28 OCTRINA
impuisos autoritarios y se convierte en una democracia policfaca, en detrimento de
Ta libertad real y efectiva de todos.
Una de las mayores ventajas de una democracia constitucional es que a liberar
los talentos y las energias de todos, permitir y fomentar la libertad de expresion y
crear condiciones de seguridad y libertad para todos, el desarrollo econémico y cien=
{fico se aceleran, con lo cual se fortalece y protege de los posibles ataques de los
paises dotados de sistemas de gobiemo auioritaros: esa aceleracién es cierta, sino
es probable que hoy el mundo fuese dominado por las potencias autoritarias®, Esa
ventaja comparativa.no sélo debe permit, sino que debe asimismo fomentar el cre-
‘cimiento individual de quienes estudian, perseveran y trabajan y ademés tienen ta-
leato, con lo cual quienes deberian terminar gobernando y/o en posiciones de poder
social, en general, deberian ser los més capaces y no los més leales a quienes ejercen
el poder potitico real. En un sistema permisivo frente ala discrimipacién, destructor
del mérito personal, quienes creyendo on Ia promesa de Pericles™ estudian y per-
severan y ademés tienen talento®, no necesariamente llegan a posiciones de poder
social e incluso a veces son totalmente marginalizados por no conformarse con el
destino menor que los otros le han asignado, y entonces culminamos com el riesgo de
‘eucar a algunos de los mas capaces y que ellos se vuelvan enemigos encamizados
del sistema, lideres negativos que arrastran a los otros al descreimieato, a la delin-
cuencia violenta, a] narcotrfico, a las ideologiastotalitariaso al terrorismo.
Si la ciencia y la tecnologia son de libre acceso para todos y quienes cuentan
con elia pueden, con sv avanee progresivo, producir destrucciones cada vez mis gra~
ves, incluso devasiaciones, lo que czeamos es el riesgo de producir elecirones libres,
resentidos contra el sistema y a la vez capaces de producir dafio infinito contra é
Ben Laden y otros teroristas fandticos edueados en Occidente son, en este sentido,
et resultado de la falla del diseBo de Ia democracia coustitucionsl: et sistema les
permitid estudiar y avanzer, {uego 20 los pudo ineorporar, ellos decidieron desteuir
al sistema y reemplazarlo por ofro que consideran ms justo —y en el oval ellos
piensan que tendrén el lugar que consideran les coresponde-—. La politica antidis-
criminatoria no es séio una medida de proteccidn de le democracia, es también un
remedio imprescindible contra la lucha antiterrorista en un mundo en el eval, cada
vez més, parafraseando a Churchill, si asi lo deciden, unos pocos podrin odiar tanto
y saber fantoy, por ende, podran hacer tanto datio a tantos otros.
© Ese disgnisico fu enviado por Andrei Saktanov el Politburo de ia ex URSS en 1968, svi
‘do que las sociedad que restingen ag Hiberades individuals ipiden ol ibe inercabo de ideas
‘son neapace de comporircon as wciedades que ive cl potencialcreatvo de sus pocblos Stans,
‘Natan, The Case for Demooray, New York, 200)- Po ese diagnstica, Sakharov se conven persona
‘hon grata y ln URSS, por no haberl escuchado, en un dinossurio destinado ala exten.
*Citado por Tacdies (i, 37): ‘Nuestras lees proveen igual justia a todos por igual eas
putas prvadas, pero nosctos no ignraros Is excelencia, Cuando un ciniadsoo se distngue, ls
referido para el servicio publicn, po como una custion de peivilego, sino como un premio usu mi,
132 pobre aos un imposes.” (lado por PoersR, Kal, The Opin Society adits Bemis, ol,
Prineton, 197, p. 95)
‘= auc cult. las carreras Son supuestamente abiertas.a fos talents, ys persona e+
gids para un puesio pretendein estar segura quel sto cscogdas porque clas poscen, ms que
‘roe candidat, el talento qe el come do solecién considera necosario para es2poscion. Los ros
‘andidus qoerénaseyurnve (de) que sue talenosferon sdocandsrente considerados ¥ el eto de
nosotros, quetemos saber que ambos certivdes son vordaderas™(Wal2ex, Michas, Spheres of Juslce
{A Defense of Phuraliom end Bally, New Yatk, 1984, ps. 152/153).
{QUI ES LA DISCRIMINACION?
En su Leviatdn, Hobbes seftalaba que “en la definicién corrécta de los nombres,
radica el primer uso del discurso, que es la adquisicién de la cieacia; yen las defini
Coneenitenacions del Taba, 9 ea td por Acai Mati, Del aan-
tind igual slr, Revista de Derecho Labor, 2008-1
"= “coalqier ar dtc exchninopreferencin que tenga po efecto amar erat Ta
igual sopranos deta on cl empco ospacidn qu pot ser cepecicoe por elect,
bro itsed previa cons con fas ogantnsones represeavs de emplsdnes taba,
‘and dich orgniaones extn yeon Ovo rginoe sop
"Um de as consideraciones qe ls Core hm cvocado reiterate on lai a as de
‘ents presen el ce ls sterstipon, Ua eeretpo se pois de ome un cones
{eco apart del cul ua prsonso a myer pate di enpo grape, cs ijatneate erie
‘imo poneyento caracessinfsesben nada mi robe eco cus ure Sapose
‘ie elt vila (clara de geld Ge In Corte) os ue ia adios scan ess
‘eta encarta xpeidads oe aor de ta evo down grape peers
Seca. aravndo cl xg den peso de os miembros de roo, Oech
etal nas expect lie (Lan» Canada, jorispdeca cna cadet 118).
= nun ven incluso oe, pede llegar dese qe sera decane Je r=
irk csriimacn bf cea rcoes, ms gu protege nace prey depres com
lo dio ls Sores Cort Ge it Europea snc avo Coloma, por ccc pte a cate
de un bio daca, sn tapos peton daetiait no ea oma depuce 4
}
es DOCTRINA,
El legislador 0 juez concluye que el curso normal de Ia interaccién social bajo ura
sociedad libre no finiquitaré esa discriminacién humillante ni siquiera en el mediano
pplazo y, por ende, decide proteger a esos grupos de las diferenciaciones insidiosas.
Entonees, un motivo de discriminacién genérica se convierte en diseriminacién pro-
Pia por su gravedad social.
Es0s motivos de discriminacién propia son diferentes en cada pais. De muestra
recopilacién de treintay seis paises, hemos encontrado que las caracteristicas geuéti
«as y Ia apariencia fisica s6lo estin especificadas en Francia y en Bélgica, el historial
inédico sélo en Corea, el estatus de iamigrante s6lo en Australia, la xenofobia y et
antisemitismo (por sf mismos) s6lo en México, el tipo de contrato de trabajo s610
n Holanda, Nueva Zelanda y Hungria. A veces, algunos motivos de discriminacién
‘propia se expresan de modo distinto 0 se especifican con mayor énfasis, por ejem-
plo, las “creencias éticas” son discriminaciGn propia en Nueva Zelands, Bélgica y
Suditiica, pero eso no significa que en muchos oiros pafses no estén protegidas baio
la tpificacién mas genérica de “ereencias”, mientras que Ia “identidad o expresiéa
transexual” s6lo esta tipificada en Suevia, la cual pensamos esté genéricamente pre-
tegida como “orientaciéa sexuat” en la mayoria de los otros paises. Por el contratio,
‘otras tipiticaciones mis especificas como “educacién” (Portugal, Bulgaria y Cores)
son dificiles de englobar dentro de las categorias més tradicionates. La mayoria de
los paises tpifican la edad, el sexo, la orientacién sexual, la etnia y Ia raza, la reli-
si6n y la opinién politica como categorias prohibidas; el resto de las categorias (he-
‘mos contado aproximadamente cincuenta categoria distinias) o son propias a cada
sociedad o a cada legislador, o son mais especificas o genéricas, 0 se expresan de
distintos modos. Lo importante a destacar es que cada sociedad establece tipologias
diferentes de discriminacién propia prohibidas, y que para entender el fendmeno
hay que abordarlo como una problematica en permanente movimiento en Ia cus!
‘cada legislador procura discerir con cuidado las tipologias que corresponden a cada
sociedad, a sus propios problemas, prioridades y modos de describir exactamente la
cconducta diserimainatoria que se procura prohibit.
‘Veamos una decision de la Comisién de Derechos Humanos de Australi,
donde de modo excepeional, en comparacién con la mayoria de las otros paises, el
toner un prontuario (criminal record) esta tipificado como discriminacién propia:
1 reclamantc tens, en su pronturi polvial dos acusaciones sin condena. La prime-
res data la propiedad en 1999... oa por hurt de rope en 2003... Elreclamantereibis
una oferia de trabajo en el aco seused, sujeto a una verficacién del prontuario pote.
EF reclamante diva su jee que baba tendo aeusciones que pdktano-n0 guar en 8
(Case C3086, Coleman x Atri Lae and Stove Low, 17778) Esa jarispradenia es may ir
Porane para proigsr def discriminacion por asoviai (gor ejemplo, prtepeia del despida unt
pesons banca cone a cual se toma esa medida por easrse canna persona de cot), ero noseros
enema que lo qu s protege ex al grupo vulnerable ena enol cao del dscapaciado,e derecho
dd que alguien cide de ein ana sepresaias pr tl acca; ena ejemplo de a persona de colo,
‘el derecho de care en una person que no petenece aun grapo valcrable nin quo ota tia ses
asmenazada portal acto. Enel sei de qb fo que 4 protege « iris grupos y no “por leat
‘ezones", ver l caso dela Cont Suprema de EEUU, Saint Froneis Caleze AL KhacraH 481 US
(604) donde ee rbona dj: "Pasaos en historia dea lgislacion ntiierimatod), no fenemoe
problemas en concur que el Congreso tol intencion de proteger dela deriminactin cleras class
Sentficades ce personas que eran sje a disriminsi6nintenconalcamente por aNes708¢
pocsus carecteistics nics”
2QUEES LA DISCRIMINACION? 35
proatuaro y que trabajécorestamente durante tes semanas, peo cuando el banco recibié
1 prontuari, fue inmeditamente despedido.. El banco adujo que el puesto involuerba
acceso als cuentas dels clientes, yque por ello er imperativo que la persona que lo cee
sea hones, conflable y de buen cardeter Fl baneo acevo que, consideando si prontutio
polical, no estaba convencdo [de] que el reclamante sistas ls equerimientosinren-
fesal puesto. El reclamo fue resuolto a través de una iansacesin por la cual el banco pags
$3,000 en compensa y una revisién de sus poiticas de recltsmiento de modo previo a
‘ecibir un promtuariopolizial".
En la mayoria de las otras democracias constitucionales, que un banco despida a,
alguien por descubrir que habfa cometidos delitos tal vez sea considerado un despido
injustficado, pero nunca un acto discriminatorio —en algunos paises, incluso, seria
visto como un acto de sentido comin por parts de las autoridades del banca ™—.
Las eausas de diseriminacién propia, por muchas razones, fundamentalmente por su
historia, varin de pats en pais.
{Otras sorpresas?
— En Kenia, on una decisién de su Alto Tribunal de 2006, se decidié que no
resulta discriminatorio tratar de modo diferente los hijos legitimos de los ilegtti-
— La Suprema Corte de India devidi6 en 2003 que es legitimo y no discrimi-
natorio excluir de la Administracion Pablica a un agente por tener mis de dos hijos
Ha norma limitativa seria, en lenguaje de la Cort, por el contrario, correcta y en el
interés piblico—
— La Cone Suprema de Estonia decidis que no son discriminatorios ciertos
subsidies sélo para maestros que hablan estonio “perfectamente” (dirigida sin su-
tilezas contra la minoria de maestros rusopatlantes'*) y, de modo y por razones
milares, en Lituania, a ley antidiseriminatoria exceptia de su aplicaciéa el requert
el dominio del idioma oficial
En la Repiiblica Checa, ls Corte Suprema decidié en 2006 que resultan dis-
‘riminatorias ¢ inconstitucionaies las leyes de congelamiento de alquileres'™, dado
ue entre otros angumentos “discriminan” entre propietarios que tienen propiedades
Sujetas a esas eyes y otros cuyas propiedades no lo estén,
— En Hungrfa, la Corte Suprema declaré-la inconstitucionalidad de una ley
‘que establecia un minimo de impuesto a Iss gananciss, al no diferenciar entre quic~
1 Avsrnatian Hwan Roars Constsion, Anmual Report 2008-2008, 9.82
‘En un caso con una cer simi, la Corte Suprema de Canad deslaré dzeriminatorio el
rechazo dela polica de Quebec a una candace a agente policial que tenfa na condena penal pero ie
Juego habla sido penton, alegande que ella, por aner una conden previa, aun persons gue no
tenia good moral character (Montréal (Cit)]. Quebec [Commission ces droits dela personne et det
rots dela jeunesse} [2008] 2 SCR. 698; 2008 SCC 48),
"Rid Adarney General (2006) et KLR, Chil Case 1351 de 2002,
"™ Writ Pettion (evil) 302 de 2001, Javed & Or. x State of Haryana & Ors, 307772008,
8 Soisutoltdpetajatlelaetoenuse makemise seadusrepultsoonis, 15182008, uso 302 1
‘ Ctado por Patenun, Francesco, “Disrimiracién y minodas nacionales”, en Unatms, Gorka
(€4), Derechos humanos y dscriminacin.c Nuevas 0 continuasretes?, Gipackos, 200, p. 4
% pt US 2005 ~ 287272006, |
i
:
;
36 DOCTRINA
nes evaden y quienes tienen pérdidas reales que deben trasladar de un ejercicio al
otro,
‘En Luxemburgo se declars contraria al principio de igualdad... una dispo-
sicién de-un proyecto de ley que hubiese otorgado a los deportstas integrados en
tua deporte de elite el derecho de ingreso prioritario a 10s empleos del sector pitbli-
En Eslovaguia, contrariamente a casi todas las otras jurisdicciones, la Corte
CCoustitucional dictamin6 que la discriminacién positiva por razones de raza u origen,
Gtni¢o es inconsttucional ™
— Fn Finlandia, sociedad igualitaria por excelencia, la auseneia de guarderias
para los chicos de la minoria sami en todo ef pais, en su propio idioma"®, serfa una
discriminacién contra ellos.
uzguen por ustedes mismos los distintos colores del abanico de normas anti
discriminators intemacionates y de su jurisprudencia, observen que si bien todos,
Jos pa(ses democriticos quieren mantener Ia igual dignidad de sus habitantes, cade
uno ve las desigualdades entre los unos y los otros desde una perspective cultura
diferente, Tal vez esa mirada curiosa nos permite comprendet mejor auestras pro-
pias diferencias y el origen social y cultural de cada clase de disctiminacién en cade
lugar, eventualmente actuar de modo més pertinente al definir nuestas propias tipo
logias de diseriminaciéa legal
La interaccién social cotidiana proxiuce friceién social, a veces nos molestamos
de diversos modos: nos empujamos, tocarnos involuntariamente los paragolpes de
105 vehiculos ajenos, nos comunicarmos sin educacién, ¥ @ veces nos lastimamos sin
consecuencias, cometemos pequeios errores administrativos (como administradores
administrados), evaluamos mal un examen o damos distraidamente mal un vuelto,
El derecho no se ocupa de todos esos pequetios malestares y malentendidos que
perturban y vuelven imperfecta a nuestra cotidiancidad, traza un limite de tolerancia
bastante amplio antes de inmiscuirse a condenar los pequetios males que nos hace-
‘mos los unos a los otros, dependiendo del contexto y de nuestras propias obligacio-
nes de actuat con rigor y exactitud en una situacion dada (un minuto de distraccion
puede ser perdonado a tina cajera, no a un neurocirajano).
‘Algo similar ocurre entre la discriminacién genérica y ln discriminacién pro-
‘Pia: es la gravedad en si del trato diferencia por pertenecer aun determinado grupo
Y¥ sus caracteristicas sistémicas lo que motiva al legisiador o juez a convertir la una
én Is otra’, Eso no significa que Ia diseriminacién genérica no pueda tener con-
"Decision 8/2007 HL.28) AB, c3s0 670782005, publicado en la Magyar Keely, 2007723.
1 uted Conseil Bt ce 10 footer 2004; doc. par. 476614
"Cao on "Slovakia", European Ar-Diserimination Law Review, no. 3, p. 82.2 wibunal
interpeaSel art 38 dela Const, soteniendo que las inicas disriminaciones positives pert
Toson en tenefico ds mujeres menorcsydiseapacitos, no por raza etna, fas cuales seg el art. 33,
no pucden estat en detimento de ningin individu.
"mel Repor fr the Ombudaman for the Minories 2008 Fela, p. 7,
™ Com sostena el seeretario general de Ia ONU en 1949: [Las] relaciones ene ls sere hue
‘manos no soa sempre amigables y pcificas por el coniraro, hay una freeuete sospecha, hostilidad,
{2QUE BS LA DISCRIMINACION? a”
seouencias juridicas negativas entre particulares, sino que sélo deberia tenerlas bajo
fas normas de derecho civil y administrativo, y que to es esencial conecntrarse en
cllas en el derecho antidiscriminatorio, que e3 un derecho de excepcién y que debe
‘sor prescrvado como tal.
Divcriminacién genérica
Discriminacin propia
“iat diferente par penensear au grupo tiple
cdo y, por ende, considerado discrmiatono.
‘Evennalinente degradants o cociticante de | Degradante 0 moricans de ure, salvo qv as
feta sein sus carctersticasycontero, —_—_| cactdsies y context a justfquen.
: eee Dirigida asi un grapo speedo como hte
isi hacia a grupo no pica sly cultraimentedacriminadoy vulnerable.
TExpocttiva de que ese aio dferercial no se | Conoeimient del earkctersisémioe y perdi
instalaré de modo sistémico y perduable en la | ble dese trtamientodiferencil coats el ipo
‘Tato diferente por pertonecer aun grup.
seed conta ese grupo. en cuestion
Falta de presunciéa de gravedad y de hum | Presuncién de grave y de haribo do as
én de sts vsti, vetinas
“Teta por el dereeho gencal (Gvil, admins | Talada por el derecho anidseriminatorio Ga-
‘wtiv), sélo excepeionslments por o derecho | cluyendo su capitulo penal), ademis de sa posi
autdserininaio. be avocacin en derecho genera
Enel caso de la Argentina, ladiscriminacidn propia y la diseriminacién genéri-
‘ea tienen efectos juridicos distntos segiin si nos encontramos frente a un tratamiento
diferenciado de fuente estatal o de fuente privada, En el caso del trato diferencial de
fuente estatal, resulta claro que la discriminacién genérica es susceptible de violat
elart.16 de la Constitucién y que la jurispradencia deberia evolucionar en ese sent-
‘do, En cambio, salvo qué un caso de discriminacién genérica ocasione una mor-
tificacién puntual tal como la describe cl art, 1071 bis, Civ." ella no deberia dar
Jugar a reclamacién, saivo circunstancias muy excepcionales, bajo la ley 23.592!"
Un caso de discriminacién propia, en cambio, daria lugar a ima calificariin de
cin antjuridica més directa y, en consecueacia, la reparaciGn del datio moral esta-
blecida en la ley 23.592 seria juridicemente requerida
ila, compstenci deka aon compra io, Notts es feos eitan emo
ers dni roc geese aa
eto [ee] qua pons eyecare hc pupo ocelot sa tc
(The Main Types and Causes of Discrimination, p. 6). abit 2
"2" La Corte Sorena de Agetinn eGo qu“) gad impor a cist de twa
pwn mo al san gis ene tanstrc, oo esta gionan coco
manera Sia sansone gue noire errs cl ue eit de siein a
Bourn o repo aun pops essa eres ope poo demo (laps
Carranza, Fallos 229:428 (1954).
Ar 107 bil que aitasameto ss nt ens vd jer. pian anos
x ses cones sense, prea ecu od ase gs
eer cn. prone qe ur orn dlr aoe
"7 Cajerpdeca tof en etn, Dtaroliramos mis dna probe ee
38 DOCTRINA
‘Sin embargo, si obscrvamos otras jutisdicciones, inclusive frente a situaciones
de discriminacién propia, algunos jueces ddan en aplicar las normas antidiscrimi-
natorias aun tipificadas, en su plena literalidad, intuyendo que ellas pueden conducit
a resultados injustos. Eso ocurte, por ejemplo, en Canada, donde en el easo Law »
Canadé'", un norma jubilatoria establecia que si una mujer, al momento de ‘2
vinde7, no tiene hijos ni esté discapacitada y es menor de 35 aflos, no le corresponce
uta pensién, y si es menor de 45 aifos, una pensién reducida. Aplicando la mera
literatidad de 1a norma antidiscriminatoria canadiense, una joven viuda se considend
siscritminada al privarla de su pensi6n sdlo por su edad. Veamos el texto de la sen-
tencia, que no tiene desperdici
La determinacién de los elementos de comparacién apeopiadosy i evatuacin de fae-
tores contextuales que establezcam si las disposiciones legisltivas tienen por efecto afectar
la dignidad do una persona dcben efectuarse desde la perspectiva de eta tlm... el punto
‘central del andlsis relatvo a I discriminacin os a la vez subjtivo y objetivo: subjetivo
en Ia modida en que el derecho Ia igualdad de tato es un derecho individual, invocado
por una persona que tiene caractersticas propia: y objetivo en Ia medida en que se pecs
‘etermina si ba habido afectacén del derecho a I igualdad de esa persona, examinando el
contexto global de as dsposiciones en euestién y el tratamiento pasado y actual acordado
por la sociedad a esa persona y a ots personas o grupos que compart earacteristicas 0
situaciones similares. La parte objetva significa que, para fundar una alegacin (Ue disee-
imac), a persona no puede conteatarse con pretender que su dignidad ba suido caust
de una ley sin explicar adecundamente esa preteasido...el punto de vista pertinente es el de
‘uma persona razonable, bjetivay bien informada de Ins circunstancias,dotadas de arbutes
similares y eacontrindose en una siuseién parecida a Ja de la persona... el ribunal debe
estar convencido [] que fe alegacién de la persona, en cuanto al efecto degradante que Bt
fereacia de tratamiento impuesto por la medida ticne sobre su dignida, est justificad
por una apreciacisn cbietiva de Ia stuacin. Es el conjunto de elementos, fa historia y bk
situecin de ese persona o grupo que bay que tomar en considerscién para evaluar si una
‘persona razonable que se encueatre en la misma sitacién a la de esa persona esimaris
‘que la medida lesislativa impone una diferencia de tetamiento que tiene por efecto atentar
contra su dignidad... (por ejemplo) In preexistencia de desveatajas, de vulnerablidades,
de estereotipos 0 de preci sufridos por la persona o por el grupo... Estos factoes sou
pertinentes porque, en Ia medida en qué ta persona ya se encvencs en una stwaetén injusc,
© a sido objeto de un trato desigual en a sociedad a causa de las caracteristicas... ue IE
‘on propia... es Iigico que, en la mayor parted esos casos, una difereneis detratamients
adicional conribuird a fa perpetuacién o a la profundizacién de su caracterizacin socish
{njustay tend sobre ellas un ofecto ain mis grave porque ells ya son vulnerables...‘No
‘se puede evalua plenament el earcter dscriminatorio de una diferencia de eatamiemo si
rmedir no slo Ia importancia esonémica, sino también la importancia sobre el plano de a
sociedad y de Ja constitucién, del derecho o de tos derechos vulnerados. En adicién, results
pertinent verificar sila distincin restrnge el acceso a una insttuci social fimdamenal,
si clla compromete “un aspecto fundamental de Ie pertencaciaplena ala sociedad canadicx
se" oi ella tiene “por efecto el jgnorar completamente un grupo particular”
2s decir, los ueces eanadienses consideraron justo que a una viuds joven le de-
‘ieguen una pensidn en razén de su (relativamente corta) edad, El argumento es que,
"Law x Canada (notre de Emploi ete UTrmigration) (1999) 1 RCS. 497
2QUE ES LA DISCRIMINACIGN? 39
si bien bay una discriminaciin tipificads, esa mujer, o una persona razonable" en
su lugar, no deberian considerarse afectadas en sa dignidad individual a causa de
esa diferenciacién. A la joven viuda le refutaron que haya sido discriminada, dado
«que no podria considerarse como afectada en su dignidad personal ® a eausa de las
ccategorias de edad establecidas en Ia norma jubilatoria canadiense.
En una jurisprudencia que guarda ciertas reminiscencias con la canadiense, la
Corte Constitucional de Sudéftica, en el caso The President of South Africa v. Hugo,
ecidi6 apoyar la consttueionalidad de una norma de remisign de penas a presas
riujeres que tenian hijos menores de 12 afios (es decir, no aplieable a presos hombres
en las mismas condiciones):
act presideneal puede haber denegado (los hombres) na oportunidad otorgads
tas mujeres, pero no pede ser consderedo como wna afecacia Findsmental du derecho
‘tn dignidad y a su sntimiento de igual valor. E impacto sobre los paces eoncemidos,
cen consecuencia, dentro de las cccunstancias del eericio del poder presidencal, no fue
injost™
La misma Corte Consttucional, en Jeanette Harksen x. Michael John Lane and
others, decidié que
existe disriminacin bajo causal no espefcadas cyano es basa n atibutos ©
‘carecteritcas qu tienen el potencial de afetar la dignidadfudamewta dels personas como
‘sere huranos, ode afectrlos de modo advero de un modo comparablements grave.
Finalmente, la propia Corte Interamericana de Derechos Humanos, también ha
afirmado en Garrido y Balgorria, que “no todo tratamiento juridico diferente es
propiamente discriminatorio, porque no toda distincidn de trato puede considerarse
ofensiva, por sf misma, de Ia dignidad humana”,
‘Vayamos ahora al otto extremo, un ejemplo de aplicacién literal de las tipolo-
sias de discriminacién propia de la legislacién antiiscriminatoriaestadounidense,
En los afios sesenta, John y Ruth Mallery fundaron un club llamado Boys” Club en.
un barrio pobre de Santa Cruz, California, Ruth doné luego de la muerte de John la
suma de 1,5 millones de délares pare ayudar a los “chicos” (boys), considerando que
los chicos pobres —no las chicas— corren el ricsgo de cometer delits si no tienen
‘nada que los mantenga ocupados. Una nifia de 8 affos, con la ayuda de In ACLU,
‘demandé por discriminacién al club por excluirla de sus instaleciones. Los abogedos
1 requsito do ser szneable en las mists cixcunstancias no cx un invento canadien, Hleary
Sidwic decia en el prefucio a su Seo The Methods of Ethics, inspirando en Kant "que evalqsie®
{ue see bueno para ani debe sec bueno para todas las personas en cianstaeias similares me parece
Ceramants fundamental, eitamonto versico y sin carooer de impoctanci pictica”. Cada por Se,
Amartya, The ide of Justice, Cambridge, 2008, p. 118
' “P1 requerimiento aticional de prabar la afectaci de Ja dignidad personal ha sido erfcado
por a doctina como “vago, confuso y pesodo para quienes demanéan iguildac. Hoos, Peter W,,
Constitutional Caw of Canad, °c, 1992, citado por Vizes.e, Béatice, “Disermination Law. The
(Canadian Perspective” n Buropean dnii-Discrimination Law Review, a. 67, p. 28,
"2 The Presiden of Soush rca go, caso CCT 1/96, deisin dl 18/4/1997.
"© Jeanette Harken » Michael Jon Lane and others, ca CCT 9/97, decisiin del 7/101997,
"™ CIDH, caso Garrido y Balgorria, Reparaciones, sentenca del 27/8/1998, pée. $6. Ver asi-
mismo Faunoez Leotsns, Hévior, El Sistema Ineramericano de Proteccin delos Derechos Humans,
San José, Cosa Rica, 2009, ps. 85786, 40 DOCTRINA,
del club soliitaron’poder utilizar sus recursos eseasos en los nilos varones, dado
que ellos tienen mucho mayores posibilidades esiadisticas de ser arrestados y d
cometer actos violentos. Initil: la Corte Suprema de California le dio la razén a Ik
nifia'™. Resultado: Ruth Mallery retiré el dinero todavia no gastado, aduciendo qu:
si el Estado de California queria instalaciones mixtas para los nifos, debia pagar por
ello.
Otro caso de mala aplicacién de discriminseién propia to encontramos en
Inlanda, en el caso Andrew y Veronica O’Brien y otros v. Florry Batts. Se tratabe de
1un grupo de personas a las cuales les negaron servicio en un bar porno scr “locales”;
edo que la mayoria de tos “locales” eran del mismo grupo racial que los reclarcan-
tes, a autoridad antidiscriminatoria concluyé que no habia discriminacién racial
de ningtin otro origen, por no estar fa calidad de “no local” listada como una catego-
sia merecedora de proteccidn antidiseriminatoria™
‘Muchos autores, sobre todo en el mundo latino ™* (Jos anglosajones tienen me-
‘hos pruritos en aplicar normas inextricables 0 injustficables), son reacios a aceptar
«que exista una lista “cerrada”" de eategorias de discriminacién, y su ldgicaes entendi-
ble gPor qué una caracteristica y no otra? ,Por qué no dejares a los jueces facultades
para determinar si bay discriminaciin en el caso conereto, aun cuando su ceusa no
haya sido todavia tipifieada por los legisladores?
Como to veremos posteriormente, se trata de un problema de equilibrio entre Ie
necesidad de proteger a ciertos grupos y, @ la vez, mantener el principio general de
libertad para todo lo que no esti especificamente prohibido: condenar fa “discrimi-
nacién abierta”, obligamos a ratarnos entre todos como iguales en todas circunstan-
Cias, es un ahogo insoportable de la libertad y una incertidumbre juridica inaceptable
en una democracia constitucional. Un problems que tenemos es el de la “caducidad”
Ac las listas constitutvas de la discriminacién propia: es cierto que, con el paso dei
tiempo, pueden aparecer o hacerse evidentes otras categorias que no habian ameri-
tado oportunamente Ia ateacién de los legisladores"”. Por eso, todas las listas de
causales de diseriminacién inscriptas en las Constituciones tienen aperturas a otras.
causales eventuales (no sexi posible reabrir la Constitueién ulteriormente s6lo para
actualizarla) pero ese problema es de. menor entidad respecto de las leyes, porque
stas of pueden modificarse con relative facilidad. La ley 23.592, como lo veremos,
8 Isbiteru Boys" Clu of Sanda Cr, Inc, 717 P.24 212,244 (Cal, 1985) Ver Bersres, David
, ow Cam’ Say No: The Growing Trt to Civil Liberte from Antdisriminaton Laws, Washingion
DE, 2003, ps 8586,
"= Tlanda, Equality Tribunal, e280 $2007-063. Ese es un caso de “diseriminscibn genérca”™
Inamillanee —sef recuazade enn bar porno sr Focal, por eso lo considersinos eréneo.
"Ver, por sjemplo, en México, De La Toss Makrixe2, Carles, BY derecho a lan drimino=
idm on México, Mexico DP, 2006, y ex a Argentina, Vazquez VIALAtD, Antonie = OxtDe, Rall H Ley
‘de Contra de Trabajo comentada, Buono Ace, . 533. "En cualquier caso, ln enomeracin legs
Sebo inerpretaree como una mera cjemplifiacion dl principio general quo conser ¥, por Wo a8,
1g estén excludes ones supuestos no cantemplados expresarnene” (citalo por Batos, Alfredo JM
“Generaidaes del rato discriminatori en el derecho de! usbsjo", Revista de Derccho Labora, 2009-
13)
"2 Daniel Bell sosiene que la vetaja dela sts abiers” e que reconocen ti cualded dnd
‘mica del racismo; no se tata de un ferdimeno etable, sno de uno quo se manifesta conforme a cada
Contexto. Por sjemple, la “slamofobia” es boy ura expresion racists bajo otra denominacién (Racism:
‘rei Equality inthe European Union, Oxfon, 2008, 9.13)
{2QUEES LA DISCRIMINACION? 4
deja demasiado abierta la puerta de la discriminacién genérica sin requerir una afee-
tacién de lz dignidad de la persona, lo cual lo consideramos un error y una causal de
inconstitucionalidad.
Diserimtnacién privada. Diseriminaciém estatal
La obligacién estatal de tratar a todos los sujetos en condiciones de igualdad,
tal como ellos nacen™, est contenida en précticamente todas las constituciones: ef
principio goza de una universalidad inédita, sin embargo, su aplicacién e intexpreta-
i6n concreta difiere de pais en pais.
Los particulares, en cambio, radicionalmente no estén consttucionalmente obli-
‘gados a tratar con sus congenetes como iguales: la obligacién de no discriminas, como
‘yao indicamos, es tardfa y surge de principios juridicos de reciente incorporacién por
las democracias constitucionales ™.
‘Bajo ciertas circunstancias, algunas entidades particulares pueden quedar so-
metidas a las regias antidiscriminatorias aplicables al Estado, Por ejemplo, cuando
ejercen funciones estatales, servicios piiblicos, u otras funciones para estatales. Por
otra parte, existe una jurispradencia europea de Ia CEDH segtin la cual aun los ac-
tos privados pueden ser considerados como violacioncs indirectas de las normas
ntigiseriminatorias por parte del Estado cuando el derecho interno ha legitimado, 0
favorecido, esa violacién particular, brindando los medios de afectar los derechos de
otra persona". El otto medio de impuiar al Fstado una violacién de un particular
8 cuando as instituciones de gobierno no actian como correspond; es decir, por
1o prevenir o limitar las violaciones individuales a los derechos garantizados "". Fl
caso es ain mis serio cuando frente a una agresién que se presume de caricter racista
1o se procede a una investigacién efectiva ¢ imparcial, dado que ello “equivale a ce-
rar los ojos sobre fa naturaleza particulanmente destructiva de derechos fundamenta-
5 Dictarasion dle Drots de orn, at. *: “Les bores naatent et demeuent bee et isk
x droia”, En el art, Declaracién Universal de Derechos Humanos, de 1548, puede lerse que “Todos
flbs sores humanos) som iguales ant la ly y tinea, sin distincién, derecho-a igual proteccién de la
Jey. Todos tenen derecho a igual proteccién contra toda dscriminacidn qu infin esa Declaracin y
onta toda provocacin a ta dsriinacion”
"© Sin embargo, en i causa Shelley deidida por Ia Cote Suprems de EE-UU. ea 1948, en Ia
cual se scala sian acucrdoresttivo entre particulars que impedia la venta de aia propiedad 2
‘una persona que ao sea de raza caucisie, implicabs “acct esata" ono, 2 ls efectos de aplicar 1s
Enmicnda XIV, el tbunal sostvo en principio que no, peo ques alguien solictaba la asistencia je
dlicil para aplicara, sa pricipacia Ge un juczimplicaba una “acion esata”, por To eno, sun si
Ja cldasua ea valid (en 1948...) las jueves no podian utilizar st autordd pars ordenar su igen
sin volar la Fanienda XTV que impide al pobiero denegc la igual proeccin de lax leyes (Shelley
Kraemer, 334 US 1),
& CEDH, 1371272008, Pla et Puncornau u Andorre, Reguite 649801. Vor también SUDRE,
esdevic~Sunut, Hldne, La dot la nor-dscriminaion au sens de la Convention Européen de
Droits de ! Tamme, Braxsles, 208, p. 3.
"La CEDH condend, en éhovah le lds et autres Georgia, i inaccién poicil frente
una ages violent de eeyentes [a nderonctasubnecuente de lee atoriades ng chales fUeron,
gran pane, "el corolaro de as convicsionesreligiosss de los demandanes”(efeencie enn2ia 983), 2 DOCTRINA
es”, por lo cual tales casos requieren un tratamiento diferente y especial ™, respects
del Cual las sociedades democraticas deben estar particularmente vigilantes
Con el objeto'de no limitar la libertad de los particulares de modo excesive,
‘como ya lo explicamos, las distintas legislacfones antidiscriminacién crean tipolo-
‘as, tistas do causas especificas de discriminacién. Un particular que diserimina »
‘otro por ma causa tipificada como discriminators, sin una justificacién legalments
aceplable, realiza un acto antijuridico. En cambio, un particular que comete una
discriminacin genérica contra un congénere, tal vez pueda hacérselo responsable
de ese acto, en tanto la legislacién general, eventualmente civil, condene:esa acciér.
Esc es el eaquema general antidiscriminatorio que unos paises copian los unos ds
Tos otros, con algunas excepciones que nosotros atribuimos @ una mera confusi
legislativa sobre la materia: una obligacién genérica de trtarnos los unos alos otros
siempre en condiciones de igualdad y en cualquier circunstancia seria una normua de
caricter‘otalitario y destructora de las libertades fundamentales;e30 lo han entendi-
do la mayor parte de los paises que se han abocado seriamence a sancionat legisla-
ciones antidiscriminatoras.
‘Voivamos al Estado. El origen de la obligacién estatal de tratar asus sujetos por
{qual es previa a Ia legislacion antidiseriminatoria: en realidad, en la mayor parte de
los paises, incluyendo la Argentine, una plicacién dinémica y sustancial del prin-
cipio de iguatdad ante Is ley hubiese dado lugar, de modo naiural, a proteger @ los
un
tratamiento legal diferente en funcién de la persona, incluso limitando eiertos dere~
cchos fundamentales (el derecho de propiedad implica necesariamente el derecho de
recuperar eréditos) segiin ia calidad de su titular, puede resist perféctamente un es-
crutinio antidiscriminatorio. Ello no significa que cualquier distincion entre sujetos,
‘por estar incluida en una ley de quiebras u otra, sca invulnerable a ese examen, sino
entender que resulta normal que el ordenamiento juridico establezca criterios y rate
a diferentes personas de modo diferente, y asi lo efectia en cientos, miles de leyes,
regulaciones, ordenanzas y nonmas de todo tipo.
Esa 5 una dificultad fundamental del derecho antidiscriminatorio, similar a
separar la paja de trigo: no todas esas distinciones respetan ln digmidad de la gente,
‘pero muchas, la mayoria de esas distinciones, son comrectas y necesarias para admi-
nistrar y ordenar una sociedad moderna.
‘Trabajesnos ahora sobre el segundo ejemplo: las leyes municipales que estable-
cen impuestos locales. En este ejemplo, analicemos la Ley Tarifaria de 2009 ce la
Ciudad de Buenos Aires", que fija el impuesto a los ingresos brutos, a través de
alicuotas diferentes de acuerdo con la actividad econdmica desarrollada en la juris-
diccién local,
Asi, e] impuesto alos ingresos bratos tiene una alfcuota general para prestacibn
de servicios de 3%, Sin embargo, la compra y venta de oro, plata y piedras preciosas
bona un 15%; una “boite, cabaret, café concert, discoteca, dancing”, tambiéa un
15%; la venta minorista de alimentos s6lo un 1,5%; las salas de videojuegos, tambiga
sun 15%; um restaurante, un 3% pero si tiene especticulo en vivo y/o baile, un 6%
salvo que el especticulo sea de tango, en cuyo caso ia alicuota vuelve al 3%— La
Jocacién de un bien inmucble tributa un 1,5%, pero si la locacién de ese bien inmue-
ble tiene fines turisticos, la tase se euadruplica al 6%; y si la actividad de locacién
3 de “elberguc transitorio®, la tasa se siti en el 3% i”, mientras que los hotzles
nnornales tambiéa tributan un 3%,
art 9 ine. 3%, ley 22/2008 de Concursos de Fspata
Ley 2998, dereto 1601/2008, Boletin Ocal del Gobierno dela Ciudad Auténora de Buenos
‘Aine de 9/1720
"Esa saa fiscal sobre los “albeqgucs trnsitorios” sola ser auchisimo masala en ejricios
focales ameiores,conforme & I fla do pour politico de sus propicatioe para requesableramente
su redueidn elimpliabs un jucio de valor esatal negativo sobte las actividades vocivas & que Se
librarian pesuniomente ns vavarioe 2 pertas ceradas,
2QUEBS LADISCRIMINACION? 58
Si toda esa arbitrariedad fiscal existe, por la cual el Gobiemo de la Ciudad se
propia del porcentaje de riqueza generada de cada actividad que caprichosamente
decide sin limite alguno, es porque la Corte Suprema se o ha permitido hasta ahora,
ai establecer criterios laxos de control del principio de igualdad (un contribuyente
que tiene un cabaret es “igual” a otro contribuyente que tiene otto cabaret, pero n0
igual a un tereer contribuyente que tiene un “bar"). Lo que nos interesa a los efectos
de Ia antidiscriminacién, es notar que Ia decisin del nivel de tributacién de cada
actividad depende indirectamente de un juzgamiento de tipo ético y de eleccién cul-
tural y que repercute econémicamente en sus consumidores finales. Seria vilido,
por ejemplo, que existan tasas subvencionadas, proporcionales y adaptadas a sus
fines, para fomentar ciertas actividades puntuales que generan empleo, con el objeto
de propender al uso de energias reaovables, 0 para reconvertir ciortas actividades
econdmices. En cambio, que existan tasas cinco veces superiores pare Ia actividad
de “café concert” en relacién con la de un mero “eafé”, o que una sala de videojue-
0s tribute un 15%, y que un restaurante con especticulo pague un 6%, pero si ese
especticulo es de “tango” pague solo un 3%, toda esa parafemalia de diferenciacién
fiseal, no obedece a motivos legitimos de fomento del bien comin, sino que el le-
zislador impone sus propias elecciones de tipo privado o de cleceién cultural sobre
los contribuyentes, penalizando con mayores impuestos las actividades privadas o
calturales que no constituyen su eleccién personal, o al menos dc lo que interpreta
es el “gusto oficial”
De lo que se trata es de establecer impuestos mucho mis onerosos a actividades
que no gozan del favor del sector de la poblacidn que tiene mayor influencia en el
proceso politico, por lo cual son consideradas initiles o nocivas para una cierta vie
sién de la cultura, ¢ incluso de penalizacién de estilos musicales distintos de aquellos
‘que han decidido privilegiar los legisladores
Si aplicdmos estricfamente y hasta sus ditimas consecuencias la discrimina-
cién genérica, una buena parte de este sistema tributario deberia ser inmediatamente
derogado, y es probable que haya violacién indirecta de la discriminacién propia,
porque lo que se castiga con mayores tributos es lt realizacién de actos puramente
privados y clecciones culturales/musicales que no gozan del favor oficial: un grupo
‘yalncrado es el de los amantes de Is épera, del rock o del folclore; otro tanto oct-
rre con quienes disfrutan de la vida nocturna. Todas esias decisiones arbitrarias y
‘aprichosas, sfmbolos de un ejercicio del poder que no se resigna a dejar libres de
eleccida a sus sibditos, deberian ser derogadas.
Discriminacién étnica genocida
Joel Kovel trata el tema del racismo desde dos perspeotvas: el “racista domi-
nant”, quien abiertamente busca mantener a la gente de color bajo dominacin y es
capaz de utilizar la fuerza con ese objetivo, y el “racist averso”, quien conscicats-
mente rechaza el rcismo pero intemamente encuentra que las persones de color son
sesagradables y “trata de ignorar la existencia de las personas negras, trata de evitar
"Si bien algunos pundan defender esa tsa diferencia! bajo le perspective dele defense del
“anges en tenes sinbcos represen ae meus que acai etal dt propio den
‘alia cru 56 DOCTRINA
el contacto con ella, y como mucho serd educado, corecto, y fio en euslquier clase
de interaccién que sea necesaria entre las razas”
No se tra de Ia historia pasada, sino de realidades contemporéneas en cl mun-
do civilizado, En 1992, tuvo lugar en Bosnia una matanza étaica que recordé las
matanzes de la Segunda Guerra Mundial. Asi cuenta un relato de un campo de con
centracién:
{Lafhunillain el tery a crucidad mental eran csi universahmente ullizass. Los
hombres capturados eran informdos que serian ejecuados et dia siguiente. Al amuncier
Jos sacabam aera, eonvencids [de] que sean ascsinados, slo para ser trasladads aun
‘nuevo campo de concentracién, Ellos eran obigados a cantar canciones acionalists ser-
bias por caretener asus torturadores y evita sec brualizados, Seles daca que sus ajeres
Iabian sido violadas, que sus hijas extaban moeros. Fueron forcade, bajo dolor moral,
cometer atrocities entre ellos mismos —mutilaciones,fscasy sexual, incluso matase
nrc si Fucron obligadas a cavar tums coletivas, junta yenterar los euerps Jesus
familias y veinos. A veces, ls que se ocupaban de los cntieros eran efewutados y arajados
‘encima de fos cuerpos que ellos aesbaban de eaterar™
2Espeluznante? Es un extremo de lo que puede llegar a ocurrir euando todos los
sistemas de proteccidn de derechos humanos son eliminados y los grupos odiados
son abandonados a merced de discriminadores psicdticos. Es el riesgo tiltimo de la
disolucién de las instituciones designadas para proteger la dignidad humana: la gue-
rra civil y los mayores ultraes.
Discriminacién-injuria
Una clase tipica de discriminacién es la discriminacién-injuri: es invocar la
categoria a la cual pertenece una persona para agredirla verbalmente, rebajarla 0
hhumillaria frente al resto de Ia sociedad y destmuir su autoestima, Bsta discriminacién
std en contrapunio con el derecho a la libre expresion, y en cada pais alcanza dife-
renles grados de equilibrio.
Por ejemplo, la Corte Constitucional de Bélgica ha establecide que la probibi-
cidn de Lenguaje xenéfobo no es limitativa de Is libertad de expresién ">,
En Portugal, la Alta Autoridad para Ia Comunicacin Social dispuso requerit
acciones penales contra quienes difurnden por Internet contenidos fascistas 0 xené-
fobos",
© Kova, Jel, White Racism: A Psychohistory, New York, 1084, p. 54. Ver también Dus, Teta
A. van, Racimo y discurso de las élites, Barcelona, 2003 p. 24° “El rasimo tnbién compende Is
‘opiniones, atte ¢idetoglascoridiaoas, mundaaasy neutivas,y ls acto aparentermente cules y
‘tras condiciones diseriminatrias cota las minors es dc, tnes las actos y concepeiones sociales,
process, esructurs o instnciones que dretao incieetamente conibuyen al predominio del setor
blanco ya subordinacion de las minorias™.
°'" Ciundo por Kaurwar, Stuart, Modems Haweds. The Symbolic Politics of Ethate War, ses,
New York, 2004, p.1
"dre 40/2009, 1/8200.
"% Aha Autoridade para a Comunicugo Social, 27/672001,
QUE BS LA DISCRIMINACION? 37
En Australia, conform a la legislacién, el director de un institsto que manteni
un sitio Internet que negaba ef Holocausto fue conminado a retirar esos contenidos
por la Justicia”,
En Canada, la Corte Suprema estableci6 que la prohibiciéa de diseminar hate-
rropayzanda implica entender el odio euya propagacién esté prohibida como el que
iene la intenciGn o la probabilidad de propegar sentimientos extremos de oprobio
yenemistad contra un grupo racial o religioso” ™.
En Espafig, por el contrario, se ha dectarado la inconstitucionatidad parcial de
ta ley que penaiiza la diftsién de ideas negacionistas respecto del Holocaust, si
cllas no implican una incitacién a la violencia o al odio (“no serfa nunca admisible
interpretar que el legislador de! Cédigo Penal bubfera querido incriminar sélo una
aséptica conducta de negaciOn fictica desprovista de toda intencionalidad”)™.
En Finlandia, una persona que envié a un periédico una carta en la que sostenia
que el exterminio de los judios durante la Segunda Guerra Mundial habia sido usia
medida aceptable y deseable —carta luego publicada en dos periédicos: en uno de
‘manera voluntaria y en otro por negligencia-—, fue condenada —asi como los edito-
185 de 10s dos periddicos—™*,
En Ia Reptiblica Checa, la Corte Suprema dispuso condenar al propietario de
‘un restaurante que exhibia una estatua con una diosa griega que portaba un bate de
béisbol con una inscripeidn: “Vayan y agarren a los gitanos"™
La CEDH establecié en Lehidewx and Isorni que los comentatios negacionistas
¥ la justficaciéa de las politicas nazis eran contrarias a la Convencién Europea de
Derechos Humanos ®
La CICE establecié en el caso Feryn que existe discriminacién racial direc-
ta cuando un empleador hace saber que no reclutaré personas de un cierto origen
racial, aun cuando no exista una vietima puntual ™. El Comité de la ONU para la
Eliminacién de la Discriminaciéa Racial, por su parte, dictaminé que Noruega ha-
ba violado fa Convencién Internacional para la Eliminacién de la Discriminacién
Racial, atento a que su Corte Suprema no habia condenado adccuadamente a una
persona que habia realizado comentarios antisemitas y nazis ™.
Diserimtuacion sistémica
Ladiscriminacinsistémica ha sido particularmentcestudiada cn Canad, Puede
ser el resultado de numerosos factores y précticas institucionales que interactian de
‘un modo fal que resultan en una exclusiGn desproporcionada de los miembros de un
grupo protegico,
"Tones Tobon (2002) FCA 1150, 171972002; Toba Jonas (2008) FCAF 137, 27102003
™ Canada (tonon Rights Commission) Taylor (1990)3 S.C. 892, . 902.
Seatencia 23572007, 71172007,
© Porvoon kardjiteus, S201.
1 Scntenea 30, 1630/2004 156, 31/672005,ctada por Bropean As-Discrimination Law Review,
wo, 3, April 2006p. 57.
2 CEDH, 2319/1998, Leiden and Iaor vs France, casos 2466294,
© CICE, cas C5407,
‘The Jewish community of Oslo t a. x. Norway, Commuleation, nro. 30/2003, UN Doc,
(CERDICI57IB/20/2003 2005). 38 DOCTRINA
Como lo sostuvo la Corte Suprema de Canadien el caso Compagnie des
(Chemins de Fer Nationaux du Canada v. Canada:
La discriminacién sistémica en materia de empleo, es la discriminacién que resul-
{a simplemente de ls aplicacién de mézodos extablecidos de relutamient, empleo pro-
‘mocidn de persona, ni uno ni otro fan sido eoncebidos necessrinmente para promover la
siscriminaciba. La discriminacién es entonces reforzada por ls exchisi misma del gropo
‘en desventaja, por el hecho de que Ia exclusié favorece a conviccn, tata interior come
cextetior del grupo, que ella resulta de “fucraas naturales", por ejemplo que las aujeres
simplemente no pueden hacer ese abajo”. La discriminaciGn sisémica es frecuentemente
‘nvoluntaria, Ella results de prictcas y de politics establecides que tienen una incidencia
negatva sobre las perspecivas de empleo y promocié de un grupo en particular. Allo 3c
‘apregan Tas actindes de los adminstradores y eolegas de trabajo que eoeptan we visiGa
cestereotipada de las competencias y de ls “roles apropindos” del grupo concernido. esa
visién conduce ala convieeiOn firme de que fos micmbros de ese grupo son incapaces de
hhacer un determinado trabajo, incluso si esa eoncluca es objetivamente flea,
“También en el caso Alliance de la Fonction Publique du Canada v, Canada:
‘Seqin la opinia de los experts, la disrimjmacin sitémica no tiene ni un orgen nit
‘un objeto precios: ella se desarrotla simplemente con el ticmpo. Se trata do un fenémteno
‘que sesustenta en fs actiud que iende a subestimar el wabajo dels mujeres y que eaublece
‘on consecuenciadistincionesfundades sobre el sexo en detriacnto den individuo ode un
‘grupo. La investigacidn ha demostrado que el grupo ks afectado por csa cise de dissrimi-
aacién eran las mujeres y sus sulrios que, en relacién com fos de los hombres, ea ie Texio-
res. Lo que esti en o orgen de este tipo de discriminacién, soa Ias atu, las creencias
y las mentalidades concernientes al trabajo tradicioualmente realizado por los hombres y al
trabajo tradicionamente realizado por las mujeres ™,
EL concepto de dscriminacién sistémica est anclado sobre las formas de discrimi
aacién mis suties... esti fundado sobre el reconocimiento de hecho que las castunbres
sociales y cultuales de larga data transmitea presumciones de valor que contribuyen a crear
diseriminacign bajo formas ‘otal o casi enleramente opacas © inconscientes'™,
Elcaso Syme v. Canada jhustra también el impacto de las practicas adopiadas
‘en funcién de medios homogéneos. La Corte canadiense debia decidir silos gastos
dc guarderia de los hijos de una mujer profesional constitufan un “gasto de empresa”
y, por ende, deducible de sus ingresos, con el objeto de calcular el impuesto federal
‘as ganancias. Segin la jurisprudencia clasica, esa clase de gastos no tiene ninguna
posibilidad de ser deducido, Lo que resulta interesante es leer el voto en disidencia
de la jueza L’Heureux-Dubé:
Bn tanto los miembros de un solo sexo definen las ideas, las reglasy los valor de
un dominio en particular, sega a considera a ese punto de Vista unilateral como natural,
evidente y general, En conscouenci, son en realidad los criteriosestablecidos por ios aon
"Compagnie des Chemins de Fer Nationa cu Canada «Canada (Commission Canadienne
des Drotts de la Personne) (1981) Canbll 109 (CS.C.}, (0987) URC. p. 1139,
"8 Alliance de la Fonction Publgue du Canada » Canada (Conselt du Trésor), (1996) Cant
1874 (LED Py (1996) IfCan 1974 (TCD), paras 82.
© Aliance dela Fonction Publique chs Canada v. Canada (Conseil ds Trévor), pach,
% Syme v. Canada (1993) CanLil $5 (CS.C)}; (1995) 4RCS. 695.
QUE ESLA DISCRIMINACION? 9
‘ros los que formun el tela de fondo de ss premisas en virud de ls cuales se determin si
‘un gasto dado constitaye 0 no un gasto legitimo de empresa. Teniendo en cuenta ese telén
de Fondo, 0 es sorprendente que los gastos de guaréria de nifos hayen sido considerados
como no relacionadas con los ingresos de Ia empress o con hacer prodicir un ingrso
empresa, sino como un gasto personal no deducible™.
Escribir un libro es una oportunidad ideal para confesar péblicamente nuestres
fimitaciones: yo no entiendo por qué ios gastos de guarderia tendrian que ser dedu-
‘cidos del impuesto a las ganancias; peor aim, carezco por ahora de la capacidad de
‘comprender por qué una mujer debe considerarse humillada por impedirsele esa de
‘ducciéa fiscal, esa falta de entendimiento me incomoda, Pero es precisamente esta
clase de cuestionamiento intelectual lo que se precisa para entender el problema de la
riminacin; es decir, ponernos sinceramente en la posicién interna del otro fren
te al problema; dejar de lado Ia cartografia de referencias sociales de nuestro grupo
de pertenencia™; hacemos preguntas que ni nos babjamos formulado ni estabamos
dispuestos a formular; scmbrar semillas de dudes que, bajo condiciones de analisis
adecuadas y modos expansivos de pensar", puedan eventualmente germinar en
‘mia comprensién de los sentimicntos de humillacién del ofro™.
Si legamos a esa conclusion objctivamente, como Hlegaria a ella cualquier otra
persona razonable que se coloque en la posicién de csc ofr, es decir que es plausi-
ble que el oro sea susceptible de sentirse humillado si se lo trata de modo diferente
por pertenecer a ese grupo X, el paso final es corroborar si esa humillacién tiene si
origen timo en una estigmatizacién perversa de ese grupo X que ha contamina
8 Syme v, Cana. et, p- 798. Ver astsismo Cam, Clade, “The Elephant inthe Room: On
[Not Teckling Systemic Raclal Discrimination atte European Cou of Human Rights", en Europea
Ante Discrimination Law Review, nto. 4, 13.
‘0 “Toxa moral posadicional exige un distancamienorespecto de les evidencias de las formas
de via en las qua, sa hacerss cveston de ells, uno ha creido™ (anmsus, Jirgea, Bserlios sobre
Imoruliad yetcidad, Barcelona, 1991, p. 165). Como dice también Emeso Garzin Valdés: “La exi-
fencia do imparitidad,e er eapaces do ponomos ea a stucign del oo, es también ura invitacion
1 indulgenca ala aceptacin de actos que mo calzn exactamente con algunos de reson propios
Sisters normativs” No pons tts aueias manos sobre Mozart, en Vaioez, Rodolfo, Toleranciay
Pluralism, México DE, 2005, 44).
1 “Los procedimiento de la democracia deliberatva deben estar fandados en un permanente
contol y examen aut y heero-eflcxivo, y en operaciones dicursvas clara y transparentes, lo que
‘ign que todos foe protgoniaas y sslagonisus en ol toma balo conversa sean provisios de
Informacién comple, eompreheasivay relevante, que los stores sociales que putcipanclariquen
‘sn propios puntos devise infeaton pensar deze el to de vet de las otras partes involcradas,
para colocarse ellos mismos enfitleamente en's pesicion del oo, oulizando las palabras de Hana
‘Aron, practise y culver “un modo oxpecsivo de pensar’ (eine areiteto Denkungsar)” (ROXICL,
Manin Wea, Ruth, Discourse and Dizeriination. Rethoree of Racism and Amiseritem, London,
2001, 264).
"2 Tratr alos individvos con ‘igual respeto" imple, como minimo pacialmente,respeta
tradicione ycultwas, as formas de vida que dieron profundléad y coerencia asus respectivasiden-
Tides. Trauar esas formas de vide com resp significa comprometerse con elas, no simplerent>
tolerala como extra yextanjerss.. Uno puede difcilmente set empatia por aquellos a quis
consideva como extanjecsextafos. Para desarcllaerpatsreeiproca lo peimere que hay que becet
5 intenar ented ef Otto, pero no puede haber entendimiento del Oro sino se est prepara pura
ompnetess conc! Oro hu lag (Vt on ceca cn jusrodeoca sudan =
la nota 193), Cc) DOCTRINA.
do ai cuerpo social que no partiri espontineamente, y asi concluir con honestidad
intelectual si ese grupo X requicre 0 no —y bajo qué condiciones— Ia protescién,
‘extraordinaria de Is legislacién antidiscriminaioria
‘Veamos un caso reciente decidido en Sudirica pira explicar la problemitica de
colocarse en ! lugar de! oiro. En una escuela privada exclusiva de Durban, se eplicd
1m reglamento que excluyé una joven de 15 afios de origen indio llamada Suoali
‘que se negé a sacarse un aro dorado insertado en In nariz. Fse aro no tenia un origen
religioso claro; la menor lo usaba porque se trataba de una tradicion ancestral de su
familia: su madre, su abucla, su bisabuela, ete, lo habfan usado. Ahora creel tumo
declla de respetar esa tradicién, Ese ao era, facialmente, incompatible con el gla
‘mento escolar, y la familia de la menor sostenia que no se trataba de una euestion
religiosa fundamental, sino de una tradicién ancestral. La escucla, luego de muches
avatares, decidi6 que ése no era un motivo suficiente para exceptuarla del reglamen-
to, y el asunto terminé en la Corte Constitucional, quien concluyé que Sunali fue
cfectivamente discriminada.
aro en Ia naz no era usado por razones de mods, sino que fue insertado como
parte de una tradicién ritual y fa expresion de ua identidad rligiosa y cura... Com lo
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