con el art. 10

ter de la LDC el proveedor debió haber previsto un sistema similar para la baja del servicio.

El trato equitativo impone que si la actora contrató el servicio en forma personal en un local

comercial bien podría utilizarse el mismo sistema para solicitar la baja. Añade que la
7
exigencia al usuario de exteriorizar los motivos por los cuales solicita el cese de la prestación

constituye una práctica abusiva porque induce al cliente a creer que la baja sólo procede en

caso de que la proveedora lo justifique imponiéndole en caso contrario la obligación de

mantener un servicio que no le satisface, que no quiere o que no puede seguir manteniendo.

Igualmente al no haberse acompañado la copia del contrato ni contar la actora con un

ejemplar no puede concluirse que O. no hubiere dado cumplimiento a los plazos contractuales

o que conociera anticipadamente los requisitos ya que ello le fue informado recién cuando se

comunicó telefónicamente con el centro de atención al cliente, con posterioridad a la

suscripción del contrato. Añade que también constituye una práctica abusiva el pago previo

de los conceptos adeudados cuyo objeto no es otro que el de retener indebidamente al

usuario cobrándole rubros que sólo adquieren virtualidad cuando se pretende la baja del

servicio. Se configura así una conducta abusiva persistente y Claro no pudo justificar la

legitimidad de las deudas que detalló en la contestación de demanda porque –como lo anticipó-

no acompañó copia del contrato que constituye el fundamento de las facturas reclamadas.

Además esa misma parte aclaró que cedió las deudas que supuestamente tenía la actora a un

fideicomiso cuyo beneficiario gestionó a través de distintos estudios jurídicos su recupero,

por lo que resulta evidente que si el motivo para negar la baja obedecía a la cesión de la

deuda esa conducta resultaba ilícita y abusiva. Por lo demás ante la falta de pago la empresa

siempre puede ocurrir a la vía judicial. Finalmente dice que la facultad del proveedor de

informar a las bases de datos financieros que el cliente es moroso, sin que ello genere

responsabilidad a Claro, resulta abusiva y nula porque contiene una dispensa anticipada de

responsabilidad violatoria del art. 37 incs. a y b LDC. Se suma a ello que la página web señalada

a fs. 80 como fuente de la cláusula contractual ha sido retirada u ocultada al acceso público

por lo que tampoco pudo cotejarse su contenido. Luego bajo el título “comportamiento

intimidatorio” el pronunciamiento de grado señala que la pretensión reiterada de realizar

gestiones de cobro en forma sucesiva y simultánea a la negativa a cancelar la línea importa

un verdadero acoso intimidatorio transgrediendo el art. 8 bis de la Ley de Defensa del

Consumidor. Acota que no obstante el desacuerdo de la actora con la modalidad de rescisión

impuesta unilateralmente evidenció de modo claro y contundente su decisión de dar de baja

al servicio de forma definitiva pagando $ 183, según se desprende de fs. 62, 315, 316,
8
322/325, como lo reconociera la demandada a fs. 340. Pero, y a pesar de ello, Claro le dio

trámite de “suspensión de la línea por pérdida” dándole de baja en forma provisoria el 11 de

Julio de 2011, que es la fecha de notificación de la apertura de la instancia administrativa en

la Oficina de Información al Consumidor de Tandil. Prosigue afirmando que los sucesivos

reclamos de la actora, la reiterada negativa de la demandada, los requerimientos por vía

epistolar y por mail, condujeron a que O. no tuviera más alternativa que pagar todo lo que

constituye un obrar antijurídico con el único objeto de seguir presionando al usuario de

obtener cargos indebidos, a los que se les añade las reiteradas comunicaciones a la

Organización Veraz. Tan es así que cuando la actora extravió su teléfono celular al no obtener

respuesta del centro de información al cliente concurrió a un centro de atención

personalizada donde le informaron que había una deuda pendiente de $ 61 que debía abonar

para readquirir su línea y luego darle de baja. En conclusión considera reiteradamente

menoscabados los derechos al consumidor por violación de los arts. 4, 8 bis, 10 y 10 ter de la

Ley 24.240. La sentencia ahora recurrida señala que la accionada también vulneró los arts.

59, 62 y ccs. de la Ley 27.078 “Argentina Digital”. En lo atinente a los daños resarcibles la

condena por el detrimento material alcanza a $ 311 que es el total que tuvo que desembolsar

para dar de baja el servicio y que comprenden: $ 183 depositados en la cuenta bancaria; $

28 correspondiente a una carta certificada; $ 100 en concepto de gastos y movilidad para

asistir a las audiencias ante la OMIC; $ 61 que es la suma reclamada en la ampliación de

demanda cuyo pago es reconocido por la demandada. En lo relativo al daño moral lo cuantifica

en $ 35.000 atendiendo a los padecimientos que debió soportar O. como consecuencia del

trato humillante, la ausencia de información adecuada, la existencia de cláusulas abusivas,

las dificultades para dar de baja al servicio, el trato intimidatorio, la necesidad de acudir al

trámite administrativo por ante la OMIC de Tandil en el que se condenó a la accionada, las

amenazas de inicio de acciones judiciales y la comunicación a la Organización Veraz. Tras ello

la sentencia dispuso que se descontara la suma de $ 2.000 fijados en concepto de daño

directo en sede administrativa. En lo atinente al daño punitivo se desestimó su declaración

de inconstitucionalidad porque se trata de sanciones civiles que no se encuentran alcanzadas

por los principios del derecho penal resultando suficiente que no sean excesivas y que se

respeten las garantías del derecho de defensa y del debido proceso. Constituye una pena
9
privada impuesta a título preventivo y sancionatorio. Por otro lado el derecho argentino

reconoce otras penas privadas o el agravamiento de la responsabilidad por dolo entre otros

supuestos que no merecen objeciones constitucionales. En la determinación de la cuantía del

daño punitivo y para justificar la suma fijada de $ 1.000.000 tuvo en cuenta los

incumplimientos contractuales y las conductas abusivas señaladas precedentemente, a lo que

se añade la condena administrativa a pagar $ 2.000 en concepto de daño directo más $ 2.000

de multa que no sólo la actora no canceló sino que aún con posterioridad persistía en su

conducta de pretender percibir distintos rubros. A ello añade que la demandada no acompañó

el contrato pese a que fue intimada, y planteó la nulidad de la notificación, obligando a la

actora a cursar una nueva intimación al domicilio real, a pesar de lo cual luego se negó

infundadamente a cumplir con lo ordenado. Más adelante, y para ejemplificar la conducta

dilatoria de AMX Argentina S.A., señala que se demoró incausadamente en la producción de

la prueba pericial, la que concluyó omitiendo entregar los libros contables para su peritaje

con fundamento en la confidencialidad de la información relativa a sus clientes. En ese

sentido la sentencia detalla las distintas contingencias suscitadas en la producción de dicha

prueba pericial que resultó fallida. A los fines de cuantificar el monto en concepto de daño

punitivo el decisorio hizo consideraciones respecto a que la desinformación deliberada de la

demandada intentaba maximizar su utilidad, por lo que si se multiplica este proceder por el

número de clientes que dice tener su conducta reprochable redunda en el aumento de su

rentabilidad. También se tuvo en cuenta que en sede administrativa local se dedujeron

trescientas cincuenta denuncias en el año dos mil catorce y que entre los años 2012 a 2014

se impusieron sanciones económicas por la Dirección Provincial de Comercio que oscilaron

entre $ 2.000 y $ 50.000. Por todo lo expuesto se condenó a AMX Argentina S.A. a pagar

las sumas mencionadas precedentemente. Finalmente y en lo relativo a la donación de la suma

de condena de los daños punitivos, y en atención a que el escrito judicial no cumplimenta los

requisitos del art. 1542 del Código Civil, se desestimó esa pretensión y la del letrado de

donar parte de sus honorarios, sin perjuicio de lo cual que ello debía tenerse presente en el

momento de concretarse el pago.

Contra dicho pronunciamiento ambas partes dedujeron recursos de apelación, los que

fueron fundados a fs. 660/672 vta. y fs. 694/715, obrando las contestaciones a fs. 678/687
10
vta. y fs. 717/737 respectivamente. A fs. 746 se pasan las actuaciones en Vista al Sr. Fiscal

General Departamental, glosándose su dictamen a fs. 747/750 vta.

La actora expresó agravios a fs. 662/673. En su pieza impugnativa la recurrente se

refiere inicialmente a los antecedentes del caso y concentra sus críticas en la insuficiencia

de la cuantía fijada en concepto de daño punitivo. Formula una enfática defensa del instituto

y cita minuciosamente los antecedentes dogmáticos que justifican que en este caso se

otorgue una suma muy elevada a fines de atender a las particularidades del caso y de dictar

una sentencia ejemplificadora atento a la gravedad de la inconducta de la demandada.

Manifiesta, en síntesis, que la sanción fijada -confrontada con las ganancias obtenidas- no

cumplen la función disuasoria ni desbarata las ganancias de la demandada. Los daños punitivos

cumplen una función preventiva y sancionatoria y que en ciertas ocasiones –como en el caso

de autos- la carga de la prueba en cabeza de la actora puede convertirse en diabólica.

Partiendo de los requisitos que para fijar la cuantía de la sanción prevén los arts. 49 y 52 bis

LDC considera que la sentencia omitió ponderar los cobros indebidos que percibió la accionada

como ganancias obtenidas ilegalmente y reclamadas en el escrito de demanda. Los daños

punitivos procuran evitar o disminuir la actitud desaprensiva del proveedor de servicios,

desbaratar su accionar repulsivo y compensar con una mínima sanción económica la ganancia

económica obtenida en perjuicio del consumidor, teniendo en cuenta el alcance social, la

capacidad patrimonial del dañador y la magnitud del hecho. Por ello entiende que resulta

absurda la valoración de la prueba que condujo a otorgar la suma de $ 1.000.000, para lo que

computa varios elementos: el beneficio económico percibido por el dañador; la situación

patrimonial del infractor y su participación en el mercado; su accionar doloso y el grado de

intencionalidad; los antecedentes por sanciones y reincidencia, postulando incluso la

aplicación de una fórmula matemática para la determinación final del monto de condena. Con

relación al primer punto (beneficio económico obtenido por el ganador) señala que sólo de una

de las bocas de recupero la demandada habría percibido ilegítimamente la suma de $

5.610.000 entre los años 2010 y 2015, según los movimientos informados por el Banco Nación

y correspondientes a la cuenta corriente en la que la actora, en representación de la

demandada, depositó el importe reclamado, por el estudio de cobranzas denominado “V/N”.

En tal sentido se refiere a las probanzas obrantes en el expediente relativas a la intimación


11
extrajudicial de “V/N” por el cobro de la deuda de Claro y a los depósitos efectuados en la

cuenta corriente, atendiendo al informe del Banco Nación que indica distintos pagos por

terceros y conceptos tales como: “depósito cuenta Claro”; “honorarios Claro”; “pago Claro”;

“acuerdo Claro”; “estudio Claro”, etc., en los términos de las constancias obrantes a fs. 55,

fs. 62, fs. 315, fs. 322/323, fs. 496/497, añadiendo que la accionada no respondió la carta

documento en la que se intimó que manifestara si diez de las personas que realizaron esos

depósitos eran clientes de la empresa. Acota que al responder el escrito de demanda la

accionada reconoció que cedió la cartera de cobro a un fideicomiso y, pese al esfuerzo en

contrario de “AMX Argentina S.A.”, está acreditado que “V/N” y “GSA Collections”

efectuaron los cobros por cuenta de Claro Argentina mediante diferentes medios como “Pago

Fácil” o “Sepsa S.A.” (Servicio Electrónico de Pago Sociedad Anónima”) (cf. fs. 533, 535,

540). Tras ello, y respondiendo a la pregunta que se formula de qué vínculo existe entre

SEPSA, GSA Collections y AMX, aduce que “Servicio Electrónico de Pago Sociedad Anónima”

y “Pago Fácil” constituyen las bocas de cobro de todo el país del dinero que deposita GSA por

orden de AMX. Afirma que GSA Collections percibió por orden y cuenta de AMX a través de

las bocas de cobro de SEPSA la suma de $ 94.155.619,28. Posteriormente, y de los

comprobantes de pago agregados en el expediente, infiere que “el nº de cuenta 139124539”

es el mismo utilizado por “V/N” y por “GSA Collections” deduciendo que ese importe

consignado anteriormente corresponde a cobros exclusivos para la cuenta corriente de AMX

Argentina. Más adelante formula otras consideraciones tendientes a recalcar la magnitud de

la operatoria y a tener por acreditado que la mecánica descripta resulta de la correlación

entre los números de cuenta en los que la actora abonó cargos y honorarios y las restantes

constancias del expediente. El segundo elemento de ponderación para la cuantificación del

daño punitivo se refiere a la situación patrimonial de la demandada y su participación en el

mercado la que en el año 2010 tenía veinte millones de clientes, según su propia publicidad.

La accionada se negó a presentar balances y a dar cuenta de sus estados contables y en un

expediente tramitado en otra jurisdicción se tuvo por acreditada la descomunal capacidad

económica de la empresa demandada, líder en telefonía móvil en nuestro país, con ganancias

netas en el año 2010 de $ 1.471.125.356, y cuya facturación total ese mismo año fue de $

10.324.987.193. Acota que realizando un cálculo matemático la suma de daños punitivos


12
pedida de $ 5.000.000 representa lo facturado por la demandada en cuatro horas. Más

adelante se refiere, en el denominado tercer punto, a lo que califica accionar doloso de la

demandada. En tal sentido la empresa no acompañó el contrato base ni acreditó ninguna

diligencia en la atención al consumidor. Tanto es así que AMX continuó con su ardid tendiente

al cobro de acreencias indebidas luego de la intimación de fs. 55 efectuada por “V/N”, de

promovido el expediente ante la OMIC (fs. 208), e incluso de cursar a fs. 56 otra intimación

realizada por “GSA”. Tras ello analiza la cantidad de los requerimientos formulados por la

demandada a fines de compeler coercitivamente en forma dolosa el pago de acreencias

indebidas. Afirma que en un período que identifica remitió 2.489.199 avisos de “carta aviso

documentada” como la enviada a la actora, por lo que si hipotéticamente se computa la suma

de $ 5 como cobro indebido (ni siquiera los $ 183 que en primer momento reclamó a la

demandante) la suma total por ese concepto alcanza los $ 12.000.000. Enfatiza que esa suma

ascendería a $ 774.140.889 si en vez de $ 5 se computara como cobro indebido el monto de

$ 183 que pagó la Sra. O.. Por otro lado se detiene en lo que denomina el artilugio del que se

vale AMX para coaccionar a los usuarios a través de informes de riesgo crediticio. Si bien a

fs. 284 “Veraz S.A.” manifestó que no informó negativamente sobre la actora, a fs. 374

aclaró que efectivamente O. fue incluida en la base de datos por AMX en el año 2012, luego

de que esa empresa reconoció, a fs. 329, que la actora pagó la deuda. De allí, y con base a

otras consideraciones adicionales, pone de relieve cómo la demandada se valió de una actitud

descomedida toda vez que se aprovechó de la dificultad para judicializar un reclamo por $

183 (supuesto configurativo de los denominados micro daños) sino que también dilató la

instancia administrativa ante la OMIC y ni siquiera pagó la multa que se le impuso. Añade,

siempre para calificar de dolosa la conducta de Claro, que después de que la actora cumplió

con un requisito improcedente (solicitar la baja del servicio en carta suscripta de puño y

letra por el usuario) se le denegó la cancelación de su número telefónico alegando que no se

observaron los requisitos exigidos, los que omite mencionar, vulnerando así otra vez su deber

de información. En el denominado cuarto punto el apelante hace referencia a los

antecedentes por sanciones y reincidencias, y menciona que en el año 2014 se efectuaron

ante la OMIC de Tandil 350 denuncias y que en la Dirección Provincial de Comercio registra

numerosas multas (aproximadamente diez) por montos que oscilan entre los $ 2.000 a los $
13
50.000. Concluye afirmando que la demandada no cumplió con la carga de la prueba de

demostrar que el monto de daño punitivo solicitado resulta desajustado. Finalmente sostiene

que si se aplicara una fórmula matemática para cuantificar ese daño se arribaría a una suma

cercana a $ 35.000.000 computando como variables: un usuario en un universo de mil (ni

siquiera de uno de entre 2.489.199 usuarios que se encuentran en situación análoga);

calculando en el 100% la probabilidad de condena por daño punitivo; estimando en $ 35.372

la compensación por daños y perjuicios. De allí infiere que aún el valor máximo que prevé la

ley de $ 5.000.000 deviene marcadamente insuficiente para cumplir una función disuasoria

y sancionatoria por su conducta dolosa.

A fs. 694/715 expresa agravios la demandada. En dicha pieza impugnativa cuestiona

en primer lugar el rechazo del planteo de prescripción criticando que se haya computado

como fecha de inicio el 29 de Marzo de 2011 en que la actora solicitó en forma telefónica la

cancelación del servicio cuando debió tomarse el mes de Marzo de 2010, que es la fecha en

la que O. manifestó (incluso al absolver posiciones) que se iniciaron los inconvenientes que

motivaron los ulteriores reclamos. Luego señala que no resulta de aplicación el plazo decenal

del art. 4023 del Código Civil sino que conforme la jurisprudencia debe acudirse al plazo de

tres años previsto en el art. 50 de la Ley 24.240. También se disconforma con la alegación

de la sentencia de que los reclamos administrativos hubieran interrumpido el plazo de la

prescripción porque sostiene que los efectos suspensivos –y no interruptivos- radican en

nuevas infracciones en otras nuevas relaciones jurídicas distintas las que constituyen

reincidencia. Es decir, en suma, debe tratarse de un reclamo administrativo nuevo. A ello se

añade la independencia de la acción administrativa de la judicial. Por consiguiente sostiene

que desde Marzo de 2010 a la fecha de iniciación de la demanda 07 de Agosto de 2014

transcurrió holgadamente el plazo de tres años que prescribe el art. 50 de la Ley 24.240. El

segundo agravio se denomina “inexistencia de un daño real y resarcible e inexistencia de

incumplimiento del deber de información (art. 4 LDC)”. Afirma que no se probó que la

conducta de esa parte fuera abusiva al requerir el envío de una nota firmada a una casilla

postal y el pago de los conceptos bonificados al contratar el servicio, es decir el cargo de

activación y el subsidio de comprar el equipo a un precio inferior al de mercado con la

condición de mantenerse como cliente durante veinticuatro meses. Aduce que la sentencia se
14
funda sólo en presunciones, deja de lado que la actora reconoció la suscripción de un contrato,

el que se presume que leyó, que no puede alegar su propia torpeza, que no puede soslayarse

que el servicio se contrató el 1 de Septiembre de 2009 y que sólo restaban seis meses para

completar la amortización lo que explica que la suma debida era sólo de $ 30. Sostiene que

en el momento de solicitar la baja se informaron detalladamente los pasos a seguir y que

cuando envió la carta postal gratuita lo hizo sin abonar los cargos adeudados. De allí y a partir

de $ 30 la actora construye un entramado que lo que procura es su enriquecimiento sin causa.

Dice que en la página web se encuentran publicados todos los términos y condiciones de la

contratación del servicio y que si bien a la fecha se han modificado los procesos informáticos,

hace ocho años el trámite consistía en enviar una mera nota a un apartado postal gratuito y

cancelar los importes adeudados como consecuencia de la rescisión anticipada y aún no

amortizados. Rechaza que no se haya cumplimentado con el art. 10 ter de la Ley 24.240 ya

que el servicio fue contratado el 01 de Agosto de 2009 por escrito, mediante un formulario

de solicitud que preveía estos requisitos, los que estaban en la página web; ello no sólo no era

abusivo sino que estaba autorizado por la Comisión Nacional de Comunicaciones que es la

autoridad de contralor. Acota que la prohibición de previo pago para requerir la baja

receptada en el art. 10 quater de la Ley 24.240 está vigente a partir de la Ley 27.265 desde

el 17 de Agosto de 2016. Por consiguiente no hay conducta abusiva ya que el marco regulatorio

actual no regía en el año 2010, en el contexto de las condiciones acordadas. La propia actora

manifestó que en Marzo de 2010 se contactó con el Servicio de Atención al Cliente y que

tardó un año y dos meses en enviar la solicitud de baja el 23 de Mayo de 2011, omitiendo

cumplir con el pago de los conceptos adeudados y devengados como consecuencia de la

rescisión anticipada del contrato, lo que efectivizó recién en una tercera oportunidad cuando

recibió una intimación emitida por un estudio jurídico que gestionó el cobro. Destaca que

cumplió con el deber de información previsto en el art. 4 de la Ley 24.240 ya que cuando

pidió formalmente la baja del servicio el 08 de Junio de 2011 se le reiteró por tercera vez

los requisitos que debía cumplimentar y su solicitud no pudo ser procesada por no haber

saldado los cargos pendientes. De allí deduce que la sentencia es arbitraria porque la actora

adoptó una conducta injustificada, al no ajustar su comportamiento a los términos

contractuales y abonar sólo al ser intimada por un estudio jurídico. En el tercer agravio
15
afirma que no hay ninguna conducta intimidatoria atribuible a AMX lo que no puede de ningún

modo deducirse de la cesión de parte de la cartera de morosos a un tercero (“GSA Collections

S.A.”). Enfatiza que reclamar el cobro de lo adeudado no es intimidatorio y que es

absolutamente razonable que procure el recupero de la deuda. En el cuarto agravio cuestiona

la aplicabilidad de la Ley 27.078 que no estaba vigente al momento de suceder los hechos. En

el quinto agravio controvierte la condena a restituir en concepto de daño material la suma de

$ 311 correspondientes a los gastos pendientes y requeridos para procesar la baja del

servicio y de supuestos y no acreditados gastos de movilidad y envío de carta certificada.

No hay ningún fundamento para el reintegro de dicho monto el que resulta de la deuda omitida

pagar por O., quien consintió todo lo actuado al haber efectuado dicho pago sin protesta ni

reserva. Recalca que recién a partir del 2016 está vigente la prohibición de exigir el pago

previo para dar de baja el servicio. En el sexto agravio impugna la procedencia y cuantía

fijada por daño moral toda vez que cumplió con los términos contractuales y fue la actora

quien discrecionalmente intentó la cancelación del servicio de modo arbitrario. Concluye

señalando que no resulta indemnizable cualquier inquietud o perturbación. En el séptimo

agravio desglosa en varios subtítulos la procedencia y existencia del daño punitivo

rechazando su cuantificación por resultar desproporcionada, infundada y contraria al

derecho. Parte de la base de que está ausente el presupuesto previo que es el incumplimiento

por cuanto –reitera- su parte se ajustó a los términos del contrato, los que la actora

reconoció, y que las exigencias para darle de baja entonces requeridas eran perfectamente

legítimas. También pone el foco en la negligencia de la actora al enviar la carta documento

pidiendo la baja al año de haber formulado las consultas y sin pagar los cargos pendientes.

No existe, por lo tanto, un incumplimiento grave de AMS S.A. ni dolo directo o eventual. Tras

ello señala que además la suma de condena resulta desproporcionada y falta de razonabilidad

incurriendo en un exceso de punición toda vez que no concurren los requisitos legales para su

admisibilidad. Explica que, en síntesis, no medió incumplimiento toda vez que AMX informó

adecuadamente suministrándole a la actora todos los datos necesarios para dar de baja el

servicio; no existe grosera negligencia o dolo eventual de su parte ni ningún grado de

reprochabilidad ya que no vulneró ninguna norma legal o contractual. Pone de relieve la falta

de razonabilidad y correspondencia entre los rubros resarcitorios por daño patrimonial y


16
moral ($ 35.311) y el daño punitivo otorgado en $ 1.000.000. Tras ello analiza con

detenimiento un antecedente jurisprudencial de este Tribunal y efectúa un resumen o

síntesis de montos otorgados por este concepto por otros tribunales provinciales los que

oscilan entre $ 10.000 y $ 20.000. En el octavo agravio señala que se ha vulnerado el principio

“non bis in idem” al admitir daños punitivos que tienen la misma naturaleza punitiva o

sancionatoria que la actuada en sede administrativa por ante la OMIC de Tandil. En el noveno

agravio señala que los intereses por daños punitivos no deben correr desde la “fecha del

ilícito” como lo calificó la sentencia, sino a partir del momento de que la sentencia quede

firme y resulte exigible porque recién desde entonces podría constituirse en mora. Formula

otras consideraciones y pide se revoque la sentencia apelada haciendo reserva del Caso

Federal.

A fs. 750 último párrafo se pasa la cuestión a definitiva y firme el proveído que hizo

saber el orden de la votación (cf. fs. 751) el expediente se encuentra en condiciones de ser

resuelto.

II.- 1.- En primer lugar corresponde determinar el derecho aplicable. En efecto y

dado que los hechos acontecieron con anterioridad a la entrada en vigencia del nuevo Código

Civil y Comercial (1/8/2015), rigen -por regla- las disposiciones del régimen anterior, salvo

los efectos no consumidos de las situaciones jurídicas constituidas anteriormente y las

normas más favorables al consumidor en las relaciones de consumo. Por ello, el caso queda

comprendido en el ámbito del Código Civil, sin perjuicio de la aplicación del Cód. Civ. y Com.

en lo relativo a las normas imperativas o supletorias del consumo, lo que constituye una

excepción al régimen, y de las nuevas normas como pauta interpretativa del sistema anterior

Con relación a ello “el principio de aplicación diferida, prolongada o de ultraactividad en

materia de contratos y de normas dispositivas significa que se sigue aplicando el Código

anterior, salvo dos supuestos: que las nuevas normas sean imperativas (o sea cuando no son

disponibles por los particulares) y que en las relaciones de consumo se trate de normas más

favorables al consumidor” (Galdós, Jorge M., “El art 7 CCCN y algunas reglas de derecho

transitorio en materia de responsabilidad civil” RC D 5/2016).

Kemelmajer de Carlucci expresa que “las leyes de protección de los consumidores, sean

supletorias o imperativas, son de aplicación inmediata. La norma tiene clara raigambre


17
constitucional y está estructurada sobre la base de una razonable aplicación del principio

protectorio propio del Derecho del Consumo, que el CCyC recoge no sólo en los artículos

1096/1122 sino que extiende a otros ámbitos específicos, como, por ejemplo, los contratos

bancarios (arts. 1384/1389); el cementerio privado (art. 2111) y el tiempo compartido (art.

2100)” (cfr.aut cit “La aplicación del Código Civil a las relaciones y situaciones jurídicas

preexistentes”, segunda parte, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe 2016, pág. 60/61; Heredia,

Pablo “El derecho transitorio en materia de contractual”, en Revista CCyC, año 1, N° 1, págs.

3, 14). Añade la autora citada que “en mi opinión, la norma no dispone la aplicación retroactiva

de la nueva ley sino su aplicación inmediata. Fundo mi posición en las palabras de la ley …”

(conf. aut. y ob. cit., pág. 61) y en “la diferencia entre retroactividad con inmediatez … cuando

la ley disponga expresamente su aplicación retroactiva, es procedente siempre que no se

violen garantías constitucionales. Así –concluye- la incorporación de esta excepción en el

último párrafo del art. 7 del CCyC pone a la legislación argentina al día con las tendencias

más modernas, pasando a ser las leyes posteriores de efecto inmediato en su aplicación a las

relaciones contractuales, pues éstas ya no responden al viejo criterio de las leyes supletorias,

sino a las imperativas que dominan el derecho del consumo y de allí su aplicación inmediata …”

(conf. aut. cit., en Galdós, Jorge M., con la colaboración de Blanco Gustavo H., “El art. 7 CCyC

y el derecho transitorio en la responsabilidad civil (en la primera etapa de implementación

del Código Civil y Comercial)” en Moisset de Espanés, Luis, “Derecho transitorio en el nuevo

Código Civil y Comercial”, Ed. Advocatus, Córdoba, 2016 p. 292). Señalan Freytes y Cafferata

que “cuando el art. 7 del CCyC se refiere a las normas supletorias más favorables al

consumidor en la relación de consumo, no sólo está haciendo referencia a las normas

específicas de Defensa del Consumidor –que, por vía general, revisten carácter imperativo-,

sino también a las normas de carácter supletorio, contenidas en el título referido a los

contratos en general, como en la regulación específica de cada uno de los tipos particulares

del contrato previstos en el CCyC, en tanto y en cuanto ese contrato en particular, revista el

carácter de contrato de consumo en los términos del art. 1093 del CCyC. Coadyuva a esta

interpretación, no sólo la amplia hermenéutica del régimen jurídico de los contratos de

consumo, sino también el principio de interpretación más favorable al consumidor, contenido

en el art. 1094 del CCyC” (cfr. Freytes, Alejandro Enrique y Cafferata, Juan Manuel “La
18
aplicación de la ley en el tiempo y los contratos” en “Derecho transitorio en el nuevo Código

Civil y Comercial”, Luis Moisset de Espanés (Dir.), Ed. Advocatus, Córdoba 2016, págs.

356/357).

2.- Corresponde ahora abordar la desestimación de la excepción de prescripción

opuesta por AMX Argentina S.A. (Claro), la que deberá ser confirmada.

Ciñéndome a lo necesario para resolver, el primer tema de discrepancia consiste en

determinar cuál es el plazo de prescripción: el de tres años del art. 50 LDC o el más favorable

al consumidor de diez años previsto en el art. 4023 CC, ya que en autos no se configuró una

cuestión de derecho transitorio (de las reguladas en el art. 2537 CCCN, que resulta

imperativo; art. 7 CCCN).

Los hechos litigiosos, y determinantes de la responsabilidad de la accionada, radican

en el incumplimiento del deber de información y en la vulneración del trato digno y equitativo

de la actora, María del Rosario O., cuando pretendió darle de baja al servicio de telefonía

celular contratado con AMX Argentina S.A. (Claro) (art. 8 bis, 10 ter, 10 quáter, 32, 40, y

concs. LDC; arts. 1092 a 1095; 1096 a 1099; 1100 a 1103 CCCN).

La sentencia de grado consideró que la acción no estaba prescripta, computando como

fecha de inicio del plazo el día 29 de Marzo de 2010 (fecha en la que la actora manifestó que

efectuó telefónicamente el primer reclamo de cancelación del servicio y que aclara que por

error de tipeo se consignó 29 de Marzo de 2011) y de aplicación el plazo decenal del art.

4023 CC porque resulta más favorable al consumidor en los términos del art 50 LDC. En

efecto, entiende que este artículo, según el texto vigente al momento de los hechos (años

2010/2011 y ss. texto de la ley 26.361 del año 2008, que modificó la ley 24.240 del año 1993)

establece el plazo de prescripción de tres años, con excepción de la existencia de plazos más

favorables al consumidor, por lo que siendo que la acción resarcitoria de derecho común tenía

un plazo de diez años (art. 4023 CC), éste era el régimen aplicable: diez años del CC y no tres

años LDC ( arts 50 LDC y 4023 CC). Además tuvo en cuenta que en el mes de junio de 2011

la actora promovió acciones administrativas “interruptivas del plazo de prescripción”.

El tema del plazo de prescripción antes de la reforma del CCCN había generado

disputas interpretativas, sobre la base de la hermenéutica del art. 50 LDC entonces vigente.

El texto anterior, que regía al momento de los hechos, correspondía al art. 50 en la redacción
19
dada por la ley 26.361 (vigente a partir del año 2008 y que modificó el texto originario de

la ley 24.240 LDC de 1993) y decía que las sanciones administrativas y las acciones judiciales

prescribían a los tres años, “salvo la aplicación de la norma más favorable al consumidor

cuando las leyes generales o especiales fijen plazos distintos”. Agregaba que “la prescripción

se interrumpirá por … el inicio de actuaciones administrativas o judiciales”. La cuestión había

generado dos opiniones: la que sostenía que siempre rige el plazo especial del art. 50 por

constituir ley especial y que para la acción de daños ese plazo se extendía a 10 años, conforme

el art. 4023 CC, criterio que siguió la sentencia apelada. Sin embargo, en la actualidad, el art.

50 LDC fue modificado por la ley 26.994 que sancionó el CCCN y que limitó el plazo de

prescripción de tres años del art. 50 a las sanciones, quedando- en general y por regla- el

plazo de las acciones judiciales sometidos al régimen general de tres años del art. 2561 CCCN

(conf. “La aplicación de la prescripción del art. 50 LDC y el principio ‘pro consumidor’”, en

Stiglitz, Gabriel – Hernández, Carlos A., “Tratado de Derecho del Consumidor”, Tomo IV,

pág. 93; Stiglitz, Rubén – Compiani, Fabiana, “La prescripción en el contrato de seguro y La

Ley de Defensa al Consumidor”, La Ley 26/2/2009).

La redacción de la norma aplicable, art. 50 LDC según ley 26.361 del año 2008, era la

siguiente: “Las acciones judiciales, las administrativas y las sanciones emergentes de la

presente ley prescribirán en el término de tres (3) años. Cuando por otras leyes generales o

especiales se fijen plazos de prescripción distintos del establecido precedentemente se

estará al más favorable al consumidor o usuario. La prescripción se interrumpirá por la

comisión de nuevas infracciones o por el inicio de las actuaciones administrativas o

judiciales”. Se advierte con referencia al texto anterior que además de incluirse a las

acciones judiciales, se deja a salvo el plazo más favorable para el consumidor resultante de

la ley general o especial.

En este contexto: debe determinarse si se aplicaban los tres años del art 50 LDC,

según texto ley 26.361 o, interpretando esa norma, el art. 4023 CC ya que la acción

resarcitoria reenviaba al plazo de diez años del CC (art. 4023 citado). Reitero, como

argumento adicional, que ahora y a partir del nuevo CCCN, el plazo de tres años del art. 50

LDC rige sólo para las sanciones y el plazo general de prescripción es el del art. 2561, también

de tres años y coincidente con aquél.


20
Si se adopta la solución de la sentencia, y se toma como fecha de arranque del plazo

el mes marzo de 2010 (aspecto sobre el que no coincido), habiéndose radicado la demanda el

6 de Agosto de 2014 (fs. 92 vta.) y aún sin computar ningún supuesto de suspensión ni de

interrupción, la acción resarcitoria y punitiva no está prescripta (art. 4023 CC al que reenvía

en el caso el art. 50 LDC, según ley 24.999 del año 2008).

Empero arribo a parecida solución por otros argumentos. La actora recurrente alega

que la fecha de arranque del plazo precriptivo, debe ser el día 15 de Mayo de 2011, fecha de

rechazo de Claro del reclamo iniciado el 29 de Marzo de 2010. Conforme los hechos aducidos,

la negativa de la actora y el principio ·iuria novit curia” corresponde considerar, atento los

propios dichos de Claro al contestar la demanda, que la línea fue cancelada el 11 de Julio de

2011, habiendo sido previamente suspendida desde el 29 de Marzo de 2011 (en realidad, y

según los propios términos de la actora, de Marzo de 2010; arts. 34 inc. 4 y 163 inc. 6 C.P.C.).

Al tratarse de un supuesto de daño continuado, en el que la demandada debía dar curso a

peticiones y reclamos del usuario, el plazo no puede supeditarse a la conducta discrecional

del proveedor sino que corresponde considerar la fecha en el que se cerró (aún parcialmente)

el entramado relacional suscitado entre ellos, y que para el caso lo es el 11 de Julio de 2011,

conforme la admisión procesal de Claro de fs. 127. Como se desprende de su propio relato no

procedió a cancelar antes el servicio por entender que la Sra. O. no había cumplimentado los

requisitos convenidos. De modo que el vínculo no se había extinguido hasta -al menos- esa

fecha en la que recién quedó expedita la acción resarcitoria. La solución final no variaría si

se tomara la fecha de inicio que afirma la actora, el 15 de Mayo de 2011, data en la que la

demandada rechazó el reclamo inicial (fs. 719). Y ello porque la promoción del trámite

administrativo por ante la OMIC Tandil en Junio de 2011 (conf. fecha del despacho de fs 17

en la que se convoca a la demandada a una audiencia de conciliación, librándose la cédula el 4

de Julio de 2011) opera con “efectos interruptivos” (art. 50 LDC según texto ley 26.361). Si

a ello se añade que recién el 21 de Septiembre de 2012 se dictó la resolución administrativa

que impuso a Claro una multa de $ 10.000 y un daño directo de $ 2.000, y que si bien la

demanda judicial fue radicada el 19 de Agosto de 2014, con fecha 9 de Abril de 2014 se

inició la mediación judicial obligatoria prevista por la ley provincial 13.951, con cierre el 29

21
de Mayo de ese año (conf. acta fs. 64) no cabe dudas que la acción resarcitoria y punitiva no

está prescripta (art. 50 LDC).

Señalo brevemente que mientras exista pendencia de respuestas o resoluciones de una

de las partes de la relación de consumo no puede considerarse que comienza a correr el plazo

de prescripción, por lo que no corresponde computar la fecha del primer reclamo

(29/3/2010) sino -cuanto menos- la data que la propia demandada reconoce como de

“cancelación del servicio” (11/7/2011, fs. 127), interrumpida por la promoción de la instancia

administrativa en Junio de 2011 hasta la notificación de esa resolución fechada el 21 de

Septiembre de 2012. Es que hasta entonces la acción no estaba expedita y dependía de la

conducta contractual de Claro quién, en caso contrario, podría mantener vigente la situación

de indefinición hasta hacer vencer el plazo prescripto (arts. 3947, 3956 y concs. CC).

3. a) Es improcedente el agravio de la demandada, procurando la revocatoria del

pronunciamiento que declaró la responsabilidad civil de Claro, por haber infringido el deber

de información y el de trato digno, equitativo y no discriminatorio (art. 42 CN; arts. 8, 10,

10 bis, 10 ter, 10 quáter, 52 bis y concs. LDC; arts. 1096 a 1099, 96, 964, 984, 1092, 1094,

1095, 1100 y concs. CCCN). El núcleo argumental que sustenta mi razonamiento es el siguiente

(art. 3 CCCN):

- Los arts. 1096 a 1098 CCCN (derivados del art. 42 CN en su correlación con el art. 8

bis y, para lo que aquí interesa, los arts. 10 y 10 bis LDC, según texto ley 24.999 y doctrina

del art. 10 quáter según ley 27.265 del 17/8/2016) consagran una responsabilidad objetiva

y de resultado, conforme lo explica Kemelmajer de Carlucci, que imponen al proveedor la

carga de la prueba de la ruptura total o parcial del nexo causal (Kemelmajer de Carlucci,

Aída, “Prácticas abusivas en los contratos de consumo” Sup. Esp. Nuevo Código Civil y

Comercial de la Nación. Contratos 2015 (febrero), 25/02/2015, 237,Cita Online:

AR/DOC/392/2015; arts. 1721, 1722, 1723 y concs. CCCN).

- Claro no demostró que para dar de baja al servicio telefónico actuó de modo

razonable, previsible y regular conforme la pauta de comportamiento que fluye del standard

de “buen proveedor profesional”, que debe asegurar y garantizar condiciones y trato digno a

los consumidores y usuarios (arts. 729 y 1097 CCCN), en el trípode de la confianza del

consumidor en las marcas y productos que elige y adquiere, buena fe negocial y expectativa
22
de cumplimiento porque el proveedor está en mejores condiciones fácticas y jurídicas de

organizar la prestación eficaz del servicio (arts. 9, 10, 11, 12, 1061, 1062, 1066, 1067, 1094,

1095, 1119, 1120, 1121, 1122; arts. 3, 2do. párr. “in fine”, 8, 19, 37 incs. a) y b) y 53 LDC). La

demandada, por el contrario, asumió en el proceso una conducta reticente y de falta de

colaboración, lo que fortifica que deba recaer sobre ella la carga de la prueba de la eximente:

la legitimidad de todo el trámite que impuso a la actora para dar de baja el servicio

telefónico.

- Este extremo fáctico no sólo no se cumplió sino que con la prueba directa y la

presuncional (art. 163 inc. 5 CPC y 53 LDC, que consagra la carga dinámica de la prueba) se

acreditó que se tipificó un trato indigno, en los términos del art. 1097 CCCN que remite a los

Tratados de Derechos Humanos de los arts. 1 y 2 CCCN, colocando a la Sra. O. en condiciones

vergonzantes e intimidatorias, cercenando su libertad de contratar (arts. 724 a 729, 1099

y concs. CCCN). Ello se corrobora con la aplicación analógica de la conducta ahora prescripta

en los arts. 10 ter y 10 quáter LDC, aplicable como regla de interpretación porque éste último

corresponde a la ley 27.265 que no estaba vigente en los años 2010 y 2011 y con lo dispuesto

por la Resolución 26/2003 de la Secretaría de Comercio (Anexo arts. e inc. III, y h).

La autora citada señala que el Código Civil y Comercial amplía el art. 52 bis LDC “con

base en principios claros: trato digno, trato equitativo, no discriminatorio, protección de la

dignidad de la persona, tutela de la libertad de contratar, con lo cual se alcanza un espectro

de situaciones amplio que la jurisprudencia, la doctrina o la legislación especial pueden

desarrollar" (Kemelmajer de Carlucci, Aída, “Prácticas abusivas en los contratos de consumo”

Sup. Esp. Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación. Contratos 2015 (febrero),

25/02/2015,).

3. b) La conducta reprochable y antijurídica de la empresa radica, en esencia, en dos

aspectos: en el procedimiento o trámite para dar de baja al servicio, y en la conducta negocial

desplegada, primero, ante los reclamos de la actora, luego en sede administrativa y

finalmente en el proceso para atender y resolver los requerimientos del consumidor y aceptar

la rescisión del servicio pedida por la Sra. O..

Con relación al primer punto, y sintetizándolo, la sentencia de grado consideró que

AMX Argentina S.A.: 1) vulneró el deber de información al omitir acompañar el contrato que
23
contendría la cláusula que determina unilateralmente las condiciones de cese del servicio; 2)

que los requisitos formales que debía observar la actora constituye una práctica abusiva:

enviar una carta postal con los datos del titular, indicando número de línea a cancelar, número

de cuenta y razones de la baja; y pagar los saldos adeudados y el costo remanente

proporcional del descuento por la contratación del servicio. Es que originariamente al

contratar se convino un precio con descuento que está sujeto a que el usuario permanezca

durante dos años como cliente y en el supuesto de que, por cualquier causa, se cancelara el

servicio deber abonar la diferencia proporcional del monto del descuento; 3) comportamiento

intimidatorio reclamando el cobro por vía de reclamos remitidos por estudios jurídicos,

información del estado de deuda al sistema informático Veraz y la conducta unilateral de

Claro que dio curso al trámite como “suspensión de línea por pérdida” (pese a que la actora

accedió a pagar $ 183 para liberarse), manteniendo la vigencia del contrato y generando

nuevos costos adicionales (arts. 19 y 37 LDC).

En este contexto entiendo, en primer lugar, que es correcta la conclusión acerca de la

vulneración del deber de información y que las condiciones impuestas unilateralmente por

Claro para dar de baja al servicio tipifican una práctica abusiva que conculcó la obligación de

garantizar condiciones de atención y trato digno y equitativo, limitando incausadamente la

libertad de contratación de O. (arts. 42 CN; 1097, 1098, 1099, 1, 2, 3, 8 bis, 10, 10 bis, 37,

53 y concs. LDC).

Frente a la manifestación de la actora de que desconocía los requisitos para gestionar

y obtener el cese de la prestación del servicio telefónico, los que le fueron informados cuando

se comunicó telefónicamente en Marzo de 2010 para pedir la referida cancelación (admisión

fs. 67 vta.; reconocimientos de la demandada a tenor de las posiciones 1º, 3º, 6º, 7º, 8 de fs.

355/356, conforme lo dispone el art. 409 CCP que establece que las posiciones importan

afirmaciones y reconocimiento para el ponente), Claro debió acompañar el contrato suscripto

entre consumidor y usuario, instrumentado en la “Solicitud de Servicio”, para acreditar la

razonabilidad del trámite y poder valorar el contexto bajo el cual se imponía el pago de

descuentos en el precio, los que perdían vigencia porque la usuaria pretendió rescindir el

contrato antes de los dos años. Claro no acompañó el instrumento ni en sede administrativa

ni en sede judicial y ni siquiera trajo una “Solicitud” estándar o modelo para inferir de ella e
24
interpretar en su conjunto el sistema de prestación del servicio (arts. 1061 a 1067 CCCN).

Esto importa la afectación del deber de información que recae en el proveedor profesional

(arts. 42 CN; 1, 2, 3, 8, 10, 10 bis LDC). Rigen las reglas y principios de los arts. 984 a 989

CCCN y se advierte el disfavor normativo cuando el proveedor no entrega la documentación

aplicable a la contratación telefónica (art. 985), lo que no deja de ser abusiva al restringir

irrazonablemente los derechos de la actora (art. 988) por estar autorizada

administrativamente. Con ello doy respuesta al agravio de la demandada que sostiene la

licitud de los requerimientos (que mencionó pero no acreditó documentalmente) por estar

aprobada por la autoridad de aplicación (arts. 3, 37, 53 y concs. LDC).

Recuerdo que este Tribunal recientemente se pronunció sobre el deber de

información, incumplido en el caso toda vez que no se probó que se hubiera convenido un

precio diferenciado por la cancelación anticipada del servicio ni acordado los requisitos para

su tramitación (el envío de una carta postal indicando, entre otros recaudos, la razón por la

cual se solicita el cese). Se sostuvo que “el deber de información correlacionado con el efecto

vinculante de la publicidad (arts. 4, 5, 7, 8, 8 bis, 19 y cc., Ley 24.240), tiene anclaje en el

art. 42, Constitución Nacional, y en el art. 53, Constitución de la Provincia de Buenos Aires.

El deber de información veraz y adecuada del proveedor, tiene por finalidad hacer conocer

las características y condiciones del producto a fines de poner al consumidor en situación

paritaria para que, conociendo acabada y detalladamente sus propiedades, decida libremente

si lo adquiere. La ley consumerista dispone que el proveedor debe informar sobre "las

condiciones de comercialización" de los bienes y servicios (art. 4, Ley 24.240). Esta expresión

supone aludir a "las condiciones contractuales bajo las cuales se ofrece y/o formaliza el

negocio, puesto que en esa fase la información deberá estar referida a todas aquellas

circunstancias relativas a la prestación en sí, y a las condiciones económicas y jurídicas de

acceso al producto o servicio, habida cuenta de que en este caso tiene el propósito de

facilitar la emisión de un consentimiento esclarecido, informado y por tanto plenamente

eficaz" (con sus citas y remisiones, CCC, Sala II, Azul - 05/06/2018, “Barcelonna, María

Paula y otro/a vs. Naldo Lombardi S.A. y otro/a s. Daños y perjuicios”).

Pese a que con lo expuesto se abastece la conclusión a la que arribo (art. 3 CCCN),

dado que la demandada describió los requisitos impuestos a O., y sin ánimo de extenderme,
25
parece conveniente transcribirlos según lo explicó en sede administrativa en oportunidad de

efectuar su descargo. Dijo así: “es importante mencionar que para realizar la cancelación

definitiva de la línea era necesaria una solicitud expresa por parte de la titular, la cual se

hace por medio de envío de una carta documento al apartado postal Nº 2 C.P: X5000ZAA

donde se debe expresar los datos personales del titular, el número de celular a cancelar, el

número de cuenta asignado, y los motivos por los cuales se solicita la baja del mismo. Es

importante mencionar que en la SDS (Solicitud de Servicio) firmada por el cliente se

establece que la baja de la línea tendría costo o no, dependiendo de la antigüedad de la misma,

la cual establece que se bonifica el cargo de la activación del servicio, condicionado a la

permanencia del cliente en la compañía. Como así también tendrá un costo adicional

correspondiente, este costo al subsidio remanente de equipo, dicho concepto es un beneficio

(descuento) que se le otorgó al cliente con la adquisición de un equipo, este se divide en

cuotas que se amortizarán siempre y cuando la línea se encuentre en las mismas condiciones

de compra” (sic. fs. 243). En la expresión de agravios la demandada admite a fs. 699 vta./700

que “la actora decidió unilateralmente dar de baja el servicio …” (mediante el envío de una

carta postal con fecha 23/5/2011) y que en esa oportunidad “se negó a abonar los conceptos

adeudados y devengados como consecuencia de la rescisión anticipada del contrato”, y que

“recién abonó los cargos una vez que recibió la intimación emitida por el estudio jurídico que

gestionó la cobranza de la cartera de morosos”.

Esos requerimientos resultan antijurídicos. En sentido concordante con lo dispuesto

por la resolución de la OMIC Tandil sancionatoria de Claro, señalo que la “bonificación” del

servicio no es real porque opera sólo si el cliente se mantiene cautivo durante dos años y

deviene irrazonable que deba integrar el cargo bonificado si la rescisión obedece a causas

no imputables a él. Y la antijuricidad de tales cláusulas se desprenden claramente no sólo de

las ya citadas disposiciones del CCCN sino también del argumento interpretativo que provee

el art. 10 quáter LDC, vigente a partir del año 2016, que expresamente dispone “Prohibición

de cobro. Prohíbase el cobro de preaviso, mes adelantado y/o cualquier otro concepto, por

parte de los prestadores de servicios, incluidos los servicios públicos domiciliarios, en los

casos de solicitud de baja del mismo realizado por el consumidor ya sea en forma personal,

telefónica, electrónica o similar” (sic.). Si bien es cierto, como lo afirma la demandada, que
26
dicha norma no estaba vigente, su contenido sobreviniente revela su antijuricidad intrínseca

toda vez que motivó que el legislador impusiera esa prohibición. También se alega que la

mecánica de baja obedecía a la tecnología vigente en el año 2010/2011 que no es la actual.

Ello tampoco es de recibo porque no se trata de imponer o pretender que en la época en que

sucedieron los hechos se pudiera dar de baja accediendo a una página web, cómo ahora lo

prescribe (de modo harto sencillo) la Resolución 316/2018 de la Secretaría de Comercio que

instauró “la obligatoriedad a los proveedores de servicios que posean formas de contratación

por vía telefónica, electrónica o por cualquier otro medio similar, de constituir una base de

datos de obtener la baja con un simple “Clik”.

La demandada recurrente soslaya la prohibición expresa que regía entonces ya que la

Resolución 26/2003 de esa Secretaría disponía que eran entre otras, cláusulas abusivas, las

que de “cualquier manera condicionan el ejercicio de los derechos del consumidor”, “supediten

el ejercicio de la facultad de resolución contractual por el consumidor a la previa cancelación

de las sumas adeudadas al proveedor” (arts. a), e) puntos I y II, f), h). Por consiguiente la

conducta negocial de Claro resultó ilícita (conf. Centanaro, Ivana C., “Baja del servicio en las

relaciones de consumo, modalidad prevista por la Resolución 316/18 de la Secretaría de

Comercio del Ministerio de Producción de la Nación”, en MJD13610). Así se pronunció la

jurisprudencia al expresar que “la cláusula encierra una restricción al derecho del consumidor

pues si bien la empresa no cobra el cargo de bonificación, si por cualquier causa el contrato

se extingue antes del año, el pago del cargo se hace exigible por medio de porcentajes. Este

criterio y sus razones, en particular su relación con el cargo bonificado, no surgen de modo

explícito y, además, esa cláusula no supera el test de razonabilidad que exige el orden jurídico

vigente. Así las cosas, la cláusula y su alcance debe ser interpretado de conformidad con los

artículos 3 y 37 inc. b) de la ley 24.240. Cabe recordar que el art. 3 de la citada ley establece

que ‘en caso de duda, se estará siempre a la interpretación más favorable para el consumidor’.

Por su parte, el art. 37 inc. b) dispone que se tendrán por no convenidas ‘Las cláusulas que

importen renuncia o restricción de los derechos del consumidor o amplíen los derechos de la

otra parte’ y que ‘La interpretación del contrato se hará en el sentido más favorable para el

consumidor (.). Cuando existan dudas sobre los alcances de su obligación, se estará a la que

sea menos gravosa” (conf. Cám. Apel. Cont. Adm. y Tributario de la Ciudad Autónoma de
27
Buenos Aires, Sala I, 10/3/2011, “CTI PCS S.A. – CTI Móvil c/ GCBA s/ otras causas con

trámite directo ante la cámara de apelaciones”; Trib. cit., “AMX Argentina S.A. c/ DGDYPC

s/ recurso directo sobre resoluciones de defensa al consumidor”), condenatoria de la aquí

actora.

Además y con relación a la tramitación y gestión de la cancelación, se configuraron

nuevos comportamientos antijurídicos al omitir darle de baja al servicio y en cambio cursar

el 23 de Mayo de 2011 el pedido como “suspensión de línea por pérdida”, lo que generaba un

costo adicional, aspectos puestos de relieve por la sentencia. En efecto, en aquella

oportunidad la actora pagó $ 183.- y luego, como quedaba un cargo pendiente, $ 122,50.- el

8 de Junio de 2011, dando de baja en forma provisoria el 11 de Julio de 2011, fecha de

notificación del reclamo ante la Oficina de Información al Consumidor de Tandil. Todo ello,

destacado en la sentencia y no rebatido en el escrito de agravios, resulta de la copia del

recibo glosado a fs. 62, de los informes del Banco Nación de fs. 315/316, 322/327, del

expediente administrativo obrante en fotocopias a partir de fs. 217/218 y 243 vta. (art. 384

CPC). Además, en el informe agregado por la demandada, y en el que responde parcialmente

la reiteración de la intimación a expedirse sobre ciertos puntos, Claro reconoce que según

sus registros “ el día 4/6/2011 se tomó contacto con la titular y se le informó que para la

cancelación debía verse registrado el pago de la deuda de la cuenta” (lo que constituye una

practica abusiva) y la titular informó que el pago estaba hecho pero no lo probó (imponiendo

la carga de la prueba a la actora). Luego “la titular toma contacto con área de atención al

cliente el 30 de Julio 2014 manifestando haber realizado el pago y solicitando libre deuda …

Según registros el cliente abonó los $ 122,50 finales el 8/6/2011 y $ 61 finales el 2/10/2014

dejando la cuenta sin deuda” (sic. informe fs. 340/341). Ello se corresponde con lo que en

Primera Instancia se calificó de comportamiento intimidatorio al ser interpelado el pago por

vía extrajudicial el 15 de Mayo de 2011 sin identificar el monto adeudado y requiriendo que

el cliente se dirija a una dirección o teléfono para “regularizar su situación”, en misiva

suscripta por “Claro. Gestión de Clientes en Mora”, sin exhibir ni firma ni identidad del

empleado o funcionario de la empresa requirente, indicándose sólo que pertenecía al “Estudio:

V/N” (fs. 55). Luego el 22 de Septiembre de 2011 se repite la intimación, incluso es idéntico

el “formulario” o modelo de intimación, pero esta vez para regularizar había que dirigirse a
28
otro domicilio, en Mar del Plata al “Estudio: GSA Collections SA” (fs. 56). El requerimiento

formal data recién de fecha 17 de Noviembre de 2011, mencionando el cargo del gerente

requirente y el monto de $ 61 adeudados, cuando en Junio de 2011 obra copia de la

reiteración de un fax cursado por la actora demostrando el pago de la suma exigida

originariamente de $ 183.

No obstante estos avatares la actora figura en el registro Veraz como morosa en el

servicio de telefonía celular desde el “12/2011”, cuando ya había pagado $ 183, deuda

informada telefónicamente porque -como se dijo- las dos primeras interpelaciones no

indicaban el monto, y recién el reclamo de pago de $ 60,07 de fs. 67 de Noviembre de 2011

identifica la deuda liquidada. En palabras de la resolución administrativa de la OMIC Tandil:

”el incumplimiento contractual es manifiesto por cuanto la empresa denunciada no procesó la

baja del servicio pese a haber abonado la denunciante las sumas “supuestamente adeudadas”

(sic. fs. 50 vta.).

Todo lo expuesto destaca la notoria y grave inconducta negocial de Claro, vulneratoria

del deber de información y del trato digno y equitativo de O., conculcatoria de su libertad

de contratar, a quién se sometió, con notorio perjuicio, a una madeja de condiciones

contractuales, trámites de baja del servicio, requerimientos de pago inusuales (por la falta

de identificación del titular y monto de la deuda exigida) en franca contraposición con la

conducta propia de un proveedor serio y responsable (arts. 42 CN, 1, 2, 3, 8, 10, 10 bis, 37,

52 bis, 53 LDC; arts. 984 a 989; 1061 a 1067, 1092 a 1095, 1096 a 1099 y concs. CCCN;

Resolución 26/2003; doctrina art 10 quáter LDC).

En un reciente pronunciamiento se explicó claramente la ratio del art 8 bis LDC, en su

conexión con el art. 52 bis: “La exigencia de condiciones de atención y trato digno apunta a

la situación subjetiva, al respeto del consumidor como persona que no puede ser sometida a

menosprecio o desconsideraciones, ni mortificaciones como desarrollo de la exigencia de

trato digno del art. 42 de la CN, algunos de cuyos casos son hechos ilícitos en sentido lato

del art. 1066 del CC como en los reclamos extrajudiciales o dolosos como en la discriminación

(ver Kiper, Claudio M. en Picasso-Vázquez Ferreyra, “Ley de Defensa del Consumidor …”, t. 1,

págs. 122 a 148; Kemelmajer de Carlucci, Aída, “Prácticas abusivas …” cit. y Tobías, José W,

“Persona, derechos personalísimos y derecho del consumidor” en Picasso-Vázquez Ferreyra,


29
“Ley de Defensa del Consumidor Comentada y Anotada””, Buenos Aires, La Ley 2011, t. 1, 91,

114). Se trata de considerar, a la vez, la dignidad del consumidor como la conducta

específicamente desarrollada por el proveedor que se conoce habitualmente como “mal trato”

que permite imponer las sanciones del art. 52 bis originados en el aprovechamiento por la

parte más fuerte que es el proveedor (Junyent Bas, Francisco y otros, “Ley de defensa del

consumidor: comentada, anotada y concordada”, Buenos Aires, Errepar, 2012, pág. 107, las

comillas son del original; Lorenzetti, Consumidores, 2ª ed., Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2009,

págs. 149 y 233 e Iturbide, Gabriela A., “Reflexiones sobre el trato equitativo y digno en la

relación de consumo”, pto. 3, elDial-DCB6A del 1-6-07) o eventualmente a conductas que son

claramente dolosas como se ha entendido ocurre en el caso de la discriminación (ver CNCiv.,

Sala H, c. 35.876/14 “P., D. N. c. General Paz Hotel S.A. s. daños y perjuicios” del 16-12-16

con la disidencia parcial de la Dra. Abreut de Begher quien entendió no debidamente probado

el factor agravado en ese caso, Voto de la mayoría del Dr. Racimo; CNCiv., Sala A,

17/10/2017, “M., M. S. y Otro c/ Organización de Servicios Directos Empresarios s/ Daños

y Perjuicios”, Citar: elDial .com – AAA3E0).

Por lo expuesto propicio al acuerdo la confirmación de esta parte del fallo, atendiendo

a las cuestiones esenciales sometidas a consideración, prescindiendo de analizar todos los

argumentos invocados que no resultan necesarios para decidir (vgr. aplicación de la ley

27.078).

III.- Procederé a analizar los agravios relativos a la procedencia y cuantificación de

los daños resarcibles

1.- El rubro daño material fue admitido por la suma de $ 311, el daño moral por $

35.000 y el daño punitivo por $ 1.000.000, condenándose en total a pagar $ 1.035.372. Señalo

que ese monto total y sin perjuicio de los agravios para cada rubro, está consentido (el total

asciende a $ 1.035.311 y el daño material resulta ligeramente inferior a la sumatoria de cada

ítem: $ 183; $ 28; $ 100; $ 61 y correspondientes a las sumas depositadas y a la estimación

del costo de una carta certificada y gastos de movilidad para asistir a las audiencias).

Sólo la demandada cuestiona la procedencia y cuantía del daño patrimonial y moral. Y

ambos deben ser desestimados.

30
En lo atinente al daño material, globalmente considerado, el agravio dice que la

sentencia omite fundar porqué se debe reintegrar el pago, consentido por la actora, y

derivado de la cancelación anticipada del servicio.

El fundamento no puede ser receptado ya que, además de haber sido considerada

ilegítima la conducta consistente en efectuar esos cobros, y por consiguiente el crédito que

se reclamó, la demandada no probó (ni siquiera intentó hacerlo): cuál era el costo total del

servicio contratado; cuál era el “descuento” o “bonificación” por acceder al plan de 24 meses,

cuál era el saldo adeudado, cómo liquidó el supuesto “prorrateo” de la suma pendiente por

haber “caído” el plan. No explicó, detalló o aclaró la causa ni la legitimidad de los créditos

cobrados ni de sus cuantías, por lo que su agravio debe ser rechazado (arts. 724, 727, 729,

730 in c y concs). Más aún: demostrada la ilicitud del comportamiento negocial de Claro en la

percepción incausada de saldos omitidos explicar y detallar por provenir de cláusulas

abusivas, insertas en el contrato o “Solicitud de Servicio” omitido acompañar (en sede

administrativa y en este proceso) se “tienen por no convenidas” las que supuestamente

conferían el derecho de cobro por cancelación (art. 985 CCCN), aplicando el principio

protectorio del consumidor (arts. 987, 1094, 1095 y concs. CCCN; arts. 3, 10 ter, 37, 53 y

concs. LDC).

Tampoco resulta atendible el cuestionamiento del daño moral y del monto de condena.

Los avatares y padecimientos sufridos por la actora no se tratan, como se afirma en

el agravio, de las contingencias propias del mundo de los negocios, sino que no cabe dudas que

la afectación anímica y espiritual de la Sra. O. reviste entidad suficiente en relación causal

adecuada con la serie de incumplimientos y afectaciones irrogados por Claro: no darle de

baja al servicio, exigirle enviar una carta postal, exigirle pagar un saldo por cancelación

anticipada que resultó sorpresivo y abusivo; reclamar dos veces por carta remitida por dos

departamentos distintos de gestión por cobro, reclamar por carta documento, otorgar el

trámite de suspensión del servicio en lugar de su cese, no asistir a la audiencia conciliatoria

fijada en el expediente administrativo (aunque luego se efectuaron ofrecimientos de

acuerdos extrajudiciales que la actora no aceptó), todo ello constituye un soporte fáctico

suficiente para alterar y modificar disvaliosamente la esfera extrapatrimonial de la

demandante (arts. 522 y 1078 CC; art. 1741 CCCN; art. 40 LDC).
31
En el caso y tratándose de una cuestión derivada de una relación de consumo el

incumplimiento de la accionada conlleva "per se" la presunción de molestias, incomodidades,

aflicciones padecidas por la actora (arts. 1, 2, 3, 4, 5, 6, 8, 8bis, 10 bis, 13, 17, 18, 37, 38, 40

y concs. L.D.C.; arts. 1066, 1067, 1078, 1083 y concs. Cód. Civ.; art. 1741 y concs. CCCN; este

Tribunal, causa nº 62.827, 05/06/2018, “Barcelonna, María Paula y otro/a vs. Naldo Lombardi

S.A. y otro/a s. Daños y perjuicios”).

2.- El daño moral tiene carácter resarcitorio aunque a veces encubiertamente suele

contener -erróneamente a mi juicio- un "plus" como sancionador de la inconducta del dañador

(conf. mis trabajos "Daños a las personas" RRCyS 2005-35; "Nuevos daños a las personas en

la sociedad de riesgo" en libro Homenaje al Profesor Jorge Mosset Iturraspe, Santa Fe,

Ediciones UNL 2005, p. 159). Lorenzetti puntualiza que se asiste a una notable expansión del

concepto de daño moral tanto en su contenido como en la titularidad de la acción,

incluyéndoselo en una noción más amplia de daño a la persona como lesión a derechos

fundamentales de raigambre constitucional (Lorenzetti Ricardo, "El daño a la persona", LL

1995-D-1012; aut. cit. "La lesión física a la persona. El cuerpo y la salud. El daño emergente

y el lucro cesante", Rev. de Der. Priv. y Com., Nº. 1, "Daños a las personas", p. 103). El daño

moral se concibe considerando el interés jurídico susceptible de ser reparado toda vez que

el derecho no protege los bienes en sí mismos o en abstracto sino en cuanto idóneos para

satisfacer necesidades (intereses) patrimoniales o extrapatrimoniales que resultan

frustrados a raíz del hecho dañoso (conf. "El daño moral colectivo. Su problemática actual"

en "Derecho Ambiental y Daño" -Director Ricardo L. Lorenzetti- pág. 253; Bueres, Alberto

J., "El daño moral y su conexión con las lesiones a la estética, a la sique, a la vida de relación

y a la persona en general", Revista de Derecho Privado y Comunitario, p. 237; Boragina, Juan,

"El Daño" en "Derecho Privado" (Homenaje a Alberto Bueres), pág. 1138; Calvo Costa, Carlos,

"Derecho de las obligaciones" T. 2 p. 239). El daño moral es el que conculca intereses

extrapatrimoniales dignos o merecedores de tutela jurídica, que lo convierten en injusto o

inmerecido para la víctima (cf. Morello, Augusto M., "Indemnización del daño contractual",

pág. 180; esta Sala, causa nº 57.218, "Rossi...", cit.).

De su clásico y más reducido ámbito, restringido inicialmente al "precio del dolor",

ahora se difunde la noción del "precio del consuelo" -receptado por el art. 1741 CCCN- esto
32
es al resarcimiento que "procura la mitigación o remedio del dolor de la víctima a través de

bienes deleitables (por ejemplo escuchar música) que conjugan la tristeza, desazón, penurias"

(Iribarne, Héctor P., "De los daños a la persona" págs. 147, 577, 599 pág. 401; aut. cit. "Ética,

derecho y reparación del daño moral" en anotación a fallo en ED 112-280; aut. cit. "La

cuantificación del daño moral" Revista de Derecho de Daños Nº. 6 "Daño Moral" p. 197). La

jurisprudencia viene receptando esa interpretación señalando que "se atiende no sólo al dolor

sino a todas las aflicciones, preocupaciones y pesares a los que el dinero puede compensar en

cierta medida, reemplazando en el patrimonio moral el valor que del mismo ha desaparecido"

como medio de "obtener contentamientos, goces y distracciones para reestablecer el

equilibrio de los bienes extrapatrimoniales" (Cám. Nac. Civ., Sala F, 12/3/2004, "García,

Ramón Alfredo c/ Campana, Aníbal s/ daños y perjuicios", voto Dra. Elena Highton de Nolasco

elDial AA1F9C; Cám. Nac. Civ., Sala F, 3/8/2004, "T., V. O. y ots. c/ M. C. B. A. s/ daños y

perjuicios", RRCyS 2004-1238, entre otros).

El daño moral consiste "no sólo en el dolor, padecimiento o sufrimiento espiritual del

individuo", sino también en la "privación momentos de satisfacción y felicidad en la vida del

damnificado -víctima o reclamante- y que en definitiva influyen negativamente en la calidad

de vida de las personas" (Highton, Elena I. - Gregorio, Carlos G. - Álvarez, Gladys S.,

"Cuantificación de Daños Personales. Publicidad de los precedentes y posibilidad de generar

un baremo flexible a los fines de facilitar decisiones homogéneas y equilibradas", Revista de

Derecho Privado y Comunitario 21, Derecho y Economía, pág. 127; conf. mis trabajos

"Afección al Espíritu de la Persona. Legitimados para reclamar el daño moral" en "Estudios

de Derecho Privado Moderno. Homenaje al Dr. Julio César Rivera", Ed. L. L., Bs As 2012 pág.

145; "Los daños a las personas en la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la

Provincia de Buenos Aires", Revista de Derecho de Daños 2009-3-245; "Cuánto" y "quién"

por daño moral" en "Homenaje a los Congresos Nacionales de Derecho Civil (1927-1937-161-

1969). Academia de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba Ed. Advocatus, Córdoba 2009-

T. III pág. 1659; esta Sala, causa nº 57.218, 13/06/2013, "Rossi...", “Barcelona” cit.

anteriormente).

La doctrina analizada, siguiendo la jurisprudencia de la Corte Nacional (C.S. 12/04/11

"Baeza Silvia c/ Buenos Aires, Pcia. de"; conf. "El daño moral (como "precio del consuelo") y
33
la Corte Nacional " RCyS2011-VIII, 176) ha sido reiteradamente aplicada por este Tribunal

(esta Sala causas N° 54530, 23/08/11 "Torres Elsa c/ Bustingorry, Alejandro"; N°55314,

20/10/11 "Orradre Oscar c/ Reble Luis"; N° 55146, 04/10/11 "Dumerauf Hugo c/ Diario El

Popular").

Por lo expuesto y teniendo en cuenta que la suma conferida a la actora (apelada por

alta) le permitirá acceder razonablemente a bienes deleitables (vgr. hacer un viaje, adquirir

un electrodoméstico de confort) me pronuncio por la confirmación de la sentencia (arts. 522

y 1078 CC; art. 1741 CCCN).

3.- Dos acotaciones finales. La sentencia autorizó a descontar la suma de $ 2.000

fijada en la resolución administrativa como daño directo (art. 40 bis LDC) del monto final de

daño moral y material y ordenó adicionar intereses a la tasa Pasiva-Digital del Banco de la

Provincia de Buenos Aires para las operaciones de depósito a treinta días, desde la fecha del

ilícito (fijado el 29/3/201) y hasta el efectivo pago.

IV.- Ahora me ocuparé de los daños punitivos.

1.- La sentencia de grado desestimó el planteo de inconstitucionalidad del art. 52 bis

LDC y atendiendo a la gravedad de los incumplimientos determinó en $ 1.000.000 el daño

punitivo, rechazando el pedido de su donación y el de los honorarios del letrado de la actora,

destinados a distintas entidades vinculadas con la defensa del consumidor, sin perjuicio del

destino que ambos, actora y su letrado, puedan asignarle al momento de su percepción.

La demandada cuestiona la procedencia de la multa civil, señala que no se configuraron

los presupuestos de admisibilidad, y luego embate contra el monto, el que considera

exorbitante, carente de proporcionalidad y razonabilidad y que incurre en exceso de punición,

afectando el principio non bis in idem, solicitando que los intereses se devenguen desde la

fecha de mora en el pago que se determine en la sentencia y no desde la producción del hecho

porque recién es exigible con la sentencia definitiva. Cita jurisprudencia que refiere a los

montos fijados en otros casos y por otros tribunales.

La actora, desplegando un importante esfuerzo argumental, y a partir de diversas

consideraciones sobre la forma de cálculo y la base computable, atendiendo a que puede

inferirse del expediente la suma millonaria que Claro ganó como consecuencia de éstas

34
prácticas abusivas, solicita se eleve la condena al máximo de $ 5.000.000 que prevé la ley

24.240. También cita jurisprudencia aplicable, conforme precedentes de otros tribunales.

2.- Analizaré, en primer lugar, la evidente y notoria procedencia de la sanción

pecuniaria disuasiva, a partir de su configuración y de los presupuestos subjetivos y objetivos

necesarios, y luego su cuantía, acudiendo también a lo decidido anteriormente por el Tribunal

y a consideraciones teóricas formuladas desde otro lugar (CCiv. y Com. Azul, Sala II,

11/6/2013, "Rossi, Laura V. c/ Whirlpool Argentina S.A." RCyS 2013-IX, 99; CCiv. y Com.

Azul, Sala II, 5/4/2017, “Dabos, Marcos Alberto c/ BBVA Banco Francés S.A. s/ Daños y

Perj. Del./Cuas. (Exc. Uso Aut. y Estado)”; CCC, Sala II, Azul - 05/06/2018, “Barcelonna,

María Paula y otro/a vs. Naldo Lombardi S.A. y otro/a s. Daños y perjuicios”; Galdós, Jorge

M., (con la colaboración de Gustavo Blanco y Maria Eugenia Venier), “Los daños punitivos en

la Ley de Defensa del Consumidor”, en Stiglitz, Gabriel y Hernández, Carlos, “Tratado de

Derecho del Consumidor”, Ed. La Ley Bs. As., 2015, Tomo III, p. 259; y “Otra vez sobre los

daños punitivos”, SJA 2016/06/08-1; JA 2016-II; “Los daños punitivos. Su recepción en el

Código Civil de 1998. Primeras aproximaciones”, RCyS, 1999-23; “Daño moral colectivo. Daños

punitivos y legitimación procesal activa”, RDD Nro. 6-Daño Moral, p. 133; “La sanción

pecuniaria disuasiva ambiental”, Revista de Derecho Ambiental julio/Septiembre 2012 nº 31

p 86; LLamas Pombo, Eugenio Mayo, Galdós Jorge M., “Daños punitivos. Diálogos de Doctrina”

LL 2011-E-1155).

Las objeciones y cuestionamientos de Claro en contra de la sanción pecuniaria disuasiva

(como la denominaban los arts. 1714 y 1715 del Anteproyecto de CCCN) o daño punitivo o

multa civil como lo designa el art. 52 bis LDC, así como los restantes reproches

constitucionales, no son de recibo, conforme lo resuelto por la mayoría de la doctrina y

jurisprudencia e incluso la doctrina legal de la Suprema Corte (confirmando el “leading case”

de CCiv. y Com. de Mar del Plata, Sala II, 27/5/2009, “Machinandiarena Hernández

c/Telefónica de Argentina”, LL 2009-C-647; SCBA 6/11/2012 LLBA 2012,1175).

3.- Sostuve antes que los daños punitivos consisten en adicionar al dañador un "plus"

de condenación pecuniaria sancionando su grave inconducta, lo que repercutirá con efectos

ejemplificadores con relación a terceros. Se trata de una condenación adicional a la

estrictamente resarcitoria, que se impone al dañador con carácter esencialmente


35
sancionatorio y disuasivo, autónoma de la indemnización, cuya cuantificación y destino debe

resultar de la ley, respetando los principios de razonabilidad y legalidad, y que rige en caso

de daños graves causados con culpa grave o dolo (conf. trabajos citados supra).

Se sostiene, en opinión que comparto, que "las penalidades deben respetar las garantías

constitucionales del debido proceso y el derecho de defensa. Además, no han de ser

excesivas. La multa resultará excesiva cuando, en el singular proceso en el que se la aplica,

exorbita o rebasa el quantum que la finalidad de la sanción aconseja a fin de disuadir de

conductas futuras" (cf. Hernández, Carlos y Sozzo, Gonzalo, “La constitución judicial de los

daños punitivos. Antecedentes y funciones de la figura en Argentina", RDD, "Daño punitivo",

2011-2-368).

López Herrera afirma que los daños punitivos participan de la naturaleza de una pena

privada, representan una expresión clara de la función preventiva y sancionatoria de la

responsabilidad civil y se caracterizan porque si bien no son una indemnización, constituyen

una reparación (reparar significa “desagraviar, satisfacer al ofendido” y “remediar o

precaver un daño”); agrega que son accesorios de la indemnización, de carácter excepcional

y tienen un elemento objetivo agravado (cf. López Herrera, Edgardo, “Daños punitivos en el

Derecho argentino. Art. 52 bis, Ley de Defensa del Consumidor”, JA 2008-II-1198, p. 1202).

Para Colombres constituyen “una herramienta tendiente a disuadir las prácticas de conductas

desaprensivas por parte de los actores económicos, castigando las mismas, al enviar a pagar

a quien resulte afectado por las consecuencias de dichas prácticas, una suma en concepto de

multa civil, la cual se adicionará a la fijada en concepto de resarcimiento del daño” Colombres,

Fernando M., “Los daños punitivos en la ley de defensa del consumidor”, LL 2008-E-1159).

Mosset Iturraspe afirma que “la multa civil es una especie de sanción represiva, aflictiva, en

cuanto impone una privación patrimonial” (arts. 21 Cód. Penal y 1004 Cód. Civ.) que no atiende

al daño causado, lo que es propio de la responsabilidad civil, organizada en interés de los

particulares, víctimas de un daño (cf. Mosset Iturraspe Jorge, “Responsabilidad por daños”

Parte general Tº. I Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1998, ps. 359, 362 y 404). Los daños

punitivos –dice Wajntraub- tal como son legislados en el régimen de defensa de los

consumidores “consisten en un adicional que puede concederse al perjudicado por encima de

la indemnización de los daños y perjuicios que pudiera corresponder. De esta forma se


36
aprecia su propósito meramente sancionatorio” (cf. Mosset Iturraspe, Jorge y Wajntraub,

Javier H., “Ley de defensa del consumidor”, Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe 2008, p.

279).

Es decir, el daño punitivo importa una condena “extra” que se impone ante una conducta

que se aparta gravemente de aquellos niveles de precaución deseables socialmente (cf.

Irigoyen Testa, Matías, “¿Cuándo el juez puede y cuándo debe condenar por daños

punitivos?”, RCyS 2009-X, 16; Vázquez Ferreyra, Roberto, “La naturaleza jurídica de los

daños punitivos”, RDD, Daño punitivo, 2011-2, Rubinzal Culzoni Editores, p. 11). En este

sistema –opinan Rinessi y Rey- se entiende por daños punitivos el mecanismo por el cual se

condena a pagar una indemnización que busca reparar la violación a los derechos

constitucionales de los ciudadanos, ocasionada ya sea por funcionarios del gobierno o por los

particulares. Son las sumas de dinero que los tribunales exigen pagar con el fin no de

indemnización compensatoria, sino como una sanción con fines ejemplarizantes (cf. Rinessi,

Antonio J. Y Rey de Rinessi, Rosa, “Naturaleza jurídica del daño punitivo”. RDD, 2011-2 “Daño

punitivo”, p. 117). Kemelmajer de Carlucci sostiene “que “los punitive damages” se conceden

para sancionar al demandado (el sujeto dañador) por haber cometido un hecho

particularmente grave y reprobable con el fin de disuadir o desanimar acciones del mismo

tipo” (cf. Kemelmajer de Carlucci, Aída, “¿Conviene la introducción de los llamados “daños

punitivos” en el derecho Argentino?” en Separata de la Academia Nacional de Derecho y

Ciencias Sociales de Buenos Aires. Anticipo de Anales-Año XXXVIII Segunda época – Nº.

3).Para Centenaro “consisten en una multa civil que el consumidor puede obtener y cuyo

importe no guarda relación con el daño que ha sufrido” (cf. Centanaro, Esteban, “Contrato y

relación de consumo: actualidad en torno a las últimas modificaciones legislativas”, p. 391 en

Conte Grand, Julio y De Reina Partiére Gabriel, “Estudios de derecho civil con motivo del

Bicentenario” ED, Buenos Aires, 2011).

Las notas tipificantes según el art. 52 bis LDC son las siguientes: se trata de una

condenación que es distinta y diferente del resarcimiento del daño; por eso se la vincula con

las funciones de prevención y punición de la responsabilidad civil; su finalidad esencial es

prevenir y punir graves inconductas del dañador; son de origen legal, por lo que se requiere

de norma expresa que los regule; la determinación del destino es un aspecto librado
37
esencialmente al arbitrio legislativo; son de carácter excepcional por lo que requiere que sus

presupuestos subjetivos y objetivos estén tipificados: dolo o culpa grave, “grave menosprecio

hacia los derechos ajenos” en la terminología de los proyectos de reforma, y una conducta

antijurídica del dañador que revista entidad y significación (CCiv. y Com. Azul, Sala II,

11/6/2013, "Rossi, Laura V. c/ Whirlpool Argentina S.A." RCyS 2013-IX, 99; CCiv. y Com.

Azul, Sala II, 5/4/2017, “Dabos, Marcos Alberto c/ BBVA Banco Francés S.A. s/ Daños y

Perj. Del./Cuas. (Exc. Uso Aut. y Estado; CCC, Sala II, Azul - 05/06/2018, “Barcelonna, María

Paula y otro/a vs. Naldo Lombardi S.A. y otro/a s. Daños y perjuicios”; trabajos cit supra).

En la doctrina se postulan tres criterios: el que sostiene la inconstitucionalidad de la

norma, sea en general o, en particular, con específica relación al destino conferido al

consumidor; la tesis intermedia que se refiere a su procedencia restrictiva sólo en caso de

ilícitos lucrativos; y, finalmente, la que se pronuncia por su constitucionalidad y procedencia

(la que desarrollaré atendiendo a los agravios), que es la prevaleciente (postura de la mayoría

de la doctrina de Zavala de González, Pizarro, Moisá, Rubén Stiglitz y Gabriel López Herrera,

Chamatroupos, Alvarez Larrondo, Sozzo, Hernández, Irigoyen Testa, Rinessi, Vazquez

Ferreyra, entre otros - conf obs cits supra-). Ello a partir de una “lectura correctora” del

texto legal, ya que existe coincidencia acerca de los defectos de técnica legislativa que

exhibe el citado art 52 bis. De este modo se pronunciaron los más importantes congresos

jurídicos nacionales (entre otros más XII Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial,

Procesal y Laboral de Junín en 2009, en Homenaje a la memoria del Dr. Augusto Mario

Morello, en www.cadjj.org.ar/documentos/Jornadas XXIII Jornadas Nacionales de Derecho

Civil celebradas en Tucumán en 2011; Conclusiones de las XXIV Jornadas Nacionales de

Derecho Civil. UBA 2013 -Comisión 8 Derecho del Consumidor-).

La postura favorable, que es la recogida expresamente por el fallo apelado y que la

demandada impugna, y con cuyos fundamentos daré respuesta a sus agravios, parte del

presupuesto de que la responsabilidad civil cumple tres funciones: prevenir, reparar,

sancionar. Esta tesis, ya admitida y desarrollada por el Tribunal, sostiene que la pena es

pública o privada según atienda al interés social o al particular y lo sea a favor de la víctima,

de la sociedad o de terceros; de ellas la multa es la pena pecuniaria por excelencia que afecta

al patrimonio del infractor. Se trata, en síntesis, de una sanción económica para prevenir y
38
reprimir infracciones o delitos que afecten al orden social (cf. Galdós Jorge M., “La

responsabilidad civil (parte general) en el Anteproyecto”, La Ley, 2012-C-1254). El objeto de

castigo es la conducta del infractor (cf. Zavala de González, Matilde, “Función preventiva de

daños”, LL 2011-E-1116; y “Relevancia Cuantitativa del daño” RCyS, 2012-II-95). Por eso, y

más allá de la conveniencia de que el destino del daño punitivo sea mixto, el art 52 bis no

vulnera el principio de la reparación plena del daño ni produce un enriquecimiento sin causa

de la víctima porque se trata de una pena civil. Se acota que en la pena media identidad

ontológica (en el precepto y en la sanción) y en la estructura de la norma civil y de la penal y

que la distinción entre sanción civil y sanción penal obedece a circunstancias dogmático-

contingentes establecidas por el legislador, quien determina su naturaleza (cf. Moisá

Benjamín, “Los llamados "daños punitivos" en la reforma a la Ley Nro. 24.240”, RCyS, 2008-

871; López Herrera, Edgardo, “Daños punitivos en el Derecho argentino”, Art. 52 bis, Ley de

Defensa del Consumidor, JA, 2008-II-1198 y “Los daños punitivos: naturaleza. Tipos.

Jurisprudencia comparada. Análisis económico. Aplicación al derecho del consumidor”, Bs.

As., Ed. Abeledo Perrot, 2008, p. 304). Por lo demás la multa civil “está desprovista de los

principios, normas y garantías del derecho penal. Las penas pecuniarias que se mandan a pagar

en concepto de daños punitivos no constituyen sanciones penales sino civiles y quedan, por lo

tanto, al margen de esas garantías” (cf. XVII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Santa

Fe 1999; Kemelmajer de Carlucci, Aída “¿Conviene la introducción de los llamados “daños

punitivos” en el derecho Argentino?”, cit.). En las citadas XXIII Jornadas Nacionales de

Derecho Civil se concluyó que “las instituciones que determinan condenas pecuniarias implican

una función de prevención general que se adiciona a la función de prevención especial”. En

definitiva: la sanción pecuniaria disuasiva es una pena, de naturaleza civil, totalmente

aplicable al derecho argentino y “una interpretación razonable de la norma (art. 52 bis LDC)

exige su adecuación a los principios informadores del Derecho Privado y el resguardo de los

derechos constitucionales” (cf. XXII Jornadas Nacionales de Derecho Civil- V Congreso

Nacional de Derecho Civil. Córdoba, 2009, XII Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil,

Comercial, Procesal y Laboral en Homenaje a la memoria del Dr. Augusto Mario Morello.

Comisión número 1-Derecho Civil-"Prevención y reparación del daño al consumidor", Posición

15 A, de la mayoría, en www.cadjj.org.ar/documentos/Jornadas).
39
4.- En su momento y desde otro lugar me pronuncié por la constitucionalidad de la

multa civil que cumpla con los requisitos de legalidad (es decir existencia de norma expresa

que la regule, y que en el caso resulta del art. 52 bis LDC), razonabilidad y proporcionalidad

y que se asegure el derecho de defensa y del debido proceso, porque -reitero- la condenación

pecuniaria “no infringe preceptos constitucionales porque no resulta comprendida por las

garantías propias del Derecho Penal …”. En las XVII Jornadas Nacionales se decidió por

unanimidad que: “las penas privadas no están alcanzadas por las garantías constitucionales

propias del proceso penal (v.gr. non bis in idem, prohibición de autoincriminación, personalidad

de la pena, etc.). Es preciso, en cambio, que ellas no sean excesivas y que resulten respetadas

las garantías constitucionales del debido proceso y del derecho de defensa”. Ello así porque

las mencionadas penas privadas “abastecen los principios de legalidad y del debido proceso;

afianzan el rol preventivo y sancionador de la responsabilidad civil, confiando en la prudencia

y razonabilidad judicial. Además el exceso en la punición está contrarrestado por el ‘activismo

judicial’ y por el principio de razonabilidad, que serán árbitros idóneos para impedir “la

desnaturalización de los efectos de la multa civil” (cf. Galdós Jorge M., “Los daños punitivos.

Su recepción en el Código Civil de 1998. Primeras aproximaciones”, RCyS, 1999-23). Se

argumenta que “nuestra propia Corte Suprema de Justicia de la Nación, intérprete último de

la Constitución recurrentemente viene sosteniendo que con relación a las sanciones no

penales (…) no rigen estrictamente las garantías del proceso penal receptadas por los

tratados internacionales y nuestra Constitución Nacional” (cf. Moisá, Benjamín, “Los llamados

“daños punitivos” en la reforma a la Ley Nro. 24240”, RC y S 2008-271). De modo parecido

se afirma que la sanción pecuniaria disuasiva es una pena pero que no hay obstáculo para su

aplicación en el derecho argentino toda vez que la pena no es sólo propia del derecho penal

ya que existen otros institutos de esa naturaleza en el derecho civil (cf. Nallar, Florencia,

“Los daños punitivos en el Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación”, RDPC 2012-3-

471, Proyecto de Código Civil y Comercial –II- p. 471). Mosset Iturraspe afirma que “la multa

civil es una especie de sanción represiva, aflictiva, en cuanto impone una privación

patrimonial” (arts. 21 Cód. Penal y 1004 Cód. Civ.) que no atiende al daño causado, lo que es

propio de la responsabilidad civil, organizada en interés de los particulares, víctimas de un

40
daño (cf. Mosset Iturraspe, Jorge, “Responsabilidad por daños” Parte general, Tº. I Ed.

Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, 1998, p. 359, 362 y 404).

Por lo demás, recuerda Trigo Represas la existencia en nuestro derecho de “supuestos

emparentados con los daños punitivos”: las “astreintes” (art. 666 bis Cód. Civil), la cláusula

penal (art. 656 Cód. Civil), los intereses punitorios o sancionatorios (arts. 622 Cód. Civ. y 565

Cód. Com.) y la temeridad procesal (arts. 45 CPC Bs. As. y CPC Nac.; cf. Trigo Represas Félix

A. en Cazeaux Pedro N. – Trigo Represas Félix A. “Derecho de las Obligaciones”, 3ª. Ed.

aumentada y actualizada, Ed. Platense, La Plata, 1996, Tº. V p. 930; aut. cit. “Daños punitivos”

en “La responsabilidad-Homenaje al profesor Dr. Isidoro Goldenberg”, dir. Atilio A. Alterini

y López Cabana Roberto M., Ed. Abeledo-Perrot, 1995, p. 283).

Se acota que se presenta un “revival de la pena privada” y el derecho civil “no debe

temer la introducción de la noción de pena cuando esta sirve a los otros fines del derecho de

daños, fundamentalmente, a su finalidad preventiva” (cf. Kemelmajer de Carlucci, Aída,

“¿Conviene la introducción de los llamados daños punitivos en el derecho argentino?”, cit. p.

13, Nº. 4 y p. 59 Nº. 3). Incluso quienes participan del criterio de que la multa civil representa

una sanción penal admiten su procedencia si se respetan las garantías del debido proceso y

si se individualizan y describen claramente sus requisitos (cf. Sánchez Costa, Pablo, “Los

Daños punitivos y su inclusión en la Ley de Defensa del Consumidor”, LL 2009-D-1113).

Álvarez Larrondo emplaza la pena privada del art. 52 bis LDC en la “compleja y particular

problemática del derecho del consumo que crea un sistema reparador propio de una rama del

derecho específica, que se aparta del régimen civil y que crea sus propios institutos acorde

a la realidad negocial, social y económica de ese sector” (cf. Alvarez Larrondo, Federico M.,

“La consistencia de los daños punitivos”, LL 2009-B-1156).

Resulta también ilustrativo recordar la clásica clasificación de sanciones civiles

resarcitorias y represivas formuladas por Arauz Castex (cf. Arauz Castex, Manuel, “Derecho

Civil-Parte General”, Bs. As., 1968, Tº. II, p. 382 y ss.), con relación al Código Civil, que la

doctrina recogió (cf. Mosset Iturraspe, Jorge, “Responsabilidad por daños” Parte General,

Tº. I cit. p. 359, nota 6), e incluso mantiene y actualiza (cf. Trigo Represas Félix en Cazeaux

Néstor y Trigo Represas Félix, “Derechos de las obligaciones”, Ed. Platense, 1994, Tº. IV, p.

462, Nº. 2399). En la sanción civil represiva la conducta es consecuencia de la infracción de


41
un deber jurídico consiste en un hecho diferente a la conducta debida, mientras que en las

resarcitorias es igual o equivalente a ese deber inobservado. Agrega que en “el derecho civil

la mayor parte de las sanciones son resarcitorias; pero las hay también represivas, tanto en

materia patrimonial como de familia. Es erróneo pensar que las sanciones represivas son

exclusivamente propias del derecho penal. En derecho civil también las hay, y nada tienen de

anómalo ni de inconciliable con los caracteres generales de la materia”. De allí concluye

sistematizando las sanciones represivas extrapatrimoniales –vgr. pérdida de la patria

potestad (art. 307 Cód. Civ.), corrección del hijo por el padre (art. 278) -entre otras– y de

las patrimoniales (vgr. pérdida de la vocación hereditaria por indignidad (art. 3291/96),

revocación de la donación por ingratitud (art. 1858), “nemo auditur ...” (vgr. pago - art. 795;

dolo recíproco -art. 1047-; juego prohibido -art. 2063-; entre otras)” (cf. Arauz Castex,

Manuel, “Derecho Civil-Parte General” cit., Tº. II p. 384 Nº. 1683; Trigo Represas, “Derechos

de las Obligaciones”, Tº. IV, p. 462 cit.).

En conclusión, y con palabras del Congreso Nacional de Derecho Civil del año 2009: “La

sanción o punición de ciertos ilícitos contractuales o extracontractuales mediante la

imposición de penas privadas no es ajena a nuestro derecho vigente, y se manifiesta en

institutos como la cláusula penal, los intereses punitorios, sancionatorios, astreintes, entre

otros” (cf. XVII Jornadas Nacionales de Derecho Civil: conclusiones. Santa Fe, 23 a 25 de

setiembre de 1999. Comisión n. 10: Derecho privado comparado. Las penas privadas, JA

2000-I-1035).

5.- La multa civil, daño punitivo o sanción pecuniaria disuasiva del art. 52 bis LDC

constituye- en síntesis- una suerte de pena privada, afín a otros institutos, a los que no se le

aplican los principios del derecho penal. Requiere – eso sí- de norma expresa que la regule y

le confiera el marco legal de procedencia que asegure los derechos de defensa y del debido

proceso, procurando la razonabilidad de la sanción para no caer en exceso de punición. Por lo

demás, los actuales arts. 1714 y 1715 CCCN constituyen valiosas herramientas normativas

para evitar el exceso de punición, morigerando o reduciendo la acumulación exorbitante de

sanciones (supuesto que no se verifica en autos). El exceso de punición que se procura evitar

lo podrá constituir un supuesto —no necesariamente muy frecuente— en el que respecto del

mismo hecho se activen reacciones jurídicas de distinta naturaleza. Por ejemplo, un hecho
42
ilícito da origen a una causa penal (y en ella se dispone el pago de una multa), y a otra

administrativa o de otra índole. En tal caso, el juez que tiene que evaluar la sanción disuasiva

debe tener en cuenta el resultado derivado de esa superposición de condenaciones

pecuniarias, debiendo computar la incidencia final de la sanción civil. Para ello puede seguir

dos caminos: reducir la sanción o, como alternativa última, dejarla sin efecto en forma total

(arts. 1714 y 1715 CCCN). El caso de excesiva punición más frecuente podrá constituirlo la

acumulación de una multa administrativa fijada por la autoridad de aplicación del consumo,

la que deberá contemplarse a fines de la cuantificación del monto final, supuesto que no se

verifica en autos atendiendo a la escasa incidencia del monto otorgado por la resolución de

la OMIC Tandil (fs. 48/53, $ 20.000). Por lo demás la carga de la prueba del exceso de

punición incumbe al legitimado pasivo porque es quién está en mejores condiciones de

informar u acreditar las restantes condenaciones impuestas.

En general la jurisprudencia se pronunció por la constitucionalidad del instituto,

afirmándose que la punición del derecho del consumo no tiene la misma estructura que la

sanción penal (TS Córdoba, 10/5/2016, “Defilippo Daría c/ Parra Automotores”, RCyS 2016

(septiembre), p. 83. ver también: CCiv. y Com., Sala I, Mercedes, 28/06/2016, “Lespade,

Carlos Matías vs. Telecom Personal S.A. s. Daños y perjuicios por incumplimiento

contractual”, voto Dr. Ibarlucía; CCiv. y Com. Azul, Sala II, 11/6/2013, "Rossi, Laura V. c/

Whirlpool Argentina S.A." RCyS 2013-IX, 99; CCiv. y Com. Azul, Sala II, 5/4/ 2017, “Dabos,

Marcos Alberto c/ BBVA Banco Francés S.A. s/ Daños y Perj. Del./Cuas. (Exc. Uso Aut. y

Estado)”.

6.- Antes de ocuparme de los elementos subjetivos y los objetivos, y a propósito de la

constitucionalidad, no pueden dejar de mencionarse dos precedentes recientes y relevantes.

En efecto, la Cámara Nacional Civil, Sala A (integrada) admitió por mayoría la

constitucionalidad del art 52 bis y condenó a una empresa de medicina prepaga por haber

negado reiteradamente las prestaciones para la rehabilitación de un niño con discapacidad,

asumiendo “un obrar grosero y rayano con el dolo contractual”. En minoría el Dr. Li Rossi

sostuvo que no se configuraban los presupuestos (la empresa no demostró un desinterés de

entidad para que se imponga la multa civil) y en disidencia parcial el Dr. Picasso, con adhesión

del Dr. Zannoni, declaró la inconstitucionalidad del art. 52 bis, porque los graves defectos
43
constitucionales no son superables por una interpretación correctora del texto legal (cf.

CNCIV, Sala A, 17/10/2017, “M., M. S. y Otro c/ Organización de Servicios Directos

Empresarios s/ daños y perjuicios”, elDial.com - AAA3E0 (voto Dres. Molteni, Li Rosi (en

disidencia parcial), Sebastián Picasso (en disidencia parcial), Zannoni (en disidencia parcial),

Fernando Racimo, Calatayud e Iturbide. Se otorgaron $ 250.000 para cada coactor). El voto

de Zannoni hizo hincapié en la improcedencia de que todo el monto se destine a la víctima.

Los distintos y fundados votos de la mayoría (de los Dres. Molteni, Racimo e Iturbide),

correlacionaron el art. 52 bis con el art. 8 bis LDC, que tutela la dignidad del consumidor y

cuya infracción determina una responsabilidad objetiva, mediante una interpretación

correctora apoyada en el art 42 CN, diferenciando los tipos penales de la multa civil. Se

concluyó (en lo sustancial) que el “art. 52 bis vinculado tanto con el resto de la ley 24.240

como con la relevante introducción de la protección al consumidor exigida al legislador por el

art. 42 de la CN no tiene obstáculos constitucionales cuando se considera que la multa civil

solo resulta aplicable en aquellos supuestos de conductas de gravedad desplegadas en el

incumplimiento legal o contractual en una relación de consumo”. Adhiero a ésta postura.

Otro importante antecedente se registra en la jurisprudencia tucumana en el que por

mayoría se admitió la pretensión por la presencia de una pila alcalina en una botella cerrada,

cuantificando la sanción pecuniaria disuasiva en $ 500.000. La minoría (voto del Dr. Moisá)

se pronunció en contra del destino privado de la multa, entendiendo que sólo puede ser

público, y declaró de oficio la inconstitucionalidad del art 52 bis y dispuso que la mayor parte

se destine a una entidad benéfica ($ 1.000.000) y a la víctima ($ 100.000) como incentivo de

conducta (cf. CCiv. y Com. de San Miguel de Tucumán, (Provincia de Tucumán), Sala II,

27/07/2017, “Esteban, Noelia Estefanía c/ Cervecería y Maltería Quilmes S.A.I.C.A.G. S/

daños y perjuicios”, (Expte. Nº 917/12)" – Citar: elDial.com - AAA123 (voto de la mayoría de

las Dras. Amenabar y Leone Cervera con disidencia del Dr. Moisá).

Mencioné ambos precedentes para remarcar que salvo la opinión –calificada por cierto-

del Dr. Picasso, los restantes y únicos casos en los que se decretó la inconstitucionalidad

obedecían a un supuesto que en autos, por sus singularidades, no se presenta: el destino del

daño punitivo al consumidor (voto Dres. Zannoni y Moisá) ya que aquí se configuró el peculiar

caso de donación por parte de la beneficiaria a distintas entidades relacionadas con la


44
defensa del consumo e incluso, el letrado de la actora Dr. Lucas D. Sanz, también donó

parcialmente sus honorarios a similares entidades. Se configura un singularísimo caso que

describe un autor: “los demandantes y sus abogados, ambos en su rol ciudadano y, por lo

tanto, como agentes o motores del cambio social, tienen a disposición la alternativa de la

oferta de donación de un porcentaje para garantizar el destino mixto de la condena por

daños punitivos que obtengan. Lo ideal sería que la liberalidad referida se destine a entidades

benéficas o hacia fines sociales o comunitarios (cf. Chamatropulos, Demetrio A., “Soluciones

posibles para la escasa aplicación de los daños punitivos en Argentina”, LL 06/08/2013, 1; La

Ley 2013-D, 1079 - Cita Online: AR/DOC/2780/2013).

7.- Queda explicado entonces que en autos, al haberse producido el inédito supuesto

de donación de los montos de condena por daños punitivos a entidades no gubernamentales

vinculadas con la protección del consumidor, se desmantela por completo el principal

argumento de la tesis opuesta (que ya reiteré que no comparto) de que el destino de la suma

por sanción y disuasión al consumidor viola el principio de la reparación plena y produce el

enriquecimiento del consumidor (art. 52 bis LDC). Ello –y obiter dicta- sin perjuicio de la

conveniencia de “lege ferenda” de un destino mixto o colectivo o el que el juez fije

fundadamente.

En consecuencia, corresponde tener presente, para el momento de pago, la donación

efectuada por la actora y su letrado, la que aún cuando no reviste las formalidades legales,

tiene entidad suficiente para evidenciar claramente que la Sra. O. no percibirá la totalidad

del daño (art. 52 bis LDC). Por eso, y en el momento del pago, deberá previamente realizar

dicha donación y distribuirse la suma de condena del modo siguiente: un 45% a la “Asociación

Civil de Usuarios y Consumidores de Tandil”; un 25% a la “Oficina Municipal de Información

al Consumidor de la Ciudad de Tandil”; un 15% a “Proconsumer”; un 5% a la “ACUBA”; un 5%

a la “A.D.D.U.C.” y un 5% a la “Fundación Energizar”.

Igualmente corresponderá atender a la manifestación de voluntad del letrado Dr. Sanz

quien se pronunció por la donación de sus honorarios de la siguiente forma: 80% a la

“Asociación Civil de Usuarios y Consumidores de Tandil” y 20% a la “Oficina Municipal de

Información al Consumidor” de la ciudad de Tandil.

45
8.- Contrariamente a lo aducido por la demandada, en autos no concurre exceso de

punición o punición irrazonable porque el monto de condena está comprendido en la escala

legal ($ 5.000.000), no se sancionó dos veces por un mismo hecho (vulneración alegada del

principio non bis in idem) la cuantía de la multa administrativa ($ 10.000, que Claro no pagó)

fue tenida en cuenta para adicionar al daño punitivo de $ 1.000.000, por lo que en la práctica

el monto global llegaría a $ 1.010.000 y porque el daño directo fijado en sede administrativa

($ 2.000) se autorizó a descontar de los daños moral y patrimonial, aspecto que quedó firme

(arts. 260 y 261 CPC).

En estos autos Claro, en conducta que no resulta aislada como se desprende de otros

antecedentes judiciales (cf. Cám. Apel. Cont. Adm. y Tributario de la Ciudad Autónoma de

Buenos Aires, Sala I, “AMX Argentina S.A. c/ DGDYPC s/ recurso directo sobre resoluciones

de defensa al consumidor”, Exp. 49990/2015-0, cit supra), actuó con grave menosprecio de

los derechos de O. porque: incurrió en una ilicitud en contra del deber de información al no

comunicar anticipadamente al usuario cuál era el trámite de cancelación del servicio; requirió

que el consumidor comunique por carta postal indicando el número y las razones de baja de

la línea; no dio curso al trámite porque no estaba cancelado un saldo remanente por

cancelación del precio más bajo cobrado o bonificado sólo si permanecía durante 24 meses;

interpeló a la actora de modo improcedente, dos veces, intimando la regularización del pago,

por medio de dos estudios jurídicos distintos, omitiéndose indicar el monto (el usuario debía

comunicarse con la empresa) y sin individualizar quién era el reclamante, salvo “Gestión por

mora de Claro”; luego se intimó un monto por carta documento, identificándose el requirente;

pese a la reiteración por fax del pago del monto informado por teléfono a la actora ($ 183)

no se canceló el servicio y se gestionó como “suspensión de línea”; informó a Veraz la condición

de deudora de O.; no acompañó el contrato o “Solicitud de Servicio” ni un modelo o ejemplar

típico para valorar la razonabilidad de las cláusulas; fue sancionada en sede administrativa

no habiendo acreditado que pagó ni el daño directo ni la multa por infracción a los arts. 3 y

37 LDC; adoptó en el proceso una conducta de falta de colaboración ya que, primero,

respondió de modo incompleto el requerimiento judicial en el que se le pidió que se pronuncie

sobre diversos puntos sin informar los datos esenciales (cantidad de usuarios, de líneas, de

montos cobrados, de gestión en mora, etc., etc.) que hubieran suministrado elementos de
46
ponderación muy importantes para la determinación y cuantificación del daño punitivo. En ese

sentido el responde del oficio de fs. 320, el nuevo requerimiento de fs. 321, ordenado a fs.

328 y la respuesta de fs. 340/341, resultan elocuentes y todo ello constituye una presunción

fuerte y grave en contra del proveedor, de naturaleza procesal (art. 163 inc. 5 CPC),

consumerista (arts. 3º 2da parte in fine, 8 bis, 37, 53 y doctrina del art. 10 quáter; Resolución

26/2003 de la Secretaría de Comercio (Anexo arts. e inc. III, y h) y de derecho privado

constitucionalizado (arts. 1097 a 1099, 1 y 2, 1094 y 1095, 985, 987 y concs. CCCN).

Lo expuesto pone de relieve la entidad y gravedad de la inconducta de Claro ya que

exhibe una mecánica u operatoria comercial abusiva, que se aprovecha y se beneficia con la

sumatoria de pequeños daños, ya que la probabilidad -como en el caso- de demandar por daño

material por la suma de $ 311 es ínfima. Y ahí radica el núcleo de la práctica censurable que

debe ser sancionada de modo disuasivo teniendo también en cuenta: en el año 2014 se

registraron en la Omic Tandil 350 denuncias contra AMX (fs. 288), el doble de la segunda

empresa más denunciada; que en el período 2012/Junio 2015 la Dirección Provincial de

Comercial aplicó al menos 10 sanciones administrativas por distintas infracciones, por $

20.000; $ 5.000 (por reclamo telefónico de deuda no informada, que se pagó y no pudo

determinarse el destino); $ 2.000; $ 20.000; $ 40.000 (por cobro de línea que funcionaba

defectuosamente); $ 10.000; $ 10.000; $ 50.000; $ 15.000; $ 10.000; $ 35.000 (ver oficio

fs. 425/462 de la citada Dirección Provincial).

El elemento objetivo del daño punitivo consiste en una conducta que produzca un daño

grave, que supere un piso o umbral mínimo y que le confiera, por su trascendencia social,

repercusión institucional o por su gravedad, una apoyatura de ejemplaridad. En anterior

oportunidad adherimos a que esa conducta debía erigirse en “repugnante”, “indignante”,

“antisocial” (cf. XVII Jornadas Nacionales de Derecho Civil-Santa Fe 1999. Ver López

Herrera, Edgardo, “Los daños punitivos: naturaleza. Tipos. Jurisprudencia comparada.

Análisis económico. Aplicación al derecho del consumidor”, Bs. As., Ed. Abeledo Perrot, 2008,

p. 304 y Moissat, Benjamín, “Los llamados “daños punitivos” en la reforma de la Ley 24240”,

RC y S, 2008-271). Ello para cumplir con las dos finalidades primordiales del instituto:

disuadir (prevenir) y sancionar (castigar).

47
9.- La praxis judicial revela que la culpa es irrelevante como factor subjetivo de

adjudicación de responsabilidad (cf. CCiv. y Com., Salta, sala I, 13/4/2011, "P., D.H. c.

Telecom Personal S.A.", con nota aprobatoria de Ondarcuhu, José I., "Los daños punitivos

vienen marchando en la jurisprudencia nacional", LL 2011-C, 123; CCiv. Com. y Minería, General

Roca, 26/3/2010, "Ríos, Juan Carlos c. Lemano S.R.L. Altas Cumbres", RCyS, 2010-225; CCiv.

y Com. Mar del Plata, sala 2, 27/5/2009, "Machinandiarena Hernández, Nicolás c. Telefónica

de Argentina", La Ley, 2009-C, 647). Un interesante precedente que se expidió en este

sentido de exigir el elemento subjetivo agravado (cf. CCiv. y Com. de 3a Nominación de

Córdoba, 17/04/2012, “Teijeiro (o) Teigeiro, Luis Mariano c. Cervecería Y Maltería Quilmes

S.A.I.C.A. y G. s/abreviados-otros” (por la presencia de un envase de gel íntimo en una

bebida), RyS 2012-V, 160, elDial.com - AA75AF; con notas de Chamatropulos, Demetrio

Alejandro, “Daños punitivos sí, daños punitivos no”, La Ley 03/05/2012, 3; La Ley 2012-C,

63, Cita Online: AR/DOC/2047/2012; Nallar, Florencia, “Procedencia y cuantificación de los

daños punitivos”, LL 31/05/2012, 6; La Ley 2012-C, 432, Cita Online: AR/DOC/2839/2011;

Picasso, Sebastián, “Objeto extraño en una gaseosa y los "daños punitivos", LL 25/06/2014,

5; La Ley 2014-D, 24, Cita Online: AR/DOC/2140/2014), mencionó varios pronunciamientos

concordantes que aplicaron la sanción pecuniaria teniendo en cuenta la culpa agravada. Por

ejemplo: se decidió que el instituto es procedente si existió “un abuso de posición de poder

del proveedor que evidencia un “menosprecio grave de derechos individuales y de incidencia

colectiva” (cf. CCiv. y Com. de Mar del Plata, Sala II, 27/5/2009, “Machinandiarena

Hernández c/Telefónica de Argentina”, LL 2009-C-647); “graves inconductas de los

proveedores de bienes y servicios” (cf. CCiv. y Com. Rosario, Sala II, 29/7/2010, “Rueda,

Daniela c/Claro Amx Argentina S.A.”, LL 2010-f-397); “una conducta particularmente grave”

(cf. CCom., 26/4/2011, “Fasan, Alejandro c/Volkswagen S.A. de Ahorro para fines

determinados”); un “daño causado con malicia, mala fe, grosera negligencia” (cf. CCiv. de 1ª

Nominación de Córdoba, 27/10/2011, “Navarro, Mauricio c/Gilpin Nash David Iván”); "culpa

grave o dolo, negligencia grosera, temeraria, actuación cercana a la malicia" (cf. CCiv. y Com.

Azul, Sala II, 11/6/2013, "Rossi, Laura V. c/ Whirlpool Argentina S.A." RCyS 2013-IX, 99;

CCiv. y Com. Azul, Sala II, 5/4/2017, “Dabos, Marcos Alberto c/ BBVA Banco Francés S.A.

s/ Daños y Perj. Del./Cuas. (Exc. Uso Aut. y Estado)”. En un importante precedente judicial,
48
ya citado, (cf. voto de la mayoría del Dr. Racimo, en el que se describen numerosos

antecedentes, CNCiv., Sala A, 17/10/2017, “M., M. S. y Otro c/ Organización de Servicios

Directos Empresarios s/ Daños y Perjuicios”, Citar: elDial .com – AAA3E0); se sintetizaron

varios antecedentes sosteniéndose que se exige ”conducta grave o grosera negligencia” (cf.

CNCivil, Sala B, 14013/14, “A., J. M. c. Banco Itaú Argentina S.A. y otro s. Habeas Data” del

19-6-14); dolo o culpa grave (cf. CNCiv., Sala B, 07/02/2014, “C. B., M. S. y otro c. S., N. J.

s. daños y perjuicios”); menoscabo al derecho del consumidor por no proporcionarle un trato

digno (cf. CNCiv., Sala C, C. 300.325, 10/07/2012, “G., R. A. c. Plusmar SA s. daños y

perjuicios”); conducta grave o grosera negligencia (cf. CNCiv., Sala C, C. 28.805/12,

04/12/2014, “I. M., R. c. C. S., J. y otros s. daños y perjuicios”); graves inconductas (cf.

CNCiv., Sala D, C. 39.750/13, 08/06/2015, “S., C. c. Valmed Organización Médica del

Instituto Panamericano de Salud S.A. s. daños y perjuicios”); supuestos de particular

gravedad (cf. CNCiv., Sala E, 15/11/2012, “P., H. D. y otro c. Coviares S.A. s/daños y

perjuicios”); graves inconductas (cf. CNCiv., Sala G, 18/11/2009, “C. P., M. c. Bank Boston NA

s. daños y perjuicios”); menosprecio grave (cf. CNCiv., Sala G, C. 99.192/11, 27/04/2015, “G.,

L. B. c. C.A.S.L.A. s. daños y perjuicios”); culpa grave (cf. CNCiv., Sala H, C. 606.945,

10/12/2012, “S. M., M. L. c. Telecentro S.A. s. daños y perjuicios”, CNCiv., Sala K, C. 3.264/10,

8/10/2015, “A., J. J. c. Empresa General Urquiza S.R.L. s. daños y perjuicios”); hechos graves

configurativos de dolo (cf. CNCiv., Sala H, C. 35.876/14, 16/12/2016, “P., D. N. c. General

Paz Hotel S.A. s. daños y perjuicios”); circunstancias de gravedad (cf. CNCiv. Sala I, c.

90.611/10, 11/3/2014, “Colonia S.A. c. Banco Comafi S.A. s. daños y perjuicios”); supuestos

de particular gravedad (cf. CNCiv., Sala J, 26/8/2011, “C. J. O. c. Banca Nazionale del Lavoro

y otros”); grave incumplimiento (cf. CNCiv., Sala K, C. 13.926-09, 4/5/2017, “P., O. R. c.

Cienfuegos S.A. y otro s. daños y perjuicios”); conducta grave (cf. CNCiv., Sala K, C. 2.484/12,

25/11/2016, “D. C., J. M. y otros c. Galeno Argentina S.A. s. daños y perjuicios”); graves

inconductas (cf. CNCiv., Sala L, c. 15/11/2012, “S., K. P. c. Confira S.A. s/daños y perjuicios”,

La Ley Online AR/JUR/69382/2012); conducta desaprensiva e irresponsable (cf. CNCiv.,

Sala L, c. 15/11/2012, “S., K. P. c. Confira S.A. s/daños y perjuicios”, La Ley Online

AR/JUR/69382/2012); una conducta “extra” que se aparte gravemente de aquellos niveles

de precaución deseables socialmente (cf. CNCiv., Sala F, c. 526.897); una conducta disvaliosa
49
con un propósito deliberado de obtener un rédito con total desprecio de la integridad o

dignidad del consumidor (cf. CNCom., Sala B, 18/5/2016, “G. I., T. c. Swiss Medical S.A.

s/ordinario”, RCyS 2016-XI, 89).

En palabras de las Jornadas Nacionales de Derecho Civil de 2009: “los daños punitivos

proceden únicamente en casos de particular gravedad, que trasunten menosprecio por

derechos individuales o de incidencia colectiva, abuso de posición dominante y también en los

supuestos de ilícitos lucrativos, con la finalidad de desmantelar plenamente sus efectos”. Se

retomaron aquí las opiniones ya anunciadas en el año 1999 cuando se afirmó, por mayoría, que

“conviene limitar la aplicación de penas privadas a casos de particular gravedad,

caracterizados principalmente por el menosprecio a los derechos del damnificado o a

intereses de incidencia colectiva y a los supuestos de ilícitos lucrativos”. Se añadió que “es

necesario que medie reproche subjetivo en la conducta del sancionado” (cf. Jornadas

Nacionales de Derecho Civil: conclusiones. Santa Fe, 23 a 25 de setiembre de 1999.Comisión

n. 10: Derecho privado comparado. Las penas privadas, JA 2000-I-1035; también “Terceras

Jornadas Marplatenses de Responsabilidad Civil y Seguros” celebradas en Mar del Plata en

Octubre de 2012).

10.- La suma de condena de $ 1.000.000 no es alta, y accediendo parcialmente al

agravio de la actora debe ser elevada a $ 1.200.000 en total (comprensivo de la multa

administrativa no pagada) considerando los parámetros valorativos previstos por los arts. 8

bis y 52 bis “gravedad del hecho y demás circunstancias del caso” (art. 52 bis LDC),

(interaccionados con la pauta interpretativa que resulta de los arts. 1714 y 1715 del CCCN).

También puede acudirse, como lo afirma la actora, a la aplicación analógica de los criterios

que el art. 49 LDC prevé para las sanciones administrativas: perjuicio resultante de la

infracción, posición del proveedor en el mercado, cuantía del beneficio obtenido,

intencionalidad, reincidencia, gravedad de los riesgos o de los perjuicios sociales producidos

por la infracción. Y porque la conducta obstruccionista de Claro impidió la determinación

pericial y técnica de la cuantía del daño.

Para explicar esto, primero me referiré al agravio de la actora y después fundaré el

incremento del monto, con sustento en la postura omisiva de la demandada para evitar la

determinación precisa de los daños.


50
El actor sobre este punto efectúa un desarrollo argumental muy esforzado tendiente a

elevar el monto a $ 5.000.000 y procurando la aplicación de una fórmula matemática. Ante

la ausencia de prueba pericial en contrario o de cálculos actuariales practicados por

especialistas, considera varios datos e información incorporada al proceso y la analiza de

manera de llegar a inferir que correspondería condenar por una suma millonaria, superior a

los $ 5.000.000 del tope legal. De ese modo arriba a cuantías muy elevadas, computando en

lo sustancial y en síntesis: el número de usuarios adheridos al sistema, los montos informados

por el Banco Nación a partir del año 2010 sobre las sumas presuntamente recuperadas

ilegítimamente de una de las bocas de cobro o recupero, las actividades cumplidas por las

empresas V/N y GSA Collections cobrando mediante SEPTA o Servicios Electrónicos de

Pagos S.A. la gestión en mora, entre otros muchos elementos de ponderación que detalla en

el escrito de agravios, junto con la referencia a antecedentes jurisprudenciales (agravios fs.

717/737).

Reitero, sin dejar de reconocer el ingente esfuerzo de la actora, que no corresponde

ingresar al examen de la cuantía del monto a partir del criterio que propone porque no se

sustenta en conclusiones técnicas certeras, avaladas por peritos o especialistas sobre la

base de cálculos fundados, lo que en autos no puede ser suplido por conclusiones que no están

corroboradas por procedimientos científicos. Esa razón, es decir la ausencia de elementos

específicos, también torna inconveniente utilizar una fórmula matemática, aún con valor

indicativo u orientativo.

Así la actora cuestiona el monto receptado por la a quo en concepto de daño punitivo,

atribuyéndole no haber merituado, valorado y considerado la prueba producida, afirmando

que el monto de la sanción fijado en contraposición con las ganancias obtenidas no va a

desbaratar el negocio en que se encuentra incursa la demandada (fs.641vta. y fs.643 primer

párrafo). Entiendo que esta crítica de la apelante no es de recibo puesto que en autos no ha

sido posible producir prueba de peritos o especialistas que, sobre la base de fundamentos

científicos, permita esclarecer –aun aproximadamente- las ganancias obtenidas por la

empresa demandada a través de las prácticas abusivas que reseñé precedentemente. Si bien

es cierto que, como lo señalaré luego, dicha imposibilidad obedece a la falta de colaboración

de la demandada, al no haber aportado diligentemente la documentación e información que


51
resultaba necesaria para la dilucidación de la cuestión litigiosa (art.34 inciso 5, c) y d) del

Cód. Procesal; art.163 inciso 5, segundo párrafo, del CPCN, aplicable analógicamente).

Pero esta carencia probatoria no permite convalidar los cálculos realizados por la

actora en su escrito recursivo, los cuales son meramente conjeturales y sin sustento técnico

en las constancias de la causa, puesto que las bases sobre las que los mismos se asientan no

están referidas, en forma concreta, a los beneficios económicos percibidos por la demandada

mediante la ya analizada operatoria comercial abusiva. Así puede observarse que el primero

de los cálculos efectuados consiste en el detalle de los importes percibidos por el estudio de

cobranzas V/N, a través del Banco Nación, durante los años 2010 a 2015 (fs. 644/644 vta.).

Pero lo cierto es que de dichas constancias no surge que las informadas percepciones de

dinero hubieran obedecido –en su totalidad- a la ilegítima práctica negocial que motivó la

demanda de autos, ya que bien pudieron haber tenido su causa en otras cobranzas legítimas

y ajenas a la operatoria que nos ocupa (arts.163 inciso 5, 375, 384 y ccs. del Cód. Proc.).

Lo mismo cabe decir con respecto a los importes percibidos por la demandada a través

de la firma GSA Collections, mediante las bocas de cobros comúnmente denominadas Pago

Fácil, cuya titularidad es de la empresa SEPSA o Servicio Electrónico de Pagos S.A. Y así

afirmó la actora que, a través de este mecanismo, la demandada percibió la abultada suma

de $ 94.155.619,28 (fs.644vta./645), aseverando más adelante: “No dudamos tampoco que

dichos importes fueron percibidos de manera ilegítima, por deudas inexistentes, por montos

indebidos (vgr. Cargo por baja anticipada; cargo por bonificaciones) o incluyendo conceptos

y gastos que le son trasladados al consumidor (Vgr. Gestión de cobranza)” (fs.645vta., último

párrafo). Pero esta aserción es, precisamente, la que no se encuentra probada, pues al igual

que en el caso analizado en el párrafo anterior, no es posible determinar si el abultado monto

indicado por la apelante obedece a la ilegítima práctica que generó la condena de autos, o si,

por el contrario, tiene su causa en la operatoria regular y legítima derivada de la prestación

del servicio de telefonía móvil. También son inaudibles las referencias a las ganancias netas

obtenidas por la demandada mediante su facturación (fs.646vta.), por cuanto se trata de una

cuestión completamente ajena a la aquí debatida (arts.163 inciso 5, 375, 384 y ccs. del Cód.

Proc.).

52
Corresponde igualmente desestimar otro cálculo traído en la expresión de agravios

sobre la base de las cartas de aviso documentada que envió la demandada a través de la firma

Urbano Express (fs.651/652). En este punto se efectúa un cálculo de probabilidades sobre

bases hipotéticas, suponiendo que sólo una pequeña cantidad de usuarios podría haber

obtenido una condena resarcitoria de daños y perjuicios que se estima en un monto sin

sustento en los datos de autos. Más no repara en que lo verdaderamente relevante y decisivo

es que en la causa no existe ningún elemento que permita dejar entrever, aunque sea

aproximadamente, las sumas de dinero efectivamente percibidas por la demandada a través

de la práctica abusiva sometida a juzgamiento (citados arts.163 inciso 5, 375, 384 y ccs. del

Cód. Proc.).

Sin embargo no puede soslayarse que el cálculo pericial no se pudo concretar por causas

que no son imputables a la diligente conducta procesal de la actora, sino que provienen del

déficit e insuficiencia del informe pericial del contador Rubén H. Faure (que no permite llegar

a una conclusión sólida y contundente) y fundamentalmente de la conducta omisiva de Claro.

En el escrito de demanda se efectuó un ofrecimiento probatorio detallado solicitándose

numerosos pedidos de informes: a entidades bancarias para que se denuncien los depósitos

efectuados en cuentas de la accionada, a empresas de cobro de servicios, a empresas de

envíos de correspondencia, a la propia demandada para que informe la cantidad de abonos,

de abonos en mora y los remitidos al área de gestión por cobro en mora, el detalle de la

cartera de morosos en todo el país, la sumas percibidas por cobro de deudas en mora y

cantidad de líneas en estado de suspensión por robo o pérdida. Luego, se pidió prueba pericial

para determinar los datos mencionados, es decir- en lo sustancial- la cantidad de abonos,

cantidad de abonos en mora, sumas percibidas por esos conceptos en el área de gestión de

cobro, procurando determinar el monto percibido por Claro por rescate de líneas en mora

(fs. 67/91).

Esa prueba fue consentida por la accionada quién al contestar la demanda guardó

silencio y ofreció otra prueba pericial (fs. 123/146).

El primer perito designado, que fue removido por no presentar su informe en tiempo,

hizo saber que la demandada no le permitía acceder a la documentación alegando que estaba

impedida de hacerlo por estar comprendida en la “ley de confidencialidad” (509 y 550), el


53
mismo argumento que utilizó para no acompañar en este expediente el mismo informe

requerido por vía de oficio (fs. 340/341), lo que no resulta atendible por no ser aplicable la

ley de Protección de Datos Personales 25.326 (son los mismos datos que Claro informó al

Veraz). Luego la pericia practicada por el contador Rubén Faure, pese a que en alguna manera

cumple con ciertos requisitos formales, adolece de falta de claridad y precisión como para

extraer datos convincentes acerca de la cantidad y montos de la deuda en mora por los

conceptos requeridos y sobre el monto anual percibido por el “Área de Cobranzas” en

concepto de rescate de deudas/pasivos y morosos (fs. 576) lo que no fue informado al perito

(fs. 570, intimación fs. 573/574, informe fs. 575/576, explicaciones fs. 596/599,

requerimiento de la actora de explicaciones de fs. 604/606 y responde de fs. 610). Se

advierte que la pericia mencionada, a fs. 575/576, se apoyó en el “informe de gestión” que le

proveyó la empresa, se refirió a algunos puntos pero (reitero) no indicó el monto del área de

cobranzas por no ser suministrado por la demandada y, salvo lo relativo a la línea de O. que

sí detalló a fs. 596/599, a fs. 610 no dio explicaciones satisfactorias a los requerimientos

de la actora de fs. 604/606. En suma: no aportó nada que esclarezca el volumen de los

créditos en mora. Por eso su pericia no cumple con rigor científico con la finalidad técnica

que la determinó, no pudiendo inferirse de ella con solidez argumental conclusiones acerca

del beneficio (o no) económico de la empresa como resultado de la operatoria descripta (arts.

384 y 474 C.P.C.), por lo que no cabe asignarle valor convictivo debiendo -en este aspecto-

ser dejada de lado. Expresa Camps que “la valoración de la eficacia probatoria de la prueba

de peritos debe hacerse aplicando las pautas objetivas que brinda el art. 474 del ritual:

competencia, principios científicos en los que se funda, concordancia con las reglas de la sana

crítica y su correlación con las demás probanzas que la causa ofrezca; es un elemento de

convicción para poder decidir, y para apartarse del mismo deben mediar razones serias y

fundadas, argumentos científicos de mayor peso” (Camps, Carlos Enrique “Código Procesal

Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires”, Tomo II, Ed. Lexis Nexis, 2004, pág. 185).

Por su parte, Quadri señala que “lo esencial en el dictamen es su fundamentación…no puede

quedar in pectore del experto sin posibilidad de que las partes y el juez conozcan los

fundamentos de su dictaminar, es que, en ausencia de fundamentación, el juez no podrá

valorar la prueba, ni efectuar un examen crítico del resultado al que se arriba” … “se colige
54
que el dictamen no puede limitarse a explicitar interpretaciones subjetivas del actuante, o

sus opiniones personales, prescindentes del necesario sustento científico” (cfr. Quadri,

Gabriel H. “La prueba en el proceso Civil y Comercial”, Tomo II, Ed. Abeledo-Perrot (2011),

págs. 1323/1324). La casación provincial expresó que “así como no es imperativo, ni

obligatorio, pues ello convertiría al perito –auxiliar del juez- en autoridad decisoria dentro

del proceso, la obligatoriedad de dar razones suficientes para evitar que el apartamiento

represente el ejercicio de su sola voluntad, constituye para el juzgador el límite de su

ejercicio de ponderación de la prueba” (S.C.B.A., Ac. 53.849, sent. del 16/11/93 “Nelson Roca

de Eiras…”; Ac. 54.702, sent. del 29/8/95, “Bucich…”, E.D. 166-503; J.A 1996-II, 693; Ac.

68.468, sent. del 26/10/99 “López Montero…”; Ac. 71.624, sent. del 15/03/00 “Anríquez…”;

Ac. 74.696, sent. del 19/02/02; Ac. 77.700, sent. del 30/4//03 "Banco Credicoop…”; Ac.

93078, sent. del 6/9/06 “C.R…”; esta Sala causa 46.266, sent. del 30/12/03 “Anido…”, causa

N° 56041 sent. del 08/05/12 "Bugna..."; causa N° 61.359, del 11/4/17 “Puñet…”, entre otras).

En consecuencia, no puede operar en contra del consumidor la falta de prueba certera

derivada de la conducta de la demandada que no colaboró en el proceso y del perito cuyo

trabajo resultó insuficiente (arts. 384 y 474 C.P.C.). La demandada por encontrarse en

mejores condiciones técnicas, fácticas y jurídicas (arts. 3 y 53 LDC) debió, como lo manda

la ley, colaborar en el esclarecimiento de los hechos, aportando diligentemente la

documentación e información, especialmente la de descargo, por lo que no es atendible la

postura esgrimida en el escrito de contestación de agravios cuando sostiene que “no existe

prueba alguna que de cuenta que los importes percibidos por mora fueran ilegítimos,

inexistentes o indebidos” (sic., fs. 679; arts. 3, 17, 53 LDC; 1094, 1095, 985 y concs. CCCN).

En este sentido, acreditada la percepción indebida de cargos por parte del proveedor

(configuratoria de daño punitivo) le corresponde probar que con dicha conducta no obtuvo un

lucro indebido de los consumidores, cosa que no hizo, e impidió (con la información

suministrada) que el perito lo haga (arts. 375, 384 C.P.C.C.; arts. 3 y 53 LDC).

La información a la que me refiero no es la correspondiente a los cargos indebidos

cobrados sobre la línea de la actora Nº 2293507620, que se encuentran detallados en las

explicaciones que el perito brindó a fs. 596/599, sino al conjunto de clientes de la

demandada, que permitirían determinar cuantitativamente los efectos económicos de la


55
irregular actuación del proveedor a los fines de fijar un monto del daño punitivo, que cumpla

con su función disuasoria (art. 52 bis LDC). Por ello, no habiendo la demandada aportado a

este proceso elementos probatorios que permitan determinar la cuantía del lucro obtenido

por AMX Argentina (Claro) S.A., propicio al acuerdo aumentar el monto de condena a $

1.200.000, en las mismas condiciones que la fijadas en la instancia de grado (art. 52 bis LDC).

Tengo para ello particularmente en cuenta que el Ministerio Público Fiscal no se

disconformó con el monto (fs. 747/750 vta.), que la conducta dilatoria de Claro no puede

beneficiarla y, finalmente, que en caso de que en el futuro (por encontrarse en trámite o se

sustancie otro proceso) se reitere el juzgamiento del mismo hecho deberá computarse la

cuantía aquí fijada. Así lo mandan los arts. 1714 y 1715 CCCN, aplicables al art. 52 bis LDC,

que prescriben la punición excesiva o irrazonable.

11.- La demandada enumera antecedentes, incluso de éste Tribunal, en los que se

condenaron a pagar sumas inferiores. Empero, y sin perjuicio de la singularidad de este caso,

acoto que los montos más recientes fueron más elevados: vgr. se fijó en $ 200.000 por

violación del deber de información y por publicidad engañosa acerca de las calorías

consumidas en los seis aparatos de aire vendidos (CCC, Sala II, Azul - 05/06/2018,

“Barcelonna, María Paula y otro/a vs. Naldo Lombardi S.A. y otro/a s. Daños y perjuicios”); $

80.000 por la demora en la restitución del capital indebidamente cobrado (cf. esta Cámara,

Sala I, causa nº 62.808, 22/05/18, “Tolosa Díaz …”); $ 50.000 por frustrar la expectativa

de contar con un automóvil 0 km. (cf. esta Cámara, Sala I, causa nº 63.156, 05/06/18, “Paulo

…”); $ 100.000 a un laboratorio por continuar comercializando en el mercado un fármaco sin

advertir al público sus contraindicaciones (cf. CNCiv., sala G, 25/09/2012, “Lund, Norma c/

Laboratorio Phoenix S.A.I.C.F.”, La Ley 2012-F, 177; RCyS, 2012-XI, 55); $ 1.000.000 al

banco que abrió una cuenta corriente no operativa sin consentimiento del cliente, efectuó

débitos, inició reclamos y lo informó como deudor de alto riesgo (cf. Cám. Apel. C. y C. Sala

II, Bahía Blanca, 28/08/2014, “C., M. C. vs. Banco de Galicia y Buenos Aires S.A. s. Nulidad

de acto jurídico”, Rubinzal Online, Cita: RC J 6793/14); $ 90.000 a una empresa de telefonía

celular que suspendió el servicio a un usuario que se encontraba en el exterior, facturó rubros

relacionados a internet fuera del país, e incumplió el deber de información del servicio de

“roaming” (cf. Cám. Apel. C. y C. Mar del Plata, sala III, 04/08/2014, “G. L., A. A. c. Amx
56
Argentina S.A.”, LLBA, 2014, 9/9/2014); $ 280.000 a una empresa de telefonía celular por

cobro indebido del cargo de gestión de cobranza (cf. Cám. 6ª Apel. C. y C. Córdoba,

26/03/2015, “Raspanti, Sebastián c. AMX Argentina S.A. s/ ordinario – otros – recurso de

apelación, Cita online: AR/JUR/3759/2015); $ 150.000 a una compañía de seguros por

reparación no satisfactoria del automóvil (cf. Cám. Apel. C. y C. Mar del Plata, sala III,

09/12/2015, “Vignolles, María de los Ángeles c. San Cristóbal Seguros Generales”); $

270.000 a una entidad bancaria por la acreditación parcial de depósitos efectuada en cajero

automático y trato descomedido al cliente (cf. Cám. 1ª Apel. C. y C. Bahía Blanca, Sala 1,

6/10/2016, “Castaña, María Alejandra c/ Banco Credicoop Cooperativo Ltdo. s/ Daños y

Perjuicios”); $ 127.725,78 a una compañía aseguradora por negar injustificadamente el

siniestro y la indemnización con ánimo de beneficiarse (conf. Cám. C. y C. Necochea,

20/10/2016, “M. Elena c/ Nación Seguros”); $ 150.000 por información errónea de saldo

deudor de tarjeta de crédito que impidió al actor obtener un crédito personal (cf. Cám. Apel.

C. y C. Bahía Blanca, Sala 1ª, 20/04/2017, "Peri, Daniel Alberto c/ Banco Supervielle S.A. y

otro s/ daños y perjuicios" RCYS2017 – VIII, 159 Cita Online: AR/JUR/9748/2017); $

101.666,09 a una empresa de transporte público que después del accidente en el que resultó

lesionada una pasajera mostró una actitud dilatoria y especulativa frente a su reclamo y

quebrantó el deber de trato digno al consumidor (cf. Cam. Apel. C. Y C. Mar del Plata, Sala

II – “Curry, Paula Vanesa c. Transportes Automotores Plusmar S.A. y otros s/ daños y

perjuicios”, 27/04/2017, Cita Online: AR/JUR/24667/2017); $ 500.000 para la empresa

telefónica que cambió sin el consentimiento del cliente el plan que éste contratara (cf.

Cámara 6ª. de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Córdoba, 09-03-2017, “Gallardo

Quevedo, Jesica Paola c. Movistar de Telefónica Móviles Argentina SA s/ ordinario - cobro

de pesos - recurso de apelación” - LA LEY 18/09/2017, 4, con nota de Carlos E. Tambussi,

RDCO 285, 975 y RDCO 285-975, Cita Online: AR/JUR/11228/2017); $ 280.000 por cobro

indebido del cargo de gestión de cobranza (cf. Cám. 6ª Apel. C. y C. Córdoba, 26/03/2015,

“Raspanti, Sebastián c. AMX Argentina S.A. s/ ordinario – otros – recurso de apelación”, Cita

online: AR/JUR/3759/2015); $ 500.000 al cliente que compró tres cajas de sorrentinos que

estaban en mal estado según los análisis bromatológicos y que exhibía dos fechas de

vencimientos diferentes y superpuestas (cf. Cám. Nac. Apel. Com. Sala B, 10-03-2016, “B., J.
57
R. c/ Coto S.A.”, Cita Online: RC J 2039/16, Rubinzal Culzoni); $ 100.000 (por mayoría) por

la conducta discriminatoria de no permitir ingresar a un hotel alojamiento a una pareja del

mismo sexo (cf. Cám. Nac. Apel. Civil, Sala H, causa nº 35876/2014, 12/12/2016, “P., D. N.

c/ General Paz Hotel S.A. 419 s. Daños y perjuicios”, Cita online: RC J 760/17, Rubinzal

Online); $ 250.000 (por mayoría) para cada uno de los dos actores por la negativa de la

empresa de medicina prepaga a cumplir con las prestaciones del niño con discapacidad (cf. C.

N. Civ., Sala A, 17/10/2017, “M., M. S. y Otro c/ Organización de Servicios Directos

Empresarios s/ daños y perjuicios”, elDial.com – AAA3E0 cit.); $ 500.000 por la presencia

de una pila en una botella cerrada (cf. C. Civ. y Com. De San Miguel de Tucumán, (Provincia

de Tucumán), Sala II, 27/07/2017, “Esteban, Noelia Estefanía c/ Cervecería y Maltería

Quilmes S.A.I.C.A.G. s/ daños y perjuicios", -Expte. Nº 917/12- Citar: elDial.com – AAA123);

$ 100.000 por supuesto parecido -preservativo en una gaseosa- (cf. C. Civ. y Com. 8ª Nom.,

Córdoba, 08/03/2018, “Atay, Manuel José c. Embotelladora del Atlántico S.A. s/ ordinario

– otros”, Cita on line: AR/JUR/2336/2018, en RCyS 2018-VI-96).

Digo, de paso, que el monto más alto que registra la jurisprudencia corresponde a la

Cámara de Junín que acudió al máximo legal en un supuesto de contaminación ambiental (cf.

CCiv. y Com., Junín, 9/11/2015, “Décima, Julia Graciela y otros c. Productos de Maíz S.A.

(Ingredion Argentina SA), LL 2016-A , 136), se cuantificó en $ 5.000.000, reduciendo la

condena de grado de $ 7.200.000, admitiéndose el pago fraccionado en cuotas.

En conclusión: la suma de $ 1.200.000 tiene entidad para cumplir su doble función

sancionatoria y preventiva, en los términos de los arts. 8 bis y 52 bis LDC, atendiendo a la

magnitud y gravedad de la maniobra de la demandada y a que su falta de colaboración en el

proceso no puede redundar en perjuicio del consumidor.

V.- La demandada solicita que los intereses por daños punitivos se liquiden a partir de

la fecha de mora que se fije en la sentencia y no desde la fecha del hecho. Si bien es cierto

que una postura pregona que por la falta de iliquidez los intereses corren a partir de la fecha

del vencimiento del plazo fijado por la sentencia, la mayoría sostiene que la “falta de liquidez

no impide la configuración de la situación jurídica de mora del deudor porque no es exigible

normativamente la liquidez para la constitución en mora, y también la deuda ilíquida es apta

para generar la mora del deudor, pues sólo se requiere respecto de ella que llegue a liquidarse
58
ulteriormente. Además se evita que el deudor pueda enriquecerse indebidamente a expensas

del acreedor, invocando la mentada iliquidez” (Molina Sandoval, Carlos A. - Pizarro, Ramón D.

“Los daños punitivos en el derecho argentino” DCCyE 2010 (septiembre), 01/09/2010, 65,

Cita Online: AR/DOC/5372/2010). Estos autores propician que se compute como fecha de

arranque la de la demanda en la que el actor hace valer sus derechos. En parecido sentido

una postura se inclina por la fecha del primer requerimiento (en el caso por carta documento:

Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, Sala F, 23-feb-2017, “Palazzo Mauro y otros

c/ Peugeot Citröen Argentina S.A. y otros s/ ordinario”, en MJJ108773).

Otra, adhiere al criterio de la demandada de la firmeza de la sentencia (Cámara de

Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mar del Plata, Sala Segunda, 3-sep-2015, “Desiderio

Daniel Darío c/ MAPFRE Argentina de Seguros S.A. s/ daños y perjuicios”, en MJJ94417;

Cámara de Apelaciones de Comodoro Rivadavia, Sala A, 15/09/2017, “Paz, Jorge Alberto c.

Volkswagen de Argentina S.A. s/ sumarísimo”, Cita Online: AR/JUR/62506/2017).

Sin embargo este Tribunal anteriormente acudió al criterio general, aplicable al

resarcimiento de daños, de que los intereses se devengan a partir de la fecha de ocurrencia

del hecho, que es a partir de la cual se produjeron los efectos nocivos del acontecimiento

que origina la condenación pecuniaria disuasiva (cf. este Tribunal, causa nº 57.494,

11/6/2013, "Rossi, Laura V. c/ Whirlpool Argentina S.A.", RCyS 2013-IX, 99 y causa del

05/06/2018, “Barcelonna, María Paula y otro/a vs. Naldo Lombardi S.A. y otro/a s. Daños y

perjuicios” CNCIV. Y COM. FEDERAL, SALA I – “Mondelli, Juan Ignacio y otro c. Aerolíneas

Argentinas S.A. s/ incumplimiento de contrato” • 01/10/2015- Cita Online:

AR/JUR/64482/2015).

Con relación al pedido del Fiscal General de que se considera la conveniencia de un

registro de juicios, y sin perjuicio de compartir esa inquietud, su solución es de fuente

normativa y excede las facultades del Tribunal.

Las costas de la Alzada deben ser impuestas a la demandada vencida ( art 68 CPC).

Así lo voto.

A la misma cuestión los Señores Jueces Dres. Longobardi y Peralta Reyes, votaron

en igual sentido, por los mismos fundamentos.

A LA SEGUNDA CUESTIÓN, el Sr. Juez Dr. Galdós, dijo:


59
Atento a lo acordado al tratar la cuestión anterior, demás fundamentos del Acuerdo,

citas legales, doctrina y jurisprudencia referenciada y lo dispuesto por los arts. 266, 267 y

concs. del CPCC, se resuelve: 1) Confirmar en lo sustancial la sentencia recurrida en lo que

ha sido objeto de recurso y agravio, aumentando el monto de condena de daños punitivos que

se eleva a $ 1.200.0000 y debiéndose tener presente, para el momento de pago, la donación

efectuada por la actora y su letrado, la que aún cuando no reviste las formalidades legales,

tiene entidad suficiente para evidenciar claramente que la Sra. O. no percibirá la totalidad

del daño (art. 52 bis LDC). Por eso, y en el momento del pago, deberá previamente realizar

dicha donación y distribuirse la suma de condena del modo siguiente: un 45% a la “Asociación

Civil de Usuarios y Consumidores de Tandil”; un 25% a la “Oficina Municipal de Información

al Consumidor de la Ciudad de Tandil”; un 15% a “Proconsumer”; un 5% a la “ACUBA”; un 5%

a la “A.D.D.U.C.” y un 5% a la “Fundación Energizar”. Igualmente corresponderá atender a la

manifestación de voluntad del letrado Dr. Sanz quien se pronunció por la donación de sus

honorarios de la siguiente forma: 80% a la “Asociación Civil de Usuarios y Consumidores de

Tandil” y 20% a la “Oficina Municipal de Información al Consumidor” de la ciudad de Tandil.

2) Imponer las costas a la demandada perdidosa (arts. 68 y 69 del C.P.C.C.). 3) Diferir la

regulación de honorarios para la oportunidad del art. 31 de la Ley 14.967 (SCBA, I-73016 del

08-11-2017, “Morcillo...”).

Así lo voto.

A la misma cuestión los Señores Jueces Dres. Longobardi y Peralta Reyes votaron en

igual sentido, por los mismos fundamentos.

Con lo que terminó el Acuerdo, dictándose la siguiente:

-S E N T E N C I A-

Azul, 28 de Agosto de 2018.-

AUTOS Y VISTOS:

CONSIDERANDO:

Por todo lo expuesto, atento lo acordado al

tratar las cuestiones anteriores, demás fundamentos del Acuerdo, citas legales, doctrina y

60
jurisprudencia referenciada, y lo dispuesto por los arts. 266, 267 y concs. del C.P.C.C., se

resuelve: 1) Confirmar en lo sustancial la sentencia recurrida en lo que ha sido objeto de

recurso y agravio, aumentando el monto de condena de daños punitivos que se eleva a $

1.200.0000 y debiéndose tener presente, para el momento de pago, la donación efectuada

por la actora y su letrado. Por eso, y en el momento del pago, deberá previamente realizar

dicha donación y distribuirse la suma de condena del modo siguiente: un 45% a la “Asociación

Civil de Usuarios y Consumidores de Tandil”; un 25% a la “Oficina Municipal de Información

al Consumidor de la Ciudad de Tandil”; un 15% a “Proconsumer”; un 5% a la “ACUBA”; un 5%

a la “A.D.D.U.C.” y un 5% a la “Fundación Energizar”. Igualmente corresponderá atender a la

manifestación de voluntad del letrado Dr. Sanz quien se pronunció por la donación de sus

honorarios de la siguiente forma: 80% a la “Asociación Civil de Usuarios y Consumidores de

Tandil” y 20% a la “Oficina Municipal de Información al Consumidor” de la ciudad de Tandil.

2) Imponer las costas a la demandada perdidosa (arts. 68 y 69 del C.P.C.C.). 3) Diferir la

regulación de honorarios para la oportunidad del art. 31 de la Ley 14.967 (SCBA, I-73016 del

08-11-2017, “Morcillo...”). REGÍSTRESE. NOTIFÍQUESE por Secretaría y DEVUÉLVASE.

JORGE MARIO GALDÓS

PRESIDENTE

CAMARA CIVIL Y COMERCIAL

SALA II

MARÍA INÉS LONGOBARDI VICTOR MARIO PERALTA REYES

JUEZ JUEZ

CAMARA CIVIL Y COMERCIAL CAMARA CIVIL Y COMERCIAL

SALA II SALA II

ANTE MÍ

CLAUDIO MARCELO CAMINO

SECRETARIO

CAMARA CIVIL Y COMERCIAL

61
SALA II

62