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este no ha sido previamente declarado así por el legislador y con la conmina-

ción de una sanción penal, la que entre nosotros constituye pena de prisión,
arresto o multa. La extensión del principio de legalidad comprende natural-
mente las medidas de seguridad que solo persiguen fines de curación, tutela y
rehabilitación 1 • Por lo mismo, yace en el subfondó del principio una cierta indi-
PRINCIPIOS DE GARANTÍA ferencia y autorización para que el ciudadano pueda hacer todo lo que no está
legalmente previsto como hecho punible, así se trate de la conducta más repro-
JURÍDICO-PROCESAL bable jurídica y moralmente, sin que el magisterio punitivo pueda interve-
Doctor HERNANDO LONDOÑO JIMÉNEZ. nir para contrarrestarla penalmente. Es la'llamada "zona de libertad" de que
Presidente del Colegio de Abogados Penalistas de Antioquia. hablara SEBASTIÁN SOLER.
Tratadista de Derecho Procesal Penal. Este principio de reserva, freno al despotismo, control de la tiranía y los
abusos del poder estatal, ha regido desde hace siglos el mundo de la juridici-
dad. Y tanta ha sido su significación como derrotero en la civilizarión jurídica
de los pueblos, que distintas corrientes filosóficas y escuelas del derecho penal
l. DEBIDO PROCESO lo han declarado su aliado, cuando no han reclamado para sí su paternidad.
Unos al sostener que encuentra su origen en el Digesto, otros que en la Carta
Este principio es un mandato de la Constitución Nacional, en cuyo art. 26 Magna de Juan sin Tierra, o que proviene del pensamiento roussoniano, o que
se prescribe que nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexisten- viene del Iluminismo, con BECCARIA. Pero la más acertada investigación histó-
tes al acto que se imputa, ante tribunal competente, y observando la plenitud
rica se lo atribuye a FEUERBACH en Alemania.
de las formas propias de cada juicio.
La ley procesal penal, al desarrollar este principio en su art. 1°, requirió Lo cierto del caso es que el principio se incrustó con tanta hondura en la
además el aseguramiento pleno de la garantía de defensa en el respectivo pro- conciencia pública de los pueblos, que la propia Revolución Francesa lo incluyó
ceso, lo cual incluye naturalmente las tres etapas en que se encuentra sistema- en la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, y que en los úl-
tizado el Código de Procedimiento Penal, a saber, la instructora, la de acusa- timos tiempos fue solemnemente reiterado por la Asamblea General de las Na-
ción y la de juzgamiento. ciones Unidas, cuando en su Declaración Universal de Derechos Humanos,
Todo el postulado del debido proceso, imperativo para el juzgamiento, es aprobada el 10 de diciembre de 1948, prescribió en su art. 15: "Nadie será con-
equivalente al otro principio de la ley sustancial, que consagra el de la legali- denado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delic-
dad referida al hecho punible, a la pena y a la medida de seguridad. Son dog- tivos según el derecho nacional o internacional. Tampoco se impondrá pena
mas legales, en el sentido de que su inobservancia hace irrelevante la condena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito. Si con pos-
o enerva el juzgamiento, los que no· obstante producirse con flagrante violación terioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más
de aquellos principios rectores, estigmatizarían el proceso penal con un altísi- leve, al delincuente se beneficiará de ello ... ". A esta declaración adhirió nuestro
mo coeficiente de injusticia, de arbitrariedad, de atropello a las vías legales. país, por medio de la ley 74 de 1968, mediante la cual se aprobaron los pactos
Ambas filosofías, la de la "legalidad" en el Código Penal, y la del "debido internacionales de derechos civiles y políticos'.
proceso" en el Código de Procedimiento, tienen su nacimiento institucional en En muchas partes del mundo jurídico de hoy se están violando persistente-
la Constitución y su desarrollo a la vida jurídica en ambos estatutos. Por eso mente estas reglas. En su remplazo han irrumpido los gobiernos totalitarios, los
los dos códigos tienen un profundo contenido de garantías individuales, no so- regímenes despóticos, las abyectas tiranías, ciertas aparentes democracias, en
lo para quien delinque sino también para el hombre inocente, quien por una donde se ha entronizado el abuso del poder en contra de la libertad individual.
equivocada interpretación de la ley o abuso del poder, puede verse perseguido
contra todo derecho. 1 Código Penal colrnJJhiano, art. 1 °: "Legalidad. Nadie podrá ser condenado por un hecho que
Por lo anterior, las normas penales deben mantenerse en estrecha relación no esté previsto expre88mente como prmible por la ley penal vigente al tiempo en que se cometió, ni
jurídica con las de procedimiento. Y por ello, un código penal que quiera verse sometido a pena o medfda de seguridad que no se encuentren establecidas en ella".
inspirado en principios democráticos y liberales, no puede llegar a serlo si fal- 2 La Convención Americana sobre Derechos Hmnanos (Pacto de San José de Costa Rica), fir-

tare entre sus mandatos legales el principio de reserva, el cual ha sido acuñado mada el 22 de noviembre de 1969 y que fue aprobada por medio de la ley 16 de 1972, dice en su art. 9°:
en el aforismo latino nullum crimen, nulla poena sine praevia lege pena/,e. "Principio de legalidad y de retroactividad. Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones
que en el momento de cometerse no fuesen delictivos, según el derecho aplicable. Tampoco se
Constituye clamorosamente una auténtica garantía de las libertades indivi- puede imponer pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito. Si con pos-
duales. Representa además una verdadera seguridad jurídica, en el sentido de terioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente
que a nadie se puede sorprender con la imputación de un hecho delictuoso, si se beneficiará de ello".

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Es en estos críticos y oscuros momentos de la humanidad, cuando en cier- te amenazada y nunca podríamos estar seguros de no estar incurriendo en la co-
tos países se busca, por medio de la legislación penal, darle amplísimas faculta- misión de un delito. Por ello el principio de reserva o de legalidad del hecho pu-
des al juez, haciéndolo casi omnímodo intérprete de la ley, para que con dicha nible, de las penas y medidas de seguridad, constituyen la máxima garantía dentro
facultad pueda aplicarla de una manera extensiva y analógica. A estos fines, se de un auténtico Estado de derecho. Es dogma o postulado que no puede faltar en
crean tipos penales indefinidos, borrosos, abiertos, o tipos aparentes de acción, donde exista una auténtica inspiración democrática en la orientación del destino
todo lo cual constituye un derecho penal antiliberal, porque atenta ostensible- de los pueblos. Por eso decía GARRARA, que si queremos que la ley penal sea el
mente contra el supremo derecho de la libertad individual e introduce dentro supremo código de la libertad, la ley debe ser la única fuente del derecho penal.
de la sociedad la más inquietante y peligrosa inseguridad jurídica. Por eso ha El nullum <Jl'imen, nulla poena sine praema l,ege penal,e, ha sido una de las
dicho RICARDO c. NÚÑEZ: grandes conquistas del Derecho, después de un duro y proceloso camino en
"La exigencia de que la punibilidad de un hecho solo puede ser establecida donde la propia sangre del hombre le ha servido de bautismo jurídico'. Y ese
por una ley anterior a su comisión, obedece a la idea política de reservarles a bautismo lo tuvo ciertamente en la Revolución Francesa, cuando en la "De-
los individuos, como zona exenta de castigo, la de que aquellos hechos que por claración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano", proclamada el 26
ilícitos, inmorales o perjudiciales que sean, no están configurados y castigados de agosto de 1789, se dijo en su ~ículo octavo: "Nadie pue~e ~er castig~do más
que en virtud de una ley establecida y pron:ulgada co:1 a1;tenondad al dehto _Y le-
por una ley previa a su acaecer. La punibilidad de los hechos que la ley no cas- gahnente aplicada". Como se puede advertir, tan sabia formula consagratona de
tiga queda reservada, como esfera de inmunidad, frente al poder represivo del los principios de legalidad y del debido pr?ceso, está. re_c~gida en la portada de
Estado. Tratándose de una garantía individual, esa zona de reserva debe estar nuestros dos códigos, el penal y el de procedimiento, pnnc1p1os que, como ya hemos
claramente trazada. Esto se logra fundamentalmente mediante la enumeración visto, tienen su origen en el art. 26 de la Constitución Nacional. Por esta razón
taxativa por la ley, de los hechos punibles y de las penas pertinentes, de mane- resulta aplicable entre nosotros lo que con referencia a la legislación de su país de-
ra que aquellos y estas representen un numerus clausus en recíproca e inalte- cía en México el jurista JUAN JOSÉ GoNZÁLEZ BUSTAMANTE:
rable correspondencia"'. "Las normas de procedimiento penal deben estar acordes con los principios
Este principio llamado también de "exclusividad", es considerado burgués sustentados por el derecho constitucional de un pueblo. Si la Constitución Polí-
por los marxistas; en Alemania nazi se desconoció y se remplazó por el de tica es una de las fuentes del procedimiento, debe existir una completa armo-
"juez legislador", quien debería aplicar justicia según el "sano sentimiento del nía con las disposiciones contenidas en las leyes procesales. Si no existiese esa
pueblo". Y en Rusia, los jueces están autorizados para condenar de acuerdo identidad, las leyes procesales resultarían violatorias de los preceptos de la
con su "conciencia revolucionaria". El tristemente célebre proceso de Nürem- Constitución que son de estricto cumplimiento, a pesar de las disposiciones
berg quedó estigmatizado en la conciencia jurídica universal, por haber consti- contenidas en contrario en otros cuerpos de leyes" 6•
tuído el más ominoso desconocimiento y violación de dicho principio. Fue una
afrentosa violación de los derechos humanos. 5 HERNANDO LONDOÑO JIMÉNEZ, "La detención preventiva", en Nuevo Foro Penal, Nº 6,
Por lo mismo que venimos diciendo, en la creación de los delitos e imposi- 1980, pág. 25: "En la portada de los códigos penales y ~e ~rocedimiento, lo mismo que en los _tJtulos
ción de las penas, no puede existir en derecho penal más fuente que la ley. La sobre derechos civiles y garantías sociales de las Constituciones, no puede faltar la cons~gTacion del
principio de reserva o de legalidad, en virtud del cual nadie pu:de ser p:ivado de su libertad i:ne-
doctrina, la costumbre, la jurisprudencia podrán tener influencias más o menos diante una condena, sino por un hecho que previamente haya sido definido en la ley como dehto.
directas en la formación y modificación de las leyes penales, pero no son fuen- Porque un código penal que quiera inspirarse en principios de una verdad~r~ filo~of!a.democrática y
tes de derecho'. Si no fuera así, la libertad individual estaría permanentemen- liberal, no puede dejar de inscribir dicho postulado. dentro de su normativ1dad Ju.ridica. El nullum
crimen, nulla poena sine praevia lege penale, ha sido una _de las gTandes conquistas del de:echo,
después de un duro y proceloso camino en do~de _la propia sangTe del hombre le ha serv1do de
3 bautismo jurídico"· G1usEPPE BETTIOL, en Instituqiones de derecho penal y derecho procesal penal,
Cita de FRANCISCO PAVÓN VASCONCELOS, Manual de derecho penal mexicano, Edit. Porrúa Barcelona, Edit. B'osch, 1977, pág. 95: "Desde el punto de vista técnico-formal el principio equival~
S. A., México, 1974. '
a una reserva de ley por lo que concierne a la materia. de los delitos, de las penas, y hoy de las medi·
Por SU parte, GONZALO QUINTERO ÜLIVARES ha dicho: "Así pues, el principio de legalidad hoy, das de seguridad. En general, no solo los códigos .sino también las Constituciones s3:nci?nan tal
es, ante todo, un postulado de 'garantía', que según JESCHECK compone la 'parte formal' del principio para que sean garantizadas las libertades de los ciudadanos. Reserva de ley s1gn1fica que
principio de Estado de derecho. Mejor sería entender que, bajo lU1 aspecto exterior 'formal' late la materia penal debe ser expresamente disciplinada p~r un acto de_ voluntad del P?der_de!,Estado al
una íntima referencia material al Estado de derecho. La constatación del cumplimiento por Ía ley que competa según la Constitución la facultad de legislar, es decir, el poder legislativo .
positiva de los enunciados del principio de legalidad es, como indica en España RODRÍGUEZ
6 JUAN JOSÉ GONZÁLEZ BusTAMANTE, Principios de derecho procesal penal mexica;1-o, México,
MouRILLO y ratifica MUÑOZ CONDE, (<piedra de toque para comprobar si se respetan o no las exi-
gencias del Estado de derecho ... precisa determinación que constituye la insustituíble garantía de Ed. Botas, 1945, pág. 190. Por su parte, BETTIOL, en ob. cit., pág. 89, al hacer referencia al art. 2:5
seguridad política para los derechos fundamentales de la persona, cuyo logTo representa para un de la.Constitución italiana que consagTa el "principio de legalidad", dice: "Estamos frente al tradi-
Estado de derecho una verdadera exigencia ética»". (Represión penal y Estado de derecho, Edit. Di- cional principio liberal democrático que ha caracterizado todo código penal eur_opeo y latino~eri:_a·
rosa, Barcelona, 1976, pág. 52). no desde la época del Código Penal de Napoleón de 1810. Su solenme afirmación en la Const1tuc10n
4
CARLOS FONTÁN BALESTRA, Derecho penal, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1961, pág. 122.
italiana presenta, un evidente significado polític?, tras las ~xperiencias, incluso penales, 1~ la dicta-
dura ideológica del fascismo. Es una reafirmacion de la libertad de la persona humana .

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1
Por toda esta tradición jurídica y filosófica, resultaba entonces como un im- ción a otra, la nueva ley prima sobre la anterior, entra a regir inmediatamente,
perativo abrir el articulado del Código de Procedimiento Penal con la siguiente 1 cuando establece los jueces o tribunales de competencia o determina el procedi-
norma: l miento. Así lo establece el art. 40 de la ley 153 de 1887, en armonía con el ar-
Nadie podrá ser juzgado sino confetrme a las leyes preemstentes al 1 tículo quinto del procedimiento penal al decir que la ley que "determine la sus-
hecho punible que se impute, ante jWJz competente previamente estabwcido l, tanciación y ritualidad del proceso se aplicará a partir de su vigencia".
y observando la plenitud de las formas propias de cada proceso, en el qWJ Corolario de lo anterior, es que la jurisdicción y la competencia pueden es-
aparezca asegurada plenamente la garantía de defensa. tablecerse por medio de la ley, con posterioridad a la comisión del hecho pu-
De este precepto y del art. 26 de la Constitución Nacional, se desprenden nible, lo mismo que la ritualidad ·del proceso, en todo aquello que no afecte las
los siguientes principios:
1º) Para la existencia legal de un hecho punible, se. requiere la existencia
previa de la ley que lo tipifique. Es el llamado principio de reserva: Nullum cri-
l garantías sobre la libertad individual o derecho de defensa. Con lo cual se evi-
dencia una restricción al alcance del principio rector sobre juez competente
"previamente establecido". Y esto es apenas lógico dentro del ordenamiento
men sine praevia wge penaw; jurídico procesal, por cuanto la nueva ley de procedimiento generalmente se
2°) No puede imponerse pena o medida de seguridad sin que estén previs- presume más ágil, más adecuada a los fines del proceso, más técnica, más re-
tas en la correspondiente disposición penal y con anterioridad al hecho punible: ceptora de las nuevas y más avanzadas corrientes del pensamiento en dichas
N ulla poena sine praevia wge penale; materias. Por eso ha dicho BENJAMÍN IRAGORRI DÍEZ.
3°) La garantía de toda persona a quien se le haya imputado un hecho pu- "Las leyes que determinan la jurisdicción y competencia tienen vigencia in-
nible, a ser juzgada por los tribunales competentes, por sus jueces naturales mediata. Al procesado no le es dable escoger juzgador; este lo determina el Es-
previstos en la Constitución y en la ley: Nemo iudex sine lege 7• tado, alindando las competencias. Y las ritualidades del proceso, la forma de
4 º) La plena observancia de las formas propias de "cada juicio", como di- .' sustanciarlo, rigen automáticamente. Las competencias se determinan según
ce la Constitución, o de "cada proceso", según el artículo que se analiza, lo que •
1 necesidades de dividir correctamente el trabajo de la jurisdicción penal, consi-
permite afirmar que sin el respeto debido a las ritualidades procesales para el derando la naturaleza de los hechos punibles y el territorio de su ocurrencia.
esclarecimiento del hecho punible y el juzgamiento de su autor, no se puede lle- Es el Estado quien determina qué juez debe conocer de determinado delito y
gar a una sentencia condenatoria. Quebrantar esta garantía, es también violar las formalidades a que debe someterse cada proceso. Ambos aspectos son de
el derecho de defensa: Nemo damnatur nisi per lega/,e iudicium, o nulla poena inmediata observancia para el correcto desarrollo de la función penal. Cosa
sine iudicio. bien distinta son las garantías procesales, en que rige el principio de laley más
Sobre esto último ha dicho EUGENIO FLORIAN que "la ley penal no puede favorable, así sea posterior al hecho que se juzgaba conforme a la ley coetánea
aplicarse sino siguiendo las formas procesales establecidas en la ley; en otras a su ocurrencia'' 9 •
palabras: el derecho penal material no puede realizarse más que por la vía del Alternativamente hemos venido analizando en esta exposición tanto el
derecho procesal penal, de suerte que nadie pueda ser castigado sino mediante principio de "legalidad", consagrado en el primer artículo del Código Penal,
un juicio regular y legal. El Estado no puede ejercitar su derecho a la repre- como el precepto sobre el "debido proceso" del artículo primero Jief Código de
sión más que en forma procesal y ante los órganos jurisdiccionales establecidos Procedimiento Penal, no solo por el estrecho parentesco- jurídico que los une,
en la ley" 8 • sino también por la influencia tan directa que el primero tiene sobre el segun-
Desde luego que la norma sobre el debido proceso, en lo que hace referen- do. Es así como en varias de las disposiciones procesales, para poderse tomar
cia al juzgamiento por "juez competente previamente establecido", tiene a alguna decisión por parte de la Fiscalía General de la Nación, se requieren al-
nuestro juicio una excepción, cuando al producirse el tránsito de una legisla- gunos presupuestos que respetan el principio de "legalidad". Un ejemplo sería
el objeto de la investigación tendiente a establecer preferentemente si el hecho
7 EUGENIO FLORIAN, Elementos de derecho procesal penal, Barcelona, Edit. Bosch, pág. 17: es o no constitutivo de delito y quién o quiénes sus autores o cómplices. Y con
"En el campo del procedimiento como en el del derecho penal, rige el principio de legalidad, el cual respecto a las medidas de aseguramiento, solo podrán proceder contra el pro-
se encuentra expresado en dos máximas fundamentales: Nemo iudex sine lege, que expresa que la cesado, cuando en el respectivo expediente exista prueba que permita al fun-
persona llamada a conocer de un delito y a aplicar la pena, no puede ser una cualquiera, sino solo la cionario inferir razonablemente que el procesado es autor o cómplice del hecho
que esté habilitada por la ley, pues en cuanto órgano de la jurisdicción penal es delegado por esta
para la función. La ley penal no puede aplicarse sino por los órganos y los magistrados instituídos punible investigado, según reza el art. 333. Otro ejemplo sería el referente a la
por la ley para ello, los cuales son, por tal causa, los poseedores del poder de ejercer la jurisdicción acusación, la cual solo se podrá formular cuando en el expediente aparezca
penal. Y, consecuentemente con esto, la ordenación de la jurisdicción penal no puede estc,blecerse o
variarse más que por la ley; nadie puede ser llevado ante jueces que no sean los que tienen jurisdic-
ción sobre él, ni sería lícito crear tribunales especiales o extraordinarios". 9 BENJAMÍN !RAGORRI DÍEZ, Instituciones de derecho procesat penal, Bogotá, Edit. Temis,
8 EUGENIO FLORIAN, ob. cit:, pág. 17.
1974, pág. 171.

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P_rueba suficiente que permita al funcionario inferir razonablemente la existen- su contra'°. Constituye igualmente una garantía orientada a no permitir que a
ci_a probable_ del hecho típicamente antijurídico, que el procesado es autor O espaldas de un acusado se levante una investigación penal que solo se deje
complice a titulo de dolo, preterintención o culpa; o que al momento de realizar trascender en una etapa avanzada de la misma, cuando al incriminado ya le
el_ hecho_ se encontraba en las circunstancias del art. 31 del Código Penal, se· quede más difícil ejercer su derecho de defensa. Como sería el caso en que solo
gun lo dispone el art. 356 del de Procedimiento. Por último, para poder profe- se diera una orden de captura o citación para interrogatorio, con el subsiguien-
rir sentencia condenatoria, el juez debe tener certeza de la responsabilidad del te auto de privación de la libertad, en las postrimerías del término legal de la
procesado, basada en prueba legalmente producida, al tenor del art. 126 de la instrucción. En cuyo caso, de una manera desleal se habría privado al imputa-
ley procesal. do de la oportunidad de presentar sus propios descargos en momentos más
Como. se advie~te, son todo_s ordenamientos jurídicos que en una forma propicios para su defensa y a solicitar la recepción de pruebas en su favor.
u otra estan garantizando el deb_1do proceso, la legalidad de todo el juicio, p.ero Otra fundamental garantía orientada al derecho de defensa, es la ninguna
fundament_almente de la recepc10n de las pruebas, previa existencia a todo esto obligación por parte del procesado a declarar acerca de la imputación que se le
de la legalidad del hecho punible, de la pena y las medidas de seguridad. hace. Puede negarse a ello, sin que la autoridad respectiva pueda constreñirlo en
ningún sentido a hacerlo.
~ua~~o entremos en el estudio de las normas referentes al objeto de la in-
Sin embargo, se introdujo como inconveniente circunstancia, novedosa
vest1ga':10n penal, de las medidas de aseguramiento, de los requisitos para la dentro del procedimiento penal, el juramento del procesado· cuando quisiere
acusac10n Y presupuestos para poder dictar sentencia condenatoria, puntualiza- declarar sobre los hechos incriminidos. En cuanto a esta innovación, que a
remos la filosofía que cada una de ellas encierra y el alcance de las mismas. nuestro juicio vulnera sensiblemente el derecho de defensa, nos ocuparemos a
espacio cuando tratemos sobre el interrogatorio al procesado, en su capítulo
2. EL DERECHO DE DEFENSA correspondiente.
De todas maneras, este derecho de defensa empieza protegido y reforzado
" Desde el primer artículo del Código de Procedimiento Penal se garantiza desde la primera oportunidad del interrogatorio, con la exigencia insalvable de
plenamente la garantía de defensa". que siempre deberá estar asistido en dicha diligencia por un defensor, designa·
do por el propio procesado o nombrado de oficio, bien si precedió una captura, si
Es un d~~echo inviolable en todas las etapas del proceso. En la instrucción, hubo citación para interrogatorio o presentación espontánea para ser oído en decla-
e? la acusac10n y durante el juzgamiento, el acusado, como principal protago- ración.
~1sta del proceso penal, está severamente protegido y escudado en la inviolabi- Este interrogatorio es indudablemente un medio de defensa y no de
lidad de su pleno d~recho a defenderse dentro de los lineamientos legales del prueba 11 • Por ello se indaga dentro de él, por las facultades mentales del proce-
est~tuto procesal. 81 n? fuera así, se habría renegado de una sana y adecuada sado, sus medios de subsistencia, las circunstancias de lugar, tiempo y modo,
polit1ca en estas materias. Sería un procedimiento enmarcado en una filosofía los motivos determinantes y los demás factores que hayan influido en la comi-
antihberal que repugna al mundo jurídico de hoy. Dicho principio, que aureola sión del hecho. Por ello, de su propio testimonio puede resultar que al momen-
'.ª
t?da_ norma sobre el debido proceso, es la máxima dignificación y espiritua- to de la comisión del hecho punible era un inimputable, o que había obrado
li~ac1on del derecho procesal m~derno. Y si a ello se pudiera agregar en la pra- dentro de un estado de necesidad, en legítima defensa de su vida, honra o
XIS el respeto profundo por los Jueces de la república, bien seguros podrían es- bienes, dentro de alguna de las circunstancias de exclusión de la culpabilidad o
tar todos lo_s ciudadanos de que el Estado de derecho, por curiosa paradoja, se de atenuación del hecho punible, etc. Por ello resulta apenas elemental el que
afianza Y Vigoriza cuando se invoca en favor del hombre que delinque. dentro del respectivo interrogatorio se le haga conocer, si no por el nomen ju-
. En nuestro procedimie~to penal, ese derecho de defensa surge desde el
mismo momento en que se tiene noticia de la existencia de un proceso penal en 1º HERNANDO LONDOÑO JIMÉNEZ, De la captura a la excarcelación, Bogotá, Edit. Temis, 1974, pág.

s~ contra Y en el cual ~bren imputaciones sobre la comisión de un hecho pu· 130: "Este interés por solicitar la propia indagatoria puede ser: o por la conveniencia de ejercer inme-
mble. En est~ eventualidad, la persona incriminada tiene derecho a solicitar diatamente la defensa ante la incriminación ya recogida, o por evitar la eventualidad de una captura, con
notorias repercUEiones públicas en la vida social y familiar. Del ejercicio de este derecho por parte del de-
del funcionario respectivo le reciba declaración como procesado. nunciado, climana para el juego una equilibrada posición de prudencia y buen juicio".
Los fines de la ley sobre este particular, no pueden ser más claros y defini- 11 En la Relación Ministerial al proyecto preliminar del Código de Procedimiento Penal para
Italia, se dijo: "El proyecto mantiene al interrogatorio el carácter de medio de defensa y no de
dos. Se busc~ ante todo que quien va a ser sujeto de la relación procesal, pueda prueba. El interrogatorio puede ser fuente (no medio) de prueba, por cuanto de él se pueden reca-
empezar a eJercer su defensa, a través del interrogatorio en calidad de proce- bar elementos idóneos para determinadas indagaciones probatorias; pero por sí mismo no puede él
sado, desde el mismo momento en que ha tenido noticia del proceso incoado en caracterizarse más que como medio de defensa reconocido a todo imputado, como que esencialmen-
te sirve para hacerle saber las acusaciones y recibir de él sus eventuales disculpas".

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3 N. F. Penal Nº 11
ris, al menos por los elementos descriptivos, el hecho punible de que se le acu- condiciones materiales para su salud y seguridad; la facultad que tienen el cap-
sa. Con esta información clara y precisa podrá ya en concurso con su defensor, turado y el procesado, excepción hecha del poder sustentar los recursos d'.' ca-
iniciar con mejor eficacia el ejercicio de la defensa. sación y de revisión, para en el ejercicio de su defensa, poder hacer lo 1:1.ismo
Pero un momento culminante del proceso, en el cual deba estar firmemen- que ]e está permitido a su defensor; el de:echo Pª,'ª este, durant~ las diligen-
te protegido el derecho de defensa, dentro de un auténtico sistema acusatorio, cias previas y el proceso investigativo, de mtervemr en toda_s las dihgencias en
es cuando se formula la acusación por parte de la Fiscalía General. Es así como que se requiera la presencia del capturado o procesado, lo mismo que recoger y
dictado el auto en_que se admite dicha acusación, se ordenará dar traslado de · licitar pruebas para fundamentar su defensa; el poder mterponer los recur-
wos ordinarios de apelación y de hecho, como también · los extraord.manos· de ca-
ella al procesado y a su defensor, a fin de que el último la conteste indicando
claramente lo que admite o niega sobre la misma, pudiendo además formular :ación y revisión; la garantía de invocar los, a1,1tos de co;1clusión que finaliza?
las peticiones y proponer las excepciones que sean pertinentes para la defensa definitivamente el proceso sm agotar el tramite procediment~ para proferir
y legalidad del proceso, como lo previene el art. 380 del procedimiento penal. sentencia como en las declaratorias de que el hecho no ha existido, que la con-
Esta ritualidad procesal contiene el más auténtico núcleo rector sobre el ducta es ~típica, que el procesado no lo cometió o que ~bró conf~,:me a causal
derecho de defensa. Es en esta oportunidad cuando se presenta para el acusa- de justificación o de inculpabilidad, o que se ha extmgmdo la acc19n penal, se-
do hasta ese momento la mejor concreción de los c¡;rgos en su contra. Este co- gún el numeral segundo del art. 125 de_! proce_dimiento, l_a consagración del
nocimiento le va a permitir a la defensa preparar la argumentación y las principio de contradicción en la etapa de ¡uzgamiento, en virtud del cual Y ~~n
pruebas dentro del debate público. Por eso ha dicho GIUSEPPE BETTIOL: ,"¿Có- entera libertad ]a defensa puede controvertir todos los cargos de la acusacion
mo se puede entender plenamente la figura del imputado si se prescinde de la pública; la igualdad de oportunida_des que se le dan al procesado para, que se
concepción del hombre, de sus deberes y de sus fines, que ha animado en la practiquen todas las pruebas que tiendan a _su def:nsa, las cuale~ debe:an re~;-
obra del legislador? Se dirá que esta es cosa de la política, no de la filosofía. birse con el mismo celo que las pruebas de miciatlva del agente mvestigador :
Pero, ¿qué cosa es la política sino uno de los momentos concretos que una Como se advierte en todo este regulamiento jurídico, el Código de Procedi-
orientación filosófica asume en una determinada situación? ¿Cómo se puede en" . miento Penal adquiere la categoría de un verdadero estatuto de garantías, de
tender el principio del libre convencimiento del juez en la valoración de las una codificación de derechos, sin cuyo cumplimiento en favor del captura~o Y
pruebas sino en un régimen político, y por tanto, filosófico, de autonomía de la procesado, la autoridad que los ~ulnerar.a ~staría cometiendo graves deht~s
conciencia humana en la búsqueda de la verdad incluso procesal? Y la necesi- contra el derecho de defensa y la libertad mdividual. Son todos ellos unos para-
dad de una oportuna y adecuada notificación de la acusación, ¿no es acaso ella metros jurídicos que han buscado su uniformidad en el derecho procesal latmo-
una manifestación del derecho de defensa del imputado que no puede ser con- americano. Por eso han sostenido ALFREDO VÉLEZ MARICONDE y JORGE A.
denado sin haberse antes justificado? ¿Y no es acaso este derecho de defensa la CLARIÁ ÜLMEDO:
expresión procesal de una concepción filosófica de libertad?" 12 • Este derecho a "La defensa se manifiesta primariamente en el derecho al proceso como
conocer la acusación y a defenderse de ella con entera libertad, sin trabas pro- presupuesto de la pena, en el c1,1al el pers_e~~o pueda intervenir c.on .ª:"Plitu~
cesales, sin subterfugios ni maniobras judiciales, es la confirmación plena del suficiente para hacer valer sus mtereses ¡ur1dicos emanados del pnncip10 de li-
principio de que nadie puede ser condenado sin haber sido oído y vencido en bertad. Es un derecho proclamado por todas las Constituciones, y reiterado en
juicio. todas ]as . declaraciones internacionales sobre derechos humanos, expresa o
Desde luego que a lo largo de todas las etapas del proceso van surgiendo implícitamente. , . ,
las oportunidades legales para ejercer el derecho de defensa. Solo citamos al- "La intervención se proyecta en una sene de derechos malterables del im-
gunos casos a manera de ejemplo: El poder de la recusación, cuando los fun- putado, cuyo ejercicio debe permitirse en todas las etapas y mom~ntos del pro-
cionarios no se declaran legalmente impedidos para conocer del proceso; la ga- ceso, cualquiera fuere la estructura procedimental de este. En sistema m!xt? :1
rantía de poder solicitar el cambio de radicación, lo que de acuerdo con la ley comúnmente seguido por los códigos procesales pen_ales am~:icanos, el p_rmci-
procesal tiene como finalidad garantizar la imparcialidad de la administración pio capta también, en consecuencia, el período de la mstruc~1on, y debe dar_sele
de justicia, la publicidad del juzgamiento, la debida defensa del acusado y las entrada aun en ]a investigación preliminar, aun cuando este a cargo del Mims-
terio Fiscal o de la Policía.
12 BETIIOL, ob. cit., ~ág. 179;. ROSA ANGÉLICA AVILA PAZ, _en "Cuadernos de los Institutos",
Nº 138, Córdoba, Argentma, 1977, pág. 61: "Es inviolable la defensa en juicio de la persona y de 13 ALFREDO VÉLEZ MARICONDE Y JORGE A. CLARIÁ OLMEDO, Unifor:rn,ida:}fu~dament~l de la
sus derechos, preceptúa además el artículo 18 de la Constitución y coordinándolo con la disposición legi~lación procesal penal de Am.érica Latina, en "Cuade:no.s de .l?s Institutos , N 108, Cor~oba,
de la Declaración de Derechos Humanos que reconoce el (,derecho a ser oído públicamente y con las Ar entina, 1970, pág. 42: "El principio que consagra la 1nv10lab1h~ad d~ ~ª.defensa. debe reipr en
~ar~~tías debidas:>, podemos afirmar la relevancia de esta garantía a fin de asegurar la igualdad, tod~ el curso del proceso, incluso durante la instrucción prepara~ona del JU~?IO plenario, Y de el sur~
Justicia y paz social". gen los derechos de intervenir, declarar, probar, alegar y elegir defensor .

-282- -283-
"De aquí que los códigos más modernos autoricen al imputado a hacer valer 3. RECONOCIMIENTO DE LA DIGNIDAD HUMANA
los .derechos que la Constitución y la ley le acuerdan desde el primer acto de pro-
cednruento dirigido en su contra y hasta la terminación del proceso. Es una regla El hombre, por el solo hecho de ser imputado de la comisión de un delito,
que debe ser extendida a todas las legislaciones, por cuanto es fiel expresión de la por grave que este sea, no pierde los derechos inherentes a toda persona humana.
garan~ía ju?icial... Los derechos que no pueden negarse al imputado para el nor- Algunos de ellos, como el de la libertad individual, podrán sufrir algunas res-
~al eJer??10 de su defensa en el proceso penal, resultantes de la necesidad de su tricciones legales con respecto al individuo como tal, pero no como persona,
m:erve1'.c10~, s:' muestran en la audiencia, en la prueba, en la discusión y en la dentro del contenido propiamente hmnano de esta expresión. En estas
asistencia técruca (defensa formal). La tutela del interés social trueca algunas de condiciones, el proceso penal tiene que iniciarse y desenvolverse con un pleno
esas manifestaciones en imperativos para el Tribunal, como son las de conseguir la acatamiento y respeto profundo por la dignidad hmnana. La ley que olvidare
efectiva participación del imputado en el proceso, el nombramiento oportuno del estos principios o el juez que los violare, estarían conformando una concepción
d.efensor, y el llamamiento para la declaración indagatoria del sospechado de parti- de la justicia y del derecho completamente deshumanizados y en virtual oposición
c1pac1ón. El interés social requiere que el imputado pueda defenderse material- con el signo espiritualista que debe informar al moderno derecho procesal penal.
mente Y sea defendido técnicamente, todo desde el comienzo del proceso"".
Desde luego que la ley, en un soberano acto de justicia y de respeto por los de- Sobre estos parámetros morales, espiritualistas y legales, ha dicho nuestra
recho.s humanos, debe proveer a que esa garantía procesal no se torne ilusoria pa- ley de procedimiento que toda persona a quien se atribuya un hecho punible
ra qmen~s no e~tán en ca~acidad económica de elegir una defensa técnica y letra- tiene derecho a ser tratada con el respeto debido a la dignidad inherente al ser
da. En dichas c1:cunstanC1as, el acusado siempre tendrá que estar asistido por un humano.
defensor de oficio o por un representante del Estado con esa misma investidura. Es lógico que aquella atribución del hecho punible debe entenderse desde el
~e lo contrario, e) debido proceso resultaría viciado en su más fundamental garan- primer momento de la imputación hasta el último de la ejecución de la pena.
tia. Por eso ha dicho don ANGEL Ossomo: "Constituye la defensa de los pobres En todos esos grados y etapas del proceso, la persona sometida a él no puede
una función de asistencia pública, como el cuidado de los enfermos menesterosos. sufrir ningún avasallamiento, agravio o afrenta que tienda a disminuírla como
El Estado no puede abandonar a quien, necesitado de pedir justicia, carece de los tal. Y si uno de los fines del proceso es el de encontrar la verdad material, his-
elementos pecuniarios indispensables para sufragar los gastos del litigio"". Si esto tórica la "verdad verdadera", los caminos para hallarla no pueden estar en-
no :'ons~tuyera un imperativo más moral que legal, querría decir que la justicia es- somb;ecidos con procedimientos nefandos, con repudiables técnicas de investi-
truía mas pronta al lado de los poderosos que de los hmni!des, y que como conse- gación, porque todo ello estaría atentando contra la dignidad humana y su
cuencia de ello, los mecanismos procesales tendientes a la libertad individual, re- aliada, la libertad individual. Por eso con acierto decía GrnsEPPE BETTIOL:
sultarían más ágiles y expeditos en favor de de los primeros que de los últimos".
" ... En la salvaguardia de los intereses de la colectividad lesionada por el
14
delito estará todo orientado hacia la tutela de la libertad sustancial y procesal
ALF~DO VÉ1;-EZ MARICONDE y JORGE A. CLARIÁ ÜLMEDO, ob. cit., págs. 26 y 27; BENJAMÍN del in:putado y de su dignidad de persona; libertad y dignidad devienen de este
~GORRI DIEZ, en cita de Lms CARLOS PtREz, ob. cit., pág. 157: "Pero si el derecho de defensa no
tiene una co~ión e~ial en la Carta, no por eso se amengua en ella su trascendencia, y de allí el modo aquellos valores -a nuestro parecer universales- indispensables para
que nuestro siste~ armoruce con los o?"üs en ~nnitir un cúmulo de intervenciones al imputado, direc- entender un proceso penal moderno. Si un significado tiene la democracia es
tam~nte o ¡x>r medio de representante; mtervenciones que no solo consist.en en reclamar contra el arres- precisamente el de revalorizar la persona hmnana en toda la complicada red de
to, smo que se exti~nd~~ al conocimiento de .todas las actividades públicas de investigación y acusación; a
ºJ:Xme: d~scle un pnncip10 pruebas sobre la mocencia o la no participación en los actos; a recusar al fun. las instituciones procesales que solo tienen un significado si se entienden por
Cionano sm compe~ncia procesal: a :pedir l~ imposición de la ley favorable y que se aplique la vigente; a su naturaleza y por su finalidad política y jurídica de garantía de aqll:e) supre-
no form.ular acusacio~es contra s1 mISmo ru contra los parientes en la escala prescrita; a proponer razo.. mo valor que no puede venir nunca sacrificado por razones de utilidad: el
nes, accJ..ones, e~cepc10nes y recursos contra los mandamientos del funcionario; a sustentarlos y a que se
den i:io~vos meJor Íll?dados, en caso de que los suyos no sean atendibles. En fin, la garantía de defensa hombre"". Infortunadamente, en el convulsionado mundo de hoy, cuando las
e~ obJetiva porque exige el previo pronunciamiento legal sobre la ilicitud de la conducta y las circunstan· razones de Estado priman sobre cualesquiera otras, cuando muchísimos gober-
eras dentro ?e las ~es se de~olla. la. acción; y subjetiva en el sentido de que el imputado puede opo- nantes en los cuatro puntos cardinales de la tierra solo se sostienen mediante
ner hechos, 1~eru.3_o mterpr~ones distintas que destruyan su culpabilidad, o la disminuyan, o la sitúen
en otra descnpc1on normativa''. la violación permanente de los derechos hmnanos, aquellas "razones de utili-
15
ANGEL ÜSSORIO, El abogado, t. I, Buenos Aires, Ediciones Jurídicas Europa-América 1956 dad" que sacrifican al hombre, se hacen presentes de continuo, bien en legis!a-
pág. 189. ' •
16
ciones penales del agrado y conveniencia de dichos _gobernantes, o por la m-
_ • PIERO CAL~?REI, Elogio de los jueces escrito por un abogado, Buenos Aires, Ediciones terpretación prevaricadora que en favor de esos gobiernos hacen los Jueces en
J~~dicas Europa-Amenca, pág. 241: "Para que no vacile la fe en la justicia, tampoco debe ser ad-
mrn1ble. la ~o~pecha d: qu: l.a libertad personal de los humildes valga menos que la de los potentados; o momentos de emergencia política.
que la Just.1c1a sea mas r.ap1da cuando se trata de arrestarlos a ellos y más lenta al dejarlos en liber-
tad, cual s1 para las familias de los pobres el encarcelamiento del padre no costara más que para los
ricos, hambre y dolor". ' 17 BETTIOL, ob. cit., pág. 174.

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No obstante ser este un principio más aclimatado en el derecho natural que labras de JULIO CARO BAROJA, cuando en el prólogo a una inmensa obra llena
en el derecho positivo, el legislador siempre ha querido recordarlo cuando ha de humanismo, dijo: "Nuestra época se ha deshonrado ante la historia por la
buscado edificar el derecho sobre bases sólidas, sobre el respeto a la persona aplicación que en ella se ha hecho de la tortura en causas políticas, cuando la
humana, por lo cual ha dicho NIGOLA FRAMARINO: "Si el Código Penal debe tortura ya estaba desterrada de todo tribunal de justicia como algo horrible" 21 •
ser la espada infalible para castigar al delincuente, el Código ritual, inspirado y no solo en causas políticas se manifiesta este flagelo de la justicia universal,
en las teorías de la sana lógica, al ser el brazo que guíe firme y segura aquella sino también en procesos penales por delitos comunes, en los que es de poca
espada al pecho del reo, debe ser al propio tiempo el escudo inviolable de la entidad el bien jurídico protegido.
inocencia. Bajo este aspecto el Código de Procedimiento Penal, que es el coro- El infamante sistema, más practicado por policías y detectives, o por lo que
lario legislativo de la ciencia y del arte judiciales, es el índice seguro del respe- se ha dado en llamar 'policía judicial', ha sido también tolerado por jueces y fis-
to a la personalidad humana y el termómetro fiel de la civilización de un cales, y se ha extendido a los funcionarios administrativos de las cárceles y
pueblo""· Por eso ha dicho también VICENTE AccATTATIS: "El respeto de la presidios de todo el mundo. Por eso es cierto que "nuestra época se ha
persona humana significa, ante todo, que la persona no puede ser jamás consi- deshonrado ante la historia". A la justicia se le han oscurecido sus caminos con
derada como instrumento, que no puede ser nunca degradada a cosa; ni si- el ludibrio de esos procedimientos desalmados y afrentosos. Un ataque así
quiera cuando es puesta en confrontación con las exigencias de la sociedad or- contra la dignidad humana es una grave ofensa contra toda la sociedad, la cual tiene
ganizada" 19. En esta "confrontación", agregaríamos nosotros, debe existir un derecho a exigir que se respete a uno de sus miembros, así este con su compor-
justo equilibrio entre los intereses d~ la sociedad y los del individuo, pero en tamiento delictuoso haya quebrantado sus vínculos con el ordenamiento social.
aras de una política criminal utilitaria, no se puede sacrificar al hombre por Por eso, el hombre privado de su libertad, es sagrado. Su silencio dentro del
servirle a la sociedad. proceso lleva la garantía de no poder ser perturbado en nombre de la ley. Y si en
Es así como so pretexto de defender las instituciones de un país o los más representación de esta se le quisiere coaccionar física o sicológicamente para que
valiosos intereses de una comunidad organizada, no se puede dentro del proce- rompa ese silencio, la prueba así conseguida estaría viciada de nulidad. Faltó en
so penal ejercer la tortura para conseguir el esclarecimiento del hecho punible ella la libertad y la espontaneidad que le dan su valiez 22 • Por ello en el procedi-
que ha atentado contra aquellos bienes o intereses jurídicos. Ese acto es el más miento penal, cuando se trata de recepcionar un interrogatorio, se prohíbe a los
ofensivo contra la libertad y la dignidad humanas, y quien lo practique o lo per- funcionarios ejercer violencia sobre el interrogado, lo mismo que hacerle pregun-
mita, estará ofendiendo su propia investidura al servicio de la justicia y estará tas capciosas. Por su parte, el Código Penal en su art. 279 prescribe:
manchando su propia dignidad personal'º. Practicarla en contra de un testigo, El que someta a otro a tortura física o moral, incurrirá en prisión de
para obligarlo a orientar una investigación penal en el sentido en que lo quiere uno a tres años, siempre que el hecho no constituya delito sancionado con
el torturador, o en contra del acusado para que admita hechos punibles que lo pena mayor.
comprometan penalmente, es envilecer la misión misma del investigador o del Pero este respeto a la dignidad humana, también tiene que trascender a las
fallador. Por eso, ahora mismo podemos gritar nuestra angustia con las pa- cárceles y presidios. Allí es donde más debe hacerse sentir una honda concep-
ción humanitarista del hombre sobre el prójimo caído en desgracia 23 • Infortu-

ta NIGOLA FRAMARINO DEI MALATESTA, Lógica de las pruebas en materia criminal, Buenos
21 ANTONIO BERISTAIN, Crisis del derecho represivo, Madrid, Editorial Cuadernos para el
Aires, Librería Editorial General Lavalle, 1945, pág. 11; en la Declaración Universal de los De-
Diálogo, S. A., 1977, pág. 18.
rechos Humanos de las Naciones Unidas (1948), se proclama: Art. 1°. Todos los seres humanos na-
22 "A los efectos de la presente declaración, se entenderá por tortura todo acto por el cual s~
cen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como están de razón y conciencia, deben com-
portarse fraternalmente los unos con los otros: art. 5°. Nadie será sometido a torturas ni a pe- inflija intencionadamente por (o instigación de) un [uncionario público, a una persona p~nas o s~:1-
nas o tratos .crueles, o inhumanos o degradantes. Por su parte, la Convención Americana sobre mientos graves, ya sean físicos o mentales, con el fin de ob~ener de ella o de un tercero 1nf~rmac1on
Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica, 1969), aprobada por la ley 16 de 1972, O una confesión, de castigarla por un acto que haya cometido o se sospec?-e que ha comet1d?, o de

en el capítulo n, referente a los derechos civiles y políticos, preceptúa que "toda persona privada intimidar a esa persona o a otras ... " (Quinto Congreso de las Naciones Unidas sobre prevención del
de libertad será tratada con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano". delito y tratamiento del delincuente).
23 HERNANDO LoNDOÑO JIMÉNEZ, De la captura a la excarcelación, ob_ cit., pág. 205: "Si no en
19
VICENTE AcCATTATIS, "El sistema carcelario italiano entre represión y mistificación", en el frontispicio de los establecimientos carcelarios, a lo menos en la conciencia de .sus directo~es,
Crímenes de la paz de Franco y Franca Basaglia, México, Siglo Veintiuno Editores, 1977, pág. guardianes y demás personal administrativo, debiera estar presente, como supremo ideal huma~·n~a-
189. dor, el hermoso pensamiento del legendario coronel MANUEL MONTESINO~ Y MOLINA: .~<La. prisión
20
El Quinto Congreso de las Naciones Unidas sobre prevención del delito y tratamiento del de- solo recibe al hombre. El delito queda a la puerta)). O el lema tj.e CONCEPCION ARENAL: Otiia al de-
lincuente, recomendó a la Asamblea General de las Naciones Unidas el siguiente artículo tercero: lito y compadécete del delincuente". Sobre este aspecto ya habíamos hecho resalt~. la censura
"Ningún Estado permitirá la tortura u otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes. No contra la deficiente y muchas veces perjudicial alimentación que se ve obligado a re~ibir. el.re~luso
podrán invocarse circunstancias excepcionales tales como estado de guerra o amenaza de guerra, en aquellos establecimientos, por la avaricia y la insensibilidad del Estado, cuyo criter~o es mva-
inestabilidad política interna o cualquier otra emergencia pública como justificación de la tortura u riable, o sea, que a la cárcel penetra el delincuente, cierto o presunto, y no el hombre SUJeto de de-
otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes". rechos inalienables.

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nadamente el personal de nuestras cárceles y presidios no tiene la formación "Nosotros hacemos parte de una legislación que abolió la tortura de raíz.
moral ni la preparación intelectual suficiente para cumplir la delicada misión No necesitamos convencer a nadie, sino que tenemos la facultad para exigir:
que se le ha encomendado. Basta citar la Constitución Nacional. Con ella no solamente protegemos a los
Esos lóbregos, insalubres y deshumanizados lugares, construidos las más torturados, sino que debemos sancionar a los torturadores. Mirar cómo se ex-
de las veces de una manera antifuncional, solo hacen pensar, con su grosera tiende la Constitución en ramajes de leyes y arrancar el ramaje jurídico necesa-
arqmtectura, que allí sufre nuestro prójimo, que su angustiado grito en deman- rio para vapulear a los mercaderes del tormento y hacer respetar el templo del
da de justicia solo se rompe contra sus muros, y que sus dolores, los del cuerpo Estado de derecho. Pero esto no basta: Laberínticamente, por vericuetos mali-
Y los del alma, no encuentran lenitivo alguno en sus semejantes. Por eso, a tan- ciosos que horadan la presencia de lo jurídico, los culpables, los verdugos de
ta soledad, ~ tanto sufrimiento y tantas penas, no puede agregárseles, sin co- hoy, evaden, con sonrisa matrera, el condigno castigo que serviría para sofre-
meter un crimen de lesa humanidad, la agresión física, la tortura, la injuria nar la pujanza de lo bárbaro, de lo anacrónico, de lo brutal. Por ello se hace ne-
verbal, el olvido pleno de sus derechos como ser humano. Por eso, dentro.de cesario una jurisprudencia que por ser nuestra y de nuestra aplicación, nadie
l~s "reglas mínimas" para el tratamiento de los reclusos aproJ;,adas por las Na- pudiera obstaculizar, y que sirva, al par, para desalentar a los ejecutores de
c10nes Unidas, se dice que, "es evidente que todos los reclusos tienen derecho a la tortura, indicándoles que ella es tan torpe para los fines propuestos que
esperar que sus derechos sean protegidos y que, a título de tratamiento, no se sirve, por sí misma, por su ultraactividad sicológica y por ser agresión to·
les someta a métodos físicos o sicológicos que ofendan las conciencias de la co- tal contra el Estado de derecho, para que sus víctimas aparentemente
munidad mundial"24.
irredentas, sean redimidas. Si así se hace en todos los casos, si el poder
Pero el principio fundamental y así calificado por las Naciones Unidas, es
el de que la privación de la libertad debe tener lugar en condiciones materiales jurisdiccional impone por doquier y siempre los principios de la equidad, enton-
y morales que aseguren el respeto de la dignidad humana. El ingreso de los de- ces, lenta pero firmemente, los violadores de los derechos humanos aprenderán
tenidos debe estar organizado conforme a este principio, y debe ayudárseles a la lección de su propia torpeza y tal vez así se desanimen y regresemos a
resolver sus problemas personales urgentes. nuestro tiempo histórico: un derecho liberal, respetuoso del hombre, que sola-
Si esto se cumpliera entre nosotros, no habría tanta y tan permanente re- mente puede ser superac!o cualitativamente, ya que la justicia siempre camina
acción de la población carcelaria contra el tratamiento que sufren los reclusos, hacia adelante, le está vedado mirar atrás" 25 •
contra los métodos y sistemas para imponer la disciplina.
El escaso aire que reciben, la poca luz que los alumbra, el diminuto espacio
4. PRESUNCIÓN DE INOCENCIA
para su lecho, la tacaña y degradante alimentación que reciben, sus enfermeda-
de~ que no se curan, sus dolencias que no se mitigan, sus lágrimas que nadie La validez de este principio, desde la sola atribución a una persona de un
enJuga, sus reclamos que nadie escucha, todo ello constituye como una especie
hecho punible hasta la declaración legal de responsabilidad penal mediante sen-
de venganza injusta de la sociedad contra los hombres encarcelados o en pri-
sión. ¡No sabe la sociedad que olvidándolos de esa manera, moralmente está tencia ejecutoriada, entraña de por sí una filosofía tan profunda, tan humana Y
contribuyendo a la reincidencia, a engendrar más delitos, a que el hombre pri- espiritualista del proceso, que de no olvidarse de dicho dogma cuando se anali-
vado de la libertad en esas condiciones, máxime si es inocente, reniegue de la za y se juzga la conducta del hombre frente a la ley penal, la justicia cumpliría
justicia y se rebele contra el orden establecido! mejor y más rápidamente su sagrada misión de dar a cada uno lo suyo.
Muchos delincuentes habrá enfrentados contra el orden social, por la injus- Como lo reza la norma, se trata de un auténtico derecho que, por serlo, no
ticia que padecieron en una cárcel, por el atropello de que fueron víct,mas en le es dable a nadie negarlo sin cometer una grave falta contra esa que constitu-
una prisión. Siempre que la dignidad humana fue ultrajada en nombre de la ye una auténtica garantía del proceso penal.
justicia, el mundo perdió en valor moral, las instituciones disminuyeron en su Sin embargo, el principio tiene muchos enemigos, entre ellos la arbitra-
valía protectora de los derechos humanos, y el funcionario que acudió a tamaño riedad de los funcionarios que tienen que ver con la investigación, la acusación
oprobio y vergüenza, debió haberse sentido inferior dentro de la especie huma- y el juzgamiento, y el abuso que hacen los mismos de sus propias funciones,
na. Vale la pena entonces cerrar este tema con el vibrante mensaje de J. tanto procesal como extraprocesalmente.
GUILLERMO ESCOBAR MEJÍA: Esa arbitrariedad, que resulta opuesta a la presunción de inocencia, surge
en cuanto se ordena una captura improcedente segün los derroteros legales, o
_
24
En las Reglas de protección contra la tortura y los tratos degradantes de la Comisión respec- cuando se cita para interrogatorio del acusado .sin la prueba requerida para
tiva de las Naciones Unidas, se destacó que las personas sometidas a cualquier tipo de detención ello, para no citar dos ejemplos del comienzo de la instrucción.
por la razón que fuera, debían gozar de los derechos humanos fundamentales. En la resolución s~
o?serva que la tortura y otras formas de trato cruel, inhumano y degradante son "flagrantes viola-
c10nes de los derechos hrnnanos que continúan ocurriendo, no obstante su rechazo por la Asamblea
25 J. GUILLERMO ESCOBAR MEJÍA, "Nuevo Foro Penal", Nº 8, Medellín, 1980, págs. 88 y 89.
General...". Referencia de ANTONIO BERISTAIK, ob. cit., pág. 93.

-288- -289-
Y el abuso, que generalmente se confunde con la arbitrariedad o es ella probatorio que gradualmente ha ido recogiendo el proceso. De este criterio han
misma, se comete cuando, por ejemplo, se informa a los medios de comunica- participado insignes tratadistas de procedimiento penal, entre ellos BETTIOL,
ción, buscando tal vez resonante publicidad, que determinada persona ha sido ALTAVILLA y FLORIAN. Este último ha dicho con razonamiento lógico y sindé-
capturada, interrogada, detenida, acusada o juzgada, por habérsele encontrado resis conceptual:
culpable de determinado hecho punible. Con lo cual, dicho principio sobre pre- " ... Muy a menudo la presunción de inocencia puede descartarse y eliminar-
sunción de inocencia habrá quedado muy maltrecho ante la conciencia pública. se, pues que todos los días se presentan casos de acusados varias veces reinci-
Desde luego que, dados los actos jurídicos que necesariamente deben pro- dentes o confesos, o de reos delatados por pruebas materiales inmediatas o de-
ducirse dentro del proceso penal, entre otras cosas, para que aquel nazca a la nunciados por su propia captura en el momento del crimen, de:prehensio in cri-
vida jurídico-procesal, queda la sensación de que la presunción es la contraria mine. Ahora bien, todo esto no se relaciona con ninguna presunción, sino que,
es decir, la de culpabilidad 26. Pareciera que mientras más a fondo se va presen'. por el contrario, encierra elementos de prueba que se manifiestan desde el co-
tando la vinculación de un acusado al proceso que se le adelanta, en esa misma mienzo y que revelan un estado de hecho desfavorable al acusado. Aquí la pre-
intensidad fuera disminuyendo la presunción de inocencia. Es decir, que sunción de inocencia está ausente, no por razones teóricas sino de hecho, o, por
mientras va aumentando el contenido jurídico de la incriminación, la presun- lo menos, tal presunción se ve rápidamente eliminada por elementos
ción de inocencia va rebajando en la misma proporción a los grados procesales adversos"". Lo que existe, como agudamente lo observa el mismo autor, es
de la acusación. una tendencia a esa presunción, la que nosotros encontramos manifestada a to-
Según lo anterior, para que el principio tuviera el valor pleno y absoluto do lo largo del proceso: ante todo, en el derecho a la libertad, como regla gene-
que se le ha querido dar, se necesitaría que al presunto infractor de la ley no se ral dentro del proceso, por mandato de la ley, en todos los derechos y garan-
le privara de su libertad sino al término de la sentencia condenatoria. Pero es tías que tiene la defensa para cumplir su cometido, lo que de otra manera sería
lo cierto que una medida de tan extrema gravedad, no solo perjudicaría los al- una falacia, un engaño dentro del ordenamiento jurídico.
tos intereses de la justicia, sino también a cierta seguridad que la misma so- Apuntan igualmente a dicha "tendencia" o bien "estado de inocencia", el
ciedad civilizada tiene derecho a reclamar de los soberanos poderes del Estado. principio de contradicción, los diversos recursos legales, el cambio de radica-
En razón de ello ha dicho CLARIÁ ÜLMEDO: "Si durante el proceso el imputado ción de los procesos, la recusación en las diversas instancias, por cuanto en to-
goza de un estado de inocencia (que no es propiamente una presunción) resulta dos estos momentos -a título de ejemplo-, se estaría buscando una declarato-
inicuo que pueda ser castigado con detención o encarcelamiento o con cual- ria de inocencia, valiéndose de los mecanismos antes citados y que da la ley.
quiera otra limitación de su libertad antes de que ese estado de inocencia sea De todas maneras, y en un más claro y concreto desarrollo de los plantea-
destruído por la sentencia firme que lo declare culpable. De aquí que la coer- mientos anteriores, podemos advertir que la presunción de inocencia incrusta-
ción procesal contra el imputado deba tener carácter meramente cautelar, no da como principio rector, no guarda armonía con los dispositivos procesales re-
pudiendo ser definitivas las medidas que se adopten por cuanto solo se funda- ferentes al sujeto pasivo de la acción penal. Vemos cómo, por ejemplo, se
mentan en méritos meramente provisionales, vale decir en méritos de posible puede abrir en su contra el proceso penal, cuando del medio de conocimiento o
declaración futura de culpabilidad" 27 • de las diligencias practicadas, el funcionario pudiera inferir que dicha persona
¿Se irá destruyendo entonces gradualmente dicha presunción, por la decla- es autora o cómplice de un hecho punible. Y cuando esto ocurriera, el mismo
ratoria de captura en estado de flagrancia o cuasiflagrancia, por una orden de funcionario está facultado para llamar a dicha persona a un interrogatorio en
captura escrita, por el interrogatorio en calidad de capturado, por el auto de calidad de procesado. Como se advierte, en esta situación jurídica, la presun-
aseguramiento o privativo de la libertad, por el auto en que se formula la acu- ción de inocencia quedaría ahogada en el inciso. Su calidad de "procesado" so·
sación, por la comparecencia en calidad de procesado a la audiencia pública, lo viene a desaparecer con un sobreseimiento definitivo o sentencia absolutoria
por el juzgamiento, por el veredicto condenatorio, etc.? debidamente ejecutoriados, lo que a nuestro juicio equivale a tener que admitir
Es cierto que en todas estas eventualidades se le está haciendo a la perso-
na la incriminación de haber consumado un hecho punible, lo que parecería ha- 2a EUGENIO FLORIAN, De las pruebas penales, t. I, Bogotá, Edit. Temis, 1968, pág. 335; GUSTA-
cer periclitar el dogma de la presunción de inocencia, en virtud del acervo VO HUMBERTO RODRÍGUEZ, Pruebas criminales en la legislación colombiana, Bogotá, Ediciones de
la Universidad Libre de Colombia, 1962, pág. 15: "En el proceso se advierten tres momentos o es-
tados en relación con la responsabilidad. El primero es el de la presunción de inocencia, que algunos
26
autores llaman 1,estado de inocencia>). Ese estado o presunción no se destruye con la imputación
Declaración Universal de los Derechos Humanos, art. 11: "Toda persona acusada de delito (denuncia, indagatoria) ni con los actos jurisdiccionales del proce~o (auto de detención preve°:t;va,
tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la llamamiento a juicio, embargo preventivo) porque estos están edificados sobre bases de probabihda-
ley y en juicio público en el que se le hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defen- des. La presunción o estado de inoce~cia perdura ~ través de~ proceso, :f. solo ~esaparece con el agota-
sa". miento del «juicio previo)> y la sentencia condenato:na, con carácter definitivo, s1 es que el proceso no es
27
"Cuadernos de los Institut0s", Nº 121, Córdoba, Argentina, 1974, pág. 14. susceptible de revisión, lo cual hace muy discutible que aquella haga tránsito de cosa juzgada".

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que hasta dicho momento definitivo del proceso, hubo un "presunto culpable" y cabalmente el texto: es el principio de inocencia que se enuncia, desde un punto
no un "presunto inocente"". Aunque dentro de un juego habilidoso de pa- de vista positivo, como de reputarse inocente a todo ciudadano que no haya si-
labras se podría invertir aquel predicado, diciendo que siempre habrá un "pre- do declarado culpable sino por sentencia firme que así lo exprese. Entre tanto
sunto inocente", mientras una sentencia condenatoria en firme no declare lo no es culpable, y si no es culpable, es inocente. Así es como se desenvuelve el
contrario. principio para poderlo captar con mayor precisión y evitar las duras críticas
Otro tanto ocurriría cuando se ordena la privación de la libertad. En dicho que se le han hecho generalmente cuando se habla de la existencia de una pre-
caso, el funcionario, para justificar dicha medida esencialmente cautelar, tiene sunción. Si fuera una presunción de inocencia, se podría ir destruyendo duran-
como motivación la de que por las diligencias practicadas, ha podido inferir ra- te el proceso, con la sospecha de culpabilidad, en caso d.e que _se pens~ra. que es
zonablemente que el procesado es autor o cómplice del hecho punible investiga- ,~uris tantum», ya que no resiste a la prueba en contrario, y s1 fuere «1ur1s et de
do. No parte en manera alguna dicha medida de la presunción de inocencia, si- jure», no podría eliminarse con la sentencia firme"". En lo cual no le faltara-
no de la presunción de culpabilidad, la cual sí se va destruyendo, bien cuando zón al eminente jurista argentino, porque como se verá luego, al amparo de
desaparezcan esos motivos que dieron lugar a la medida de aseguramiento, o dicha presunción o estado de inocencia, el procesado podrá s~r espectador si-
cuando no se logre acumular la prueba necesaria para una acusación pública o lencioso del proceso, sin tener que alegar nada en su favor, mientras a la acu-
una sentencia condenatoria. Es que "inferir razonablemente", como lo exige la sación pública le corresponde la carga de la prueba, no solo con respecto al
norma procesal, que una persona es autora o cómplice de un hecho punible, ja- hecho punible objetivamente considerado, sino también a su autor y su corres-
más puede entenderse como una presunción de inocencia, como tampoco lo es pondiente culpabilidad 32 •
cuando se le formula al procesado una acusación, por haber aparecido dentro
de la investigación adelantada en su contra, "prueba suficiente que permita in- Ese "estado de inocencia", según CLARIÁ OLMEDO, o "tendencia" a la presun-
ferir razonablemente, la existencia probable del hecho típicamente ción de que hablara FLORIAN, debiera reconocerse desde el mismo momento en
antijurídico", y de que "el procesado es autor o cómplice a título de dolo, pre- que se ha de decidir sobre una captura". Lo decimos, porque se trata generalmen-
terintención o culpa". Y así se podría seguir agregando ejemplos que conduci- te de un momento procesal en que todo es muy incierto, muy vaga la prueba, con-
rían ad absurdum, como sería el de que todas esas medidas y decisiones en fusas las circunstancias que rodearon la comisión del hecho en investigación. Por
contra del procesado, pudieran coincidir con la declaración expresa o tácita de ello, ordenada una captura y como consecuencia de ello vincular a dicha persona
la presunción de inocencia 30 • como procesada, con el respectivo interrogatorio, le. queda ya el estigma que
Tal vez a esto que se ha dicho se debe la crítica y explicación que ha hecho contradice un poco el principio que hemos venido analJZando. Pero en concord~-
CLARIÁ ÜLMEDO a la presunción de inocencia: "Esta (la Constitución) nos dice cia con el mismo -y lo vamos a estudiar en seguida-, dentro de nuestro procedi-
que ha de presumirse la inocencia y ha de preservarse la reputación y la honra miento penal se consagró el derecho a la libe~d, siendo esta I~ regla gener~, con
de quienes no hayan sido declarados responsables. Es decir, interpretando más las obvias excepciones, por las causas y condiciones preestablecidas en la ley . De-
biendo proceder igualmente toda ausencia de coer~ión d~ la libertad ~'.1ivid~al,
siempre que se presenten dudas, no solo sobre la ex1stenc1a del hecho t1p1co, smo
29 ENRICO ALTAVILLA Sicología judicial, vol. II, trad. de Simón Carrejo y Jorge Guerrero, también sobre su autor y su culpabilidad.
Bogotá-Buenos Aires, Edi't. Temis y Depalma, 1970, pág. 1066: "En verdad, la presunción de ino-
cencia no tiene contenido real, pues si se procede, si se ha emitido una orden de captura y si se ha
llamado a juicio, todos estos son signos evidentes de que se ha creado una presunción de culpabili-
dad, que solo puede invertirse cuando contra una absolución el ministerio público introduce W1a im- 31 JORGE A. CLARIÁ ÜLMEDO, "Cuadernos de los Institutos", Nº 132, 1977,.pág.. 125. Y agrega:
pugnación". "Este principio de inocencia que, como indicáramos al principio, no es una presunción smo un estado en
30 G1ov ANNI LEONE, ob. cit., t. I, págs. 564 y 565: "Esta afirmación de la presunción de inocen- lo conceptual aunque no en el texto de la Constitución".
cia del imputado fue acogida por el pensamiento jurídico liberal, que tomó origen de aquel histórico 32 GUILLERMO CABANELLAS, Diccionario de derecho usual, t. III, Buenos Aire~, Edit. ~eliasta
documento (Declaración.de los Derechos del Hombre y del Ciudadano); mientras no encontró en la S.R.L., 1974, pág. 374: "Presunciones en lo penal: En el enjuiciamiento p~nal, la presunción consiste en la
Relación Ministerial al proyecto del Código de 1930 una vigorosa reacción, la cual se concretó en la inocencia del procesado; por tanto, de no probar la acusación pública o pnvada los hechos que alegue Y. el
afirmación del absurdo de tal presunción. Se afirmó·en dicha Relación: {<Sagrado e inviolable sin d~- estar penados, procede la absolución, lo mismo que e~ C-aS?, de duda. Ello ?º excluye el fallo ~ o e~ lll-
da el derecho de defensa, cierto e indiscutible el principio de que al imputado no se le puede CO?Sl- dicios vehementes, que presumen precisamente la eJecuc1on aun no habiendo plena prueba directa ·
derar culpable antes de la sentencia irrevocable de condena; pero que se lo haya de conceptuar Ino-
cente mientras se procede contra él por serle imputado el delito, e~ ~a tal ~normidad, una ta_:i pa-
33 HERNANDO LONDOÑO JIMÉNEZ, en "Nu~vo Foro Penal", Nº. ?• cit.'. pág. 2J: "Otro prin:ipio uni-
versal que nunca debe olvidarse en estas matenas, es el de presunc10n de mocencia, el cual. debiera ope-
tente inversión del sentido lógico y jurídico, que no se puede adm1t1r aun nI como forma retorica. rar en todas las etapas del pr~so, aun desde el mismo momento en que se deba resolver s1 se ordena o
Mientras hay un procedimiento en curso, no hay culpable ni inocente, sino únicamente indiciado: so- no la _captura de una persona .
lo en el momento en que recaiga en la sentencia, se sabrá si el indiciado es culpable o inocente)).
34 CLARIÁ OLMEDO La.s garantías constitucionales, en "Cuadernos de los Institutos", cit., I?ág. 91:
"En sustancia, la misma legislación fascista no derrocó la presunció~ de inocenc~~· sino. que la "El principio de inocen~ia debe presidir cualquier criterio norm~1.:t~vo s~bre coer~ión personal del rrnputa-
declaró solamente inútil, no pudiéndose hablar, en el curso del proceso, ni de presuncion de Inocen-
do, por lo cual la'interpretación de esas normas debe ser :estrictiva sm excepciones, Y. en~ de duda
cia ni de la opuesta presunción de culpabilidad''.
sobre las cuestiones de hecho con.figuradas en ellas, habra de estarse en favor de la libertad .

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Como los italianos llegaron a la conclusión de que no se podía hablar motivos en que se fundaba según la ley anterior, también contradecía el princi-
dentro del proceso sobre presunción de inocencia, ni sobre presunción de culpa- pio sobre presunción de inocencia 38 •
bilidad, resolvieron el problema que originó una aguda polémica en la doctrina En definitiva, si del propio ordenamiento procesal no pareciera confirmar-
y la jurisprudencia, diciendo en sus textos legales que "al imputado no se le se la presunción de inocencia, marcándose así una muy notoria contradicción
considera culpable hasta la condena definitiva". Y sobre esto se pregunta CAR- entre el principio rector con una buena parte de las restantes normas de proce-
NELUTTI: "¿Por qué un principio así se declaró nada menos que en la Consti- dimiento, en la aplicación de este se debe buscar ante todo las interpretaciones
tución? Se diría un principio lógico, no jurídico: la duda no es certeza, y la im- que tiendan al favor rei y al favor libertatis. A nuestro entender, así se
putación no comporta más que una duda, así sea fundada. Si del principio lógi- desprende no solo de la letra sino también del espíritu de la ley que otorgó fa-
co se ha hecho una norma jurídica, ha sido para exigir de las gentes que se cultades extraordinarias para la expedición del Código. Esa idea de libertad,
comporten, en orden al imputado, de modo que no le ocasionen las mortifica- dentro de un generoso criterio que no pugne grave y abiertamente con los inte-
ciones que vendrán sobre él, si vienen, de la certeza del delito, es decir, de la reses de la sociedad, debe primar siempre en las decisiones del proceso penal.
condena" 35 • De donde tendríamos, trasplantando esta argumentación a nuestra El luminoso pensamiento de GrnsEPPE BETTIOL invoca este camino, como el
ley procesal, que la "presunción de inocencia", de principio lógico que era, se mejor para evitar los peligros de una injusticia:
convirtió en una norma jurídica, para recabar la mayor prudencia y equidad de "Nosotros podemos conceder que en el proceso penal no opere una presun-
los funcionarios, cuando tengan que resolver sobre la imputación de un hecho ción de inocencia entendida en estrictos términos técnicos, porque un proceso
punible a una persona, lo mismo que cuando tengan que decidir sobre su liber- penal puede ser iniciado en cuanto subsistan indicios a cargo del imputado; sin
tad, su acusación, juzgamiento o condena 36 • embargo, ello no excluye que la idea expresada por la presunción de inocencia deba
Estas son naturales consecuencias del principio, pero habrá otras que las considerarse como una idea motriz de un proceso que no esté al servicio de una
iremos encontrando en la medida en que avancemos en el estudio y análisis del tiranía política. Se trata de uno de aquellos postulados políticos del proceso que
estatuto procesal penal. De momento agregaremos que el interrogatorio que se explican y justifican el proceso penal moderno como una conquista del principio
le hace al procesado, lo consideramos como un medio de defensa y no de de libertad contra la opresión.
prueba, porque si fuera lo último, tendríamos que el propio legislador -y en la "Es verdad que para comenzar un proceso penal son necesarios «indicios»
más importante diligencia del proceso, como lo es el interrogatorio al acusa- a cargo del imputado, pero una presunción de culpabilidad requeriría siempre
do- estaría, si no presumiendo, por lo menos buscando la culpabilidad, en lu- la prueba de los mismos indicios in limine, mientras que tal prueba puede ser
gar de estar presumiendo la inocencia. Tampoco se le podría considerar como suministr.ada -si acaso- solo mediante el proceso. En sustancia, no existe
objeto de persecución, ya que esta circunstancia estaría desfigurando el princi- propiamente ni una presunción de inocencia ni una presunción de culpabilidad
pio. Al respecto ha dicho CLARIÁ OLMEDO: "Si el imputado es inocente a favor o a cargo del imputado, pero ello no quita que el criterio de libertad
mientras no sea declarado culpable por sentencia firme, de ese dogma surge -cual expresión de la idea de inocencia- anime todo el proceso penal""·
una primera consecuencia, que se proyecta en todo el curso del proceso, desde
el primer momento hasta el final; para la ley procesal, debe ser un sujeto de la 5. LIBERTAD PERSONAL
relación procesal (o del proceso, si no se admite esta concepción), y nunca un
objeto de persecución. Se consagra en el Código de Procedimiento Penal el derecho de toda perso-
"Decir que el imputado debe ser sujeto de la relación procesal, significa na a la libertad y la seguridad personales, pudiéndose solo proceder a la priva-
elevarlo de nivel, dignificarlo, reconocer que debe ser una persona con de-
rechos y con deberes; no una víctima olvidada, a quien se detiene e incomunica 38 HERNANDO DEVIS ECHANDÍA, Compendio de pruebas judiciales, Bogotá, Edit. Temis, 1969,

desde la primera sospecha, con la idea no oculta que confiese" 37 • Creemos por pág. 618: "Entendidas en su verdadero sentido, las presunciones legales no se oponen a la estructu-
ra del proceso penal; pero como constituyen una limitación a la libertad del juez para valorar las
esto mismo, y además pertenecer a un genuino sistema acusatorio, que nuestra pruebas, es mejor suprimir las que vayan contra el sindicado, porque contrarían los principios uni-
ley procesal, con indiscutible acierto, suprimió la incomunicación, que dados los versales de que ningún hecho ilícito existe mientras no sea probado plenamente y que al sindicado
se le considera inocente mientras no se pruebe plenamente su responsabilidad penal. Este último
principio constituye una verdadera presunción de inocencia, que determina la ausencia de carga de
35 FRANCESCO CARNELU'I'TI, Cuestiones sobre el proceso penal, trad. de Santiago Sentís Melen- la prueba de la no responsbilidad".
do, Buenos Aires, Ediciones Jurídicas Europa-América, 1961, pág. 125. 39 BETTIOL, ob. cit., pág. 191. Y agrega, pág. 281: "En el proceso penal de la Rusia soviética se
36 GIOVANNI LEONE, ob. cit., t. I, pág. 463: "En relación al tema de las pruebas, la presunción partía. incluso de una presunción de culpabilidad que ponía prácticamente a cargo del imf)utado la
de inocencia sirve para llevarnos de nuevo a un principio que circula en todo el proceso; el principio prueba de su inocencia. Hoy -a cincuenta años de la Revolución- en un clima político menos ar-
del favor libertatis en virtud del cual todas las normas restrictivas de la libertad no pueden consti- diente que consiente hablar de una 'legalidad socialista', mientras el recurso a la analogía deviene
tuír objeto de aplicación analógica ... ". menos frecuente en materia penal, también en el campo procesal penal la primitiva presunción de
37 CLARIÁ OLMEDO, "Cuadernos de los Institutos", Nº 108, cit., págs. 17 y 18. culpabilidad que invertía la carga de la prueba ha sido suavizada ... ".

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ción de su libertad por las causas y en las condiciones preestablecidas en la ley.
Con esto se cumplió el mandato de la ley 6ª de 1979, por la cual se concedieron Como se advierte, su texto es el mismo del artículo cuarto de nuestra ley
facultades extraordinarias al ejecutivo para expedir el nuevo Código de Proce- procesal y que estamos analizando.
dimiento Penal. En dicha ley se ordenó que en el nuevo estatuto procesal se Posteriormente, en virtud de la ley 16 de 1972, por medio de la cual se
"consagrara el principio de la excarcelación". Lo que en síntesis significa que aprobó la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José
la libertad individual de toda persona sometida a un proceso penal debe mante- de Costa Rica) se dijo:
nerse al máximo, respetarse en grado sumo, protegerse por parte de los fun- "Art. 7°. Derecho a la libertad personal.
cionarios que en un momento dado pudieran restringirla. Por eso podemos afir- "l. Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales.
mar que si bien es cierto que el Código de Procedimiento Penal es un instru- "2. Nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y en
me:1to_ j~ídico q':'e traza las pautas para el esclarecimiento del hecho punible, las condiciones fijadas de antemano por las Constituciones políticas de los Es-
la md1vid':'~hzac1on de su autor o autores, la determinación de la respectiva tados partes o por las leyes dictadas conforme a ellas.
responsab1hdad penal, también es cierto que debe considerársele como un vigo- "3. Nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento arbitrarios.
roso estatuto legal protector de las libertades individuales, escudo de la seguri- "4. Toda persona detenida o retenida debe ser informada de las razones de
dad personal y fuente de muchos y muy sagrados derechos del hombre que es su detención y notificada, sin demora, del cargo o cargos formulados contra
sometido a un proceso penal. Razón tuvo entonces PIETRO FREDAS para decir: ella.
"La Declaración de los Derechos del Hombre es la conquista más grande de la "5. Toda persona detenida o retenida debe ser llevada, sin demora, ante un
humamdad. La libertad individual encuentra su defensa en el Código de Proce- juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales, y
dimiento Penal". Así reitera lo que otros, y especialmente EUGENIO FLORIAN, tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en li-
han afirmado sobre este punto, es decir, que "el Código de Procedimiento Penal bertad, sin perjuicio de que continúe el proceso. Su libertad podrá estar condi-
es el Código de los hombres de bien, porque le opone vallas a la arbitrariedad y cionada a garantías que aseguren su comparecencia en el juicio.
proporc10na armas adecuadas para luchar contra los delincuentes"40. Nosotros "6. Toda persona privada de libertad tiene derecho a recurrir ante un juez o
a~egaríamos que el mejor termómetro para medir la civilización y la cultura tribunal competente, a fin de que este decida, sin demora, sobre la legalidad de
¡ur1d1ca de un pueblo, en lo referente al amparo y defensa de las libertades in- su arresto o detención, y ordene su libertad si el arresto o detención fueron ile-
dividuales, estaría en la manera de concebir sus códigos fundamentales, como gales. En los Estados partes, cuyas leyes prevén que toda persona que se viera
lo son el penal y el de procedimiento, los que a diferencia de los demás códigos, amenazada de ser privada de su libertad tiene derecho a recurrir ante un juez o
son los que trnnen que ver con ese supremo bien del hombre como es su li- tribunal competente, a fin de que este decida sobre la legalidad de tal amenaza,
bertad. dicho recurso no puede ser restringido ni abolido. Los recursos podrán interpo-
nerse por sí o por otra persona.
No es entonces un criterio defensor el que inspira estos principios. De "7. Nadie será detenido por deudas. Este principio no limita los mandatos
tiempo atrás en nuestros códigos se había defendido la misma filosofía, no solo de autoridad judicial competente dictados por incumplimiento de deberes ali-
porque ese debe ser el talante jurídico de un pueblo inmerso en las corrientes mentarios''.
más avanzadas de la cultura en todos los campos, sino porque también ha sido La misma ley 74 de 1968 había prescrito que la prisión preventiva de las
el eco de organismos internacionales que también han levantado la misma ban- personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general, pero su liber-
dera civilizadora. En efecto, en la ley 74 de 1968, por la cual se aprobaron los tad podrá estar subordinada a garantías que aseguren la comparecencia del
"Pactos Internacionales de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, de acusado en el acto del juicio, o en cualquier otro momento de las diligencias
Derechos Civiles y Políticos", aprobados por la Asamblea General de las Na- procesales y, en su caso, para la ejecución del fallo.
ciones Unidas, se dijo lo siguiente: Fieles a todos estos principios de la cultura jurídica universal, habíamos
"A rt. 9 º. Todo individuo tiene derecho a la libertad y a la seguridad perso- expresado esos mismos lineamientos antes de la expedición del nuevo Código
nales. _Nadie podrá ser sometido a detención o prisión arbitrarias. Nadie podrá de Procedimiento Penal, en una discreta sugerencia para que dichas bases
ser pr1va~o _de su libertad, salvo por las causas fijailas por la ley y con arreglo fueran tenidas en cuenta al momento de las reformas: La tercera oportunidad
al proced1m1ento establecido en esta". procesal en que el juez debe reflexionar muy bien con respecto a la privación
de la libertad de un sindicado, es al momento de resolverle la situación jurídica.
Es aquí cuando se debe tener la mayor precaución en la decisión que se ha de
,iO" EUGENIO FLORIAN, De las pruebas penales, t. r, pág. XXXIV; CARNELUTII, ob. cit., pág. tomar, por cuanto ese breve tiempo de detención trascurrido hasta ese momen-
163:. Hay, pues, ¡y cómo y hasta qué punto!, un interés en la libertad, dentro del proceso penal, y to, no ha alcanzado tal vez a tener serias y graves repercusiones en la vida del
hay incluso su fuerza de propu1Sión ... ".
acusado, como serían los traumatismos económicos, la pérdida de su empleo, el
-296- -297-

4 N. F. Penal, Nº 11
perjuicio en sus negocios, su desprestigio ante la sociedad, el impacto moral en ponsabilidad penal. Sentar el criteri~ conü·ario, ~nte la mera expectativa _e i~-
toda su familia. Hasta ese instante, probablemente la unidad familiar todavía certidumbre de la investigación, eqmvaldria sencillamente a un acto de m¡usti-
está intacta, aún no ha trascurrido el tiempo laboral que le haría legalmente cia a una decisión arbitraria, a una innecesaria cautela. Como ocurre en todos
perder el empleo que tiene en la empresa privada o pública, las economías fa- los' procesos penales que terminan con un sobreseimiento definitivo o con una
miliares todavía alcanzan para proveer a los gastos más urgentes, aún el ritmo sentencia absolutoria, después de que el acusado estuvo un tiempo considerable
normal de sus negocios no ha sufrido ninguna alteración sensible, por todo lo privado de su libertad, muchas veces hasta por varios añ?s. . . . .
cual esa breve detención pudiera no significar un serio impacto al reingresar Cuando todo esto ocurre, se subleva el sentimiento de Justicia, se md1gna la
en estado de libertad al seno familiar, de la sociedad y de sus actividades de to- conciencia pública, se rebela el espíritu de inconformidad. Los males que con
do orden. Fuera de que por haber sido tan breve aquella privación de la liber- ello se causa, son irreparables y ni siquiera una indemnización económica por
tad, podría haber pasado socialmente inadvertida, en cuyo caso podría librarse parte del Estado, alcanza a compensar todos los perjuicios recfüidos, por cons-
del entredicho y las sospechas que generalmente la opinión pública sigue adju- tituir la mayoría de ellos un gravísimo atentado a la per~onalidad :11oral del
dicándole al excarcelado. procesado. En cambio, manteniéndolo en el disfrute de_ su libertad, ~1enü·as ~e
Todo esto tiene que hacer pensar seriamente en la urgencia y en la necesi- tramita el proceso, al concluír este con una sentencia condena!ona,. nmgun
dad de modificar sustancialmente nuestro sistema de detención preventiva y perjuicio habría recibido la justicia, por cuanto el con~enado ser1~ mtimado a
del régimen de la excarcelación. Para el primer caso, debieran exigirse mayo- sufrir la pena impuesta. La teoría desde_l~ego no_ podna tener ~aracte_r absolu-
res requisitos, o trasladarse la detención a una etapa más avanzada del proce- to, porque también la sociedad se resentma, y la ¡ustic1a perderia conf_iabilldad,
so, etapa en la cual se pueda ya con mayor acervo probatorio emitir un juicio si en presencia de gravísimos delitos y ante la m~y probabl~ evidencia de cul-
sobre la muy probable culpabilidad del autor de los hechos. Y para el segundo pabilidad de sus autores, estos no pudi_eran ser privados de libertad smo cuan-
caso, hacer más extensivas las causales de excarcelación, mediante cauciones do en su contra existiera una sentencia condenatoria en firme.
que permitan mantener al sindicado vinculado a la investigación. Por estas razones, habrá eventualidades en que el conflicto entre el Estado
Las ideas que hasta ahora hemos venido exponiendo, han tenido y tendrán con su derecho subjetivo de perseguir el delito y sancionarlo, y el individuo con
indudablemente muchos opositores, pero que no son la mayoría, porque el pen- su derecho a la libertad, dicho conflicto se resuelva en favor del primero, en
samiento jurídico volcado hacia el procedimiento penal moderno, está inspirado aras de la seguridad pública y en interés de toda la sociedad. No se puede_ ne-
en estos mismos principios de respeto máximo a la libertad individual y de no gar la existencia de delincuentes que abiertamente se ha!: dechrado e~em1gos
privar de ella sino en casos urgentes y de verdadera necesidad. Por eso, FRAN- públicos de toda convivencia ciudad~na, qu_e con frecuencia estan exter10_rizan-
CESCO CARRARA, quien en nuestro concepto, hasta este momento de la historia do, por las vías del delito, su rebeldia a remtegr~rse sanamente a la sociedad,
del derecho penal es la figura que más sabias enseñanzas nos ha legado en to- por lo cual una seria imputación de un hecho crimmal en su contra, exige medi-
das estas materias, decía que "la excesiva precipitación para encarcelar antes das cautelares sobre privación de su libertad.
de la condena definitiva y el afán tan grande de hacerlo, por simples sospechas Pero de todas nianeras, el ideal sobre estas materias sigue siendo el de la
de faltas a veces levísimas son una poderosa causa de desmoralización del más firme y permanente protección de la l_ibertad individual _en el P;oceso pe·
pueblo ... La custodia preventiva desmoraliza a los inocentes que por desgracia na!. Por ello prohijamos también el pensamiento de JUAN J OSE GONZALEZ ~us-
son víctimas de ella, y desmoraliza por naturaleza propia, y más todavía, por la TAMANTE: "Si fuese posible, por respeto a la libertad humana, a nadie debiera
forma como es preciso efectuarla, pues deprime y abate el sentimiento de la privársele de ella sino hasta el fin del proceso, cuando.han quedado plenamente
dignidad personal del individuo ... " Y concluye el Miguel Angel del derecho pe- comprobadas la existencia del delito y la responsabilidad penal del mculpado.
nal, haciendo estas dos observaciones: No siempre es necesario que la persona quede detemda desde que el procedi-
"1) Disminuír y abreviar en cuanto sea posible los encarcelamientos pre- miento se inicia sobre todo si se trata de delitos leves en que es forzoso tomar
ventivos; 2) Una vez reducidos a los límites de la más estricta necesidad, en cuenta la co~dición moral y social del inculpado, su arraigo en el lugar del
reglamentarlos, de modo que no sigan siendo escuelas prácticas de perver- juicio y la posibilidad de que se sustraiga a la acción de la justicia"; Estructu-
siones morales" 41 • Por todo lo cual provoca decir con RICHARD BAcH: "La úni- rar una ley con juicios tan ponderados y razonables como ~ste, ser~a ase~rar
ca verdadera es aquella que conduce a la libertad. No hay otra ley". que, como mínimo, la justicia muy difícilmente se desbordaria en les10namiento
Mirando ahora el problema de la libertad desde otro punto de vista, por el de la libertad humana. .
solo concepto de ecuanimidad y prudencia que fuera, sería preferible la libertad Por todo esto, la doctrina, principalmente la italiana, ha querido_ crear una
del procesado mientras una sentencia condenatoria en firme no declare su res- conciencia universal que orientada hacia el proceso pen~, respe'.e s1~mpre los
principios del favor rei y del favor libertatis. El límite a dichos prmc1p10~, como
41 HERNANDO LONDOÑO JIMÉNEZ', "Nuevo Foro Penal"' Nº 6, cit., págs. 30 y 32.
antes lo hemos subrayado, es el de la estricta necesidad de que esa libertad

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sea restringida excepcionalmente, bien por la gravedad del delito mismo, se-
gún el valor jerárquico de los bienes jurídicos lesionados, o dada la personali-
dad del presunto delincuente, cuando por su reiterada trasgresión a la ley pe-
nal -no se le considerare acreedor a dicha libertad. Por ello, nuestra ley proce-
sal, entre los casos excepcionales en que procede la privación de la libertad,
incluyó el de aquellos procesados que hayan sido condenados por delito doloso COTEJO DE LETRAS
o preterintencional durante los cinco años anteriores a la fecha de la comisión
del nuevo hecho punible, o durante ese mismo tiempo registrare tres o más sin- Y PERITAJE GRAFOTÉCNICO
dicaciones por delitos de la naturaleza antes mencionada, según la previsión Doctor LUIS GONZALO VELÁSQUEZ POSADA
del artículo 330. Abogado de la Universidad de Antioquia. Mie~bro de la ~ociété Fran<;ais: de Graphologie.
GIUSEPPE BETTIOL, quien en Italia ha sido un firme defensor de que la li- Miembro colaborador de la Sociedad Espanola de Grafolog¡a
bertad individual debe protegerse al máximo dentro del proceso penal y que
entre las normas que lo rigen se debe elegir la interpretación más favorable a INTRODUCCIÓN
las posiciones del imputado, ha dicho: "Bajo un cierto ángulo visual, el princi-
pio del favor rei es el principio básico de toda la legislación penal procesal de El cotejo de manuscritos y, en general, el peritaje de grafismos y documentos
un Estado inspirado, en su acción política y en su ordenamiento jurídico, por están consagrados actualmente en casi todas las legislaciones. Al señalar los trámi-
un criterio superior de libertad. No hay en verdad Estado auténticamente libre tes específicos de la denominada "tacha de falsedad", por ejemplo, el art. 290 de
y democrático en el cual tal principio no haya encontrado acogida, de ahí que nuestro estatuto procesal civil dispone en uno de sus incisos: "Surtido el trasl,ado se
en los esquemas jurídicos de semejante organización estatal siempre estará decretarán las pruebas pedidas y se ordenará, de o.fimo o a petwwn de parte, el coteJo
presente un estímulo hacia un reconocimiento de libertad y de autonomía de la peri.eial de la firma o del manus<Jrito, o un dwtarne:i sobre las posibles adultera-
persona humana. En la contraposición entre el ius puniendi del Estado, de un ciones". (Se subraya). El art. 293 del mismo ordenarmento, a su y~z, autoriza el C?,-
lado, y el ius libertatis del imputado, de otro, la preeminencia debe ser atri- tejo de determinadas letras y firmas "pr:ra derrwst:ar lr: aw:ntwidad, o fals~dad .
En materia penal, como se sabe, el Juez o funcionario de mstrucc10n está en la
buída a este último si se quiere que el valor de la libertad sea el que triun-
fe ... ". obligación de decretar la prueba pericial "~uando _la u:,vestigación de ~ hech? r,f;-
quiera conocimientos especiales de determmadas ciencias o artes,. o eXIJa avaluos .
También es procedente este medio de prueba, según el estatuto vigente, cuand? es
menester traducir documentos a la lengua castellana "y cuando se deba practicar
un cotejo de "letras". ~ . " . "?
Ahora bien: ¿En que consrnte, exactamente, el. llamado coteJo de letr~ .
·Cuál es su verdadero alcance científico, si es que lo tiene, y su consecuente ment?
trobatorio? ¿Se justifica, en la actualidad, la previsión legal ?':'l cotejo d~ ~anusc1;-
tos como medio expedito para la verificación de su autenticidad? ¿Que difer':'ncia
existe entre "cotejo de letras", prueba pericial grafotécnica y documentológ¡ca y
"grafología"·? . . ~
Planteamientos como los anteriores, que constituyen casi que un lugar comun
dentro de la literatura sobre pruebas judiciales, distan de ser novedosos. Práctica-
mente desde la aparición de la escritura, en efecto, le~sladores y_estudiosos de las
más variadas latitudes han venido formulándose cuestiones semeJantes y adoptan-
do peculiares posiciones frente a est~ singular _medio probatorio. Hac:r algunas
precisiones sobre estos tópicos, con mrras a clarificar frecuent':'s confusiones y ge-
neralizados errores es nuestro propósito en el presente trabaJo.

l. RESEÑA HISTÓRICA

A) Antigüedad de las maniobras falsificadoras


El fraude gráfico y documental, se dice con razón, es tan antiguo como )a
escritura misma. Investigadores como BERGMAN, BERCHARDT, BRUGSH, el prop10
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