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La Ley Informe de entrega

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Voces: PODER JUDICIAL ~ JUEZ ~ SENTENCIA ~ FUNDAMENTO DE LA SENTENCIA
Título: En torno a la justificación de la decisión judicial
Autor: Tinant, Eduardo Luis (**)
Publicado en: LA LEY 1997-E, 1395

I. 1. Justificación es la prueba convincente de una cosa, de lo cual se desprende que toda justificación debe
nutrirse de adecuada argumentación y retórica en función del auditorio al que se dirige la misma.

Particularmente, la justificación de una sentencia judicial requiere una técnica "per-dis-suasiva" (fundada en
argumentos persuasivos y disuasivos), que torne no sólo legítima la decisión alcanzada sino también razonable y
aún deseable su cumplimiento (por acción u omisión). Disuadir es inducir, mover a uno con razones a mudar o a
desistir de un propósito, en tanto que persuadir es razonar con lo verosímil y con lo opinable, inducir, mover,
obligar a uno con razones a creer o hacer una cosa.

Ya Aristóteles proponía buscar en cualquier situación los medios de persuasión disponibles, la facultad de
conocer en cada caso aquello que es apto para persuadir o convencer (1). En la actualidad, Perelman ha
acentuado el estudio de las técnicas discursivas que tratan de provocar y acrecentar la adhesión de los espíritus a
tesis que se presentan para su asentimiento (incluyendo las promesas y aun las amenazas, pues la retórica se sirve
del lenguaje a obtener la adhesión). Ella explica el creciente interés por la función que cumplen los motivos en la
toma de decisiones (ensayo de persuasión), la noción de auditorio central y la argumentación persuasiva
convincente (2). Y perfila que "sentirse obligado" y tener una obligación son cosas diferentes, aunque sean
concomitantes (3).

2. En tal sentido, con ayuda de la sociología jurídica, no debe desatenderse que las personas guardan distintas
actitudes respecto de las normas jurídicas vigentes a partir del grado de aceptación o rechazo que tengan hacia
las mismas (4).

Así, tanto en la creación como en la admisión de una norma jurídica los individuos pueden hacerlo, con o por
convicción, reflejando una postura de voluntad disposicional en la conciencia de modo adecuado y sincero,
predominando su libre albedrío o --desde otra perspectiva-- con ausencia de coerción (variable psicológica que
conlleva el modo existencial de máxima jerarquía de la conducta: la plenitud); o adhesión, reflejando una cierta
indiferencia hacia el contenido de la norma o mero desconocimiento del significado lógico-axiológico de la
misma (primer grado de carencia); por vía de constricción, acentuando el "minus" (manifestándose en el mejor
de los casos como "sano temor"); o coacción, extremo de la vis compulsiva (reflejando la modalidad existencial
de vacuidad en la conducta respectiva) (5).

3. En esa inteligencia, el juez, a fin de declarar el derecho, necesita convencerse no sólo que ese derecho existe,
en abstracto, objetivamente, sino también que corresponde al caso particular que le fuera planteado. Necesita,
asimismo, la convicción de que esos hechos han existido históricamente, y para lograrla, realiza un conjunto de
actividades intelectuales a cuya formación ayudan las partes en el proceso justificando la verdad de sus
respectivas afirmaciones. De tal manera, el magistrado transita de la ignorancia a la duda y de ésta a la
certidumbre hasta alcanzar un conocimiento de los hechos, empero limitado a las pruebas efectivamente
producidas en los autos.

De lo cual se deduce que el juez, en principio, se halla en mejores condiciones de conocer las cuestiones de
derecho que las cuestiones de hecho. Como también que el modo de crear esa convicción se vincula íntimamente
al problema de la apreciación de la prueba.

Así, frente al sistema de la prueba legal (o tasada, según normas que anticipadamente se han fijado), se ubica el
sistema de la libre apreciación del juez (o de la prueba racional), afirmando el principio de que la convicción del
mismo, al sentenciar, debe formarse libremente. A condición de fundar el juez su análisis de las probanzas, pues
la motivación hace a la naturaleza misma de la sentencia, permitiendo su control a las partes y al tribunal de
apelación (la exigencia de motivar la decisión es una garantía connatural de todo régimen republicano; v. gr. art.
171, Constitución de la Provincia de Buenos Aires). A la postre, como expresa con acierto Sauvel, "por encima
de los litigantes, los motivos de una decisión judicial se dirigen a todos" (6).

En cualquier caso, ya se aluda a reglas de la "sana crítica" (expresión proveniente de la ley de enjuiciamiento
Civil española de 1855 y adoptada, por ejemplo, por los códigos procesales en lo civil y comercial de la Nación
y bonaerense en materia de apreciación, presunciones y pruebas testimonial y pericial, arts. 163 inc. 5º, 384, 456,
474 y concs.), "libre convencimiento o convicción" (códigos alemán, del Vaticano, del Brasil), "íntima
convicción" o "convicción sincera" ("sobre la verdad de los hechos juzgados"; cf. art. 373 del nuevo Código
Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires) o sistema de "libres convicciones razonadas" (dec. ley 9550/80
de la Provincia de Buenos Aires --Adla, XL-C, 3089--, siempre que se trata de una prudente apreciación y un
convencimiento (destinado asimismo a convencer) del juzgador acerca del caso concreto.

II. 4. Los jueces --preciso recordarlo-- "son servidores del derecho para la realización de la justicia y contribuyen
a su producción en tarea común con los legisladores" (CS, Fallos 249:37, causa "Manzanares").

En análogo sentido, el jurista italiano Mauro Cappelletti ("¿Giudice legislatori?") ha manifestado que, "siendo la
norma legislativa (general y abstracta) una creación de los representantes del pueblo, quien la aplica goza
indirectamente de dicha representatividad". Y aunque la legitimación de los cuerpos jurisdiccionales es diversa
de la de los miembros del parlamento, su aptitud está dada por una fundamentación "bifronte" (mezcla que se da
únicamente en los jueces: por un lado, el trascendente "aislamiento de los estudiosos" y por el otro, la
preocupación por los "casos reales" que deben resolver): la tarea judicial tiene así la posibilidad de ser realmente
representativa, próxima y sensible de las necesidades de la población.

Siendo así, cabe esperar --doblemente-- del pronunciamiento judicial una decisión sustancialmente prudente.

5. El hombre prudente es, en general, el que sabe deliberar bien. Como enseña Aristóteles, nadie delibera sobre
las cosas que no pueden ser distintas de como son, ni sobre las cosas que el hombre no puede hacer. La ciencia,
en cambio, es la concepción de las cosas universales y de cuya asistencia es necesaria; por tal razón, el objeto de
la ciencia puede ser demostrado. No así el arte y la prudencia, que sólo se aplican a las cosas sujetas a mudanza.
Por ende, la prudencia no se limita a saber las fórmulas generales, sino también todas las soluciones particulares,
porque es práctica, porque obra, y la acción se aplica al pormenor de las cosas (7). También Tomás de Aquino
supo señalar que la prudencia trata de las acciones contingentes y que, "en éstas no puede el hombre regirse por
la verdad absoluta y necesaria, sino por lo que sucede comúnmente" (8).

Ahora bien. El ser del hombre conlleva un poder ser, mientras exista será siempre la posibilidad de otra cosa,
porque existir es ser un ser posible (la muerte es la imposibilidad de toda posibilidad). Forzosamente libre, el
obrar humano es --por ende-- "necesariamente contingente". Condiciones homínicas esenciales que
--naturalmente-- se reflejan en la creación y aplicación del derecho, hecho por el hombre con y para el hombre.

Por lo tanto, en el proceso de interpretación judicial de normas y conductas jurídicas y consiguientes


valoraciones, es imprescindible el conocimiento de lo necesario y de lo contingente con referencia al caso
concreto, teniendo en cuenta los elementos que puedan suministrar la filosofía y la ciencia del derecho y el arte o
técnica procesal, pero que sólo plasma la deliberación del juez, esto es su indagación que culmina con un juicio
de elección aplicado a lo que es verdaderamente útil para el caso particular y para lo cual tiene que nutrirse en el
arte de la polémica y de la persuasión, facilitando --además-- la certeza y el convencimiento de los justiciables
acerca de que la conducta jurídica determinada por la decisión prudencial es la mejor entre todas las posibles.

De tal modo, el resultado de la interpretación judicial alberga un saber no sólo jusfilosófico y científico jurídico
(con el auxilio del arte o técnica procesal) sino --fundamentalmente-- prudencial-retórico. La función de la
prudencia jurídica (la prudencia judicial por excelencia) es establecer en qué consiste la acción o dación que se
debe concretamente por razón de justicia, en tanto lo retórico implica la necesidad de mostrar la razonabilidad y
justicia contenida en la conclusión del silogismo prudencial con la finalidad de persuadir a sus destinatarios (9).
De ello se desprende que la decisión prudencial del juez --al actualizar la conducta jurídica seleccionada-- pone
en existencia asimismo una técnica de argumentación (retórica), intentando una justificación objetiva del
producto interpretativo logrado. De ahí que Perelman haya podido sostener: "La lógica judicial está centrada no
sobre la idea de verdad, sino sobre la de adhesión. Lo que el abogado busca ganar, con sus alegatos o informes,
es la adhesión del juez... Como el juez, que debe hacer aceptables las decisiones de la justicia. Por lo tanto, el
recurso de las técnicas argumentativas se vuelve indispensable" (10).

Lo expuesto --agrego-- plantea una suerte de "feedback" entre la jurisprudencia como fuente de derecho, ligada
al comportamiento público y aun privado de magistrados y funcionarios del Poder Judicial, y la opinión pública
y sus demandas, valores y necesidades sociales, en el marco de la realimentación y retroalimentación de
información jurídica. Máxime si se tiene en cuenta que la regulación jurídica de los actos de otra persona implica
comunicarle un mensaje y que, para que aquélla sea efectiva, debe conocerse a su vez el mensaje que indique su
comprensión y acatamiento. Dualismo que naturalmente se reproduce en el ámbito judicial. Hay previsión del
juez acerca de los efectos que su interpretación del caso pueda tener respecto a la sociedad, pero también
previsión (en rigor predicción de conducta judicial) de los litigantes (11).

6. Por tales razones, la "previsibilidad" (aunque oriunda del razonamiento político, cfr. Bertrand de Jouvenel, "La
teoría pura de la política"), como sostiene Sagüés y hemos asumido en reciente nota a fallo (12), es y debe ser
parte del razonamiento jurídico. Y al hombre de derecho, en particular en lo que hace a la interpretación judicial
de la Constitución, le corresponde en cuanto pueda compatibilizar legalidad con previsibilidad. La interpretación
de una norma pues, debe ser previsora, a fin de satisfacer el valor jurídico "previsibilidad", tanto con referencia
al caso concreto como a los efectos que la interpretación pueda tener respecto a la sociedad (13).

Tal previsión --en el marco de la pregunta anticipatoria por las consecuencias valiosas o disvaliosas de la
decisión a punto de dictar en el caso concreto-- permitirá al juez ratificar una interpretación provechosa o
descartarla si acarrea efectos negativos. En el primer supuesto, este "filtro" interpretativo posibilitará no sólo
vislumbrar el impacto favorable sobre la comunidad jurídica y social que otorgue "luz verde" a su decisión, sino
también fortalecer la justificación de ésta en orden a sus inmediatos destinatarios.

En efecto, sentado que en la teoría de la argumentación el auditorio es el conjunto de aquéllos a quienes se dirige
el esfuerzo de persuasión y que, según la nueva retórica, tal argumentación puede dirigirse a auditorios variados,
si el juez logra trasmitir en su discurso que ambos puntos de vista resultan compatibles, su decisión se verá
--además de socialmente aceptable-- más equitativa y más razonable o mejor adaptada a la situación particular.
La sensación será que la solución que encierra el fallo lejos de contraponerse tiende al bien común, irradiándose
en el ánimo de quienes por encima de su rol circunstancial de litigantes anhelan asimismo la realización de
aquél. A condición que el juez integre el producto de su interpretación "previsora" en la justificación de su
decisión.

III. 7. Lo expuesto permite inventariar:

a) Si el pronunciamiento judicial constituye una decisión esencialmente prudencial, fruto de una interpretación
finalista y previsora (esto es, ha sabido deslindar lo necesario de lo contingente y en este ámbito deliberar y
escoger un juicio acerca de la mejor conducta jurídica entre todas las posibles para el caso concreto y saber
responder sobre cuáles serán las consecuencias de tal decisión), cabe inscribirla en el saber práctico antes que en
el saber especulativo, pues apetece el bien aun por sobre la verdad y busca lograr adhesión antes que un
conocimiento exacto de la realidad pretérita enjuiciada, teniendo en cuenta que a ésta sólo puede acceder
analógicamente (en su intento por reconstruirla o reproducirla se sirve de pruebas --por ejemplo la testimonial--
de cuya objetividad no siempre puede estar absolutamente seguro).

b) Siendo el saber prudencial del juez conocimiento esencialmente práctico y por ende contingente (las cosas
pueden ser distintas de como son), su justificación requiere argumentar sobre la bondad del juicio de elección, al
que habrá de revestirse de suficiente retórica a fin de persuadir a las partes y a la propia sociedad sobre el acierto
de la decisión adoptada.
IV. 8. Por lo tanto --a modo conclusivo-- cabe formular las siguientes tesis:

Primera: tratándose el proceso judicial de un orden eminentemente práctico y la sentencia --aun precedida
necesariamente por una reconstrucción inteligente de cómo han tenido que suceder los hechos-- de una decisión
sustancialmente prudente, el juez persigue la noción de lo que es bueno para el caso concreto en función del bien
común por sobre el conocimiento exacto de tal realidad pretérita.

Segunda: siempre es dable esperar una prudente apreciación y un convencimiento (destinado asimismo a
convencer) del juez acerca del caso concreto.

Tercera: habiéndosele planteado un conflicto para que lo resuelva con arreglo a la ley, el juez debe buscar no sólo
no reavivarlo sino darle solución, por lo que la creciente adhesión que provoque su decisión contribuirá
sobremanera a tal fin.

Cuarta: el juez debe efectuar una interpretación "previsora" del producto interpretativo logrado en el caso
particular pues, además de verificar sus resultados y medir sus efectos en orden a la comunidad --a fin de
ratificarlo si fuera provechoso--, obtendrá así nuevos argumentos para la justificación de su decisión. En tal
sentido, a la parte vencida le resultará menos ominoso el desenlace del pleito si advierte entre las tesis
justificativas de la sentencia que ésta asimismo atiende el bien común y anticipa, al respecto, una repercusión
favorable en el medio jurídico y social.

Quinta: la justificación de la sentencia judicial debe nutrirse con una argumentación inicial, producto
interpretativo formal y teleológico (justificación predominantemente subjetiva, pues se conforma según la propia
impronta del juez), y una argumentación final, producto interpretativo "previsor" (justificación
predominantemente objetiva, pues se conforma asimismo con lo que es aceptable para el medio jurídico y social)
que, integrando lo que se considera bueno y verdaderamente útil para el caso particular con el bien común,
facilite la certeza y el convencimiento de los litigantes de que la conducta jurídica determinada por la decisión
prudencial del juez es la mejor entre todas las posibles.

(**) Profesor titular ordinario de Filosofía del Derecho --cátedra 1-- de la Facultad de Ciencias Jurídicas y
Sociales de la Universidad Nacional de La Plata. Director del Instituto de Filosofía y Sociología del Derecho de
la Asociación de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial La Plata.
Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723).

(*)Sobre la base de la comunicación presentada ante el XVIII Congreso Mundial de Filosofía Jurídica y Social
de la I.V.R., La Plata-Buenos Aires, agosto 1997.
(1)ARISTOTELES, "El arte de la retórica", lib. I, primera parte, cap. II, p. 42, Ed. Eudeba, 1966.
(2)PERELMAN, Chaim, "La lógica jurídica y la nueva retórica", segunda parte, Ed. Civitas, Madrid, 1988.
(3)HART, H.L.A., "El concepto de Derecho", p. 110, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1977.
(4)RECASENS SICHES, Luis, "Tratado General de Sociología", cap. XXXII-17, Ed. Porrúa, México, 1986; "El
problema del reconocimiento o de la adhesión a las normas jurídicas", p. 616.
(5)Sobre esto ver nuestro trabajo "Acerca del Derecho como control social", Boletín de la Asociación Argentina
de Filosofía del Derecho, Nº 28, p. 6, La Plata, octubre 1985.
(6)SAUVEL, T., "Historia del juicio motivado", Revista de Derecho Público, p. 5, 1955.
(7)ARISTOTELES, "Moral a Nicómaco", lib. VI, caps. II, IV y V, Ed. Espasa Calpe, Madrid, 1978.
(8)TOMAS DE AQUINO, "Suma Teológica", sección primera, segunda parte, IV, C. 49, a.1.
(9)Cfr. MASSINI, Carlos I., "La prudencia jurídica. Introducción a la gnoseología del derecho", Ed. Abeledo-
Perrot, Buenos Aires, 1983, 2do. ensayo; VIGO (h.), Rodolfo L., "La interpretación de la ley como saber
prudencial retórico", ED, 113-858.
(10)PERELMAN, ob. cit., p. 139.
(11)Sobre esto último puede verse, FRANK, Jerome, "Derecho e incertidumbre", con prólogo de Julio César
Cueto Rúa, Centro Editor de América Latina, Buenos Aires, 1968. Y, desde una perspectiva más amplia,
MOLINARIO, Alberto D., "De la melóntica jurídica en general y de algunas anticipaciones en el sector de los
derechos reales", LA LEY, 1975-A, 1081.
(12)"Bioética, amparo y un nuevo caso de trasplante de órgano, a la luz de la interpretación "previsora", LA
LEY, 1997-385.
(13)SAGÜES, Néstor Pedro, "Mundo jurídico y mundo político", ps. 218 y 235, Ed. Depalma, Buenos Aires,
1978; "Control judicial de constitucionalidad: legalidad "versus previsibilidad", ED, 118-909.
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