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Primera Prueba de Derecho civil III

13-03-08
Primera unidad: Nociones generales
1).- Consideraciones en torno a la familia: concepto, protección jurídica, fuentes, clasificación
y evolución histórica

Consideraciones en torno a la familia


Si hacemos un análisis detenido de lo que es el derecho y en particular dentro de lo que es el
derecho civil vamos a ver que encontramos un grupo de normas que las solemos agrupar bajo el
nombre de derecho de familia, pero no deja de ser curioso que no exista ninguna rubrica ni ninguna
ley especial que utilice esta denominación, ello lo podemos ver en el Código civil en donde no vamos
a encontrar ninguna rubrica que diga que estas son normas del derecho de familia. Ello obedece a
que nuestro código civil siguió en su estructura al CºCº francés en el cual también está esta
peculiaridad.
Ahora bien, nuestro código aún cuando no exista un libro, un título, un párrafo que se
denomine derecho de familia, contiene en sus distintas partes o distintos arts. normas que vienen a
regular los institutos y las relaciones de familia. Vamos a encontrar entonces una regulación relativa al
matrimonio y vamos a encontrar regulación relativa a la filiación, son básicamente las 2 grandes
estructuras que conforma el derecho de familia; sin perjuicio de ello también nos encontraremos con
otros institutos que son las guardas, tutela o curaduría que, entre otras cuestiones, vienen a suplir la
falta de una relación paterno filial; y finalmente ya en menor medida vamos a encontrar una
regulación que hace referencia a los parientes. Esta regulación que hace referencia a los parientes
que a la luz de su regulación nos parece bastante amplia, queda circunscrita en nuestro OJ
básicamente a los ascendientes, particularmente referido a los abuelos como ocurre en materias tales
como el cuidado personal del menor (art. 226 inc. 2do); como ocurre en materia de alimentos (art. 232
inc. 1ero); como ocurre en materia de ascenso en el matrimonio (art. 107 todos del CC).

Art. 226. “Podrá el juez, en el caso de inhabilidad física o moral de ambos padres, confiar el
cuidado personal de los hijos a otra persona o personas competentes.
En la elección de estas personas se preferirá a los consanguíneos más próximos, y sobre
todo, a los ascendientes”.
Ahí está la norma y ¿Quiénes son los consanguíneos más próximos de carácter ascendiente
respecto de un menor? Los padres, y ¿quien sigue? Los abuelos, y se entiende asi aunque
específicamente la ley no lo diga así.

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Art. 232 inc. 1ero. “La obligación de alimentar al hijo que carece de bienes pasa, por la falta o
insuficiencia de ambos padres, a sus abuelos, por una y otra línea conjuntamente.”…

Aquí ya se menciona específicamente a los abuelos, los cuales deberán alimentar al hijo que
carece de bienes cuando el padre y la madre no tengan el nivel económico para hacer frente a las
necesidades del nieto respecto de los abuelos.

Art. 107inc. 1ero. “Los que no hubieren cumplido dieciocho años no podrán casarse sin el
consentimiento expreso de sus padres; si faltare uno de ellos, el del otro padre o madre; o a falta de
ambos, el del ascendiente o de los ascendientes de grado más próximo.
En igualdad de votos contrarios preferirá el favorable al matrimonio”.

Dentro de estas relaciones de familia hemos dicho que dentro de los parientes nos vamos a
encontrar con los ascendientes, particularmente los abuelos, y los vamos a encontrar con referencia
respecto de los hermanos, los tíos, primos y sobrinos, es decir, nos estamos refiriendo a esta línea de
parentesco de carácter colateral y vamos a encontrar referencia a esta línea de parentesco colateral
básicamente en materia sucesoria, por ejemplo en relación a los hermanos el art. 990 inc. 1ero; en
relación a otros colaterales el art. 992 inc. 1ero.

Art. 990 inc. 1ero. “Si el difunto no hubiere dejado descendientes, ni ascendientes, ni cónyuge, le
sucederán sus hermanos”. Hace mención directa a esta línea de descendientes, a los hermanos.
Art. 992inc. 1ero.”A falta de descendientes, ascendientes, cónyuge y hermanos, sucederán al
difunto los otros colaterales de grado más próximo, sean de simple o doble conjunción, hasta el sexto
grado inclusive”.
Acá se está hablando de otros colaterales hasta el sexto grado inclusive, sea por simple
conjunción o por doble conjunción. Los de doble conjunción son los colaterales por parte de padre y
madre; y de simple conjunción cuando solamente son respecto de uno de ellos. (inc. 2do del art. 992
del CC). Así se trata a los hermanos de simple conjunción o de doble conjunción.

Lo importante de destacar es que el CC se va a hacer cargo de regular el matrimonio y la


relación paterno filial, las guardas por cuanto sustituye la ausencia de una relación paterno filial, ante
la ausencia de padre y madre del niño, y especialmente vamos a encontrar referencia a los parientes,
de modo tal que esta asignatura, esta rama o parte del derecho civil se va a hacer cargo de todo lo
que dice relación con un grupo dentro de la sociedad que llamamos familia. Y si vemos la referencia
que en nuestro OJ encontramos respecto a la familia veremos que ellas son bastantes genéricas, de
hecho en el Código civil de forma muy escasa y antigua se utiliza el termino familia, el legislador no
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haría mención más que 60 veces en todo el texto del CC a la expresión familia, por ejemplo cuando
trata el estatuto de los bienes familiares (art. 141 y sgtes CC), pero el legislador no nos ha dado un
concepto de familia, por lo tanto no es fácil entender que grupo es objeto de regulación por medio del
derecho de familia.
Sí encontramos referencia a la familia en la Constitución política de la República, el art. 1ero
inc. 2do emite un enorme texto en términos que: “la familia es el núcleo fundamental de la sociedad”,
le reconoce una función a la familia, pero no nos dice que es familia. Conjuntamente este art. 1ero.
nos indica una obligación respecto del Estado, dice: “Es deber del Estado resguardar la seguridad
nacional, dar protección a la población y a la familia, propender al fortalecimiento de ésta, promover
la integración armónica de todos los sectores de la Nación y asegurar el derecho de las personas a
participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional”.

Se ha entendido entonces por la doctrina que podríamos ver en este art. 1ero inc. 2do una
especie de definición de familia por cuanto dice “la familia es”, típico cuando uno quiere definir o
conceptualizar una palabra, equivaldría a decir la familia es el núcleo fundamental de la sociedad, es
decir, es el principio y cimiento en que estriba y descansa la sociedad, constituiría la raíz, el principio
y el origen de la sociedad.
Si nosotros miramos la sociedad sin lugar a dudas podemos decir que la familia es un dato
anterior a la norma, por lo tanto pre-normativo, hay familia más allá de lo que el derecho pueda
regular, por lo tanto no debemos caer en el equivoco de pensar que solo es familia aquella que es
regulada por el derecho, primero es la familia y luego la regulación que se sigue por el OJ, y el OJ
puede decir que familia quiere regular, pero no por ello vamos a entender que solo es familia la
regulada por el OJ, así como sabemos que hay un proyecto de ley para regular los matrimonios entre
homosexuales, por lo que si bien ello aun no esta regulado no quiere decir que ellos no sean una
familia. Pero por ello es importante definir que familia esta regulada por el OJ, puesto que hay más
familias que las que regula el derecho

 ¿Qué familia va a regular nuestro Ordenamiento jurídico? o ¿ Que familia es la que está
recibiendo protección en nuestro OJ?
Nosotros nos vamos a encontrar con normas que van a regular la familia dentro del CC, podemos
decir que tras el sustrato de las normas que componen el derecho de familia son aquellas que dicen
relación con la organización de las relaciones familiares básicas y las que resuelven los conflictos de
intereses que dentro de esas relaciones se pueden plantear. Con ello debemos excluir otras normas
que aún cuando digan relación con el fenómeno familiar o proteja intereses de la familia,
objetivamente forman parte de otras disciplinas, por ejemplo las normas de protección de la
maternidad en el Código del trabajo, estas normas están protegiendo a la familia pero no forman

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parte del derecho de familia, porque no viene a regular las relaciones que se dan dentro del grupo
familiar ni los problemas que se dan dentro de estas relaciones. También encontramos normas en el
derecho de vivienda por ejemplo para el subsidio habitacional en aquellas normas que se refieren a la
familia, pero de forma que la familia pueda llegar a obtener un subsidio para una vivienda, no viene a
proteger ni regular los problemas que se dan dentro de la familia, por ello nos vamos a encontrar con
un grupo de normas que si bien se refieren a la familia no son propias de este derecho que llamamos
derecho de familia. Por ello que vamos a quedarnos con aquellas normas propias de la familia que
regulan las relaciones de familia, los problemas que s pueden dar dentro de esas relaciones dentro
del derecho privado, en el CC y las leyes complementarias.

Concepto de familia

¿Qué se entiende por familia?


Para ello ya se ha dicho que nuestro CC no da un concepto de familia, en consecuencia se
debe recurrir a las normas de interpretación de la ley de los arts. 19 al 24 del CC. Así en primer lugar
ante la carencia de una definición de carácter legal (art. 20) corresponde aplicar la norma que nos
indica que hemos de buscar el sentido de la palabra en cuanto a su significado natural y obvio. Por
ello entonces lo primero que hay que hacer es buscar su significado etimológico.

¿Cuál es la raíz del vocablo familia? Se ha señalado que la raíz de la voz familia se encuentra en
la voz latina “famulia” que a su turno sería la derivación de la palabra “famulus” la que a su turno
deriva del osco “famel” que significa ciervo y que más remotamente derivaría del sanscrito “vama”
que significa hogar o habitación.
Bajo esta significación etimológica se entiende que familia sería: el conjunto de personas y
esclavos que moraban con el señor de la casa”
El diccionario de la RAE nos dice que familia es “un grupo de personas emparentadas entre si
que viven juntas”, o sea parientes pero que viven juntos; o “conjunto de ascendientes, descendientes
colaterales y afines de un linaje”
En un sentido vulgar se entiende por la gente que familia es “la reunión de personas que
moran bajo un mismo techo sometidas a la dirección y recursos del jefe de la casa”. Este sentido
vulgar es el que emana de las 7 partidas y que hoy día no tiene mayor trascendencia jurídica, sino
que para los efectos del derecho de uso o habitación.
El Código civil precisamente a propósito del derecho real de uso cuando adquiere el carácter
de derecho real de habitación en su art. 815 inc. 3ero hace una referencia a la familia.

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Art. 815 inc. 3ero y sgtes: “La familia comprende al cónyuge y los hijos; tanto los que existen al
momento de la constitución, como los que sobrevienen después, y esto aun cuando el usuario o el
habitador no esté casado, ni haya reconocido hijo alguno a la fecha de la constitución.
Comprende asimismo el número de sirvientes necesarios para la familia.
Comprende, además, las personas que a la misma fecha vivían con el habitador o usuario y a
costa de éstos; y las personas a quienes éstos deben alimentos”.

Este art. parece más que un concepto una descripción, una descripción de un grupo de personas
que formarían parte de la familia del habitador para los efectos del ejercicio del derecho de
habitación, parece que de esta descripción hay una concepción de la familia como una unidad de
producción que se encuentra sujeta a la misma autoridad del techo de la familia y que viven bajo el
mismo techo.
Por lo tanto, si nos damos cuenta no encontramos un concepto dentro del CºCº, dentro del art.
815 de la familia, sin perjuicio de ello el Código si se refiere a la familia cuando habla del parentesco,
cuando trata del parentesco el CC se entiende que “la familia es un grupo de personas unidas por un
lazo de parentesco”, así sucede en materia de derecho sucesorio cuando el legislador llama a
suceder al causante a sus parientes colaterales. Recordar que parentesco es la relación de familia
que existe entre 2 personas, por lo que cuando se habla de la relación entre 2 personas se refiere a 2
personas unidas por parentesco.
También encontramos referencia a los parientes en el art. 42 cuando llama a que se oiga a
ciertos parientes.

Art. 42 del CC: “En los casos en que la ley dispone que se oiga a los parientes de una persona, se
entenderán comprendidos en esa denominación el cónyuge de ésta y sus consanguíneos de uno y
otro sexo, mayores de edad.

En materia de patria potestad y antes bajo la patria marital se decía que la familia era el
marido, la mujer sobre la que se ejercía la patria marital y los hijos en los que había patria potestad.
Hoy día la mujer casada no está sujeta a patria marital, bajo el art. 989 lo estuvo, en que la mujer
casada bajo sociedad conyugal estaba sujeta a la patria marital, por lo tanto dada la reforma legal
tampoco es una definición que nos sirve.
En materia de bienes familiares, art. 141 y sgtes. el legislador basa la regulación que da a este
estatuto en la protección de la familia. La denominación de los bienes familiares que no es otra cosa
que tratar de proveer a las familias de un lugar físico, estable en el cual puedan desarrollar una
relación de familia y tener los bienes suficientes para ello.

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Pero qué es familia, tratándose de bienes familiares, nuevamente el legislador guardó silencio,
desde ya advirtamos que sólo se preocupó de la familia fundada en el matrimonio, porque tendremos
oportunidad de ver mas adelante que los bienes familiares sólo se otorgan tratándose de familias
matrimoniales, y bajo ese entendido entonces, ha sido la jurisprudencia y la doctrina la que ha ido
fijando un criterio de familia vinculándolo a la presencia de los hijos

Ahora bien ¿Qué es familia? Y ¿Qué familia recibe protección en nuestro OJ? Desde un
punto de vista doctrinario podemos acudir al jurista español Castán Tobeñas que nos que familia en
un sentido amplio se entiende como: “un conjunto de personas entre las que median relaciones de
matrimonio o de parentesco, sea por consanguinidad, afinidad o adopción” . Así a la luz de esta
definición en sentido amplio se constituirían 3 tipos de relaciones:

1.- La conyugales: marido y mujer


2.- Las paterno filiales: padre, madre e hijos
3.-Las que genéticamente se llaman parentales: guardas, los alimentos y los derechos hereditarios.

En un sentido estricto, siguiendo al mismo autor, la familia comprende “al grupo restringido
formado por lo cónyuges y por los padres e hijos con exclusión de otras relaciones parentales”. Esta
definición desde el punto de vista jurídico corresponde a lo que en sociología se conoce como la
familia nuclear, cónyuges y los padres y madres respecto de los hijos, solo ellos, no hay tíos, primos,
sobrinos, no hay abuelos, sino que solo el núcleo familiar.

En nuestro derecho Manuel Somarriva señalaba que familia es: “el conjunto de personas
unidas por el vínculo de un matrimonio del parentesco o de la adopción”. Se puede establecer la
semejanza que existe con la definición en sentido amplio de Castan Tobeñas por que no solo
comprende la relación entre cónyuges, padre, madre e hijos, sino que también a todos los que
puedan tener lazos de familia entre ellos, e incluye a la adopción, lo cual es lógico porque bajo la
época en que Manuel Somarriba elabora esta definición la adopción plena constituye un estado civil
independiente, lo que hoy día no es así puesto que el menor adoptado obtiene el estado civil de hijo y
por lo tanto ya no hay un estado civil independiente ni parentesco por adopción sino que la forma de
determinar la filiación puede ser por adopción.
Podríamos preguntarnos a la luz de las referencias al CC y a la doctrina ¿Qué tipo de familia
recibe protección dentro del OJ? Porque podríamos entender que solo la familia matrimonial recibe
protección por parte del ordenamiento jurídico, o bien podríamos entender que tanto la familia
matrimonial como no matrimonial reciben su protección. En este sentido en nuestra legislación

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quienes se han referido al tema principalmente son los profesores Corral Talciani y Figueroa Yañez
que se refieren al tema

Para Corral Talciani la familia que recibe protección en nuestro OJ es aquella fundada en el
matrimonio, lo que él llama la familia matrimonial y los argumentos que da para sostener su posición
son:
1.- Que dentro de los principios que orientan al CC originario encontramos el de la protección
cristiana de la familia, que supone necesariamente la existencia de un vínculo matrimonial, este es el
principio de la protección cristiana de la familia.
2.- Agrega que la Constitución no precisó que en su referencia en el art. 1 se refería a la familia
legitima, que es la fundada en el matrimonio, porque le parecía algo obvio que no requería ser
explicitada y ello porque el legislador no pudo sino que referirse al modelo paradigmático tradicional y
clásico que no es otro que la familia fundada en el matrimonio. Por ello se explica en consecuencia el
silencio que la Constitución constituyente tuvo sobre este punto.
3.- Los tratados internacionales que se refieren a la familia no lo hacen como una realidad abierta y
de carácter descriptivo, sino que coinciden con el texto dado por nuestra Constitución jurídica en
cuanto la familia es una institución fundamental fundada en la naturaleza humana y en el derecho
inherente de cada persona a contraer matrimonio.
4.- Finalmente indica que considera que es un contrasentido exigir por parte del Estado que propenda
al fortalecimiento de las uniones de hecho. Considera que este debe de propender al fortalecimiento
de la familia es referencia, en consecuencia, a la familia matrimonial.

Figueroa Yañez por su parte procura lo contrario, él señala que la protección tanto
constitucional como legal que recibe la familia no solo comprende a las familias matrimoniales sino
también a las familias no matrimoniales.
1.- Señala precisamente la carencia de una definición legal del concepto de familia
2.- Ante la carencia de la definición legal recurre al diccionario de la RAE a fin de determinar el
concepto de familia, y según este argumento en las definiciones que da la RAE en ninguna de ellas
se hace referencia al matrimonio.
3.- Agrega que en sentido vulgar (alejados ya del concepto de familia que daba las partidas) la
palabra familia que utilizó el constituyente y que fue considerada al momento de votar el plebiscito de
la constitución política no pudo ser entendida por la ciudadanía de una forma distinta al uso general
que comprende y si uno se pregunta en la ciudadanía ¿que es familia? La gente nos va a responder
la familia tanto fundada en el matrimonio como aquella familia que no tiene este matrimonio como
respaldo; es más incluso nos diría que es cuando viven el padre y un hijo o la madre y un hijo no
necesariamente la existencia de una pareja con los hijos, incluso nos encontraremos con familias en

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que este el abuelo, el nieto, primos en comúnes etc., distintas realidades que podemos encontrar. Por
lo tanto entonces la ciudadanía no pudo dar el sentido que contiene el concepto de familia lo entendió
sino el sentido común que le da un ciudadano a la familia
4.- Agrega que incluso si revisáramos el art. 815 antes de la modificación del año 1998 cuando se
dicta la ley 19585 veríamos que en ella se hacía referencia a los hijos legítimos o ilegítimos naturales
que eran los que existían fuera de un matrimonio, por lo tanto comprendía dentro del grupo familiar a
los hijos naturales por lo que había una clara comprensión de familias fundadas en el matrimonio
como familias fundadas en uniones de hecho. De modo tal que el constituyente no habría formado
una postura especifica respecto a la familia matrimonial, puesto que hace referencia a los hijos
naturales.
5.- Señala además que precisamente con la dictación de la ley 19585 se vino a eliminar la
diferenciación entre hijos legítimos e ilegítimos, cuya diferenciación encontraba su sustento en el
hecho que si el hijo nacía dentro o fuera de un matrimonio, lo que determinaba ello era si el padre y la
madre estaban o no unidos por vínculo matrimonial. Pero hoy hay un solo estado civil de hijo y que no
importa a fin de determinar los derechos y obligaciones que existen entre padres e hijos, la existencia
o no de un vínculo matrimonial en el, lo que claramente supone, como lo ha señalado parte de la
doctrina, un debilitamiento del matrimonio. Por ello desde el punto de vista de la relación paterno filial
hoy día no hay diferencia alguna entre los hijos nacidos dentro o fuera de un matrimonio.

En consecuencia, a la luz de esta argumentación vamos a entender que lo que el legislador


quiere proteger es a la familia en términos genéricos y no solo a la familia de carácter matrimonial.
Agrega otros argumentos relativos a el hecho que la familia no matrimonial a lo largo del
tiempo también ha encontrado protección, no en la ley sino en la jurisprudencia, es la jurisprudencia
la que se ha encargado de cautelar, de proteger a las familias de hecho, pero cuando esta relación
termina no durante ella.
Finalmente (no lo señala el autor por razones obvias de la época en que en su art. No se
había llegado a la ley de matrimonio civil por lo que debemos agregarlo nosotros) se agrega por
cuanto la nueva ley de matrimonio civil en su art. 1ero dispone que la familia es el núcleo fundamental
de la sociedad. Si nos quedáramos con esta sola oración ¿a que conclusión debiéramos llegar? ¿Qué
familia es la que recibe protección? La familia matrimonial. Pero si leemos el art. 1ero de la ley de
matrimonio civil completo o en su parte final ¿que podemos ver? Art. 1ero: “La familia es el núcleo
fundamental de la sociedad. El matrimonio es la base principal de la familia”. Por lo tanto a la luz de
esta oración hay otras formas de constituir familias, es decir, lo que el legislador nos dice es que la
base principal de la familia es el matrimonio, pero no es la única, por ello que se puede decir que
también obtiene protección la familia que no se funda en el matrimonio.

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A la luz de ello vamos a entender que la protección que recibe la familia no es solo la
matrimonial, sino también la familia que se fundan en las uniones de hecho en cuanto los protege una
legislación especifica, es decir, ambas tienen regulaciones distintas. Así podemos entender como
familia “al grupo social formado por los miembros del hogar unidos entre si por matrimonio o
parentesco, ya sea por consanguinidad, por afinidad o por adopción, incluyendo las uniones
de hecho en esta definición”

Fuentes de la familia
1.- El matrimonio
2.- La filiación (se descarta la adopción hoy día porque es una forma de determinarla, por lo que
estaría dentro de esta forma)
3.- Las uniones de hecho
Antes de la ley 19585 también tenía carácter de fuente la simple relación sexual. ¿Por qué era
fuente de familia la simple relación sexual? Tarea y buscar en un código civil anterior al año 98`la
definición de parentesco por afinidad de carácter ilegítimo, por cuya definición se dará respuesta a la
pregunta anterior

Clasificación de la familia
1.- Clasificación desde el punto de vista sociológico
a).- Familia matrimonial: aquella que se funda en el matrimonio y que conforme al art. 1 de la ley de
matrimonio civil 19947 es la base principal de la familia

b).- Familia extrapatrimonial: se refiere a la unión de personas de distinto sexo, de carácter afectivo
y con ánimo de permanencia, y que hoy también es objeto de protección.
Estas son los 2 tipos de familia fundamentales, que nosotros podemos encontrar, la familia
matrimonial y la que podemos llamar familia no matrimonial, pero también encontramos:

c).- Familia ensamblada: son familias, sea matrimonial o no matrimonial, en que forman parte de
estas personas que son ajenas por cuanto provienen de una relación afectiva anterior. O sea por
ejemplo tenemos una familia no matrimonial o de hecho en que encontramos que el padre y la madre
que tienen como base un anterior matrimonio y han decidido unirse para vivir juntos y ambos tienen
hijos de los anteriores matrimonios, y un hijo en común, ahí estamos en presencia de una familia
ensamblada; o también por ejemplo si de una familia matrimonial encontramos al padre y la madre en
que el padre tiene un matrimonio anterior del cual resulto un hijo y con esta nueva unión o segundas
nupcias adopta el hijo de la nueva mujer. El legislador sí los reconoce, y por eso vamos a hablar de
hermanos paternos o hermanos maternos (art. 41 del CC).

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Art. 41: “Los hermanos pueden serlo por parte de padre y de madre, y se llaman entonces
hermanos carnales; o sólo por parte de padre, y se llaman entonces hermanos paternos; o sólo por
parte de madre, y se llaman entonces hermanos maternos”.
De acuerdo a esta norma si nos damos cuenta es a lo que el art. 992 nos hacia referencia a la
simple (hermanos maternos o hermanos paternos) o doble conjunción (hermanos carnales)

d).- Familia monoparentales: son aquellas en que los hijos viven con un solo padre, vienen ya sea
con el padre o viven ya sea con la madre. Posibilidad que es reconocida en nuestro OJ toda vez que
la ley de adopción excepcionalmente permite que pueda adoptar una persona que es soltera, solo
excepcional pero en la medida que lo permite está reconociendo la familia monoparental.
Pero además esta familia monoparental puede existir por otras relaciones, ya sea porque
amparada en un matrimonio o en una unión de hecho ha muerto la mujer o el varón y queda entonces
el sobreviviente a cargo de la descendencia; o ya sea porque hubo una acción de nulidad o de
divorcio por la cual terminó un matrimonio y uno de los padres se ha quedado a cargo de los hijos; o
también en caso de una unión de hecho en que los 2 han decidido separarse y uno de ellos ha
decidido quedarse con los hijos.

e).- Familia extensa o extendida: esta basada en los vínculos consanguíneos de una gran cantidad
de personas, o sea padre, hijos, abuelos, hermanos, tíos, primos, entre otros. Y esta familia extensa
puede ser de carácter:
1.- Relacional: es aquella en que la convivencia del grupo familiar no se da bajo el mismo
techo, o sea cada uno viven en distintos lugares pero existe un contacto íntimo y continuo que
permite que permite que se mantengan estas relaciones de familia.
2.- Residencial: es aquella en que todo el grupo familiar vive bajo el mismo techo, ahora gran
parte del grupo familiar es que viven bajo el mismo techo y se reconoce a un miembro de la familia la
autoridad para dirigir a este grupo. Diremos que esta familia es la familia propia del siglo XIX y
principios del siglo XX, ya que en el siglo XXI ya parece que estamos hablando de una familia
relacional más que una residencial, pero si nos damos cuenta solo circunstancialmente va a recibir
protección dentro del Código Civil ¿Por qué? Porque sólo va a haber regulación respecto de ella
cuando se hablen ¿de quien? de los parientes.

f).- Familia nuclear: es aquellas familia que se compone de padre, madre e hijos que es también
conocida como la familia conyugal. Y esta es la familia que tiene normalmente protección dentro de
nuestro ordenamiento jurídico conjuntamente con la familia matrimonial.
18-03-08

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La actividad que desarrolla este grupo es la agricultura y por lo tanto se requieren brazos, se
requieren manos a fin de poder sembrar la tierra y obtener el alimento. La mujer entonces en cuento
tiene la capacidad de procrear piénsese que en un principio se consideraba que la procreación era
básicamente una función exclusiva de la mujer, ya con los avances científicos se descubre también
cual es la participación que tiene el hombre dentro de la procreación en cuanto aparta el 50% del
material genético de ahí entonces que la primera organización se centra en la mujer, en la mujer que
es madre, por eso se habla de matriarcado , piénsese que en ese instante el hombre defendía al
grupo salía de casa, por lo tanto la vida del hombre estaba expuesta a mayores peligros que la vida
de la mujer. Con el correr del tiempo esta situación se invierte y pasa a liderar en la vida familiar el
hombre, el padre, hablamos entonces de un patriarcado, bajo el queda sumidos su mejer bajo lo que
se conocía la potestad marital, y los hijos bajo lo que se llama incluso hoy día patria potestad. Si
ustedes hacen una mirada lo más seguro que la figura de familia que históricamente que se les
venga a la mente es la figura del patriarcado, es la figura que se conoce principalmente en historia el
hombre liderando a el grupo familiar dirigiendo a todos los integrantes proveyendo a fin de satisfacer
las necesidades de a este grupo familiar estamos pensando en familia de carácter numerosos la
típica familia del siglo XIX asentada también e el campo, un gran número de hijos, de persona s que
trabajan alrededor del jefe de familia, parientes que se cobijan bajo esta figura, asócienla con los
mayorazgos el hijo mayor heredaba y por lo tanto debía cuidar a todo el grupo familiar . Con la
industrialización, estamos hablando ya de fines del siglo XIX y principios del siglo XX se produce ya
un cambio sustancial y vamos a ve r que esta familia de carácter extendido ( según el concepto de la
clase pasada) se empieza a trasladar a la ciudad se aleja del capo se acerca ala ciudad el trabajo se
empieza a dividir a especializar ya el padre no requiere de forma esencial tener hijos para desarrollar
una actividad productiva , se separa la idea de trabajo y familia ya popara mediados del siglo pasado
la mujer se empieza a incorporar con fuerza al mundo laboral, formalmente, básicamente en Europa
a consecuencia de las dos guerras mundiales la mujer asume la labor de proveer las necesidades
económicas de la familia ya para la década de los 60’ hay un manejo de la tasa de natalidad, surgen
los anticonceptivos, por lo tanto la mujer decidir si quiere o no procrear y ello lleva entonces a que el
rol que desempeña en el interior la familia vaya cambiando, básicamente nos podemos encontrar hoy
en día con una familia de carácter nuclear, padre, madre, e hijos en que padre y madre, marido y
mujer tienen o desempeñan el mismo rol al interior en la familia ya no encontramos un padre por
sobre madre, ni de madre por sobre padre las figuras de patriarcado y matriarcado han desaparecido
hoy día se verifica una situación de igualdad entre marido y mujer entre padre y madre. Estos dos
fenómenos si se dan cuenta son básicamente de carácter sociológico nosotros ya dijimos la familia
prenormativos primero hay familia y no solo lo que el derecho regula es familia hay mas familia mas
allá de la regulación que da el Derecho, pero el Derecho se ocupa y se preocupa de ciertos tipos de
familia veremos y hemos dicho que básicamente el derecho se va a ocupar de:

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 Las relaciones entre los cónyuges
 Las relaciones paterno fíliales padre- hijo, madre- hijo
 Y de forma mas tangesiva de las relaciones que se dan entre los parientes

Y por eso entonces la primera mirada que nosotros damos al código civil y a sus leyes
complementarias nos lleva a decir que: la familia objeto de protección en nuestro ordenamiento
jurídico es la familia nuclear padre y madre respecto de sus hijos sea que estos padre y madres se
encuentren unidos por vinculo matrimonial y solo tangencialmente vamos a ver como el Derecho se
va a ocupar de los demás parientes.

¿Qué funciones se señalan que se cumplen al interior de la familia, y por ello entonces la
declaración que hace el constituyente de que es deber del Estado propender al fortalecimiento de la
familia?

La familia en si no se puede caracterizar como un núcleo productivo, no estamos hablando de un


grupo de empresas, que genera recursos para la economía del país. Bueno entonces, ¿por qué nos
interesa regular a este grupo familiar a este grupo social? Básicamente porque vamos a decir que
dentro de la familia, estamos pensando en la familia compuesta por hombre y mujer debiera
desarrollarse una función de carácter biológica, es dentro de la pareja que debiera encontrarse la
satisfacción sexual por parte del hombre y de la mujer, y ello aparejado a la reproducción humana.
En segundo lugar porque se cumple una función educativa, estamos pensando ya en la
descendencia, en los hijos de este hombre y esta mujer. El primer lugar donde encuentra
socialización el niño es al interior de su familia, de ahí que nos interesa entonces dar las herramientas
necesarias para que la familia pueda cumplir esta función. Nosotros vamos a hablar del cuidado
personal que se tiene respecto de los hijos.
También se reconoce una función económica, pero no como grupo productivo sino que es al interior
de la familia donde se deben satisfacer necesidades como alimentación, vestuario entre otras.
Nosotros vamos a ver que cuando esta función no se cumple y que corresponde al deber de socorro
se genera lo que conocemos como pensión de alimentos, ya vamos a ver entonces puede demandar
a otra bajo ciertos requisitos para que esta le provea económicamente de lo necesario para
satisfacer sus necesidades.
Finalmente podemos encontrar una función solidaria y protectora, se mira acá a la familia como un
grupo que forma en valores al niño y que da seguridad y confianza para que setos se desarrollen.

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Bajo ese entendido entonces y ya descifrando cual es el objeto de estudio de regulación del
Derecho de familia, es decir ¿qué es familia? Veamos entonces ¿qué es el Derecho de familia? Para
aproximarnos al Derecho de familia podemos recurrir a distintas definiciones de carácter doctrinal. El
jurista español, Castán Tobeñas, distingue un sentido subjetivo de Derecho de familia y un sentido
objetivo. Y nos dice que:

 En sentido subjetivo el Derecho de familia son las facultades o poderes que nacen de aquellas
relaciones que dentro del grupo familiar mantiene cada uno de los miembros con los demás para
el cumplimento de los fines superiores de la entidad familia. Corresponde la lo que ustedes
estudiaron en introducción al derecho a el Derecho en sentido subjetivo como la facultad o poder,
pero en este caso ya circunscrito a las relaciones de familia, el derecho de familia en sentido
subjetivo es la facultad o poder que se tiene para que dentro del grupo familiar cada uno de los
miembros cumpla los fines superiores de este grupo. Como una persona yo tengo derecho a que
mi papa me pague la universidad, este es un derecho en sentido objetivo, estamos hablando en
particular de una facultad para exigir de mi progenitor que me de lo necesario para cumplir la
función de educación al interior de la familia. Entonces vamos hablar del derecho alimento como
una facultad para pedir alimento.
 En sentido objetivo: conjunto de normas o preceptos que regulan esas mismas relaciones que
mantiene entre si los miembros de la familia. O sea cuando hablamos el derecho civil, se
compone del el código de la familia y sus leyes complementarias, nos estamos refiriendo al
derecho de familia en sentido objetivo.

Ferrara, por su parte nos dice que el Derecho de familia, es el complejo de las normas jurídicas que
regulan las relaciones personales y patrimoniales de los pertenecientes a la familia entre si que le
agregamos y resulta lo novedoso y respecto de terceros.

Si ustedes se dan cuenta la definición Castán tobeñas se centra en el grupo familiar, lo que ocurre
dentro del grupo familiar. Ferrara a agregado a terceros ajenos a este grupo familiar por cuanto este
terceros ajenos no pueden desconocer la realidad de una familia. ¿Ustedes recuerdan dentro de los
derechos absolutos qué ejemplos se dio en introducción al derecho o en derecho civil I. que es propio
del derecho de familia? Los derechos absolutos se contraponen a los derechos a relativos, y son los
derechos absolutos que se tienen respecto de todas las personas, en sede patrimonial se
¿caracterizan los derechos absolutos por se absolutos o relativos?, ¿entonces todos deben respetar
la calidad de acreedor? no, ¿pero a quien puede exigirle el acreedor el cumplimiento de la
obligación?, solo al deudor, y en el derecho de familia, ¿que creen ustedes? ¿Ustedes recuerdan
cuales son los atributos de la personalidad que es propio del Derecho de familia y que esta

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íntimamente relacionado? El estado civil. A que quiero llegar, Ferrara ha incorporado a los terceros
por una razón Lógica, los terceros no pueden desconocer las relaciones personales que nacen de
la familia el estado civil por ejemplo, cundo veamos la sociedad conyugal vamos a ver que muchas
normas, dicen” sin perjuicio de los derechos de terceros “ por lo tanto en algunas partes el derecho de
familia no solo se va a ocupar de lo que ocurre dentro del grupo familiar, sino que la situación de los
terceros en relación a este grupo familiar. Por ejemplo un tercero no puede reconocer que una
persona tiene la calidad de hijo de otro, este es un derecho de carácter absoluto.
Un tercer concepto nos dice que y lo da el Profesor Lazarte, un catedrático español, dice que: Es
el conjunto de reglas de mediación, y organización familiar de carácter estructural que comprende
básicamente los siguientes aspectos:
- la regulación del matrimonio y sus posibles situaciones de crisis.
- las relaciones existentes entre padres e hijos
- y las Instituciones tutelares en función sustitutiva de la patria potestad en

O sea las normas que viene a darle estructura a la familia y que vienen a mediar, en cuanto a la
formas de desarrollar las relaciones al interior de ella. A mi me parece que para nuestra realidad
jurídica este es un concepto bastante adecuado, porque no nos dice que hay relaciones entre la
familia como lo dice Castán Tobeñas, sino que nos dice que materias dentro de esas relaciones al
interior de la familia son objeto de regulación por el Derecho. En nuestro país ya lo hemos dicho se
regula la vida en pareja bajo la forma de matrimonio, hay una ley de matrimonio civil, la nueva ley de
matrimonio civil del año 2004, se regulan las relaciones entre padres e hijos, vamos a ver todo lo
relativo a la filiación tratado en el código civil y en la ley de adopción y se regulan la institución de la
guardas que es la institución tutelar que viene a suplir la carencia de patria potestad. De modo tal nos
parece un concepto adecuado, porque no solo nos dice las relaciones que son objeto de protección y
regulación por el derecho, sino que viene a circunscribir cual de ellas van a ser objeto de análisis y de
estudio bajo esta signatura que nosotros llamamos Civil III o de Derecho de Familia.

¿Cuáles son las características del Derecho de familia?

Ustedes ya se han ido dando cuenta que nos estamos encontrando con un grupo cuyo objeto de
regulación tiene ciertas peculiaridades, se han dado cuenta que por sus particulares características
fue objeto de regulación especial, ello nos lleva a nosotros a ver que en el derecho de familia vamos a
darnos cuenta que, un gran numero de las normas que la integran son normas de orden público, a ver
estamos dentro de una rama del derecho privado por lo tanto la regla general es que las normas
debieran ser de orden privado, pero dado las peculiaridades del objeto de protección y regulación
estas normas van a ser de orden público y de ahí arrancan ciertas características, por ejemplo :

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Que vamos a encontrarnos frente a normas que por regla general son de carácter irrenunciables.
Que vamos a encontrarnos con normas de carácter imperativas o prohibitivas más que permisivas.
Hace muy poco que en el derecho de familia estamos encontrarnos con normas de carácter
permisivas la regla general va a ser encontrarnos con normas imperativas o prohibitivas. Y ello
porque recién a partir del año 1998 cuando se dicta la ley 19.585, la llamada ley de filiación, vamos a
encontrar que empieza a aparecer dentro del derecho de familia algún atisbo que permita la
manifestación del principio de la autonomía de la voluntad. La permitiva que sean los matrimonios
que sean el padre, la madre los que puedan con su mutuo consentimiento acordar como quieren
regular las relaciones que se dan entre ellos pero dentro de un marco muy acotado. Por eso recién
ahora vamos a encontrar algunas normas de carácter permisivas.

Como primera característica nosotros vamos a señalar que el derecho de familia tiene normas que
tiene un marcado contenido ético. Si comparamos el derecho de familia con el derecho patrimonial
vamos a encontrarnos que en pocas ocasiones ocurre como en el derecho de familia que sus normas
tienen un marcado sesgo de carácter moral. Por ejemplo leamos:

- el Art. 222: “los hijos deben respeto y obediencia a los padres…” los hijos deben obediencia y
respeto los padres esta es de un contenido moral o religioso, que el Derecho lo ha tomado y le ha
dado el carácter de norma jurídica, no hay lugar a dudas, pero no es el contenido netamente jurídico.

- Art. 133 “Ambos cónyuges tienen el derecho y el deber de vivir en el hogar común, salvo que
alguno de ellos le asistan razones graves…para no hacerlo.” ¿se dan cuenta cual es el contenido? Si,
es una norma jurídica sin lugar a dudas pero el contenido es ético o religioso. Entonces en pocos
Derechos vamos a encontrarnos con este fenómeno en que el derecho recoge preceptos morales y /o
religiosos y los transforma en normas jurídicas. Por eso entonces podemos entender que una
característica de la norma jurídica cual es la sanción se ven atenuadas o muchas veces inexistentes
en el derecho de familia, básicamente en el derecho de familia en forma excepcional vamos a poder
recurrir al uso de la fuerza para obtener el cumplimiento de una norma. ( La norma que recién leía
patricio puede leerla de nuevo en el Art. 133: “Ambos cónyuges tienen el derecho y el deber de
vivir en el hogar común…” el derecho y el deber de vivir en el hogar común, es una facultad y
obligación, en el derecho de familia solemos hablar de un deber y no de obligación, precisamente por
el rasgo que estamos comentando.( lo dijimos la primera clases pero me van a perdonar los alumnos
que estuvieron en ella y en razón de los alumnos que no estuvieron vamos a tocar algunos temas
nuevamente ) ¿ podríamos obtener el cumplimento coactivamente de este deber? ¿Podríamos ir al
tribunal de familia y decirle auxílieme con la fuerza pública porque mi marido no quiere vivir en el
hogar común? Parece que no cierto, parece que, lo revisamos la primara clase genera tener a un

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carabinero amparándolo día y noche para que vuelva al hogar común no es propio del derecho de
familia no es propio de lo que son las relaciones al interior de la familia. Hay sanción, si, pero ya no es
el cumplimiento en naturaleza de la obligación, ni siquiera el cumplimiento por equivalencia
valiéndonos de conceptos propios del derecho contractual, claro hay sanción, podemos pedir la
separación judicial, el divorcio en razón de que ha cesado la convivencia pero no vamos a pedir que
nos cumplan aquello a lo que se obligo el marido con la mujer cuando contrajo matrimonio. Si se dan
cuenta el Derecho de familia tienen un marcado contenido moral y/o religioso y tanto es así que
muchas veces la familias suelen comportarse al margen de lo que dice el Derecho, si yo les digo
ustedes tienen una familia, ¿alguna de sus familias saben lo que dice el C. Civil, respecto a la forma
en que tiene que comportase? no, lo mas probable es que incluso aquellos que tiene al interior de su
familia abogados sepan las normas que están dentro del C. Civil que regulan las relaciones entre
padres e hijos y marido y mujer ¿ de dónde obtenemos la forma en que nos relacionamos
familiarmente? de la moral y de la religión, entonces eso nos marca un contenido querámoslo o no.
¿Por que nuestro país se demoró tanto en tener ley de divorcio? Porque imperaba una concepción
religiosa, la concepción católica occidental no ortodoxa porque la ortodoxa si admite el divorcio. y
hasta que cambio y la mayoría de la ciudadanía dijo: ¡ nosotros no compartimos esta postura o
compartiéndolo creemos que cada cual en su esfera privada tiene que saber si utiliza o no este
mecanismo, no tuvimos la posibilidad de poner termino al matrimonio por el divorcio, se dan
cuenta¡ si la familia va a llegar a vernos a nosotros como abogados cuando tengan problemas, les
insisto en eso, no van a llegar cundo estén bien, cuando estén bien se relacionan de la forma que a
ellos mejor les conviene ajústese o no al Derecho , es indiferente, no así en el campo patrimonial, si
yo quiero comprar un automóvil tengo que ajustarme a ciertas reglas de lo contrario no voy a obtener
el fin que me propongo. En las relaciones de familia si se quiere tener las relaciones armónicas y que
se cumplan las funciones que hemos visto sea o no que se observe el Derecho ningún juez va
fiscalizando las familias diciéndoles usted observa o no observa esta norma! Se observa de forma
natural ¿por qué? porque se cree que es moralmente correcto o por que se cree que estamos
cumpliendo con el imperativo dado por una creencia religiosa. Y cuando tenemos problemas nos
preguntamos ¿puede hacer esto él puede hacer esto ella? Entonces ustedes tienen que entender por
qué nuestro legislador ha tomado ciertas demoras en algunas regulaciones.

2.- Segunda característica, nos encontramos frente a un orden público familiar: ya hemos dicho que
es derecho privado pero pese a ello nos encontramos frente a normas de orden público. Pero además
hemos de considerar un fenómeno que se produce no solo en el Derecho de familia, sino que en el
derecho civil en general, la CONSTITUCIONALIZACIÒN DEL DERECHO, ustedes ya saben que en
ultima instancia la Constitución es el amparo de la familia y a razón de ello esta característica
peculiar que supone entonces esta característica del Derecho de familia. Y no solo estoy hablando de

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la constitución en si misma sino que conforme al articulo 5 de todos los tratados internacionales
sobre derechos humanos que han sido que han sido ratificados por Chile. ( ¡y ustedes debieran
darme una clase magistral explicando como se produce esta relación entre la constitución y los
tratados internacionales supremacía de los tratados igualdad o subordinación! Lo estudiaron! Es un
tema que resulta importante a la hora de que se pretende invocar los tratados internacionales a fin de
amparar los derechos propios de la familia, y no se extrañen porque hoy día si se están invocando
los tratados internacionales en los juicios de familia, básicamente la convención sobre los derechos
del niño.

3.- En tercer lugar decimos que tiene finalidades fundamentalmente tuitivas: es decir se le asignan
ciertas atribuciones a la familia para el desarrollo de los integrantes de este grupo que no quedan
entregadas al solo arbitrio individual sino que se entregan también facultades al titular a fin de que se
puedan cumplir los fines previstos por el ordenamiento jurídico. Por eso se dice que mas de derechos
hablamos de potestades de facultades,; a ver el derecho del marido a que la mujer le sea fiel, parece
que no es un derecho se dan cuenta parece mas una potestad, una facultad, no hablamos de una
obligación para quitar ese rango patrimonial hablamos de un deber ( puede ser y esta bien que lo
encuentren como obligación en materia ordinaria, y esta bien, es ser un poco mas técnico, a fin de
reflejar como se dan estas relaciones dentro de la familia, dentro del grupo familia, no es lo mismo la
relación entre padre e hijo que la relación entre vendedor y comprador. Son completamente distintas.

4.- En cuarto lugar predominio de las relaciones estrictamente personales por sobre las patrimoniales:
a ver básicamente el derecho de familia se trata de regular como se van a producir estas relaciones
interpersonales entre aquellos que componen el grupo familiar si? Subordinadas a estas normas
vamos a encontrar aquellas de carácter patrimonial, porque el patrimonio sirve para el desarrollo de
los fines superiores de la familia, por eso cuando estudiemos el matrimonio vamos a ver los efectos
personales del matrimonio y luego vamos a dedicar largas clases a estudiar los efectos patrimoniales
del matrimonio y vamos a estudiar la sociedad conyugal, la separación de bienes y la participación en
los gananciales. Por que esos regímenes nos indican como se relacionan marido y mujer
matrimonialmente y la situación respecto de terceros de ahí entonces que vamos a encontrarnos con
que se da preeminencia a la regulación de las relaciones estrictamente personales por sobre las
patrimoniales.

Finalmente vamos a encontrarnos con que prima la característica de encontrar normas imperativas y
dispositivas en el Derecho de familia por sobre normas de carácter permisivas, vamos a encontrarnos
entonces con normas que van a limitar el ejercicio de la autonomía de la voluntad por el contrario van
orientar el ejercicio de la voluntad hacia fines determinados. Yo les decía que hace muy pocos

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encontramos una manifestación de ejercicio de la autonomía de la voluntad; hoy día por ejemplo
ambos cónyuges pueden acordar regular su separación de hecho por eso hoy día decimos que hay
dos separaciones de hecho, la propiamente tal que es ajena al Derecho y la separación de hecho que
reviste ciertas características que resultan ser objeto de regulación por el Derecho y dentro esos
pactos pueden acordar la fecha en que se pone término a la convivencia matrimonial e importante
porque esto no va a servir de antesala para el divorcio el día de mañana. Bueno hasta el año 2004
que se regula esa situación por la ley de matrimonio civil era considerado que estos tipos de pactos
que de hecho existían adolecían de objeto ilícito y cuando unos de los cónyuges indicaba por ejemplo
para pedir alimentos respecto del otro y se acreditaba mediante el pacto el cese de la convivencia
encontramos varios fallos de nuestros tribunales que este pacto no puede surtir efecto porque
adolecen de un vicio que es el de nulidad absoluta porque atentaban contra la moral y las buenas
costumbres. Y recién el 2004 encontramos que este paco puede surtir efecto ya no atenta contra la
moral y las buenas costumbres. Este es un indicio de cómo se produce la evolución se dan cuenta ,
ustedes pueden encontrar en libros anteriores al año 2004 que el principio de la autonomía de la
voluntas se desconoce en el derecho de familia, hoy día hay que tener algo de cuidado en esta
situación.

5.- Quinta característica, la tendencia de la norma imperativa y prohibitiva pero hay algunas normas
permisivas, vamos a ver nosotros cuando veamos la patria potestad referente a la ley 19585 del año
1998 antes la patria potestad le correspondía de pleno derecho al padre, no había otra opción, solo
ha falta de padre por ejemplo por muerte le correspondía ala madre. Hoy día la patria potestad
primero ha de ser determinada convencionalmente entre padre y madre y ellos mediante el pacto de
patria potestad podrán decir si le corresponde al padre ala madre o conjuntamente y luego distribuir la
forma en que se va ha ejercer la patria potestad y a falta de pacto la ley tienen que otorgarle a alguien
la patria potestad se la otorga al padre, es novedoso es el principio de la autonomía de la voluntad
padre y madre están llamados a auto normar la relación que van a tener con sus hijos desde el punto
de vista patrimonial y ha falta de este pacto a través de una norma imperativa nos dice a quien se le
otorga la titularidad.
Bajo esta estructura bajo estas características que le hemos dado al Derecho de familia vamos a
entender como se regulan las relaciones al interior de este grupo familiar y porqué se han dan ciertas
y determinadas soluciones ante los conflictos que se presentan al interior del mismo.

1. si existe un impedimento para contraerlos ¿con quién quiere contraer matrimonio la viuda? Con el
hermano del difunto que era su hermano ¿hay un impedimento para celebra el matrimonio con el
hermano de su marido difunto?

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2. ¿podría a ver un impedimento de vínculo matrimonial no disuelto? Que es el impedimento de
ligamen porque están ligados todavía, ¿de qué va a depender esta respuesta? De lo que se diga
respecto a la muerte presunta.

3. hay otro impedimento que es el de segundas nupcias, que es uno de los que nosotros llamamos
prohibiciones. Leer Art. 128 ¿qué dice esa norma en el caso de esta viuda? La mujer
embarazada no puede contraer matrimonio hasta que no haya parto y dice algo más y si no hay
signo de preñez debe esperar 260 días, ¿cuál seria la muerte presunta según lo establecido en la
ley? en el caso de la viuda en el mejor de los casos 31 días. ¿Podría o no contraer segundas
nupcias la viuda? Y ¿podría o no aplicarse alguna norma de excepción? Porque lo que quiere
evitar el legislador es la confusión de paternidad. Recordar caso de una señora de 75 años de
edad. Se le aplico la norma porque el oficial de registro civil no la dejo contraer matrimonio porque
no habían transcurrido los 260 días.

4. ¿Qué matrimonio se celebró? Un matrimonio religioso


 ¿De qué forma se puede celebrar matrimonio en nuestro país?
 ¿Qué requisitos deben cumplirse para que el matrimonio exista? No esta diciendo que sea válido
sino que exista.
 ¿Ratificaron el consentimiento ante el oficial de registro civil? No basta que vaya uno sino dos, de
hecho el legislador habla de contrayente y contrayente son dos personas que van a contraer el
vinculo matrimonial.

7.- Apareció el desaparecido:


 ¿qué pasa desde el punto de vista patrimonial? por qué se supone que había sido declarado
muerto presunto?
 ¿Qué pasa desde el punto de vista familiar? Supongamos que el matrimonio se disolvió por
muerte presunta porque transcurrieron lo plazos entonces ¿qué pasa con los bienes del
desaparecido? Se le restituyen los bienes en el estado que se encuentran al momento de la
aparición? Sin perjuicio de la posesión efectiva
 en materia matrimonial ¿qué pasa? Sobrevive el matrimonio?

2.- Hecho:
Un varón a quien se le imputa la paternidad de dos hijos de diferentes madres.
¿Hay filiación determinada respecto a este varón? Leer Art. 33: ¿Quiénes tienen la calidad de hijo
respecto de su padre y /o su madre? Los que tiene una filiación determinada, solo ellos ya sea de

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padre o de madre o de ambos, solo respecto de cuando se tiene tal filiación se pueden exigir los
deberes que para con nosotros tienen nuestros
Padres madres o ambos, entones:
 ¿hay filiación determinada respecto a este varón?
 ¿cómo se determinó la filiación del hijo respeto de la madre? En Derecho se reconocen tres tipo
de filiación:
- una biológica: la que se produce por una relación sexual ente un hombre y una mujer y que da
origen a una nueva vida a raíz de un nacimiento. Y tendrá la calidad de hijo biológico.

- Filiación de carácter adoptiva: se aplicara la ley de adopción 19.620 y una persona que no tienen
un vinculo biológico con otra va a tener un vinculo jurídico con la cual una pasa a ser la madre o
padre de su hijo.

- Por técnicas de reproducción humana., en este caso la madre se insemina artificialmente por
semen de este varón. ¿qué pasa con este tipo de filiación? ¿qué pasa con el donante? ¿qué
pasa con aquel que recibió la donación? ¿Qué pasa con este hijo?

¿Puede llegar esta madre y decirle le presento a su hijo? ¿Tiene responsabilidad para con él? Art.
182 única norma en el ordenamiento jurídico para determinar la filiación en este caso de
técnicas de reproducción.

3-.- Un padre y su delación con su hija.


Edad de la hija 17 años al cumplir los 18 cambia la relación padre – hijo
- ¿Qué edad tiene la hija? Por regla General mayor de edad padres no tiene responsabilidad. ¿Por
qué tiene los papas que cumplir esta obligación con nosotros en la universidad? Si padres no
quieren cumplir: hay que acreditar tres cosas:
- Existe la obligación de dar alimento, vinculo que los une.
- la persona que los esta dando tiene capacidad económica
- si existe estado de necesidad.
Norma del Art. 323
Art. 332 inciso segundo
20-03-08
CARACTERISTICAS DEL DERECHO DE FAMILIA

1) Contenido ético de sus instituciones: se señala que en ninguna otra rama del Dº influyen como en
el D° de familia la religión y la moral, al punto tal que el D° de familia se apropia de normas éticas y
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religiosas para convertirlas en preceptos jurídicos. De allí entonces que podamos entender dentro del
Dº de familia encontremos numerosas disposiciones, o bien sin sanción, o bien con una sanción
disminuida y que además haya obligaciones incoercibles.

El contenido ético del D° de familia, se puede destacar además señalando que no obstante la
regulación jurídica, los comportamientos reales se producen al margen del Dº, y suelen estar
motivados por otros impulsos ajenos al marco jurídico, de allí entonces que se suela decir que el D°
viene a funcionar cuando existan graves crisis dentro de la convivencia o cuando esta sea de hecho
ya imposible.

Pensemos en un grupo familiar cualquiera en él no se piensa en las normas jurídicas que regulan la
relación de familia, espontáneamente el grupo familiar ha adquirido ciertas regulaciones y han
establecido la forma en que los miembros de nuestra familia se van a comportar, esto es lo que se
puede llamar Dº de familia interno, que no tiene un rango de juricidad. El D° no se manifiesta
formalmente, acudimos al D° cuando hay problemas, por ej. el padre o la madre no provee de las
necesidades para mantener al hijo. Art. 222 y 133 CC.

Art. 222. “Los hijos deben respeto y obediencia a sus padres.


La preocupación fundamental de los padres es el interés superior del hijo, para lo cual procurarán
su mayor realización espiritual y material posible, y lo guiarán en el ejercicio de los derechos
esenciales que emanan de la naturaleza humana de modo conforme a la evolución de sus
facultades”.

Art. 133. “Ambos cónyuges tienen el derecho y el deber de vivir en el hogar común, salvo que a
alguno de ellos le asista razones graves para no hacerlo”.

2) Factores de orden público familiar, toda vez que las normas básicas sobre la organización de la
familia, las encontramos recogidas en el texto constitucional y en los tratados internacionales sobre
Dºs humanos que han sido ratificados por Chile. Art. 1 inc. 2° CPR.

Art. 1. “Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos.


La familia es el núcleo fundamental de la sociedad”.

3) Las finalidades fundamentalmente tuitivas que se le asignan a la familia, trascienden estrictamente


al ámbito individual, de modo que el cumplimiento no puede ser entregado al arbitrio individual, de allí
entonces que los poderes derivados de las relaciones jurídico familiares, no son instrumentales y se

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atribuyen al titular para que mediante su ejercicio puedan cumplirse los fines previstos en el
ordenamiento jurídico. Por ello entonces, conviene hablar más de D°s deberes o técnicamente de
potestades en relación a la función del puesto que el titular tiene dentro del grupo familiar, de allí
entonces que el Art. 222 establece el deber de respeto y obediencia de los hijos respecto de sus
padres.

4) Predominio de las relaciones estrictamente personales sobre las relaciones patrimoniales y que por
consiguiente existe una subordinación de las relaciones patrimoniales hacia las relaciones
personales. Ello supone que el Dº de familia se organiza bajo condiciones personales o estados, se
tiene el estado civil de cónyuge, de padre de hijo, entre otros, estados que son inherentes a la
persona y que se imponen de forma absoluta por cuanto deben ser respetados no solo por quienes
conforman el grupo familiar, sino que también por aquellos que se encuentran fuera de este grupo.
En razón de estas relaciones personales puede y de hecho surgen relaciones de carácter
patrimoniales, lo que en doctrina suele identificarse como los D°s familiares patrimoniales para
distinguirlos de los D°s familiares puros. Estos D°s familiares patrimoniales son consecuencia de los
D°s familiares puros, y de ahí que en consecuencia su regulación no sea igual a la que reciben los
D°s estrictamente patrimoniales, por ej. la sociedad conyugal y el D° que tiene el marido sobre los
bienes propios de la mujer.

5) Lo imperativo y lo dispositivo en el D° de familia: como consecuencia de las características


anteriores se determina el carácter imperativo que tiene el mayor número de normas que conforma el
D° de familia, ello quiere decir que se limita el principio de la autonomía de la voluntad, sin perjuicio
de ello, las corrientes modernas han ido permitiendo un mayor ámbito de acción al principio de la
autonomía de la voluntad.

De las características fundamentales que hemos podido identificar, podemos encontrar sub
características que vienen a particularizar estas de carácter general.

De estas características del derecho de familia (ya explicadas) podemos determinar las siguientes
consecuencias que son:

1.- Se trata de normas de orden público, por lo que vamos a encontrarnos con normas imperativas e
inderogables, la voluntad se encuentra limitada toda ves que será la ley la llamada a regular el
contenido, extensión y eficacia de las relaciones familiares, ello aun cuando el nacimiento de la
relación familiar dependa de la voluntad de los individuos, ello ocurre por ejemplo en el matrimonio sin
lugar a dudas cada individuo tiene plena libertad para determinar si hace o no surgir este vinculo,

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pero una ves que ha manifestado su voluntad, en sentido afirmativo, el contenido por regla general
viene dado por la ley, de modo que salvo en términos reducidos podrá ser objeto de modificaciones el
estatuto que la ley le da al matrimonio.

2.- Se trata de derechos de potestad, lo que supone una relación de superioridad y de reciproca
dependencia, en ellos no se encuentra presente, esta ausente, el principio de igualdad entre las
partes, ello lo podemos entender en cuanto las relaciones que regula el derecho de familia suelen ser
de derechos y deberes, el derecho se concede para el cumplimiento de un deber.

3.- Los derechos de familia que no sean de potestad son derechos recíprocos, ya sean de carácter
personal como lo contempla el art. 131 del CC, ya sea de carácter patrimonial como ocurre con el
derecho de alimentos y los derechos sucesorios.

Art. 131 CC “Los cónyuges están obligados a guardarse fe, a socorrerse y ayudarse mutuamente en
todas las circunstancias de la vida. El marido y la mujer se deben respeto y protección recíprocos”

Vemos entonces que hay reciprocidad, yo tengo el derecho, pero tú también tienes el mismo derecho.
Cuando estudiemos el derecho de alimentos vamos a ver que los padres están obligados a
proporcionarle alimentos a sus hijos, pero también los hijos están obligados a proporcionarles
alimentos a sus padres, acá también hay reciprocidad.

4.- Los derecho de familia son intransferibles, irrenunciables, intransables, no son susceptibles de
modalidad, no se pueden ganar por prescripción, ni pueden rescindirse, no solo los derechos de
familia puros sino también los derechos de familia patrimoniales, por ej. Una persona no puede
renunciar a su derecho a la vida.

¿A que derecho pertenece el derecho de familia?

Tradicionalmente la respuesta es que el derecho de familia pertenece al derecho civil y por lo tanto
pertenece al derecho privado. Esta posición doctrinaria de carácter tradicional, fue discutida en la
segunda mitad del siglo XX por el jurista italiano Antonio Cicu quien vino a señalar que dadas las
particularidades del derecho de familia este debiera pertenecer al derecho publico, lo saca en
consecuencia del derecho privado y lo lleva a esta otra rama del ordenamiento jurídico. Dice que el
derecho de familia debe pertenecer al derecho público en consideración a las siguientes razones:

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1.- Sin considerar a la familia como una persona jurídica va a considerar a la familia como un
organismo en el cual se producen vínculos de carácter orgánico cuya característica básica es la
interdependencia entre los individuos y su dependencia con un fin de carácter superior, por lo tanto
afirma que el derecho de familia, así como ocurre en el derecho publico, se podría hablar de órganos
y funciones.
2.-Señala que en la relación jurídico familiar existe una relación de supra y subordinación en la que el
eje no lo es el derecho subjetivo sino que es un derecho de potestad, ello lo diferencia del derecho
privado, rama del derecho en que la relación jurídica es de coordinación, ello toda ves que existe
igualdad entre las partes.
3.- Finalmente señala que existe un interés de carácter familiar que no es un interés individual sino
que un interés de carácter superior inserto en una relación de carácter orgánico, de ahí entonces que
sumando a ello la injerencia del estado en el ámbito familiar lo que demuestra la existencia de un
interés de carácter publico, se puede hablar de un orden publico familiar lo que aproxima a la familia a
los entes públicos y justifica las limitaciones a la libertad individual.
Sin negar la validez de alguna de estas afirmaciones y de hecho alguna de ellas la doctrina
tradicional las toma, no por ello admite la pertenencia del derecho de familia al derecho publico sino
que mantiene su postulado en cuanto a que el derecho de familia se adscribe al derecho privado, y
ello toda ves como señala el jurista español Diez-Picazo porque varias de las premisas dadas por
Cicu responden a la idea estamental o corporativa (Los postulados de Cicu responden a ideas
totalitarias en particular a el fascismo en Italia) Diez-Picazo va a argumentar para mantener la
posición tradicional que:
1.- La familia pertenece al terreno de la intimidad del individuo, de ahí que no haya ningún
inconveniente, desde el punto de vista social general, para que cada grupo social, cada grupo que
llega a conformar la familia se ve y construya bajo sus propios modelos y que de esta forma puedan
todas ellas coexistir en el seno de una sociedad pluralista y libre.
2.- No pueden darse fundamentos de carácter patrimonial o contractual en cuanto se plantean como
un arqueotipo del derecho de familia, señala que en el estado actual de las cosas la familia es un
cauce de desarrollo de fines estrictamente personal, de ahí entonces que se encuentre regido por el
denominado principio de la personalidad al que se opone el principio de la comunidad que es propio
del derecho publico.
Por lo tanto y conforme a la doctrina tradicional el derecho de familia es propio, primero del derecho
civil y luego del derecho privado.

Principios que rigen al derecho de familia.-

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Los principios que inspiran al derecho de familia se encuentran íntimamente relacionados por los
principios orientadores del derecho civil y en general por los principios de todo el ordenamiento
jurídico.
Cabe tener presente que los principios del derecho en general vienen a cumplir 3 funciones.

1.- Nos permite diferenciar un régimen jurídico de otro.


2.- Permite interpretar las normas jurídicas.
3.- Ayudan a resolver los problemas jurídicos planteados ante los tribunales de justicia

Conociendo estas funciones resulta mas claro comprender la importancia de conocer los distintos
principios que informan a un ordenamiento jurídico y en particular aquellos que orientan una
determinada rama del derecho.

1º La constitución cristiana de la familia:


Es un principio que se tuvo en especial consideración al momento de la elaboración de
nuestro CC, y recordamos que al momento de elaborarse el CC Bello dejo entregado todo lo relativo
a la regulación del matrimonio a las normas propias del derecho canónico, a las normas religiosas, en
tal sentido que el CC reconoce la orientación cristiana que la mayoría de la población de esa época
profesa. De ahí entonces la discriminación que se dio a los hijos que nacen dentro y fuera del
matrimonio, distintos derechos tenían los hijos nacidos dentro del matrimonio llamados legítimos, que
aquellos que nacían fuera del matrimonio llamados hijos ilegítimos dentro de los cuales se
encontraban los hijos naturales y los hijos simplemente ilegítimos. Hoy día en virtud de la ley 19585
del año 1998 se a señalado que este principio se encuentra limitado, básicamente porque en opinión
de un sector de la doctrina e incluso de los senadores y diputados que discutieron el texto de esta ley
se delimito en particular a la familia que se constituye bajo un matrimonio, ello toda ves que la ley
19585 vino a establecer la plena igualdad entre hijos sin importar su origen, de modo que iguales
derechos tienen los hijos que nacen dentro del matrimonio como aquellos que nacen de una relación
de carácter no matrimonial.

2º El principio del Interés de la familia:


Podemos encontrar como fuente de este principio a la CPR toda ves que en su capitulo I
intitulado de las bases de la institucionalidad declara que “la familia es el núcleo fundamental de la
sociedad y es deber del estado protegerla y propender a su fortalecimiento”, declaración que obliga
tanto a gobernantes como a gobernados quienes deberán tener presente esta declaración al
momento de la toma de decisiones. De forma concreta podemos encontrar el principio del interés de
la familia en la ley 19 335 del año 1994, ley de carácter miscelánea que realizo distintas

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modificaciones no solo al CC sino que a otros cuerpos legales y en este caso nos interesa destacar la
incorporación en nuestro ordenamiento jurídico de la institución de los bienes familiares,
precisamente porque al momento de regular los bienes familiares el legislador dispuso en el Art. 144
del CC que el juez puede suplir la voluntad del cónyuge no propietario que se opone a la enajenación
de un bien familiar cuando dicha negativa no se funde en el interés de la familia”. En todo caso este
parámetro no obliga a que todas las decisiones deban estar guiadas por este principio, ello toda ves
que existe una esfera de libertad personal e individual de cada cónyuge, restringimos al cónyuge y a
la familia fundada en el matrimonio porque precisamente la institución de los bienes familiares tiene
como supuesto el encontrarnos frente a una familia de carácter matrimonial excluye a las uniones de
hecho, por ej. Si un cónyuge decide cambiar de trabajo no puede el otro obligarlo a mantenerse en su
actual trabajo, eso pertenece a su esfera personal. El bien familiar supone que aquel bien raíz que
sirve de residencia a la familia y los bienes muebles que lo guarnecen que son de propiedad de uno
de los cónyuges si bien sigue siendo propiedad de ese cónyuge al ser declarado bien familiar se ven
limitadas sus facultades respecto del bien, así por ej. No puede enajenar, solo puede enajenarlo con
la voluntad del cónyuge no propietario, pero no basta con cualquier negativa, debe ser justificada
como el señalar que a la familia le conviene vivir en dicho inmueble porque queda más cercana al
establecimiento educacional donde estudian los hijos, esta mas cerca del hospital, etc. y acá
podemos decir que impera el interés superior de la familia sobre el interés del cónyuge propietario.

En faz negativa habrá que abstenerse de realizar todos aquellos actos de los cuales pueda resultar
un menoscabo para el interés familiar. Cuando hablamos del interés de la familia estamos
reconociendo la existencia de un interés distinto y superior al interés de cada uno de los individuos
que componen el grupo familiar, pero claramente en abstracto la familia no es titular de ningún interés
sino que se concreta en aquellos que conforman el grupo familiar, cónyuges, padres, madres e hijos.

Art. 144 CC “En los casos del articulo 142, la voluntad del cónyuge no propietario de un bien familiar
podrá ser suplida por el juez en caso de imposibilidad o negativa que no se funde en el interés de la
familia. El juez procederá con conocimiento de causa, y con citación del cónyuge, en caso de
negativa de este.”

3º El principio del interés superior del niño:


Es incorporado en nuestro ordenamiento jurídico en el año 1990, año en que se ratifica y se
publica en el diario oficial con fecha 7 de septiembre la “Convención sobre los derechos del niño” , es
un tratado de derechos humanos y en particular sobre los derechos del niño, los estados que forman
parte de la convención sobre los derechos del niño deben tener como consideración primordial al

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momento de tomar las medidas concernientes al niño, el interés superior de este, en tal sentido hacen
preferente el interés superior del niño los siguientes cuerpos legales:

a) La ley 19335 del año1994 que modifica el CC en el art. 147 inc 1.

Art. 147 inc. 1 CC “Durante el matrimonio, el juez podrá constituir, prudencialmente, a favor del
cónyuge no propietario, derechos de usufructo, uso o habitación sobre los bienes familiares. En la
constitución de esos derechos y en la fijación del plazo que les pone termino, el juez tomara
especialmente en cuenta el interés de los hijos cuando los haya, y las fuerzas patrimoniales de los
cónyuges.”

b) La ley 19620 del año 1999 sobre adopción de menores Art. 19 inc.1.

Art. 19 inc. 1 ley 19620 “El juez ante el cual se siga alguno de los procedimientos regulados en este
titulo, podrá confiar el cuidado personal del menor a quienes hayan manifestado al tribunal su
voluntad de adoptarlo y cumplan con los requisitos señalados en los artículos 20, 21 y 22. Para los
efectos de resolver dicha solicitud, el juez citara a una audiencia para dentro de quinto día, debiendo
concurrir los solicitantes con los antecedentes que avalen su petición. El procedimiento será
reservado respecto de terceros distintos de los solicitantes.”

C) La ley 19585 que modifica los art. 225, 244,245, 268 y 271 del CC

Art. 225 inc. 3 “En todo caso, cuando el interés del hijo lo haga indispensable, sea por maltrato,
descuido u otra causa calificada, el juez podrá entregar su cuidado personal al otro de los padres.
Pero no podrá confiar el cuidado personal al padre o madre que no hubiese contribuido a la
mantención del hijo mientras estuvo bajo el cuidado del otro padre, pudiendo hacerlo.”

Art. 244 inc 3 “En todo caso, cuando el interés del hijo lo haga indispensable, a petición de uno de los
padres, el juez podrá confiar el ejercicio de la patria potestad al padre o madre que carecía de el, o
radicarlo en uno solo de los padres, si la ejercieren conjuntamente”

Art. 245 inc. Final “Sin embargo, por acuerdo de los padres, o resolución judicial fundada en el interés
del hijo, podrá atribuirse al otro padre la patria potestad. Se aplicara al acuerdo o a la sentencia
judicial, las normas sobre subinscripcipn previstas en el articulo precedente.”

27
Art. 268 inc. 2 “El juez, en interés del hijo, podrá decretar que el padre o madre recupere la patria
potestad cuando hubiere cesado la causa que motivo la suspensión.”

Art. 271 nº 3 “La emancipación judicial se efectúa por decreto del juez:
Nº3 Cuando por sentencia ejecutoriada el padre o la madre ha sido condenado por delito que
merezca pena aflictiva, aunque recaiga indulto sobre la pena, a menos que, atendida la naturaleza
del delito, el juez estime que no existe riesgo para el interés del hijo, o de asumir el otro padre la
patria potestad, y”

Se consolida este principio en nuestro ordenamiento jurídico con la ley 19947, la nueva ley de
matrimonio civil, que hace referencia a el en el Art. 3 inc 1 y la ley 19968 que crea los tribunales de
familia en su art. 10, ambos cuerpos legales son del año 2002. (Y vamos a quedar en el principio de
la protección del cónyuge más débil.)

Habíamos comenzado ayer el estudio de los principios que informan al derecho de familia,
habíamos empezado por el principio de la constitución cristiana de la familia, para luego desarrollar
tanto el principio del interés de la familia, como el principio del interés superior del niño, en particular
quedábamos entonces en el estudio del principio de la protección del cónyuge más débil.

4º Principio de la protección del cónyuge más débil.


Principio que incorporado formalmente denominándolo de esta forma por la nueva ley de
matrimonio civil, la ley 19.947 del año 2004 en particular en su artículo 3.
Históricamente la expresión cónyuge más débil se entendía que era la mujer, era ella la que se
encontraba en una situación de desmedro económico o de vulnerabilidad social, sin embargo el
Código Civil ha evolucionado en el sentido de considerar que no solo la mujer por el hecho de ser tal
tenga la calidad de cónyuge más débil. De modo que cualquiera de los cónyuges, marido o mujer,
pueden tener esa calidad.
La idea de proteger al cónyuge más débil se encuentra detrás de la modificación que produjo
la ley 19.585 del año 1998, la ley de filiación, cierto que comúnmente se conoce. Cuando introdujo
una regla de carácter particional que se contiene en el número 10 del artículo 1337 del Código Civil,
conforme a la cual se confiere un derecho de administración preferente al cónyuge sobreviviente
respecto del bien raíz que ha servido de vivienda principal de la familia, esta norma contiene de forma
mediata el principio que hemos indicado por cuanto no se refirió explícitamente ni a la mujer ni al
marido, sino que al cónyuge sobreviviente. En idéntico sentido entonces y siguiendo esta orientación
la ley de matrimonio civil viene a consagrar formalmente el principio de la protección del cónyuge más
débil. Y explícitamente se refiere a él el ya mencionado artículo 3, de modo tal que no se trata de una

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preferencia tácita a la mujer, o sea cuando veamos la protección al cónyuge más débil no vamos a
decir protección a la mujer, sino que es una protección tanto al marido como a la mujer. Y entonces
habrá que estar caso a caso para determinar cuál de lo cónyuges, si el marido o la mujer se
encuentran en una situación más desmedrada, hoy día por lo tanto puede serlo cualquiera de los dos.
Para tratar de comprender quién tiene la calidad de cónyuge más débil, podemos tener
presente la regulación que la ley de matrimonio civil proporciona a la compensación económica, ahí,
en la ley de matrimonio civil encontramos criterios para determinar si un cónyuge se puede o no
encontrar en una situación de mayor desmedro que el otro.

5º Principio de igualdad jurídica de los cónyuges.


En el derecho de familia de carácter tradicional, y a la época de elaboración del Código Civil, la
organización de la relación jurídica existente entre los cónyuges se inspira en una serie de principios,
conforme a los cuales se colocaba en una situación de preeminencia al marido y de sumisión a la
mujer. Normalmente ello significaba desdoblar las relaciones personales entre los cónyuges, en tal
sentido, si miramos los efectos personales del matrimonio, o sea, los derechos y obligaciones que
afectan a las personas de los cónyuges, fácil era encontrar derechos y obligaciones comunes a los
cónyuges, como también derechos y obligaciones especiales respecto de cada uno de ellos. Los
derechos comunes a los cónyuges se encontraban fundados en el principio de la reciprocidad, por
ejemplo la fidelidad, el auxilio mutuo, mientras que, por otro lado, los efectos especiales se
encontraban fundados en el principio de la unidad de dirección familiar. Dentro de este grupo se
podían distinguir, por un lado, los que conferían autoridad al marido con la consecuente limitación de
la capacidad de la mujer, y por otro los concernientes a la administración de la sociedad conyugal.

Será para el año 1989 que la ley 18.802 introdujo en el sistema del Código Civil, en particular en el
punto relativo a los derechos y deberes de los cónyuges, y de la capacidad de la mujer casada, una
profunda modificación y abrió la brecha para la implantación del principio de la igualdad jurídica entre
los cónyuges. Ellos es así, toda vez que la ley 18.802, entre otras cosas, derogó el deber de
obediencia de la mujer hacia el marido, derogó la autoridad marital, de modo que consagra la regla
que el matrimonio no restringe la capacidad de alguno de los cónyuges, así como también eliminó la
representación legal de la mujer por parte de su marido y el domicilio legal de la mujer. En
consecuencia, viene a establecer deberes y derechos recíprocos entre los cónyuges e iguales,
fundados precisamente en la igualdad entre hombre y mujer dentro de la familia.
La mujer entonces ya no debe obediencia al marido de forma exclusiva, hoy día el deber es
recíproco, ambos se deben respeto y obediencia, antes sólo la mujer le debía obediencia al marido,
así como la mujer estaba obligada a seguir el domicilio del marido, si el marido se cambiaba de

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ciudad por cualquier razón, por motivos de trabajo, la mujer no podía quedarse en la otra ciudad,
debía seguir a su marido.-
La mujer deja de ser incapaz relativo, recordemos que la mujer casada bajo sociedad
conyugal era incapaz relativa, y por lo tanto estaba sujeta a autoridad marital, que es el conjunto de
derechos que tenía el marido los bienes de la mujer, como también la representación legal que la
ejercía el marido, y por lo tanto también tenía domicilio legal por tener la calidad de incapaz relativa.
De modo entonces que vemos ya como se llega, por lo menos en los derechos de carácter personal,
los cónyuges a un plano de igualdad.
Recuerden que para el año 1994 se deroga el delito de adulterio y amancebamiento en el Código
Penal la mujer cometía adulterio, mientras que el marido el delito de amancebamiento, para que la
mujer cometiera adulterio bastaba una vez que yaciera con varón que no fuera su marido, mientras
que el marido debe tener una relación permanente con la manceba, lo que era claramente
discriminatorio.
Ahora bien, ello sin perjuicio de los comentarios que podamos hacer respecto de la situación
de la mujer casada bajo el régimen de sociedad conyugal, en particular respecto a la administración
de la administración de la sociedad conyugal, respecto al pago de recompensas de la sociedad
conyugal, respecto al beneficio de emolumento, normas que, en algunos casos, discriminan a la
mujer, la mujer no es la administradora ordinaria de la sociedad conyugal, pero hay otras que
protegen a la mujer, la mujer se paga primero de las recompensas que el marido, y sin perjuicio que
la mujer respecto de sus bienes propios no tiene administración alguna.
A diferencia de lo que ocurre en el derecho comparado, en nuestra Constitución Política no se
establece de esta forma el principio de igualdad entre los cónyuges, hay un principio de igualdad de
carácter general, pero no hay un principio de igualdad entre los cónyuges, situación distinta a lo que
ocurre por ejemplo en España en que este principio en cuanto tal, igualdad jurídica de los cónyuges si
encuentra consagración constitucional. Ello sin perjuicio que este principio de igualdad jurídica de los
cónyuges si lo encontramos en distintos tratados internacionales que han sido ratificados por nuestro
país, en tal sentido, lo encontramos en la declaración universal de los derechos del hombre, cuyo
artículo 16-1, afirma en su última parte que los hombres y las mujeres “disfrutarán de iguales
derechos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio, y en caso de disolución del matrimonio”, y
bajo la misma idea se encuentra este principio en el pacto internacional de derechos civiles y
políticos, en el pacto de San José de Costa Rica y en la convención sobre eliminación de toda forma
de discriminación en contra de la mujer.

6º Principio de igualdad de los hijos.


Bien recordamos que al momento de la elaboración de nuestro Código Civil, este principio no
es recogido en nuestro ordenamiento jurídico, por el contrario, se establecieron distintos derechos

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dependiendo de la filiación que tenía cada hijo. El principio de igualdad de los hijos se encuentra ya
recogido en la declaración universal de los derechos del hombre, artículo 25-2 en cuyo tenor “todos
los niños nacidos de matrimonio o fuera de matrimonio tienen derecho a igual protección social”.

Este principio va a ser recogido en nuestro ordenamiento jurídico el año 1998 por la ley 19.585, ley
que modifica el Código Civil y otros cuerpos legales en materia de filiación. En particular vemos
reflejado este principio en el artículo 33 de Código Civil en el que considera igual a todos los hijos,
poniendo fin a la discriminación entre hijos legítimos e ilegítimos. Todos los hijos sin importar el origen
de su filiación gozan de iguales derechos. Leamos el artículo 33 del Código Civil.

Art. 33. Tienen el estado civil de hijos respecto de una persona aquellos cuya filiación se encuentra
determinada, de conformidad a las reglas previstas por el Título VII del Libro I de este Código. La ley
considera iguales a todos los hijos.

Ahí esta, cierto, la ley considera iguales a todos los hijos, lo que no es otra cosa que la
consagración a nivel legal del mandato constitucional, contenido en el artículo 1 inciso 1 de la carta
fundamental en cuanto las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos.
Digámoslos desde ya, ello no significa que no existan distingos en cuanto al origen de la filiación,
pero ello hoy día no significa un trato distinto, es una cuestión de hecho que el derecho no puede
desconocer el que se tiene filiación matrimonial, no matrimonial, adoptiva o por técnicas de
reproducción humana asistida. O se nace de una pareja entre los cuales hay un vínculo matrimonial,
o se nace dentro de una pareja donde no hay un vínculo matrimonial, o se adquiere la calidad de hijo
porque se fue adoptado, o porque haya o no vínculo matrimonial la pareja se somete a una técnica de
reproducción humana asistida. Esa es una cuestión de hecho que no se puede desconocer, y ello
entonces nos va a dar reglas especiales para determinar como se prueba esa filiación, por ejemplo la
presunción “pater is est” padre es ese, se va a aplicar a quién, al que tenga una filiación de carácter
patrimonial, porque conforme a esa presunción padre lo es el marido de la mujer. No podemos
aplicarlas en los otros tipos de filiación, pero hoy día ello no significa un trato discriminatorio al hijo
que goza de esta filiación, el trato es igual para todos ellos.

7º Principio de la autonomía de la voluntad.


Las corrientes modernas del derecho de familia han ido permitiendo un mayor ámbito de acción a la
autonomía de la voluntad en el ámbito jurídico familiar. Como antecedente a esta nueva postura se
podría encontrar el tránsito de una familia patriarcal y jerarquizada, a una familia igualitaria y
asociativa que permite que sus miembros menos subordinados y mas coordinados establezcan entre
sí pactos o estipulaciones, ya no vemos la familia decimonónica, un padre con la autoridad plena y

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absoluta que rige los destinos de la familia, por el contrario vemos un núcleo familiar en que hombre y
mujer colaboran recíprocamente para alcanzar los fines que orientan a su grupo familiar.

2.- Un segundo antecedente lo podemos encontrar en la fase de crisis en que se encuentra la familia
tradicional, lo que lleva a permitir la consistencia de otro grupo, y lo que lleva entonces, en
consecuencia, a permitir la libre elección de uno u otro modelo. A qué nos referimos en el siglo XIX,
hasta mediados del siglo XX un modelo tradicional, el modelo paradigmático de familia es la familia
matrimonial, a ello se tiende, a eso se orienta, a eso debe dirigirse la voluntad de toda pareja que sea
unida, yo diría que ya a mediados del siglo XX de manera mayoritaria, siempre han existido este tipo
de familias, pero ya de forma mas abierta y aceptada empezamos a conocer otros tipos de familia, las
uniones de hecho. Yo me acuerdo que unos días atrás se los comenté a ustedes que salía en el diario
El Mercurio; “Preocupación porque ya hay más uniones de hecho que matrimonios”. Bueno, algo nos
tiene que indicar ello, y por lo tanto hay una autonomía de la voluntad de esas personas que deciden
sustraerse del matrimonio y darse su propia regulación en cuanto constituyen una familia. Y ello
entonces podría ser una segunda causa para que la doctrina moderna en el derecho de familia le
empiece a dar una mayor apertura al principio de la autonomía de la voluntad, para determinar la
forma de regular las relaciones dentro del grupo familiar. Ya no solo nos referimos a este derecho
interno que hemos llamado, a estas regulaciones que se dan de forma espontánea dentro de la
familia, sino que a consagraciones de carácter legal, en que se les está diciendo a los miembros de la
familia “vea ud. primero que es lo que quiere”, y ante el silencio entonces la ley viene a dar la norma a
la cual van a quedar sujeto.

Ello entonces podemos verlo reflejado de forma mas marcada en la ley 19.947 del año 2004, toda
vez que la nueva ley de matrimonio civil introduce una serie de pactos en virtud de los cuales los
cónyuges, estamos hablando de la ley de matrimonio civil, pueden regular sus propias relaciones y su
relación para con sus hijos, hecho que vamos a conocer como los acuerdos de regulación de
relaciones mutuas y filiativas, y que el legislador propicia al momento de la separación de hecho entre
los cónyuges, cuestión que resulta de importancia toda vez que de forma reiterada nuestra
jurisprudencia señaló que este tipo de pacto entre los cónyuges no era válido, no lo era porque se
atentaba contra el orden público familiar. Hay un fallo de la Corte de Apelaciones de Concepción, de
la década del 80’, que dice, se lo voy a leer para que entiendan la idea, “las normas del derecho de
familia son, en general, normas de orden público, pues han sido establecidas por razones de alta
conveniencia social y por lo tanto, los particulares están impedidos de introducirles modificaciones
que puedan significar un aumento o limitación, en consecuencia es nulo de nulidad absoluta, por
ilicitud del objeto el pacto en virtud del cual los cónyuges acuerdan suspender la vida en común, y
que los hijos queden en el futuro bajo la tuición de la madre. Y esta nulidad puede ser declarada de
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oficio por aparecer de manifiesto en el contrato”. Este es el criterio imperante, restar validez al
acuerdo al que puedan llegar los cónyuges cuando se separaban de hecho. Hoy día la situación es
distinta, la ley 19.947 propicia que aquellos que se separan de hecho celebren acuerdos de
regulación de las relaciones mutuas entre los cónyuges y filiativas. Por qué lo propicia, el Estado no
dice “celébrenlos”, pero el legislador da un efecto particular que dice que este pacto acredita fecha
cierta del cese de la convivencia. Ustedes dirán “y qué tiene que acredite fecha cierta del cese de la
convivencia, para el divorcio, porque para el divorcio hay que acreditar fecha cierta, uno o tres años
dependiendo del caso, del cese de la convivencia, y no se puede acreditar por cualquier medio, sino
que de forma restrictiva solo por los medios que se contemplan en el artículo 22 y siguientes de la ley
de matrimonio civil, dentro de los cuales se encuentra el acuerdo de regulación de las relaciones
mutuas.

Claramente tenemos una piedra angular que nos esta diciendo principio de la autonomía de la
voluntad, ustedes vean sus problemas, ustedes vean como lo solucionan y falta de acuerdo recurran
a los tribunales de justicia, las otras formas, para que no quede en el aire, es mediante declaración
unilateral del cese de la convivencia ante el tribunal competente, previa notificación al otro cónyuge, y
el tercer caso es cuando se ventila ante los tribunales de justicia cualquiera de los temas propios de
las relaciones entre los cónyuges o respecto de los hijos, un juicio de alimento, ahí ya vemos el caso
en que no se llegó a este acuerdo entre los interesados, sino que se ha debido recurrir entonces a los
tribunales de justicia para obtener esta reunión. Pero esta no sólo se ve en la ley de matrimonio civil,
sino que si uno hace un análisis retrospectivo ya encontramos referencias al principio de la autonomía
de la voluntad cuando se hace la modificación de la ley de filiación, la ley 19.585 del año 1998, que
permite celebrar pactos entre padre y madre, entre los progenitores, a fin de determinar quién ejerce
la patria potestad, a quién le corresponde el cuidado personal, ustedes dirán: “y donde está la
importancia de esto”, la importancia está que antes de la modificación se le asignaba por el solo
ministerio de la ley al padre, y el cuidado personal, habría que hacer una serie de distingos
históricamente, pero se le asignaba primero al padre, después a la madre, vamos a verlo después,
esa es la importancia, hoy día primero los padres, los progenitores determinen quién ejerce la patria
potestad, y quien tiene el cuidado personal del niño, si ustedes no lo hacen la ley lo va a hacer.
Estamos frente a elementos de la naturaleza dentro de las relaciones de familia, sólo van a operar
ante el consentimiento de las partes, y van a ser excluidos cuando haya una declaración de voluntad
en tal sentido, distribuir el cuidado de la patria potestad de una forma distinta a lo establecido en la
ley, claramente es manifestación del principio de la autonomía de la voluntad, y habrá que determinar
entonces en qué medida va a producir sus efectos la presencia de este principio dentro del derecho
de familia, que durante mucho tiempo fue vecino, téngase además como antecedente la nueva ley de
tribunales de familia, toda vez que uno de los principios que orienta a los procedimientos que se

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sustancian ante ese tribunal, es el del denominado principio colaborativo, o sea que los interesados
colaboren, ayuden a encontrar las soluciones a sus problemas, de ahí entonces la mediación, pedir la
intervención de tercero que no sea juez para que él acerque a los interesados para llegar a un
acuerdo.

Una de las características que está detrás de todo este procedimiento familiar es el dejar de verse
como enemigos, padre y madre no son enemigos, los cónyuges no son enemigos, porque detrás de
ellos hay otros intereses, normalmente el de los hijos y por lo tanto hay que buscar la forma en que
dejemos de mirarnos como adversarios, sino que como personas que con distintos intereses
debemos buscar qué es lo mejor para el grupo familiar, la familia va a seguir existiendo, aunque haya
nulidad de matrimonio, ese padre y esa madre van a seguir siéndolo respecto de sus hijos, y por lo
tanto van a seguir viéndose con el ex durante el resto de su vida, por lo tanto hay que dejar de ver
que hay una beligerancia per se, claro que puede haber conflicto, pero acá lo trascendente es el
interés de la familia, y por lo tanto habrá que ceder en la medida que corresponda en pro del interés
de la familia, de ahí entonces que se dan cuenta por qué el orden que hemos dado a los principios
que hemos venido estudiado.

Como sub principios o principio especiales, a qué nos referimos con ello, a principios que van a
orientar determinadas materias dentro del derecho de familia, los que hemos visto en forma anterior
afectan a la mayoría, no sé si a toda el área del derecho de familia, pero hay otros principio
especiales o sub principios que afectan especiales áreas dentro del derecho de familia.

Así entonces podemos encontrar el principio de la verdadera identidad, conforme al cual toda persona
tiene derecho de conocer cuales son sus orígenes, de conocer cuál es su filiación, la convención de
los derechos del niño en su artículo 7 punto primero señala que “el niño será inscrito inmediatamente
después de su nacimiento y tendrá derecho desde que nace a un nombre, a adquirir un nacionalidad
y en le medida de lo posible a conocer a sus padres y ser cuidado por ellos”. A fin de asegurar este
principio se han de entender las distintas disposiciones que consagró la ley 19.585 del año 1998, así
lo ha entendido la doctrina mayoritaria respecto de las normas relativas en particular a la
investigación de la paternidad y maternidad. Este es otro principio interesante quizás para ver un
tema de memoria, porque existe una discusión. El derecho a la verdadera identidad ¿supone el
derecho de toda persona a conocer su origen biológico, o a conocer su identidad social?, porque
vamos a encontrarnos con una disposición que regula la filiación por técnicas de reproducción
humana asistida, que establece la presunción de derecho que es padre y madre de ese hijo las
personas que se someten a la técnica de reproducción humana asistida. No se puede destruir la

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presunción, es una presunción de derecho, pero puede ocurrir que el gameto, el óvulo, el
espermatozoide haya sido donado, incluso el gameto completo, ya concebido. Cuál es el derecho a la
verdadera identidad, qué alcanza, la identidad biológica, por lo tanto esta presunción no existiría, es
una presunción simplemente legal, que sería objeto de discusión, ó el derecho a la identidad social,
es decir a ser educado conforme a mis orígenes. Llevémoslo a un caso, imaginémonos Francia, hay
muchos inmigrantes musulmanes, y sabemos que por los rasgos que tenemos se identifica fácilmente
el origen de una persona según su etnia, bueno un niño de origen musulmán en Francia, criado por
franceses, supongamos que fue adoptado, tiene derecho a que sea educado conforme su identidad
biológica, desde el punto de vista étnico, o estamos hablando de un derecho de identidad biológico,
conocer quienes son sus padres biológicamente, es un tema para discutir, tema para investigar, cuál
es el alcance de este derecho la verdadera identidad, discutido, no solo en nuestro país, que ha sido
poca la discusión, pero sí particularmente en el derecho comparado.

Otro principio es el derecho a contraer matrimonio, se encuentra consagrado en la declaración


universal de los derechos del hombre, en el artículo 16-1 que dispone que los hombres y mujeres a
partir de la edad núbil tienen derecho, sin restricción alguna, por motivos de raza, nacionalidad o
religión a casarse y fundar una familia, principio que si bien no es recogido en nuestra carta
fundamental, como si ocurre en España, en España si se encuentra en la constitución este principio,
ha sido hoy día consagrado con rango legal en la ley de matrimonio civil, en particular en el artículo
segundo de la ley de matrimonio civil, la ley 19.947.

Finalmente el libre consentimiento para el matrimonio, nuevamente lo vamos a encontrar


consagrado en la declaración universal de los derechos del hombre, en su artículo 16-2 que dispone
solo mediante el libre y pleno consentimiento de los futuros esposos, podrá contraer matrimonio, y es
recogido hoy día en la nueva ley de matrimonio civil en su artículo segundo.
Estos son los principios que conformar al derecho de familia, si bien nos hemos extendido en
el desarrollo de él es porque si los traemos siempre presentes ante cualquier conflicto nos van ayudar
a poder determinar cuál es la solución que la ley debe haber dado a esta situación en particular, mas
aún porque son principios que a todas luces van a permanecer un largo tiempo en el ordenamiento
jurídico, y que por lo tanto ellos han de estar inspirando algunas reformas que se están discutiendo
todavía en el congreso nacional, como por ejemplo la relativa a la sociedad conyugal, por lo tanto, es
bueno analizarlos para poder entonces, como dijimos, distinguir el derecho de familia de otros
derechos, para interpretar las normas propias del derecho de familia y par ayudar a los tribunales a
resolver los conflictos que ellos conocen.
01-04-2008

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El derecho de familia y el marco constitucional

Yo no se si a ustedes le ha pasado pero hoy día de forma más frecuente solemos descifrar la
referencia a la constitucionalización del derecho civil, y por lo tanto debiéramos realizar la reflexión
en lo que dice relación con el derecho de familia.
Primero sentemos una idea, ¿a que nos estamos refiriendo cuando hablamos de constitucionalización
del derecho? nos estamos refiriendo a que toda norma jurídica debe ser interpretada y aplicada
conforme a los principios y a las normas que emanan de la constitución política de la republica,
nuestra constitución política de la republica que también llamamos nuestra carta fundamental. Para
ustedes esto no debiera ser nuevo, ¿a que teoría recuerdan cuando yo les digo que toda norma
jurídica sin importar su rango debe ser aplicada e interpretada conforme a la carta fundamental?, a la
teoría normativista del derecho de Hans Kelsen, si se dan cuenta entonces cuando hablamos de la
constitucionalización del derecho no estamos haciendo otra cosa que aceptar la teoría Kelsiana y
nuestra constitución política de la república pasa a ser nuestra norma fundante y como norma
fundante entonces todas la otras normas jurídicas deben estar en armonía y guardar coherencia con
ella. Entonces debemos preguntarnos que ocurre dentro del derecho civil, y en particular dentro del
derecho de familia. Y lo primero que debiéramos de señalar en consecuencia es que el derecho de
familia no es ajeno a este fenómeno, no es ajeno al fenómeno de la constitucionalizacion del derecho
y ello significa que las normas del derecho de familia han de ser aplicadas y interpretadas conforme lo
establecen los principios y normas de la constitución política de la republica, sin lugar a dudas si, de
hecho ustedes pueden buscar jurisprudencia reciente, y podrán encontrar que nuestros jueces han
fundado sus resoluciones en tratados internacionales de derechos humanos como por ejemplo la
convención de los derechos del niño y a la luz de ese tratado han aplicado y han interpretado las
normas del derecho de familia. Pero mas allá de eso debemos preguntarnos que rol tiene la
constitución política de la república como una fuente formal del derecho de familia, hoy día nosotros
podemos ver que no solo es fuente formal del derecho de familia la ley, cuando me refiero a la ley lo
hago al código civil con sus reformas posteriores y a sus leyes complementarias en particular sino
que también podemos darle ese rol a la constitución política de la república y mas aún teniendo en
cuenta lo indicado en su art. 5 que dice “el ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el
respeto de los derecho esenciales que emanan de la naturaleza humana, es deber de los órganos del
Estado respetar y promover tales derechos garantizados por esta constitución así como los tratados
internacionales ratificados por chile y que se encuentren vigentes. Los tratados internacionales se
pueden insertar dentro de un ordenamiento jurídico ya sea bajo la forma de una ley caso en el cual
vamos a estar presente a la discusión doctrinaria de si esa ley tiene el carácter de ley ordinaria o
común, si se trata de una ley que goza de un rango constitucional o supremo y en tercer lugar si se

36
trata de leyes de rango supra nacional, o sea incluso por sobre la constitución política de la república,
o bien también pueden formar parte de nuestro ordenamiento jurídico, como principio orientador del
derecho positivo. Claramente las modificaciones que ha tenido la legislación del derecho de familia
estoy pensando en la ley 19.585 que estableció el trato igualitario entre todos los hijos reconoce como
un principio orientador del derecho a la convención de los derechos del niño. De esta forma entonces
podemos ver que ya respecto de los tratados internacionales se reconoce el carácter de fuente formal
del derecho, pero también este rol es compartido por la constitución política de la república. En
nuestra carta fundamental encontramos normas expresas que se refieren a la familia, y ello puede
llevar a configurar un llamado orden público familiar.

a) Constitución Política de la República de Chile:


Art. 1 inc. 2°: La familia es el núcleo fundamental de la sociedad, y agrega en su inc. final: es deber
del Estado dar protección a la población y a la familia y propender al fortalecimiento de esta.
Art. 5°: en particular la referencia que se hace a la fuerza obligatoria de los tratados internacionales
ratificados por Chile, especialmente los relativos los derechos humanos.
En las garantías constitucionales:
Art. 19 Nº 4: Respeto y protección de la vida privada y pública y a la honra de la persona y su familia.
Y de forma indirecta: el derecho a la vida, la inviolabilidad del hogar, el derecho al a educación entre
otros.
Tratados Internacionales:

b) Instrumentos generales:
- La declaración Universal de los derechos humanos 1948.
- La declaración americana de los derechos y deberes del hombre 1948
- El pacto internacional de derechos civiles y políticos 1966
- El pacto internacional de derechos económicos sociales y culturales 1966 ratificado por chile en
1989
- Convención americana sobre derechos humanos, el llamado Pacto de San José de costa rica1969
ratificado en 1991.

c) Instrumentos específicos:
- Convención internacional para la represión de la trata de mujeres de mujeres y niños 1921
ratificado en 1927.
- Convención internacional sobre la trata de mujeres y niños 1921 ratificada en 1930
- Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer 1979
ratificado 1989

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- Convención sobre los derechos del niño 1989 ratificado 1990
- Recomendación sobre el consentimiento para el matrimonio, la edad mínima para contraer
matrimonio y el registro de los matrimonios. 1965, son orientaciones que le sirven al legislador al
momento de preparar una modificación legal.
- Declaración de las naciones unidas sobre los principios sociales y jurídicos relativos a la
protección y bienestar de los niños, con la especial referencia a la adopción y la colocación de
hogares de guarda, en lo planos nacional e internacional, 1986
- Declaración sobre la supervivencia, la protección y el desarrollo de la infancia, 1990
- Convenio de la Haya sobre protección del niño y cooperación en materia de adopción
internacional, 1999
- Convención interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer, 1998
¿Por qué me interesa que ustedes conozcan a lo menos la existencia de estos tratados? Porque
excede lo que nosotros podemos estudiar el avocarnos a establecer el régimen jurídico de cada uno
de ellos, porque no es de extrañar que hoy día no sólo los jueces, los abogados al momento de
fundar pretensión ante el tribunal invoquen las normas pertinentes del código civil o de sus leyes
complementarias y normas de tratados internacionales, en particular la convención sobre los
derechos del niño, por tanto es un elemento que ustedes han de valorar, hay que ponderar y como
decía bien el profesor Vergara el día de ayer nosotros ya no podemos colocar mas materias en la s
asignaturas, ya desbordan de materias, y decía estas son las materias que tenemos que abordar el
día de mañana en cursos de postítulos, de postgrados, para empezar ya a hacer un análisis desde el
punto de vista de los tratados internacionales.
Que ocurre con otra fuente formal del derecho cual es la ley; vamos a preocuparnos entonces del
derecho de familia en el código civil y sus leyes complementarias. Sin exagerar si nosotros miramos
el derecho civil, si miramos el código civil y lo que son sus leyes complementarias, podríamos decir
que la mayor parte de reformas que ha sufrido el derecho civil lo es en el derecho de familia.
Ustedes a través de la actividad Nº 1 que realizaron, por lo que he ido revisando, ya se dieron cuenta
de cual era la realidad de nuestro país tanto sociológicamente como jurídicamente al momento de la
dictación del código civil y por lo menos me parece que han llegado ya a la conclusión de aquello que
tuvo a la vista Andrés Bello al dictar el código civil originario, no es lo que hoy día encontramos en esa
ley, prácticamente estamos frente a una parte del código civil que es íntegramente nueva.
Si nosotros miramos podríamos decir que las grandes reformas del derecho de familia se comienzan
a producir a fines de los 80, en el año 1989 con la ley 18802, y de ahí ha ido constantemente diferido
en el tiempo dictándose todas las leyes necesarias para estar frente a una nueva regulación de la
familia, de ahí entonces que es esta materia dentro del derecho civil la relativa a la familia respecto de
la cual podemos afirmar que es donde se han producido las grandes reformas, si ustedes toman la
parte patrimonial del código civil esta prácticamente intacta, no hay grandes modificaciones;

38
reducción del plazo de prescripción, materias de capacidad pero por consecuencia de darle plena
capacidad a la mujer casada en sociedad conyugal por lo tanto indirectamente la modificación es a
causa de una reforma del derecho de familia, si se dan cuenta en derecho sucesorio también hay
modificaciones pero a causa de que? de las modificaciones al derecho de familia, porque lo que se
hace es cambiar la situación en que concurren los distintos ordenes de sucesión y a fin de poner
termino a la diferenciación que existía con anterioridad.
Si nosotros entonces miramos el código civil, y lo miramos en su texto primitivo, en su texto originario,
vamos a ver que las ideas imperantes y que reflejan la concepción social vigente a la época son:
- La existencia de un matrimonio religioso e indisoluble.
- La incapacidad relativa de la mujer casada, y digo de la mujer casada y nada mas porque a la
época de la dictación del código civil el único régimen matrimonial es la sociedad conyugal, por lo
tanto cuando nosotros miramos el código civil originariamente toda mujer que se casaba era
relativamente incapaz, porque no había otro régimen matrimonial.
- La administración unitaria y concentrada en el marido de la sociedad conyugal.
- Patria potestad exclusiva y con poderes absolutos a favor del padre.
- Una filiación matrimonial fuertemente favorecida.

Esas son las ideas que se reflejan en el código civil en el año 1855, porque estas son las
concepciones imperantes de nuestra sociedad a esa época.
Teniendo presente entonces que si nosotros tomáramos el código civil originario y hiciéramos un
estudio de él, veríamos este tipo de ideas reflejadas en sus distintos artículos, debemos entonces
realizar un análisis del código civil en su texto original que son las ideas que acabo de señalarles, las
reformas posteriores al código civil y las leyes complementarias del código civil, porque va a ser en
estos últimos dos aspectos como vamos a ver la evolución de este cuerpo legal.

Principales leyes modificatorias del código civil:


- Ley 5.521, de 19 de diciembre de 1934; mejora la situación de la mujer porque incorpora el
régimen de bienes reservados de la mujer casada, el patrimonio reservado de la mujer casada
que lo llamamos hoy día, y permite por primera vez en 1934 pactar el régimen de separación de
bienes en las capitulaciones matrimoniales celebradas con anterioridad al matrimonio, vamos a
ver que las capitulaciones matrimoniales son convenciones que se pueden pactar antes o en al
momento de la celebración del matrimonio, y en el año 1934 se permite pactar antes del
matrimonio la separación de bienes.
- Ley 5.750, de 2 de diciembre de 1935; en virtud de ella se suprimen los hijos de dañado
ayuntamiento, que correspondían al hijo sacrílego, al adulterino y al insectuoso y permite por
primera vez la investigación de la maternidad y paternidad ilegitima, ¿porque es importante esto?

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¿qué pasa con el código civil originario? Nuestro código tomo las ideas del código civil francés
que no permitía la investigación de la paternidad, ¿y que decía el derecho indiano? en él el hijo
natural no tenia un trato despectivo y se permitía la investigación.
- La ley 7.612, de 21 de octubre de 1943; modifica varios artículos del código civil, entre otros
autoriza a los conyugues para sustituir el régimen de sociedad conyugal por el de separación total
de bienes vigente el matrimonio, el anterior decía antes de contraer matrimonio, pero vigente el
matrimonio no podíamos cambiar el régimen de sociedad conyugal, la ley 7612 nos permite
cambiar el régimen de sociedad conyugal vigente el matrimonio por el de separación de bienes y
además deroga la regulación que se le daba a la muerte civil en nuestro código civil .
- Ley 10.271, de 2 de abril de 1952; introduce distintas reformas en materia de filiación, régimen
matrimonial y sucesión intestada, pero son reformas que no son sustanciales.
- Ley 18 802, de 9 de junio de 1989; es para mi la ley que marca el hito, sobre la capacidad de la
mujer casada en sociedad conyugal y otras modificaciones destinadas a mejorar su situación
jurídica.
- Ley 19.335, de 23 de septiembre de 1994; que establece el régimen de participación en los
gananciales y e estatuto de los bienes familiares.
- Ley 19.585, de 26 de octubre de 1998, la llamada ley de filiación; que además regula otras
cuestiones en materia sucesoria.
- Ley 19.947, de 17 de mayo de 2004; por cuanto si bien es la nueva ley de matrimonio civil
introduce distintas modificaciones en el código civil.
- Ley 20 030, de 5 de julio de 2005; modifica las reglas generales en materia de acciones de
filiación, da nuevo valor probatorio a la pruebas periciales biológicas, y deroga elimina el
reconocimiento voluntario provocado.
Estas son las leyes que han modificado el texto del código civil, en materia de familia.
Leyes complementarias del código civil, leyes que están fuera del código, pero que vienen a regular
materias que son propias de las que trata el código civil:
En materia matrimonial:
- Ley de Matrimonio civil del 10 de enero del año 1984; el matrimonio se encontraba regulado en el
código civil y se remitía a las normas dadas en el derecho canónico, el año 1884 se dicta la ley de
matrimonio civil y el 17 de julio del mismo año se dicta la ley de registro civil, lógico cierto, se saco
de la jurisdicción de la iglesia lo relativo al matrimonio y hubo que crear un órgano que se hiciera
cargo de entre otros los temas matrimoniales, ambas leyes entraron a regir conjuntamente el 1 de
enero de 1885. La primera de ellas la ley de matrimonio civil hoy día fue derogada, fue sustituida
por la ley 19.947 sobre matrimonio civil, estamos refiriéndonos al año 2004.
El 17 de mazo de 2008 se publico la ley 20.255 que establece la reforma previsional, y en su titulo
tercero, normas sobre equidad de género y afiliados jóvenes en su párrafo segundo trata de la

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compensación económica en materia previsional en caso de nulidad o divorcio, y les traigo a colación
esta ley porque la misma viene a complementar a la ley de matrimonio civil en particular en su art. 62
cuando se refiere a los beneficios previsionales.
En materia de adopción:
- Ley 5.343 sobre adopción, de 1934; establece por primera vez a la adopción, ya que el código
civil no se refería a ella y que va a ser reemplazada en el año 1943 por la ley 7.613, en el año
1965 se va a complementar esta ley mediante la ley 16.346 sobre legitimación adoptiva.
- Ley 18.703 sobre adopción de menores del año 1988.
- Ley 19.620 sobre adopción de menores del año 1999; deroga las leyes 7.613 y 18.703, por lo
tanto hoy día encontramos un solo cuerpo legal relativo a la adopción que es la ley 19620.
En materia de abandono de familia y pago de pensiones alimenticias:
- Ley 5.750 del año 1935; ley que es derogada en el año 1962 por la ley 14908 que ha sufrido una
serie de modificaciones, siendo la ultima ley la 20.152 del 9 de enero del año 2007. Esta ley que
vino a establecer nuevas formas para asegurar el cumplimiento del pago de las pensiones
alimenticias, se puede retener el pago de la devolución del impuesto a la renta, se puede pedir
reclusión nocturna para el alimentante que deja de cumplir injustificadamente.
En materia de menores:
- Encontramos la ley 16.618 con sus posteriores modificaciones.
Otras materias:
- Ley 17.344 del año 1970 sobre cambio de nombre y apellidos; ustedes ya saben que el apellido
de una persona se determina en razón de su filiación y si queremos cambiarnos los nombres o los
apellidos que nos han puesto vamos a tener que recurrir a esta ley.
- Ley 19.325 del año 1994 sobre violencia intrafamiliar; que fue derogada por la ley 20.066 del 7 de
octubre del año 2005.
De todas las normas que acabamos de indicar, vale la pena detenernos en algunas de ellas:
La ley 18.802 del año 1989 establece tres grandes modificaciones:
1. La plena capacidad de la mujer casada en sociedad conyugal, por lo tanto se pone término a la
potestad marital, a la representación legal del marido respecto de la mujer y al domicilio legal de la
mujer.
2. Mejoró los derechos que le correspondían al cónyuge sobreviviente en materia hereditaria.
3. Estableció un deber de corrección a favor de ambos padres y otorgó el cuidado de los hijos
menores a la mujer, terminando la distinción de edades que existía al respecto.
La ley 19.335 de 1994 modificó los derechos y deberes entre los cónyuges, es esta ley la que
despenaliza el delito de adulterio modificando el código penal, que viene en adecuar las reglas que
regulan la fidelidad entre los cónyuges en sede civil.

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Para el año 1994 aún se mantiene el impedimento para contraer matrimonio en relación a los
contrayentes que hubieren cometido adulterio, impedimento que es definitivamente derogado por la
ley 19.947 la ley de matrimonio civil.
¿Por qué es importante la ley 19.335? Porque modifica el régimen de sociedad conyugal y establece
nuevas limitaciones al marido respecto de la administración de la sociedad conyugal, lo que se refleja
en el aumento de facultades de la mujer respecto de los bienes que integran a la sociedad conyugal.
Una pregunta: ¿no me quedó claro lo del adulterio y el impedimento entre los cónyuges? Haber,
cuando veamos los impedimentos para contraer matrimonio veremos que históricamente quienes
habían cometido adulterio no podían contraer matrimonio, o sea, no solamente había una sanción
penal sino que también una sanción civil, con la ley 19.335 se despenaliza el adulterio y el delito de
amancebamiento, nos vamos a referir a los dos en uno solo porque a criterio de la sociedad ya no
merece ese trato castigador el marido o la mujer que le ha sido infiel a su otro cónyuge, pero no
obstante ello el impedimento que estaba en la ley de matrimonio civil no se deroga, se modifica y se
establece que no se podía contraer matrimonio durante un plazo de 5 años transcurrido los cuales si
podían contraer matrimonio, y en el año 2004 con la ley 19.947 definitivamente se deroga este
impedimento, ya no esta el impedimento por adulterio.
Se establece el régimen de participación en los gananciales y el estatuto de los bienes familiares,
precisamente es esto lo que da el rasgo distintivo a esta ley, cuando uno habla de la ley 19.335 la
identifica como la ley que incorpora el régimen de participación en los gananciales y los bienes
familiares, pero además vimos las otras modificaciones que acabamos de indicar.
La ley 19.585, su gran objetivo era poner término a la diferencia entre hijos legítimos, naturales e
ilegítimos, para establecer un solo estado civil, hijo, sin distinciones sin apellidos sólo hijos, y
reconociendo igualdad de derechos entre cada uno de ellos, sin perjuicio que para efectos de
determinar la filiación vamos a tener que distinguir si estamos frente a una filiación matrimonial o no
matrimonial.
Respecto de las acciones de filiación el art. 199 inciso 2° señalaba que la negativa injustificada de
uno de los padres a someterse a los peritajes biológicos, básicamente pruebas de ADN, configura
una presunción grave en su contra que debía el juez ponderar conforme a las normas del código de
procedimiento civil, hoy día esa norma se encuentra modificada, lo fue por la ley 20.030 del año 2005
y ya vamos a poder estudiar en que consistió esa modificación, sigue teniendo valor probatorio, pero
se dan mas atribuciones al juez.
El art. 196 exigía como prerrequisito de las acciones de filiación que se acompañaran
antecedentes suficientes que hicieran plausibles los hechos en se fundaban. O sea, para demandar y
ejercer una acción de reclamación de la filiación no bastaba con decir que otra persona era el padre o
la madre, sino que debían llevar antecedentes fundantes, una carta, una fotografía cualquier
antecedente que a juicio del juez pudiese dar el carácter de plausible a los hechos en los cuales se

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fundaba la demanda. Bajo ese criterio los jueces comenzaron a rechazar, a declarar inadmisibles las
demandas en que se ejercían acciones de filiación.
Por lo tanto esta idea , este principio que nosotros habíamos identificado en clases anteriores
de la libre investigación de la paternidad y la maternidad, empezó a verse conculcado no por el texto
de la ley, sino por la aplicación que comenzaron hacer los tribunales, porque esta misma idea está en
el código civil español y en España los jueces no interpretaron las normas a fin de restringir la
investigación de la paternidad o la maternidad y a la luz de esa interpretación decidida por los jueces
es que esa norma fue derogada y por lo tanto hoy en día no hay que acompañar ninguna antecedente
para que se declare admisible a tramitación una demanda por el ejercicio de una acción de filiación, y
lo derogo la ley 20.030 del año 2005.
Se modificaron los derechos y deberes entre padres he hijos, vamos a poder estudiarlo mas
adelante y se suprimió la diferencia entre alimentos congruos y los necesarios, los congos son
aquellos que permiten a la persona subsistir de acuerdo a su posición social, mientras que los
necesarios eran aquellos que otorgaban los mínimos minomorum que una persona requiere para
subsistir. Hoy día los alimentos no tienen clasificación y cuando pedimos alimentos se toma por
concepto de los alimentos congruos, no necesarios o sea aquellos que nos dan lo necesario para vivir
modestamente de acuerdo a la posición social que tiene el alimentario.
También se derogó la llamada emancipación voluntaria, prácticamente porque no tenia sentido
que estuviese la regulación por los pocos efectos prácticos que tenía.
En materia sucesoria se establecen modificaciones que vienen a mejorar la situación del
cónyuge sobreviviente, particularmente porque el cónyuge pasa a ser legitimario, antes el cónyuge
concurría en busca de su porción conyugal y para saber si el cónyuge llevaba o no llevaba algo de la
herencia teníamos que hacer un análisis, una comparación entre la porción conyugal teórica y la
porción conyugal efectiva y determinar que diferencia le correspondía al cónyuge entendiendo que
aquel cónyuge que era rico no llevaba porción conyugal. Las dificultades que esto conllevaba y la
situación desprotegida en la que quedaba el cónyuge sobreviviente, llevó a eliminar la noción de
porción conyugal y se estableció al cónyuge como un legitimario así como lo son los hijos, y la
descendencia de los hijos y los ascendientes del difunto. Y a consecuencia de la modificación que se
introdujo en materia de filiación se modifican los órdenes de sucesión, ya no se va a distinguir entre
orden de sucesión regular e irregular, sino que sencillamente hay un solo orden de sucesión en que
van a comparecer todos los hijos sin importar el tipo de filiación.
Respecto del cónyuge y la concurrencia de los hijos, ahora decimos de todos los hijos, en
materia sucesoria se le dio una norma de protección, ¿cuál es? al cónyuge se le asegura que lleva
siempre la cuarta parte de los bienes del cónyuge difunto, ¿por qué? porque bien podría tener este
cónyuge una cantidad de hijos tales que significaran que el cónyuge llevara una porción menor,
bueno precisamente a fin de asegurar la situación del cónyuge sobreviviente es que a todo evento

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lleva la cuarta parte de los bienes del difunto, y podrá llevar más determinando el número de hijos que
concurra a determinar el orden.
La ley 19.620 es importante porque viene a uniformar el régimen de adopción en nuestro país,
se pone término a la distinción entre adopción simple y adopción plena, sólo la adopción plena daba
al adoptado la calidad de hijo de los adoptantes, no así la adopción simple ni menos la adopción
contrato por ello entonces es importante esta nueva regulación que recibe la adopción de menores.
La ley 19.947 del año 2004 es la última gran ley que se ha dictado en materia de familia por
cuanto vino a establecer una nueva ley de matrimonio civil, básicamente viene a actualizar y
perfeccionar la regulación que la anterior ley de matrimonio civil daba al matrimonio y básicamente
viene en regular la nueva figura con carácter ex novo en nuestro ordenamiento jurídico, cual es el
divorcio, vamos a tener tiempo para estudiar las demás cuestiones a que hace referencia esta nueva
LMC.
No puedo dejar fuera de esta numeración a la ley 19.968 del año 2004 que establece los tribunales
de familia, a esos tribunales se les da por competencia el conocer de todos los asuntos personales de
la familia y por lo tanto es a esta judicatura a la que vamos a tener que recurrir cuando tengamos
conflicto en el ámbito del derecho de familia.
Nosotros hemos utilizado a lo largo de estas clases un término de forma bastante frecuente, los
parientes.
El parentesco: es la relación de familia que existe entre dos personas. Ya decíamos en la clase
anterior que son conceptos que se involucran, familia y parentesco.
El parentesco se puede clasificar en:
- Parentesco por consanguinidad y
- Parentesco por afinidad.
- El art. 28 del c.c. nos dice que “parentesco por consanguinidad es aquel que existe entre dos
persona que descienden la una de la otra o de un mismo progenitor, en cualquiera de sus grados”.
Padre e hijo son parientes por consanguinidad así como lo son los hermanos porque descienden del
mismo progenitor, o los primos porque llegamos al tronco común que es el abuelo o los abuelos. Este
parentesco por consanguinidad en consecuencia puede serlo en línea recta cuando una de las dos
personas es descendiente o ascendiente de la otra, padre hijo, hijo padre, abuelo nieto, tatarabuelo
nieto, bisnieto tatarabuelo, o bien pueden ser una línea colateral transversal u oblicua cuando entre
dos personas que proceden de ascendiente común, sin que ninguna sea ascendiente de la otra, los
hermanos, son parientes consanguíneos en línea colateral, los hermanos no descienden uno del otro
pero si podemos ascender para encontrar el tronco común, los primos, llegamos a los hermanos y
luego al abuelo común y por lo tanto también tenemos un parentesco por consanguinidad en línea
colateral.

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- Parentesco por afinidad: art. 31 del c.c. “es el que existe entre una persona que está o ha estado
casada y los consanguíneos de su marido o mujer”, por ejemplo dos hermanos y uno de ellos contrae
matrimonio, la persona con la cual contrajo matrimonio es pariente por afinidad con su otro hermano,
lo que llamamos comúnmente cuñados, por lo tanto los cuñados son parientes por afinidad. Vamos a
aplicar lo mismo, el parentesco por afinidad puede ser en línea recta o puede ser colateral, el
ejemplo del cuñado es un parentesco por afinidad en línea colateral porque vamos a tener que buscar
el ascendiente común entre estos hermanos para luego bajar. Pero también puede ser en línea recta,
el cónyuge de este hermano que a su turno es hijo es pariente por afinidad con su suegro y su suegra
que a su turno son padres de su marido o mujer, es parentesco en primer grado. Grado: es el número
de generaciones que separan a los parientes entre sí, en el caso del parentesco por consanguinidad
nos colocamos en el lugar de la persona que nos interesa, el hijo, para llegar al lugar del padre y
tenemos que es un parentesco por consanguinidad en línea recta en primer grado, si fuera con su
abuelo diríamos que es línea recta en segundo grado, si fuera con su hermano diríamos que es en
línea colateral en segundo grado.
Por afinidad, como uno es pariente con los consanguíneos de su marido o su mujer, lo que hacemos
es ponemos en el lugar del marido o mujer para ser entonces el mismo computo que acabamos de
hacer, por lo tanto el cuñado es pariente por afinidad en línea colateral en segundo grado, respecto
de su suegra o su suegro es pariente por afinidad en línea recta en primer grado.
Como anécdota, antes de la ley 19.585 el parentesco por afinidad también suponía una relación
sexual y había parentesco por afinidad por el hecho de mantener una relación sexual entre dos
personas, por lo tanto esa persona pasaba a ser pariente por afinidad con los consanguíneos de
aquel otro con el cual había tenido una relación sexual. Decía entonces un colega, que por eso se
explica que acá en Chile todos son tíos o tías (jajajaja).

¿Qué conclusiones podemos tener?


Primero ¿son pariente los cónyuges entre sí? No, los cónyuges no son parientes entre sí, el que me
diga que los cónyuges son parientes en el examen, terminamos porque ese es un error garrafal. Y de
hecho el legislador lo confirma en distintas disposiciones cuando nos dice se ajustará al cónyuge o a
los parientes, el “o” entendido como a otras personas distintas del cónyuge, es importante esta
norma se extrae de lo que son las tradiciones del derecho romano, en el derecho romano los
cónyuges tampoco eran parientes, pero si ustedes leen el código civil japonés dice que los cónyuges
si son parientes, por lo tanto es una cuestión de opción legislativa, en Japón los cónyuges si son
parientes, e incluso el parentesco está limitado por el número de grados, y dice son parientes por
consanguinidad hasta el 6° grado inclusive, por lo tanto mas allá de eso ya no hay parentesco
legalmente, socialmente sí.
En nuestro país siguiendo la tradición romana los cónyuges no son parientes.

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El parentesco por consanguinidad y por afinidad no se extinguen por la muerte del sujeto, claramente
el por consanguinidad aunque se muera los lazos de sangre han existido y si nosotros volvemos a
leer el concepto del parentesco por afinidad dice el que existe entre una persona que está, o sea el
matrimonio existe; o ha estado casada, o sea, el matrimonio no existe, con los consanguíneos de su
marido o de su mujer. Entonces si el matrimonio termina por muerte del cónyuge se sigue siendo
pariente por afinidad. ¿Por qué es importante? Porque nosotros vamos a ver que subsiste este
parentesco y tiene importancia en la LMC cuando veamos los impedimentos relativos al parentesco
para contraer matrimonio. Acá una cuestión importante porque ¿de que otra forma termina el
matrimonio? Divorcio, sentencia firme de divorcio y bajo la luz del art. 31 si subsiste el parentesco
cuando el matrimonio termina por divorcio. Insisto vamos a verlo después cuando veamos los
impedimentos del parentesco. Por eso hay una moción en el Congreso Nacional en el que se quiere
decir explícitamente que termina el parentesco por afinidad cuando el matrimonio se disuelve por
divorcio.
¿Qué pasa con la nulidad? ¿Subsiste el parentesco? No, porque se vuelve al estado anterior, ¿Qué
estado civil adquiere aquel que anuló el matrimonio? Adquiere el estado civil anterior, no adquiere uno
nuevo, soltero si es que estaba soltero al momento de contraer matrimonio, viudo si estaba viudo
antes de celebrar el matrimonio que fue declarado nulo. En cambio, aquél que pone término a su
matrimonio por divorcio cambia de estado civil de casado a divorciado. O cuando muere uno de los
cónyuges cambia el estado civil a viudo, en cambio con la nulidad se adquiere el estado civil anterior
al momento de celebrar el matrimonio.

Art. 6 de la LMC: “No podrán contraer matrimonio entre sí los ascendientes o descendientes por
consanguinidad o por afinidad, ni los colaterales por consanguinidad en el segundo grado”.
Después de puesto término al matrimonio ¿puede la cuñada casarse con su cuñado? ¿Qué
parentesco es? Por afinidad colateral en segundo grado, entonces si pueden contraer matrimonio,
porque la prohibición es para los consanguíneos hasta el segundo grado, o sea, ¿para quienes? Los
hermanos, es lógica la prohibición, atenta contar las leyes de la biología ese es el fundamento, atenta
contra las leyes de la biología y el orden familiar el que dos hermanos contrajeran matrimonio entre
sí, no así los primos que si pueden contraer matrimonio.
¿Podría la nuera contraer matrimonio con su suegro, después de terminado su matrimonio? No,
porque la prohibición es para los ascendientes o descendientes por consanguinidad o por afinidad.
Por lo tanto estos culebrones que uno ve en las teleseries venezolanas es que la nuera se casó con
el suegro, en Chile no cuenta, por eso les recomendé una teleserie nacional.

46
¿Qué conclusiones podemos obtener entonces?

Si nosotros miramos el parentesco por consanguinidad particularmente vamos a ver que en el de


línea recta confiere la patria potestad, vamos a ver quienes están llamados a ejercer la patria
potestad, ya hemos visto el padre o la madre pero a falta de ellos, como se aplica la concurrencia
para suplir la ausencia del padre y de la madre. Confiere derecho de alimentos, cuando nosotros
veamos el derecho de alimentos veremos que aquellos que tienen titulo legal, titulo dado por la ley
para pedir alimentos, básicamente son parientes por consanguinidad. Hay derecho a suceder por
causa de muerte por el parentesco por consanguinidad, los órdenes de sucesión llaman al hijo, a los
ascendientes, siempre que es el hijo y el cónyuge los ascendientes y el cónyuge, a falta de los
ascendientes, a los hermanos y a falta de los hermanos a los otros colaterales, pero supone lazos
por consanguinidad. Vamos a ver que también confiere respecto del hijo la relación directa y regular
respecto de ellos y vamos a ver que ocurre con otros parientes por consanguinidad que respecto de
esta relación directa y regular, lo que se conoce comúnmente como el derecho de visitas. El
parentesco por consanguinidad también constituye un impedimento para contraer matrimonio, art. 6
de la LMC.
Los efectos del parentesco por afinidad son menores, constituye un impedimento dirigente
relativo art. 6 de la LMC y hemos dicho que subsiste en caso de término de matrimonio por muerte o
por divorcio.
Una última pregunta, ¿son parientes los concuñados? Son concuñados el marido o la mujer de los
hermanos de los hermanos respecto del marido y o la mujer del otro. Este marido y o mujer del
hermano ¿es pariente con el marido o y o mujer del otro hermano? ¿Los cuñados son parientes entre
sí? Si, los son por afinidad en línea colateral en segundo grado. Si no hay matrimonio no hay
parentesco por afinidad. ¿Y los concuñados son parientes? Me responden la próxima clase.
03-04-08

2) De la noción y características del matrimonio. En especial, acerca del carácter indisoluble


del matrimonio.

 Noción del matrimonio.-


En cuanto a la noción de matrimonio, etimológicamente se ha señalado que la palabra matrimonio
proviene de la palabra Matrimonium, la que a su vez correspondería a la unión de dos palabras:
Matri- munium lo que significaría en el fondo carmu o unción de madre. O bien, matrimonium
provendría de la unión de las palabras matriz- munere en cuanto significa el oficio de madre. O en
tercer lugar correspondería a la unión de las palabras matreum- muniem que significaría la idea de
defensa y protección de la madre en cuanto bajo esta noción el matrimonio tendría por objeto

47
garantizar el cumplimiento de los deberes del hombre hacia la madre de sus hijos. En todo caso
existe uniformidad de criterios por parte de la doctrina de que la expresión matrimonio se acerca a las
palabras madre o mujer y de hecho en la antigüedad era la mujer la que celebraba los matrimonios,
era ella a quien le correspondía realizar la ceremonia matrimonial.

Más allá del origen etimológico de la palabra matrimonio nos encontramos frente a una palabra que
ha sido definida por el legislador. La ley nos indica qué significa matrimonio en nuestro ordenamiento
jurídico por lo tanto a ese concepto hemos de atenernos para todos los efectos legales.

La definición la encontramos en el art. 102 cc “El matrimonio es un contrato solemne por el cual un
hombre y una mujer se unen actual e indisolublemente, y por toda la vida, con el fin de vivir juntos, de
procrear, y de auxiliarse mutuamente.” [de memoria!].
Del mismo concepto de matrimonio nosotros podemos determinar cuáles son sus características.
Rápidamente podríamos decir que es un contrato y no cualquier contrato sino que es solemne, que
supone la participación de 2 personas, es heterosexual (entre un hombre y una mujer) y monogámico,
es puro y simple, el legislador dice “actual e indisolublemente” es por toda la vida y tiene ciertos fines
determinados.

Veamos entonces estas características.

 Características del Matrimonio.-


Las características que estudiaremos del matrimonio deben ser hoy entendidas con referencia a las
disposiciones de la nueva ley de matrimonio civil.

1º.- En consecuencia, en primer lugar, encontramos que el matrimonio es definido como un contrato:
es decir, un acuerdo de voluntades entre dos personas del cual nacen derechos y obligaciones que
va a producir entre otros efectos el de modificar el estado civil y que confiere un estatuto de carácter
permanente al margen de la voluntad de las partes dado por la ley. Es un contrato al que podríamos
llamar un contrato de familia y en él también se manifiesta el principio que el consenso hace el
contrato, en este caso el matrimonio; “consensus facit matrimonio”. Estamos frente a un contrato por
lo tanto, suponemos concurrencia del consentimiento. Un contrato supone un acuerdo de voluntades
y a ese acuerdo lo llamamos consentimiento. Y en tal sentido la nueva ley de matrimonio civil viene a
reivindicar el rol que se le había dado al consentimiento en materia matrimonial por cuanto hoy la
nueva LMC de forma clara y explícita se refiere a la existencia de un consentimiento libre y
espontáneo por parte de los contrayentes en tal sentido podemos revisar las distintas disposiciones

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de la LMC como por ejemplo las dadas en materia de requisitos de existencia del matrimonio, los
requisitos de validez del matrimonio, en particular el art. 4º, 5º nº 3, 4 y 5, y el art. 8º LMC.

 Art. 4º: La expresión del legislador es “Que hayan consentido libre y espontáneamente en
contraerlo”, reafirma el aforismo “consensus facit matrimonio”.

 Art. 5º: La doctrina, o parte de ella, entiende que en estos requisitos de validez del matrimonio lo
que está protegiendo el legislador es que se formule un consentimiento libre y espontáneo.
 Art. 8º: Esto es lo que conocimos como los vicios de la voluntad, el error, la fuerza en materia
matrimonial, no el dolo, el dolo esta excluido como vicio de la voluntad en materia matrimonial no
es un vicio del consentimiento.

Se manifiesta también este aforismo en el art. 11 inc.1º de la LMC; ¿cuál es uno de los objetivos de
estos cursos de preparación del matrimonio? Promover la libertad y la seriedad del consentimiento,
entonces se habla de un consentimiento informado, las personas deben comprender, entender en qué
consiste el matrimonio y aceptarlo, y en cuanto aceptan el contenido del matrimonio deciden
celebrarlo con la otra persona. Por lo tanto, el énfasis recae en un consentimiento libre e informado
para lo cual el legislador da medios para que este consentimiento sea libre e informado para que se
haga con conocimiento de aquello que se quiere realizar.

Más ejemplos de este aforismo y de cómo el legislador lo ha reafirmado. Otro ejemplo lo encontramos
en la celebración del matrimonio nos referimos a los art. 10º inc. 2º, art. 18 y 20 LMC.

 Art. 10º: Se está refiriendo al oficial del registro civil al momento de la celebración del matrimonio;
dice que debe prevenirlos, debe indicarles que ese consentimiento es libre y espontáneo.

 Art. 18: Nuevamente; consentimiento libre y espontáneo.

 Art. 20: Con la respuesta afirmativa nace el matrimonio, no nace cuando las personas firman la
partida, sino en el momento en que uno y otro, ambos contrayentes, se aceptan respectivamente
como marido y mujer. Eso es consentimiento, manifestación pura del principio del consensualismo
desde el punto de vista de la manifestación del consentimiento en cuanto surgen efectos jurídicos
de la misma.

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Finalmente en materia de nulidad veremos que existen vicios en el matrimonio cuya sanción va a ser
la nulidad del mismo y que se fundan, precisamente, en la falta del consentimiento libre y espontáneo.
Por ejemplo, porque hubo fuerza en los términos exigidos por la ley. Ello por aplicación del art. 44
literal b) y art. 80 LMC.

 Art. 44 b): Ahí está la expresión clara que para el legislador es importante la existencia de un
consentimiento libre y espontáneo porque de no existir va a haber la sanción de la nulidad del
matrimonio.

Lo mismo ocurre respecto de los matrimonios celebrados en el extranjero. Art. 80 inc. final: Si una
pareja desea hacer valer su matrimonio en Chile y alega que en el extranjero no prestó el
consentimiento de forma libre y espontánea, ese matrimonio va a ser ineficaz en nuestro país.

En conclusión esta característica de que el matrimonio es un contrato ha sido reivindicada debido a la


importancia que hoy el legislador le da al consentimiento prestado libre y espontáneamente, como lo
vimos a través de las distintas disposiciones en que se hace referencia a él.

2º.- En segundo lugar no es cualquier contrato, es un contrato solemne: A este consentimiento hay
que agregar otras formalidades que el legislador establece como la manera en que la voluntad se ha
de manifestar. En consecuencia, no basta el mero consentimiento libre y espontáneo de los
contrayentes sino que el mismo se ha de prestar observando las formalidades establecidas para
estos efectos.
En tal sentido volvemos a revisar el art. 4 LMC: “… que se hayan cumplido las formalidades que
establece la ley”. Por lo tanto, tenemos que preguntarnos cuáles son estas formalidades “ab
solemnitatem” que previenen la LMC; y en tal sentido revisaremos el art. 17 LMC; las formalidades
del matrimonio como requisito de existencia; la presencia del oficial del registro civil y cómo requisito
de validez; la presencia de 2 testigos hábiles -luego veremos el tema del matrimonio celebrado ante
entidades religiosas de derecho público- art. 45 LMC.

3º.- Se trata de un matrimonio monogámico y heterosexual, conforme lo señala el propio art. 102
CC  “Es un contrato solemne en que un hombre y una mujer”; por lo tanto, deben concurrir sólo 2
personas, no pueden concurrir 3 ó más personas porque en nuestro país está descartada la
poligamia y, por ende, sólo se acepta la monogamia. Además nuestro legislador, a diferencia de los
contratos patrimoniales, nos dice el sexo que deben tener estas personas: “una hombre y una mujer”,
por lo tanto, acepta la existencia de matrimonios heterosexuales. Esta idea contenida en el art. 102 cc
se ve ratificada en el art. 80 inc. 1º LMC; el legislador no quiso generar dudas al respecto -estamos

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hablando de una ley del año 2004- y dijo, el matrimonio celebrado en el extranjero, bajo las
condiciones que vamos a revisar, va a producir efectos siempre que haya sido celebrado entre un
hombre y una mujer, con lo cual descartó cualquier posibilidad de reconocer en Chile matrimonios
homosexuales.
También refuerza el carácter monogámico que tiene el matrimonio. La libertad esencial que tiene toda
persona para contraer matrimonio no admite un ejercicio simultáneo. Todos somos libres de contraer
o no matrimonio, cuando decidimos contraer matrimonio lo hacemos sólo respecto de otra persona de
distinto sexo y no de forma simultánea, esto es sólo una vez mientras subsista, es decir, mientras
permanezca vigente tengo limitada la facultad de volver a contraer matrimonio, en este sentido el art.
5 nº 1 LMC establece un impedimento que en doctrina se conoce como el “impedimento de ligamen”
o de “vínculo matrimonial no disuelto”. Más aún para el legislador no es sólo una cuestión de
naturaleza civil, sino que considera que es un valor que debe ser protegido también en sede penal y
establece en el art. 382 del CP el delito de bigamia “lo comete el que contrajere matrimonio estando
casado válidamente”. Por lo tanto, quien ejerce simultáneamente el ius connubii (la libertad para
contraer matrimonio) comete el delito que se llama de bigamia, es decir, que el ius connubii no admite
que se haga ejercicio simultáneo de él, pero sí sucesivo una vez terminado el matrimonio se recobra
el ius connubii y se puede volver, entonces, a contraer un nuevo matrimonio.

4º.- Supone una unión o comunidad de vida: Es una característica que implica que este
consentimiento libre y espontáneo debe recaer en esto; “en una unión de vida, en una comunidad de
vida”, refuerzan esta idea los artículos:

 Art. 5 nº 3 LMC “…la comunidad de vida que implica el matrimonio.”; esa es la finalidad de este
consentimiento; la comunidad de vida entre marido y mujer.
 Art. 3 inc. 2º LMC. “…preservar y recomponer la vida en común en la unión matrimonial
válidamente contraída…”
 Art. 11 inc. 1º LMC. “… para acometer con éxito las exigencias de la vida en común.”
 Art. 18 inc. 2º LMC. Se reciben marido y mujer mutuamente, en plenitud de personas para lograr
esta comunidad de vida o unión de vida. Tanto es así que el legislador sanciona con la nulidad a
aquellos matrimonios en que no se tuvo en consideración esa comunidad de vida al momento de
contraerlo por parte del marido o de la mujer.
 Art. 44 a) LMC. Se refiere a aquellas situaciones en que falta la capacidad para entender y
comprometerse con la comunidad de vida que implica el matrimonio.

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5º.- Es puro y simple: Esta característica alude a que se trata de un contrato que no admite
modalidad (plazo, condición ni modo). Esta característica se refleja y extrae de las expresiones actual
e indisoluble.
El matrimonio es actual, es decir, el matrimonio no admite estar sujeto a modalidades suspensivas,
no admite un plazo suspensivo ni tampoco una condición suspensiva, el matrimonio produce todos y
cada uno de sus efectos al momento de su celebración, nadie se puede casar y decir este matrimonio
va a producir efectos en 3 meses o cuando se cumpla una condición determinada. E indisoluble por
cuanto tampoco admite ni plazo extintivo (no se contrae matrimonio por 3 años, contados desde la
fecha de celebración) con cláusula de renovación automática (XD), ni se contrae matrimonio sujeto a
condición resolutoria, de hecho, el incumplimiento por alguno de los contratantes, marido o mujer, no
da acción resolutoria, no puede pedirse resolución del contrato ni el cumplimiento forzado del mismo.

6º.- Agrega, el legislador, por toda la vida (art. 102 cc: “… y por toda la vida…”): La doctrina
tradicionalmente ha entendido que la expresión por toda la vida viene a reiterar el carácter indisoluble
del matrimonio, por cuanto éste sólo terminaría por la muerte de los cónyuges, de ambos o de uno de
ellos. Esto es lo que entiende la doctrina mayoritaria.
Sin perjuicio de ello hay un sector minoritario, que encabeza el profesor Salinas Araneda, que nos
dice que la expresión “por toda la vida” no fue utilizado por Andrés Bello a fin de reiterar el carácter
indisoluble del matrimonio, no es una redundancia, por el contrario, “por toda la vida” equivaldría, en
nuestro código civil, a viejas definiciones romanas dadas por Modestino y Ulpiano, conforme a las
cuales el matrimonio no se reduce a un simple “vivir juntos”, sino que es más que eso, es compartir
todo lo que se es y lo se quiere ser, el compartir la vida de cada uno de los cónyuges con su historia
pasada y su proyección en el futuro.
Entonces “por toda la vida” no es una señal de una medida de tiempo, sino que implica la comunidad
de vida que se supone que ha de existir en el matrimonio.

7º.- El matrimonio reconoce fines propios: ¿Cuáles son los fines del matrimonio?, es decir, esa
comunidad de vida se orienta a: Vivir juntos, procrear y auxiliarse mutuamente (luego los
estudiaremos en particular); para eso se contrae matrimonio, a eso se orienta la comunidad de vida,
eso supone.
Andrés Bello fue visionario para su época – recordemos que originalmente las materias matrimoniales
estaban entregadas al derecho canónico y para el canon el primer fin del matrimonio era la
procreación- Andrés Bello cuando define el matrimonio en sede civil, el código nos dice que el primer
fin del matrimonio es: “vivir juntos”, luego, procrear y auxiliarse mutuamente. Esto último, porque a
veces la procreación no está presente en un matrimonio, por ejemplo, cuando contraen matrimonio 2
personas en una edad tal que no tiene lugar la procreación, ó un matrimonio en artículo de muerte.

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 Carácter indisoluble del matrimonio
¿Es indisoluble el matrimonio bajo la actual legislación? Qué dice el art. 102 cc. y el art. 42 nº 4
LMC; esta norma, disposición que reguló en nuestro ordenamiento civil con carácter novo, determinó
que el matrimonio válidamente celebrado puede terminar por sentencia firme de divorcio. Entonces,
¿Cómo se concilian ambas disposiciones? Porque revisando la ley 19.947 no hay disposición alguna
que diga modifíquese el código civil en su artículo 102 y elimínese la palabra “indisoluble”. Por ende,
cómo entendemos que por un lado el cc nos dice en su art. 102 que una característica del matrimonio
es su indisolubilidad, y por otro lado la LMC nos dice que el matrimonio válidamente celebrado
termina por sentencia firme de divorcio, y el divorcio es una institución propia del matrimonio que es
disoluble.

Al respecto encontramos 5 doctrinas:

1) Dice que se deben aplicar las normas generales en materia de derogación de la ley.
Estamos frente a 2 leyes de carácter ordinaria o común, el CC y la LMC, frente a esto ¿qué criterio se
puede utilizar para la derogación? Se debería aplicar un criterio cronológico (ley posterior deroga a la
ley anterior) y como no hay norma expresa en la LMC sería una derogación tácita, porque se trata de
leyes del mismo rango, que tratan sobre la misma materia pero dando soluciones contradictorias.
Entonces, en un primer momento se dijo que el carácter indisoluble del matrimonio había sido
derogado tácitamente por la LMC.
En principio esto es lógico, pero se presenta un problema si recurrimos a un elemento de
interpretación histórico, porque si se revisa la historia de la LMC nos daremos cuenta que este punto
sí fue objeto de discusión. Sí se discutió si era necesario modificar la definición de matrimonio que el
art. 102 realiza en el CC. Y se dejó constancia expresa, en las actas, que no había derogación
alguna, ni siquiera derogación tácita de este elemento en el art. 102. Esto porque se entiende que la
regla general es que el matrimonio es indisoluble y que la excepción es su disolubilidad, y por lo
tanto, el que exista hoy la posibilidad de poner término al matrimonio por sentencia firme de divorcio
no le priva de su característica principal que es que el matrimonio sea indisoluble.

2) Se señala que el matrimonio sigue siendo indisoluble, y lo es, porque no se admite que se ponga
término por resciliación (por mutuo acuerdo entre los cónyuges)- sabemos que el primer modo de
poner término a las obligaciones es la resciliación (mutuo acuerdo) “las cosas en derecho se
deshacen de la misma forma en que se hacen”- y como vemos en la normativa del matrimonio
veremos que no hay divorcio por mutuo acuerdo, sino que se requiere una sentencia definitiva por
parte del tribunal de justicia con la cual se ponga término al matrimonio.

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Por lo tanto, el matrimonio sigue teniendo su característica de indisolubilidad por cuanto no llevó al
mismo rango hacer del mutuo acuerdo o resciliación para poner término a este matrimonio.

3) Dice que la indisolubilidad pierde su carácter de elemento de la esencia del matrimonio, pasa a ser
un elemento de la naturaleza del matrimonio (art. 1444 cc.).
La crítica a esta posición es que la característica de elemento de la naturaleza es que las partes
pueden manifestar voluntad a fin de excluirla y ese rasgo no se encuentra dentro del matrimonio. Las
partes no podrían decir: nosotros excluimos a priori el carácter indisoluble del matrimonio, porque no
es un elemento de la naturaleza.
Esta posición es la más débil de lo que se ha expuesto hasta el momento.

4) Se dice: esto no es más que una declaración programática, por lo tanto el carácter indisoluble lo
que viene a señalar son los deseos del legislador. El legislador desea que las personas cuando
contraen matrimonio lo hagan por toda la vida, en el entendido de que sea indisoluble. Pero como es
una declaración programática carece de carácter vinculante, y de ahí entonces que sus destinatarios
podrían ponerle término al matrimonio por una sentencia firme de divorcio.
Pero cuando se discutió la LMC incluso se dijo que se establecieran 2 tipos de matrimonio, uno en el
que las personas renuncian a la acción de divorcio y otro en el que las personas se reservan el
ejercicio de esta acción de divorcio. Esta discusión no reflejaba otra cosa; que la noción o idea del
legislador era que el matrimonio tenía un carácter indisoluble y que sólo en situaciones
excepcionales, de crisis matrimonial se le ponga término mediante una sentencia firme de divorcio.

5) (Esta posición es la que mejor explica – desde la perspectiva de la profesora- lo que puede ocurrir
en nuestro ordenamiento).
Dice que para poder entender el concepto de indisoluble en materia matrimonial, tenemos que hacer
un distingo, se deben diferenciar 2 tipos de indisolubilidad:

- Una indisolubilidad intrínseca del matrimonio  Supone que no se permite que el mutuo acuerdo
de las partes pueda poner término al matrimonio.

- Una indisolubilidad extrínseca del matrimonio  Rechaza que el matrimonio pueda terminar por
un acto de potestad humana. O sea que rechaza que un acto que provenga de un tercero a los
cónyuges pueda tener por efecto el término del matrimonio.

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En nuestro ordenamiento jurídico se ha adoptado un sistema de indisolubilidad intrínseca, por
cuanto proscribe que los cónyuges por mutuo acuerdo de voluntades puedan poner término al
matrimonio, no hay mutuo disenso. Por lo tanto, acoge una indisolubilidad intrínseca.
Pero se aparta del criterio de indisolubilidad extrínseca porque nuestro ordenamiento jurídico permite
que una acto de un tercero, un acto de potestad tenga por efecto poner término al matrimonio, lo hace
porque el art. 42 nº 4 dice que se requiere una sentencia firme de divorcio, es decir, que le entregó
facultades a un tercero, en este caso al poder jurisdiccional, para que pueda conocer de la crisis del
matrimonio y se le facultó para que pueda poner término al matrimonio.
Entonces, en nuestro ordenamiento jurídico se acepta la indisolubilidad intrínseca (no se permite el
mutuo disenso) y se acepta la disolubilidad extrínseca (un acto de autoridad de un tercero a los
cónyuges puede poner término al matrimonio). Esta idea se ve corroborada en las normas sobre
Derecho Internacional Privado que da la LMC, en particular, art. 83 inc.1º, 2º y 3º; ¿se reconocerá un
matrimonio que en el extranjero se haya terminado por mutuo acuerdo? En Chile NO, o que se haya
recurrido a una autoridad administrativa ó en que el marido haya repudiado a la mujer (como en
algunos ordenamientos se permite); la respuesta siempre es no, porque la ley nacional lo que exige
es que el divorcio se declare a través de una sentencia judicial, de modo tal, que sí se acepta, en
Chile, la disolubilidad extrínseca del matrimonio, a contrario sensu, se rechaza la indisolubilidad
extrínseca.

La facultad para contraer matrimonio se conoce como el “Ius connubii”. Resulta novedoso en nuestro
ordenamiento jurídico porque por primera vez se habla de la facultad para contraer matrimonio y lo
hace la LMC art. 2 inc.1º: es un derecho esencial de la persona humana, es una libertad de
carácter fundamental de la persona humana. Estamos frente a lo que se puede llamar una libertad de
carácter innominada que encuentra su reconocimiento en la LMC y, que en cuanto tal, se contempla
una acción a fin de proteger su ejercicio; art.2 inc. 2º LMC; esta disposición se asimila al recurso de
protección establecido en la CPR para proteger las garantías fundamentales, nótese la particularidad
de tener una especie de recurso de protección cuya peculiaridad es que conoce de él el juez (tribunal
de familia), es decir, un juez de letras y no un ministro de la Corte de Apelaciones, y tiene por finalidad
garantizar el ejercicio de esta libertad fundamental. Por ello el legislador dice en el inc. 1º que es un
derecho esencial de la persona humana. Y por eso que Guzmán Brito dice que dentro del art. 19 nº2
y del art. 1º de la CPR puede tener lugar esta libertad de carácter innominada, para él no sólo existen
como derechos garantizados por el ordenamiento jurídico los establecidos en el catálogo de las
garantías fundamentales, hay otros, innominados como éste, que están en otros cuerpos legales, y
de ahí esta especial protección que encontramos.
Entonces, si una persona ve que se está conculcando su libertad esencial de contraer matrimonio
puede recurrir al tribunal de familia para que éste tome todas las providencias necesarias a fin de que

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pueda ejercerlo conforme a nuestra legislación y así poner término a cualquier obstáculo arbitrario de
cualquier persona o autoridad.

Ahora, si bien no tiene reconocimiento en la Constitución Política de la República (por ser una libertad
innominada regulada en la LMC), no es menos cierto que se puede recurrir a los Tratados
Internacionales sobre Derechos Humanos ratificados por Chile que sí se refieren a esta libertad:

- Declaración Universal de los Derechos del Hombre, art. 16.1.


- Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1968, art. 23.2
- Declaración sobre la eliminación de la discriminación contra la mujer, art. 6.2a.
- Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, art. 16.1a.

En conclusión estamos frente a una libertad fundamental, es un derecho esencial e inherente al


hombre por el sólo hecho de ser tal. En cuanto libertad fundamental, entonces, va más allá de su
simple ejercicio, sino que además supone un reconocimiento “erga omnes”, todos debemos
reconocer esta facultad que el hombre tiene para contraer matrimonio, pero no se puede ejercer
respecto de alguien determinado.
Esta libertad fundamental desde su faz positiva supone que se debe propender, por parte del Estado
y sus Organos, de abstenerse de realizar actos que puedan conculcar el ius connubi, así como
también el eliminar todos los eventuales impedimentos que pudieran conculcar o vulnerar a esta
libertad. *Se debe aclarar que todos los tratados internacionales reconocen que en el ejercicio de las
libertades los Estados pueden establecer limitaciones a fin de que el matrimonio pueda concretar su
fin, y de ahí que se acepta que hay impedimentos que restringen el ius connubii, por ej. la minoría de
edad.*
Desde su faz positiva, en consecuencia, debemos ser capaces de interpretar el art. 5 nº 5 LMC,
cuando el legislador dice: “… por cualquier medio…”, de forma extensiva y no restrictiva (entendiendo
menos de lo que quiso decir el legislador), por lo tanto, extensivamente debe ser interpretada esa
disposición a fin de aplicar en su faz positiva el ius connubii, por ende podríamos comprender medios
tecnológicos a fin de manifestar la voluntad de los contrayentes. Esto es lo que dice el ius connubii en
su faz positiva, que debe ser interpretado a fin de no conculcarlo.
De la misma forma, y a fin de completar esta faz positiva, encontramos la disposición contenida en el
art. 13 LMC y para interpretarla en virtud de la faz positiva se debe hacer entendiendo que el
legislador permite utilizar la lengua materna, para etnias indígenas, por lo tanto, en un sentido
positivo, se trata de que las personas puedan ejercer esa libertad fundamental y lo hagan a través de
la lengua que conocen o materna.
10-04-08

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Continuamos con nuestro tema, nosotros estábamos viendo en la ultima clase estábamos viendo las
características del matrimonio y en particular la facultad para contraer matrimonio o ius conubii
destacábamos su consagración en nuestro ordenamiento jurídico en virtud de la nueva ley de
matrimonio civil, ley 19.047 y lo caracterizábamos como una libertad de carácter fundamental que en
opinión del profesor Guzmán seria de aquellas libertades innominadas toda vez que no se encuentra
en el catálogo del Art. 19 de la Constitución Política de la República, y en razón de ello entonces
veíamos como operaba esta libertad de carácter fundamental inherente al hombre por ser tal, desde
un punto de vista que podríamos llamar en faz positiva o un punto de vista positivo y en faz
negativo, habíamos ya desarrollado primero y correspondía en consecuencia que viéramos como se
aplica esta norma fundamental en un sentido negativo, es decir, en cuanto nadie puede ser
coaccionado ya sea de forma directa o indirecta a contraer matrimonio, en faz positiva aludíamos a
que toda persona puede permanecer en estado de soltería, en sentido negativo decaímos que nadie
puede ser forzado a celebrar un matrimonio. Y en tal sentido comprendemos lo dispuesto en el Art.
98 del Código Civil que se refiere a los esponsales, por ello se entiende también que una persona
puede pedir que se declare inexiste el matrimonio porque no ha habido consentimiento, lo que esa
persona esta realizando mediante el ejercicio de la acción de inexistencia es que ante el Derecho se
le considere como soltera. En el mismo sentido la posibilidad que el ordenamiento jurídico reconoce
para pedir la nulidad del matrimonio en ese caso por faltar un consentimiento libre y espontáneo.
Ahora bien hemos dicho que es un derecho esencial de la persona humana la libertad para contraer o
no matrimonio pero sin perjuicio de ello se reconoce que el ejercicio del ius connubii de esta facultad
para contraer matrimonio esta sujeta a ciertas limitaciones que tienen por finalidad el que se cumpla
con la naturaleza y los fines del matrimonio. Por eso se exige capacidad para contraer matrimonio la
habilidad para contraer matrimonio por eso entonces veremos que si bien es un derecho esencial
esta libertad fundamental para contraer matrimonio, no todos pueden ejercerla, sino solo aquellos
que tienen capacidad para ejercer el ius connubii. Por ello entonces nosotros vamos a estudiaremos
mas adelante lo que se conoce en términos generales como impedimento los impedimentos para
contraer matrimonio, por ejemplo los menores de 16 años de edad no pueden contraer matrimonio, es
una limitación en cuanto al ejercicio de este ius connubii porque veremos mas adelante que se
considera que no hay una aptitud de carácter biológica a fin de poder concretar uno de los fines del
matrimonio cual es la procreación. Así como aun falta una madurez para comprender la naturaleza y
fines del matrimonio.

En cuanto a la Renuncia de esta facultad de contraer matrimonio, estamos frente a un derecho


inherente a toda persona, por ello entonces en cuanto a facultad esencial e inherente al ser humano
es de carácter irrenunciable. Pensemos que de tras del no solo hay un interés individual sino que

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también social, la propia ley de matrimonio civil en su Art. 1 nos dice que la base principal de la familia
es el matrimonio. Por tanto al legislador a la sociedad si le interesa que las personas celebren el
matrimonio.
Ahora bien, nosotros podemos encontrarnos con algunas cláusulas de no contraer matrimonio (yo
ahora les traje tres casos donde el CC hace referencias a las cláusulas de no contraer matrimonio):

 Art. 1074: “La condición impuesta al heredero o legatario de no contraer matrimonio se tendrá por no
escrita, salvo que se limite a no contraerlo antes de la edad de dieciocho años o menos”

¿Qué dice la disposición? estamos frente a una asignación testamentaria sujeta a condición. ¿Vale la
condición? ¿Qué dice el legislador?
El primer supuesto que plantea el legislador: La asignación testamentaria sujeta a condición de no
contraer matrimonio se tendrá por no escrita ¿en que carácter queda esta asignación testamentaria?
La asignación testamentaria existe acá hay un problema de modalidad, esta es una asignación
testamentaria sujeta a una modalidad que es la condición y ¿cual es el hecho futuro e incierto? el
que no se contraiga matrimonio. El legislador dice se tendrá por no escrita, ¿qué valor tiene esta
asignación testamentaria entonces? ¿Que es una modalidad? Por regla general un elemento
accidental del acto o contrato que viene a alterar los efectos que este ha de producir, no tiene relación
con el nacimiento del acto jurídico sino que de los derechos y obligaciones que emanan de él.
Cuando se dice que se tendrá por no escrita ¿que esta diciendo el legislador, respecto de la
obligación en este caso de la testamentaria sujeta a condición? Que es pura y simple, si nos dice el
legislador la condición se tiene por no escrita es que no está en esa asignación, y si no en esa
asignación testamentaria, esta es de carácter pura y simple, Por lo tanto ¿Produce algún efecto la
condición establecida en una asignación testamentaria en que se indica que ésta consiste en no
contraer matrimonio? No, porque pasa a ser una asignación testamentaria pura y simple.
Respecto la situación de la minoría de edad la doctrina esta conteste en señalar que se acepta la
condición en la medida que el testador sea uno de los llamados a dar el asenso o licencia para
contraer matrimonio, sino fuera una de las personas llamadas a dar el asenso o licencia para contraer
matrimonio, se considera que la condición se tiene por no escrita, o sea una asignación testamentaria
pura y simple. Por regla general, quienes están llamados a dar el asenso o licencia en materia
matrimonial son los padres.

 Art. 1075: “Se tendrá asimismo por no puesta la condición de permanecer en estado de viudedad, a
menos que el asignatario tenga uno o más hijos del anterior matrimonio, al tiempo de deferirse la
asignación”

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¿Cuál es la regla general, vale la condición para que una persona se mantenga en estado de
viudedad? La regla Gral. Es que no, se tiene por no escrita, volvemos a estar frente a un acto puro y
simple ¿por qué? Porque el permanecer en estado de viudedad significa no ejercer el ius connubii, y
esto nos demuestra que la facultad de contraer matrimonio es de carácter permanente y esto ¿por
qué? El anterior matrimonio termino, y por lo tanto terminó la facultad de esta persona. Sabemos que
es de carácter permanente, pero no simultaneo, estando casado no puedo ejercer simultáneamente
nuevamente el ius connubii, pero una vez terminado el matrimonio, puedo volver a ejercerla, por eso
la condición de permanecer en estado de viudedad se considera por no escrita a menos que hubiera
un hijo , y este a menos que debemos interpretarlo a la luz del Art.222 CC a la luz del principio del
interés superior del hijo, por lo tanto no es una prohibición absoluta, sino que tendremos que
analizarlo a la luz del Art. 222 que consagra el principio del interés superior del hijo.

 Art. 1077: “La condición de casarse o no casarse con una persona determinada, y la de abrazar un
estado o profesión cualquiera, permitida por las leyes, aunque sea incompatible con el estado de
matrimonio, valdrán”.

“La condición de casarse o no con una persona determinada, vale” cambio, la postura del
legislador, ¿cuál es la diferencia con las otras dos normas leídas? El acto vale, no se transforma en
puro y simple.
La diferencia con las otras dos disposiciones es que tenían condiciones en que se prohibía el
ejercicio del ius connubii en forma genérica, respecto de cualquier persona no se podía contraer
matrimonio para permanecer en el estado de soltería o de viudedad. Y en este último caso si se
acepta la condición porque lo que dice el testador es: “- te dejo la casa siempre y cuando tu no te
cases con tal persona “, por lo tanto esa persona dice: “no deseo hacerme dueño de la casa, me caso
con quien me han prohibido” la condición falló, o sencillamente acepto la condición y me caso con el
resto de las personas con la cuales no se ha hecho referencia en la condición.

Estos son ejemplos para ver como se han de interpretar las disposiciones a la luz del ius conubii.

A continuación se vera materia relacionada con la naturaleza del matrimonio, relacionada con el
trabajo, act. Nº 4 por lo tanto se adelanta materia que es:

Los fines del matrimonio.

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Si nosotros repasamos el Art. 102 del CC. Veremos que es: “Un contrato solemne por el cual un
hombre y una mujer se unen actual e indisolublemente, y por toda la vida, con el fin de vivir juntos,
de procrear y de auxiliarse mutuamente”. La disposición ya nos está anunciando cuales son los
fines del matrimonio:
- vivir juntos, convivir
- procrear
- y auxiliarse mudamente.

Como premisa vamos a aclarar un punto cuando nosotros nos preguntamos respecto de cuales son
los fines del matrimonio, debemos distinguirlos de los fines de cada una de las personas que
celebran este matrimonio, el matrimonio tiene sus propios fines, lo establece en nuestra legislación el
Art. 102. Fines que a viva cuenta de la naturaleza del matrimonio se entiende que esto es lo que se
pretende al contraer matrimonio por si mismo. No nos vamos a referir en consecuencia a los fines
singulares que tienen cada uno de los contrayente que pueden ser múltiples y del más distinto
género, infinitos en su enumeración en cuanto son infinitos los motivos que llevan a una persona a
contraer matrimonio. Por lo tanto nosotros entendemos que quienes desean celebrar matrimonio
consideran estos fines, vivir juntos, procrear, y auxiliarse mutuamente. “ es que estoy enamorada!
Son motivaciones de carácter personal y son ajenas al Derecho. Por que se hace hincapié en este
distingo básicamente porque el Art. 44 letra b de la ley de matrimonio civil dispone que: el
matrimonio puede ser declarado nulo cuando el consentimiento no hubiere sido libre y espontáneo en
los términos que señala el Art. 8 Nº 2.

Art. 8 Nº 2: “Falta el consentimiento libre y espontáneo en los siguientes casos:


2º Si ha habido error acerca de alguna de sus cualidades personales que, atendida la naturaleza o
los fines del matrimonio, ha ser estimada como determinante para otorgar el consentimiento”.

¿A qué se esta referendo la norma? Error en las cualidades personales del otro contrayente, en
relación a la naturaleza y fines del matrimonio que hubiese sido determinante al momento de
contraerlo. No dice error en las cualidades en relación a las motivaciones personales sino que en
relación a lo que son los fines del matrimonio. Por lo tanto cuando nosotros hacemos referencia a los
fines del matrimonio estamos excluyendo a los que son los fines individuales a las motivaciones
personales que han llevado a dos personas a contraer matrimonio.

Cuales son los fines del matrimonio:


Cabe hacer presente desde ya que no hay un orden jerárquico entre ellos, todos tienen el mismo
valor jurídicamente, vivir juntos, procrear y auxiliarse mutuamente.
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1- Vivir juntos o vida en común: el legislador lo señala como un fin del matrimonio, el vivir juntos.
La Doctrina, ha señalado que no seria propiamente un fin del matrimonio sino que un efecto de este.
¡No me caso para vivir juntos, sino que a consecuencia del matrimonio vamos a vivir juntos! Ello por
cuanto el que se realice la vida en común no es un elemento determinante ni de las características ni
de la naturaleza del matrimonio, dicho de otra forma, el hecho que dos personas vivan juntas no es
un rasgo que nos permita determinar que estamos frente a un matrimonio. Para entender la idea
agreguemos lo siguiente, el vinculo matrimonial subsiste no obstante los cónyuges realicen vida
separada. EJ: una separación de hecho. En una separación de hecho el marido, o la mujer abandona
el hogar común y no por ello el matrimonio termina. Cada cónyuge decide hacer vida separada o uno
le impone la decisión al otro de hacer vida separada, pero el matrimonio existe, no solo existe el
matrimonio, permanece la presunción de paternidad, por lo tanto no es un hecho que determine la
existencia del matrimonio el que vivan o no juntos. Mas aun si nosotros revisamos la ley de
matrimonio civil, y ya algo adelantamos cuando estudiamos los principios que informan el derecho de
familia hoy día los cónyuges pueden celebrar
Pactos de separación, que convencionalmente, regular sus relaciones para con ellos y para con sus
hijos haciendo vida separada. Recordar que es un avance que se demostraba el principio de la
autonomía de la voluntad toda vez que con anterioridad a la nueva ley de matrimonio civil, se decía
que estos pactos adolecían de objeto ilícito y que eran declarados nulos de nulidad absoluta por
nuestros tribunales; por lo tanto es otro hecho que nos indica que el hacer vida en común parecer ser
mas un efecto del matrimonio quiere decir del hecho que la propia ley de matrimonio civil regula una
separación judicial, es decir los cónyuges recurren ante los tribunales de familia y solicitan que se
regule su separación que no es otra cosa que regular como van a desarrollar su vida separada. Y a
pesar de ello el matrimonio subsiste.
Se corrobora la misma idea si leemos el Art. 133 del CC” Ambos cónyuges tienen el derecho y el
deber de vivir en el hogar común, salvo que a alguno de ellos le asista razones graves para no
hacerlo” Se trata de un efecto del matrimonio no de un fin por cuanto pasa a tener la característica de
un deber, deber de vivir juntos, deber que en su ejercicio admite excepciones “…, salvo que a alguno
de ellos le asista razones graves para no hacerlo”

2.- La Procreación: Cuando el legislador alude a este fin la procreación se debe mirar en un doble
aspecto tanto desde un punto de vista de la reproducción de la especie humana como también
valiéndonos de una interpretación sistémica del bien de la prole o del principio del interés superior
del hijo consagrado en el Art. 222 del CC que no es mas que la manifestación de una paternidad y
maternidad responsable. A ello agreguemos que el propio legislador reconoce como bases principal

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de la familia al matrimonio y de ahí que quede radicado el derecho y deber de cuidar a los hijos en la
propia familia.
Este si es un fin del matrimonio porque determina la propia naturaleza del matrimonio, tanto así
que excluir la procreación del matrimonio, es excluir lo que es el matrimonio en si mismo, ello
significa que en abstracto quienes se unen en matrimonio se orientan a la procreación a eso
encamina sus voluntades pero ello no significa que necesariamente se produzca la procreación de
ahí entonces que hoy en día la impotencia o infertilidad no constituye causa directa para pedir la
nulidad del matrimonio. Lo que se desca por este fin en consecuencia es concebir el matrimonio
como una unión por todo la vida por el cual se proyecta la procreación de los hijos, pero si ello no se
concreta no por ello se priva al matrimonio de lo que es su esencia. Por ello el legislador permite y
regula por ejemplo el matrimonio en artículo de muerte, que es aquel que supone que uno de los
contrayentes esta en riesgo eminente de morir. Y el legislador autoriza y va a regular como se celebra
este matrimonio en artículo de muerte. De ahí se entiende también que dentro de las incapacidades o
impedimentos para contraer matrimonio no esta fijar una edad máxima para ejercer el derecho. Por
ello pueden contraer matrimonio los ancianos, entre ancianos.
Por lo tanto entonces estamos frente a un fin del matrimonio, por cuento en abstracto los
contrayentes deben aceptar en su fuero interno que dentro del matrimonio se ha de producir la
procreación, la reproducción de la especie humana aun cuando en concreto no pueda llegar a
materializarse. Por ello entonces resulta interesante comprender en que consiste este fin, por cuanto
se puede llegar a conformar una causa de nulidad del matrimonio en aquellos casos que al momento
de contraer matrimonio uno de los contrayentes ha descartado en su fuero interno concretar esta
posibilidad. Por cuanto en ese caso el otro contrayente ignorando esta situación ya sea que estemos
frente a un error o un error doloso en la situación a contraído matrimonio en miras a concretar el fin. Y
Ahora si viene de nuevo a la luz el Art. 8 letra b “No hay consentimiento libre y espontáneo en los
siguientes casos:
B.-Error en las cualidades personales del otro contrayente en consideración a la naturaleza y fines
del matrimonio si hubiere sido determinante para contraerlo” entonces bajo este entendimiento
podríamos decir que ese matrimonio en que el o ella a priori descartaron la procreación dentro del
matrimonio y el otro contrayente aceptó bajo un error esta situación podríamos pedir entonces la
nulidad de este matrimonio. Entonces lo que se esta mirando son los fines del matrimonio no las
motivaciones personales, los fines del matrimonio y dentro de los fines en abstracto esta la
procreación.

3.- El auxilio mutuo: Es otro elemento determinante en el matrimonio. Dentro del matrimonio se
entiende que los cónyuges deben auxiliarse mutuamente. Auxilio mutuo que ha de ejerce mirando el
bien de los cónyuges y que no solo supone una mayor realización material sino que también espiritual

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y que se ha de manifestar a lo largo de toda la existencia del matrimonio cualquiera que sean la
circunstancias que acontezcan a lo largo de la vida. Es un fin de la esencia del matrimonio.
Claro Solar ya señalaba que refiriéndose al auxilio mutuo del matrimonio se refiere a esa
comunidad de vida y de sacrificio que constituyen el honor del matrimonio y la moralidad de la unión
conyugal y agrega que es el ejemplo de sus afectos, de sus sacrificios y de sus mutuas
consideraciones el que ha de formar el corazón de lo hijos. Estamos hablando de uno de los primeros
tratadistas en materia del derecho civil, no son consideraciones muy nuevas. Son concepciones que
surgen con la dictación del código civil en cuanto esto se entiende que es matrimonio.
De este fin, auxilio mutuo a que se refiere el Art. 102 del CC y a objeto de obtener su concreción
es que se establecen derechos y deberes recíprocos entre los cónyuges a los cuales se refieren los
Art. 131 y sgte. Como son el deber de fidelidad, el deber de socorro, el deber de ayuda mutua, el
deber de respeto, el deber de protección, todos ellos son concreción del fin del matrimonio cual es
auxiliarse mutuamente.

III UNIDAD: Los Requisitos del matrimonio

Ya sabemos el concepto de matrimonio, ya sabemos las características del matrimonio, ya sabemos


o vamos a saber la naturaleza jurídica del matrimonio y ya estudiamos los fines del mismo. Ahora
veremos cuales son sus requisitos para estar frente a un matrimonio, porque cundo dos personas
deciden unir sus vidas en matrimonio no nos basta la existencia de un consentimiento libre y
espontáneo sino que deben observarse determinados requisitos establecidos tanto para
proporcionarles existencia como validez.
Por ello entonces durante la próximas clases vamos a estudiar que requisitos de existencia
contempla el legislador que requisitos de validez vamos a observar e incluso la existencia de ciertas
prohibiciones de carácter legales que ante su omisión veremos que hay sanciones de carácter
especial.
Tengamos presente desde ya que alo largo del tiempo estos requisitos han variado, ya sabemos
que en el principio el CC entregó lo concerniente a esta materia a las normas propias del Derecho
Canónico, que para el año 1864 producto de la secularización del matrimonio al dictarse la ley de
matrimonio civil se establecieron los requisitos de existencia y de validez del mismo. Ley que tuvo
vigencia hasta el día 17 de noviembre del año 2004, ello porque el 17 de mayo del año 2004 se
publica la nueva ley de matrimonio civil, que establece un periodo de vacancia legal de 6 meses
desde la fecha de su publicación y que en consecuencia entró a regir el día 18 de noviembre del año
2004 y cabe ya destacar que esta nueva ley de matrimonio civil produjo como consecuencia el
establecer un nuevo requisito de existencia del matrimonio la inscripción o ratificación ante el oficial
del registro civil de los matrimonios celebrados ante entidades religiosas de derecho publico. Como

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también modificó sustancialmente los requisitos de validez del matrimonio, y tengamos presente que
varios de estos nuevos requisitos de validez del matrimonio fueron tomados de la legislación
canónica, del código canónico del año 1984, consta en actas y es cosa de revisar las disposiciones
contenidas en la ley de matrimonio civil para ver que hay orientación del Derecho canónico en esta
materia, cuestión que fue bastante alabada por cuanto el derecho canónico se había comenzado
bastante a la ley de matrimonio civil antes a fin de establecer los requisitos del matrimonio.

Requisitos de existencia del matrimonio:


Son aquellos que de no concurrir tiene como sanción e eficacia el que el acto no existe no nace a la
vida del derecho. De ahí que la omisión será la sanción de inexistencia en este caso del matrimonio.
1) diferencia de sexo y unidad de personas.
2) consentimiento
3) que el matrimonio se celebre ante un oficial del registro civil o de un ministro de culto de una
entidad religiosa con personalidad jurídica de Derecho Público.
4) Que el matrimonio religioso se inscriba o ratifique ante un oficial del registro civil.
Si falta no o más de estos requisitos de existencia la sanción será la inexistencia del matrimonio.
Sanción que no es desconocida en nuestro ordenamiento jurídico por cuanto ya la ley del año 1884
señalaba en su Art. 1 “el matrimonio que no se celebre con arreglo a esta ley, no produce efecto civil”
y que es reconocida en la nueva ley de matrimonio civil en su Art. 20 inciso segundo “ el acta que
otorgue la entidad religiosa en que se acredite la celebración del matrimonio y el cumplimiento de las
exigencias que la ley establece para su validez, como el nombre y la edad de los contrayentes y los
testigos, y la fecha de su celebración, deberá ser presentada por aquellos ante cualquier oficial del
registro civil, dentro de ocho días para su inscripción. Si no se inscribe en el plazo fijado, tal
matrimonio no producirá efecto civil alguno”. Si no se inscribiera en este plazo el matrimonio no
producirá efecto civil alguno, esto es un requisito de existencia, este matrimonio no existe, no se
celebro ante los ojos de la ley civil, por lo tanto no existe, es inexistente.
Cuales son las características de la inexistencia:
1º no se puede sanear por el transcurso del tiempo.
2º se puede invocar por cualquier persona.
3º es meramente constatada por el juez.
4º el matrimonio inexiste no puede ser calificado de matrimonio putativo.
5º es una cuestión de hecho a diferencia de la nulidad de matrimonio que es una cuestión de
derecho.

1) Diferencia de sexo y unidad de persona: la propia definición de matrimonio en el Art. 102 de la


ley de matrimonio civil dice que” el matrimonio es un contrato en el que un hombre y una

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mujer…” por lo tanto se exige como requisito de existencia del mismo la unión de dos personas de
diferente sexo, cuestión que pone de manifiesto que cada unión matrimonial es de carácter
heterosexual. Cuestión que es entendible en cuanto a los fines del matrimonio entre ellos la
procreación, la reproducción de la especie humana. Tal idea se ve corroborada por la nueva ley
de matrimonio civil por cuento en su Art. 80 inciso primero señala que el matrimonio alebrado en
país extranjero conforme s sus propia leyes producirá efectos en Chile siempre que sea entre un
hombre y una mujer.
¿Qué sucede si dos personas que aparentan distinto sexo desean contraer matrimonio? En
razón de que físicamente no es notoria la igualdad de sexo. Va a primar no la apariencia del individuo
sino el sexo que conste en su partida de nacimiento. Por lo tanto el oficia del registro civil se va a
ceñir a esa información y en caso de duda puede incluso ser corroborado por un medico forense. Si
la persona considera que es injusta la decisión del oficial del registro civil, tendrá que ejercer la acción
de protección del ius connubii por lo tanto dirigirse a los tribunales de familia para que estos revisen la
situación.
Por lo tanto requisito de existencia del matrimonio es la diversidad de sexo.

2) consentimiento: ya hemos dicho que la nueva ley de matrimonio civil reconoce un rol fundamental
al consentimiento, dentro del matrimonio, ello viene a justificar la naturaleza contractual del
matrimonio, el matrimonio concebido como contrato y ello significa que la doctrina moderna esta
acogiendo la teoría del matrimonio como contrato. Ello nosotros en las clases anteriores hemos
dicho el nuevo rol que al consentimiento libre y espontáneo le da la nueva ley al matrimonio civil.
Ello queda reflejado por ejemplo en el Art. 18 de la nueva ley de matrimonio civil ” en el día de
la celebración y delante de los contrayentes y testigos, el Oficial del registro civil dará lectura a la
información mencionada en el articulo 14 y reiterara la prevención indicada en el articulo 10,
inciso segundo.
A continuación, leerá los artículos 131, 133 y 134 del Código Civil. Preguntará a los contrayentes si
consienten en recibirse el uno al otro como marido o mujer y, con la respuesta afirmativa, los
declarará casados en el nombre de la ley” con la respuesta afirmativa los declara casados en el
nombre de la ley, basta aceptarse como marido y mujer para que nazca el matrimonio. Si el oficial no
dijera nada el matrimonio ya existe, porque se han aceptado como marido y mujer, en la partida de
matrimonio es el medio probatorio, no es el momento en que nace el matrimonio, idea que viene a
corroborar el ejercicio del ius connubii en su faz positiva conforme al Art. 2 inciso primero de la ley
de matrimonio civil. Ya hacíamos referencia que en su inciso segundo esta este recurso de
protección de este derecho humano que se ha de negar el que conoce un juez de primera instancia.

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3) presencia del oficial de registro civil o del ministro de culto de la entidad religiosa de Derecho
Público. El Art. 17 de la ley de matrimonio Civil nos dice que el matrimonio se ha de celebrar
ante un oficial del registro civil. En sentido notario no es ante un cónsul, no es ante un embajador,
el único autorizado para celebrar el matrimonio es un oficial del registro civil, y hoy día todos los
oficiales de registro civil son competentes para celebrar matrimonio, el legislador dice que debe
tenderse a que se celebre ante el mismo oficial de registro civil ante el cual se realizó la
manifestación y celebración del matrimonio, pero si esto no ocurre esto no es causa de vicio de
existencia ni de invalidez, basta la presencia de un oficial de registro civil, pero además da la
posibilidad hoy día nuestra legislación de que el matrimonio se celebre ante entidad religiosa
también da en ese caso ser en presencia del ministro de culto que se encuentre autorizado por
su religión para la celebración de matrimonio Art. 20 de la ley de matrimonio civil. Por lo tanto
sino se celebra ante este ministro de culto del credo religioso que se estime pertinente también
hay vicio de existencia del matrimonio.

4) En razón de esta nueva forma de celebración de matrimonio se exige una inscripción o ratificación
del matrimonio religioso ante el oficial del registro civil.

Acabamos de leer el Art. 20 inciso segundo cuando dijimos que el matrimonio celebrado en sede
religiosa va a producir efectos siempre que el acta se inscriba o ratifique ante el oficial de registro civil
siempre en el plazo de ocho días, plazo que se cuenta desde su celebración ante el ministro de la
entidad religiosa y si no se hace dice el legislador no produce efecto alguno, por lo tanto es un
requisito de existencia.
Porque se dice una inscripción o ratificación, porque hay una discusión en doctrina, si es solo una
inscripción del acta o es una ratificación del consentimiento ante el oficial del registro civil. (Ya se
tendrá tiempo para verlo). Pero por eso como no es una cuestión zanjada por el legislador y la
doctrina no se encuentra uniforme en este punto hablar de un requisito de existencia la inscripción o
ratificación del matrimonio religioso ante el oficial del registro civil. Ante cualquier oficial del registro
civil, se puede celebrar un matrimonio en sede religiosa cumpliéndose todos lo requisitos en
Antofagasta y que este inscrito en Sgto. no hay ningún obstáculo para ello.

Estos son los requisitos de existencia del matrimonio:


 Diferencia de sexo
 Consentimiento
 La presencia del oficial de registro civil o del ministro de culto en su caso
 Y la inscripción o ratificación del matrimonio religioso.

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B) Requisitos de validez del matrimonio:
A ello se refiere el capitulo II de la ley de matrimonio civil de la celebración del matrimonio, párrafo I
bajo la rubrica “de los requisitos de validez del matrimonio” y en su Art. 4 nos indica cuales son los
requisitos que debe cumplir todo matrimonio.

Art. 4 “La celebración del matrimonio exige que ambos contrayentes sean legalmente capaces, que
hayan consentido libre y espontáneamente en contraerlo y que se hayan cumplido las formalidades
que establece la ley”.

Cuales son en consecuencia:

1º consentimiento de las partes: consentimiento libre y espontáneo, vincular los artículos 8 con el
Art. 44 letra b.

2º capacidad de los contrayentes para celebrar el matrimonio: Art. 5, 6 y 7 de la ley de


matrimonio civil, vinculado con el Art. 44 letra a.

3º cumplimiento de las formalidades exigidas por la ley: Art. 17 en vinculación con el Art. 45 de la
ley de matrimonio civil.

Consentimiento libre y espontáneo, es decir consentimiento exento de vicios, el Art. 8 dice que hay
falta del consentimiento libre y espontáneo en los siguientes casos, dicho de otra forma son vicios del
consentimiento matrimonial el error y la fuerza.

Art. 8: Falta consentimiento libre y espontáneo en los siguientes casos:


1º Si ha habido error acerca de la identidad de la persona del otro contrayente;
2º si ha habido error acerca de alguna de sus cualidades personales que, atendida la naturaleza y
fines del matrimonio, ha de ser considerada como determinante para otorgar el consentimiento, y
3º Si ha habido fuerza, en los términos de los artículos 1456 y 1457 del Código civil, ocasionada por
una persona o por una circunstancia externa, que hubiere sido determinante para contraer el vínculo.

Vamos ha hacer el siguiente ejercicio para la próxima clase van a leer los artículos relativos al error y
la fuerza en sede patrimonial los vicios de la voluntad en el acto jurídico, pero una lectura
comparativa a fin de poder identificar algunas semejanzas i diferencias, si se desea se puede tomar
también la doctrina que hayan estudiado relativos a los vicios de la voluntad en sede patrimonial, para

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poder tener una visión conjunta de cuales son las semejanzas y diferencias que nosotros vamos a
destacar la próxima clase.
15 abril 2008

A modo de repaso y a fin de contextualizar la clase de hoy dijimos ya que es en el capitulo II, en su
párrafo III, que nos indica en su Art. 4 y siguientes cuales son los requisitos de validez del matrimonio
.y dijimos que era el
1) Consentimiento libre y espontáneo ósea un consentimiento exento de vicio
2) La capacidad de los contrayentes para celebrar el matrimonio
3) El cumplimiento de las formalidades del matrimonio exigidos por Ley. Y en este último casos dijimos
que teníamos que distinguir del matrimonio celebrado en el extranjero o en Chile y en este último
caso debíamos a su vez, distinguir si el matrimonio se celebraba ante el oficial del registro civil o ante
una entidad religiosa que gocé de personalidad jurídica de Derecho público.

Si nosotros revisamos la ley de matrimonio civil veremos que le articulo 8 nos dice que falta el
consentimiento libre y espontáneo o son vicios del consentimiento el error y la fuerza, Art. 8 : Falta el
consentimiento libre y espontáneo en los siguientes Casos:
1º Si ha habido error acerca de la identidad de la persona del otro Contrayente;
2º Si ha habido error acerca de alguna de sus cualidades personales que, Atendida la naturaleza o
los fines del matrimonio, ha de ser estimada Como determinante para otorgar el consentimiento, y
3º Si ha habido fuerza, en los términos de los artículos 1456 y 1457 del Código Civil, ocasionado por
una persona o por una circunstancia Externa, que hubiere sido determinante para contraer el vínculo.

Podemos decir que son vicios del consentimiento matrimonial el error y la fuerza.
El error en cuanto vicio del consentimiento matrimonial se encuentra regulado en los nº 1 y 2 del
articulo 8 de la LMC Y vamos a tener que hacer un distingo:

1)En primer lugar si ha habido error en la identidad de la persona del otro contrayente
2)En segundo lugar el error en algunas de las cualidades personales del otro contrayente, bajo
ciertas circunstancias .
3) En tercer lugar el error en las cualidades accidentales del otro contrayente.
Tengamos presente que por regla general los vicios así como los requisitos de validez de cualquier
acto jurídico debe acontecer al momento de su celebración, por ello hablamos de contrayentes

1) Si ha existido error en la identidad de la persona del otro contrayente: Digamos desde ya, que
para todos los casos de error que vamos a referirnos estamos refiriéndonos al error de hecho, Uds.

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ya saben que el error de derecho no vicia el consentimiento y es más, si nosotros miramos la parte
general del C.C en particular, el Art. 1455 que se refiere al error en la persona podríamos decir que
el matrimonio es un contrato de carácter intuito persona. se celebra en relación a la persona del otro
contrayente; por ello entonces resulta sustancial que el otro contrayente sea quien se cree que es y
no resulte ser otra persona. Cuando nos referimos a que hay un error en la identidad de la persona
del otro contrayente nos estamos refiriendo a la apariencia física del sujeto de derecho por lo tanto
la identidad de la persona se refiere a la identidad física de la otra person ; en tal sentido podría existir
este tipo de error de existir gemelos idénticos en que hay un intercambio entre las personas o en
matrimonio en que se celebra por uno del os contrayentes que es ciego o en un matrimonio por
poder. En tal sentido, si hay un error en el nombre de la persona - A Yo pensé que se llamaba Juan
y se Llama Pedro _ no es un problema de identidad física sino que de nombre entonces ahí
aplicaremos las normas generales arts. 1455 y 1057 del Cc y en estos casos no hay vicios del
consentimiento
Art. 1455. El error acerca de la persona con quien se tiene intención de contratar no vicia el
consentimiento, salvo que la consideración de esta persona sea la causa principal del contrato. Pero
en este caso la persona con quien erradamente se ha contratado, tendrá derecho a ser indemnizada
de los perjuicios en que de buena fe haya incurrido por la nulidad del contrato.
Ahí tenemos la referencia a la norma general de error.

Art. 1057. El error en el nombre o calidad del asignatario no vicia la disposición, si no hubiere duda
acerca de la persona.
Tengamos presente que además que en el caso en que ocurriera una situación como la que
estamos describiendo en que hay un error en la identidad física del otro contrayente se comete un
ilícito penal , suplantación de persona articulo 214 cp y se comete el cuasidelito de suplantación de
persona a que hace referencia el Art. 456 n 5
Entonces primera forma en que puede haber error como vicio del consentimiento en sede
matrimonial es el error en la apariencia física del otro contrayente.

2)El error en algunas de las cualidades personales del otro contrayente, bajo ciertas circunstancias :
Pero agrega el nº del articulo 8 que también hay error y constituye vicio del consentimiento
matrimonial cuando este recae en alguna de las cualidades personales que atendida a la
naturaleza o los fines del matrimonio ha de ser estimada como determinante para otorgar el
consentimiento, nos estamos refiriendo a los que llama la doctrina la identidad moral o social del
individuo , nos estamos refiriendo entonces a las cualidades morales , intelectuales de un individuo,
por ejemplo es una cualidad moral el que una persona abracé una fe religiosa como un cura respecto
de quien esta suspendido el ius conubbi , si el sujeto señala tener una profesión y no otra , también

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se oculta la condición sexual. Ahora bien lo importante en este caso es que no basta el error en la
cualidad moral del otro contrayente, sino que este error atendida, considerando la naturaleza o los
fines del matrimonio vivir juntos, procear, auxiliarse mutuamente ha sido estimada como determinante
al momento en que se otorga el consentimiento. ¿Qué no vamos a preguntar entonces? nos vamos a
preguntar si este otro contrayente hubiere conocido esta cualidad personal por lo tanto no hubiese
existido error respecto de esta cualidad ¿habría contraído matrimonio?, esa es la pregunta no nos
basta el error en la cualidad personal, la pregunta es si esa cualidad personal atendida a los fines del
matrimonio que también es una limitación significaba que el otro cónyuge hubiese o no contraído
matrimonio?.
Téngase presente que cuando estamos Hablando de error estamos comprendiendo el error
propiamente tal, es decir, la ignorancia o desconocimiento que tiene una persona en este caso
respecto del otro contrayente como también así al error doloso. Y pareciera que atendiendo a los
fines del matrimonio como es la procreación debiéramos preguntarnos hubiera contraído matrimonio
el otro contrayente de saber que con la persona con quien estaba contrayendo matrimonio era
impotente. Y dependiendo la respuesta que obtengamos vamos a poder fundar este capitulo de
nulidad por vicio de error. En razón de este razonamiento a diferencia de lo que ocurrió u ocurría
bajo la ley de MC del año 1884, hoy no es requisito para la validez del matrimonio el hecho de que
la persona tenga capacidad de procrear. Bajo la ley del matrimonio de 1884 un requisito de validez
del matrimonio era que la persona no podía ser impotente si fuera perpetua e incurable, cohebundi
desde el punto de vista de la realización del acto sexual y generandi respecto de la reproducción
humana. Fecundación de parte del varón, fertilidad de parte de la mujer y ¿por qué? Porque hoy día
esta situación no es considerada falta de capacidad pero si es ocultada y se hace incurrir en error por
el otro y el otro precisamente ha dicho que desea contraer matrimonio para procrear queda abierta
esta posibilidad.
También podrían englobarse dentro de esta situación enfermedades que impidan la procreación
cuando nuevamente este ha sido uno de los fines en que nuevamente se contrajo le matrimonio.
Conducta depravada, prácticas homosexuales, convicciones morales y religiosas teniendo siempre en
vista si es determinante o no con los fines del matrimonio. Piénsese que esta norma ha sido
basada en el derecho canónico y este derecho no tiene una idea de limitación de las causas de
nulidad por le contrario es tanto la importancia que tiene un consentimiento libre y espontáneo que
cualquier hecho que pudo atentar en contra de el puede ser valorado para declarar nulo el
matrimonio es mas si uno entiende el sistema completo hoy día recordemos siempre que hoy en día
esta otra causa de termino del matrimonio que va hacer el divorcio.
Sin perjuicio de ellos ya les adelantaba hay ciertas cualidades que llamamos accidentales; son
cualidades de carácter intelectual e incluso moral o físico : A es que esta persona no era rubia era
morena , este es un error en calidad física , pero no es sustancial para contraer matrimonio, estas

70
cualidades entonces ,por no tener una magnitud tal de afectar la identidad física del otro ni de
constituir en una cualidad personal que considerada la naturaleza o fines del matrimonio se hubiera
considerado relevante para la celebración del mismo no da lugar a un vicio del matrimonio , acá
la doctrina suele dar un ejemplo de carácter económico a me case con esta persona que tenia un
buen pasar económico y no lo era así o me case con una persona que creí profesional y no era
profesional aun cuando insisto hay que tener cuidado porque Yo he visto sentencia de un tribunal
eclesiástico en que se señala que le error en un titulo de la persona si puede ser causal de nulidad
de matrimonio por tanto yo les insisto en esta materia no son resultados exactos , tiene que manejar
le contexto de la causas para determinar caso a caso si es posible subsumirles en la causa que les
corresponde.

El segundo vicio del consentimiento lo es la fuerza , a esta se refiere el articulo 8 número tercero,
disposición que se remite expresamente a las normas sobre la fuerza como vicio del consentimiento
proporcionan los artículos 1456 y 1457 del CC digamos desde ya que nos estamos refiriendo a una
fuerza moral no a una fuerza física de l contrario estaríamos frente a una falta de voluntad.
Leamos el articulo 8 n 3º: Si ha habido fuerza, en los términos de los artículos 1456 y 1457 del
Código Civil, ocasionado por una persona o por una circunstancia Externa, que hubiere sido
determinante para contraer el vínculo.

Art. 1456. La fuerza no vicia el consentimiento, sino cuando es capaz de producir una impresión
fuerte en una persona de sano juicio, tomando en cuenta su edad, sexo y condición. Se mira como
una fuerza de este género todo acto que infunde a una persona un justo temor de verse expuesta
ella, su consorte o alguno de sus ascendientes o descendientes a un mal irreparable y grave.
El temor reverencial, esto es, el solo temor de desagradar a las personas a quienes se debe sumisión
y respeto, no basta para viciar el consentimiento.

Art. 1457. Para que la fuerza vicie el consentimiento no es necesario que la ejerza aquel que es
beneficiado por ella; basta que se haya empleado la fuerza por cualquiera persona con el objeto de
obtener el consentimiento.

Ahí tenemos la norma entonces lo 1º que Uds. deben hacer es traer a colación todos los requisitos
de la fuerza que estudiaron en materia patrimonial debe ser entonces:

- Una fuerza injusta o ilegítima


- debe ser determinante y vamos aplicar la presunción del Art. 1457
- debe ser grave

71
- actual o inminente (la amenaza que se realiza)
- puede provenir de cualquier persona o -aquí viene la novedad- una circunstancia externa que
hubiere sido determinante par contraer el vínculo. Ej.: persona embarazada

Requisitos de validez del matrimonio en segundo lugar, La capacidad de los contrayentes: la regla
general es que toda persona es capaz para contraer matrimonio, no es otra cosa que la
manifestación de lo que nosotros hemos llamado ius conubii al cual se refiere el articulo 2 de LMC,
como bien lo señala la misma legislación el legislador puede establecer limitaciones al ejercicio de
esta libertad para contraer matrimonio y una de estas limitaciones lo son las incapacidades.
Cuando nos referimos a las incapacidades para contraer matrimonio, nos estamos refiriendo a los
hechos o situaciones que importan un obstáculo para la celebración del matrimonio estas son las
incapacidades en materia matrimonial , por lo tanto estamos frente a normas de excepción . La regla
general lo acabo de decir es la capacidad para contraer matrimonio y encontrándonos bajo normas
de excepción son de derecho estricto y objeto de interpretación restrictiva , a estas incapacidades la
doctrina nacional las ha llamado tradicionalmente impedimentos por lo tanto cuando nosotros nos
referimos a incapacidades o impedimentos son palabras sinónimas.
Vicios o capítulos de novedad que nuevamente reitero deben estar presente al momento de contraer
el matrimonio, por lo tanto vamos a preguntarnos si la persona que contrajo matrimonio era o no
capaz al momento de la celebración del mismo.

Los impedimentos se clasifican en:


1.- Impedimentos dirimentes e
2.- impedimentos impedientes
A los impedimentos dirimentes los solemos llamar simplemente impedimentos, mientras que a
los impedimentos impedientes los vamos a llamar prohibiciones.
impedimentos y prohibiciones tiene rasgos distintivos , no son lo mismo , desde ya porque los
impedimentos encuentran su regulación en la ley del matrimonio civil(LMC) y en la ley de adopción ,
en cambio, las prohibiciones encuentran su regulación en el código civil , así también la sanción por la
inobservancia de uno y otro es distinta, si no se observa un impedimento la sanción será la nulidad
del matrimonio si no se observa una prohibición la sanción será cualquier otra que no sea la nulidad
del matrimonio .
los impedimentos a su turno se clasifican en impedimentos absolutos y en impedimentos relativos .
Impedimento absoluto: Es aquel que es aplicable a cualquiera sea la persona con la cual se desea
contraer matrimonio ej menor de 16 años de edad

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Impedimento relativo: Es aquel que no puede contraer matrimonio con un a persona determinada
pero si con el resto de las personas, por lo tanto diremos que es aquel que sólo afecta a la persona
determinada con la cual se desea contraer matrimonio. Ej: parentesco

Impedimentos absolutos Art. 5 de la ley de matrimonio civil, contiene todos los impedimentos
absolutos

Artículo 5º.- No podrán contraer matrimonio:


1º Los que se hallaren ligados por vínculo Matrimonial no disuelto;
2º Los menores de dieciséis años;
3º Los que se hallaren privados del uso de razón; y los que por un trastorno o anomalía Psíquica,
fehacientemente diagnosticada, sean incapaces de modo absoluto para formar la comunidad de vida
que implica el matrimonio;
4º Los que carecieren de suficiente juicio o discernimiento para comprender y comprometerse con los
derechos y deberes esenciales del matrimonio, y
5º Los que no pudieren expresar claramente su voluntad por cualquier medio, ya sea en forma oral,
escrita o por medio de lenguaje de señas.

Estos son los impedimentos dirimentes absolutos, tengamos presente desde ya que conforme a la ley
del año 1884 se han eliminados los impedimentos absolutos la impotencia perpetua e incurable . se
ha modificado el impedimento relativo a la edad , se ha redefinido el impedimento relativo a la
demencia se han incorporados nuevas causas de incapacidad y se ha extendido las formas de
manifestar la voluntad conforme al numero 5 del Art. 5 de la LMC .
por ello básicamente salvo el numero 1 de la ley de matrimonio civil que es le mismo que existía
bajo la ley antigua todos los demás son modificados o nuevos bajo la nueva ley .

1) Los que se hallaren ligados por vinculo matrimonial no disuelto : En doctrina se conoce
como el impedimento de ligamen , nosotros ya sabemos que nuestra legislación ampara al el
matrimonio de carácter monogámico. Así lo señala el articulo 102 del CC cuando nos señala
que el matrimonio es un contrato solemne en que un hombre y una mujer se unen actual e
indisolublemente y por toda la vida con los fines de vivir juntos, procrear y auxiliarse
mutuamente , es la misma causa que ya existía en la ley del año 1884 .
El supuesto para configurar este impedimento descansa en que el primer matrimonio es válido y por
lo tanto produce todos sus efectos civiles. Si el primer matrimonio es valido entonces, queda
supeditada la validez del segundo matrimonio, porque se configuro este impedimento de ligamen,
vinculo matrimonial no disuelto con anterioridad a este nuevo matrimonio, si se dan cuenta configurar

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este capitulo supone necesariamente discutir a cerca de la validez o nulidad del primer matrimonio y
así entonces, si le primer matrimonio fuera nulo por cualquier causa entonces el segundo
matrimonio es valido, porque la nulidad tiene como efecto, retrotraer a los contrayentes a los
cónyuges, al estado anterior en que se encontraron antes de celebrar el matrimonio , no había
matrimonio y si no había matrimonio no se constituiría el impedimento de ligamen pero vamos a ver
nosotros que a diferencia de lo que ocurre en materia de nulidad matrimonial hablamos de que hay
un matrimonio nulo putativo , ósea hay un matrimonio que bajo ciertas circunstancias y no obstante,
adolecer de un vicio de nulidad la ley considera que produjo todos sus efectos civiles hasta la
declaración de nulidad del mismo . Es una excepción al efecto retroactivo de la declaración de
nulidad del matrimonio.
Putativo es o significa aparente, hubo una apariencia de matrimonio que el legislador protege
amparado básicamente en la existencia de una justa causa de error y buena fe de a lo menos uno
de los contrayentes y se señala en consecuencia que si el primer matrimonio ahora se declara nulo
putativo es decir produjo sus efectos civiles hasta la declaración de nulidad , ese matrimonio
significa que constituye el impedimento de ligamen respecto del segundo matrimonio porque al
momento que se contrajo matrimonio por este cónyuge matrimonio el estaba además bajo la
apariencia de un matrimonio validamente celebrado, entonces cuando tengamos que alegar la
concurrencia de este impedimento necesariamente vamos a tener que discutir a cerca de la validez
del primer matrimonio , me estoy colocando en el caso de que sólo haya un matrimonio anterior
porque perfectamente pueden existir más de un matrimonio anterior caso en el cual habría que ir
desvirtuando cada uno de los matrimonios anteriores . Téngase presente que si una de las personas
contrajera matrimonio estando validamente casado comete el delito de bigamia Art. 382 cp.

2) La minoría de edad: Es aceptado a nivel nacional y si Uds. revisan los Tratados internacionales
sobre DDHH el ejercicio de la libertad fundamental de contraer matrimonio se reconoce como limite
la existencia de una madurez sexual entre los contrayentes y esto ampara que las distintas
legislaciones puedan establecer cual es la edad mínima que se debe tener para poder contraer
matrimonio.
si nosotros miramos el derecho comparado tenemos que en EEUU la mujer no puede contraer
matrimonio si tiene menos de 16 años de edad y el varón menos de 18 años de edad , En China
la edad minima para contraer matrimonio son a los 25 años de edad, esto hay que relacionarlo con
las políticas de control de natalidad y ahí vamos a poder entender ; En el derecho canónico puede
contraer matrimonio la mujer mayor de 14 años de edad y el varón mayor de 16 años de edad .
Bajo la legislación del año 1884 en nuestro País, no podían contraer matrimonio los impúberes
¿Quiénes son impúberes? La mujer menor de 12 años y el varón menor de 14 años. Esta norma se
modifico equiparando la edad para ambos la elevo a 16 años de edad. Por lo tanto, cualquier

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persona mayor de 16 años de edad puede contraer matrimonio libre en nuestro país. Empero, Uds.
anoten desde ya un comentario una cosa es tener capacidad para celebrar matrimonio y otra cosa es
tener que contar con el ascenso o licencia de determinadas personas, hasta cumplir los 18 años de
edad. - esto lo veremos después- por lo tanto el mayor de 16 años de edad y menor de 18 de edad
es capaz de contraer matrimonio pero debe cumplir con ciertas autorizaciones que nosotros llamamos
ascenso o licencia para poder celebrar este acto . En todo caso el legislador sólo ha fijado un mínimo
de edad no ha fijado un máximo de edad. No nos dice podrán contraer matrimonio las personas
hasta poder haber cumplido las personas x edad por eso es válido el matrimonio entre ancianos
por que se vela por los fines del matrimonio que es realizar una comunidad de vida y dijimos ya que
el fin de la procreación supone aceptarlo en abstracto aun cuando en la practica en la realidad no se
pueda realizar .
Aquí tampoco el legislador ha establecido una diferencia de edad entre los contrayentes ni ha fijado
un mínimo ni ha fijado un máximo, no dice entre los contrayentes debe haber por ejemplo dos años
de diferencia de edad, ni tampoco hay un máximo, es decir, 15 años de diferencia entre los
contrayentes.

3) Privación del uso de la razón : Nos vamos a referir entonces al artículo en comento numero 3
en la parte que dice : “ los que se hallaren privados del uso de razón” para parte de la doctrina se
trata mas bien ,de una forma en que se impide la manifestación de un consentimiento libre y
espontáneo, la verdad es que tradicionalmente siempre se ha estudiado como una incapacidad
para contraer matrimonio y no como una forma en que se limita el consentimiento matrimonial.
Vamos a seguir entonces lo que la doctrina mayoritaria y tradicional ha dado como tratamiento a
esta incapacidad, ¿por qué?. Porque esta incapacidad responde a la que en la ley del año 1884 –ahí
tiene su raíz histórica- correspondía a la demencia. Nos estamos refiriendo entonces a una persona
que se encuentra privada del uso de razón, ósea la persona no tiene uso de razón no se trata de
personalidades limítrofes sino que sencillamente de aquel que no puede manifestar la razón. Es
indiferente la causa nos interesa el efecto, la persona al momento de celebrar el matrimonio se
encuentra privado del uso razón por lo tanto a priori nos es indiferente el como quedo privada del
uso de razón esa persona no nos vamos a detener en la causa sino que en el efecto. La persona al
celebrar el matrimonio carecía del uso de razón y nuevamente aunque sea reiterativo pero hay que
precisar que siempre estamos hablando al momento de la celebración del matrimonio no es un día
antes, momentos antes o momentos después , es al momento de la celebración del matrimonio . Ahí
se configura el impedimento que puede derivar en una nulidad matrimonial. Sin perjuicio de esta
causa vamos a distinguir lo que se conoce como una amensia o trastorno mental actual o un
trastorno mental transitorio. Cuando estamos frente a una amensia actual estamos frente a una
patología mental que provoca esta consecuencia de forma permanente, por ejemplo un oligofrénico

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carece del uso de la razón permanentemente tanto para efectos matrimoniales como patrimoniales,
pero también se admite la posibilidad que exista un trastorno mental transitorio , es decir, una
perdida del uso de la razón de carácter temporal, esta situación puede devenir por dos tipos de
causa, una causa patológica o por una causa externa .
Por una causa patológica por ejemplo, situaciones de epilepsia, estados febriles agudos (40º de Tº,
alcohol, drogas , abstinencia) por lo tanto si estamos frente al caso de una persona que al momento
de contraer estaba drogado esa persona carece del uso de razón en ese momento de contraer
matrimonio , todo es objeto de prueba .
También puede ser por causas externas hechos ajenos al individuo, por ejemplo un trance hipnótico.
Ahora bien no es necesario que la persona se encuentre declarada en interdicción por demencia
para estar frente a este impedimento recuerden Uds., que la interdicción en materia de demencia lo
que hace es alterar el onus probandi. Si la persona que celebra el acto o contrato en materia
patrimonial la persona es demente y no esta en interdicción serán sus representantes lo llamados a
acreditar su capacidad por le contrario si se encuentra en interdicto por demencia se presume que
los actos celebrados son invalidados y claramente vamos a poder discutir que pasa con los estados
de lucidez que puede presentar una persona estoy pensando en la amensia habitual y respecto a
este punto la doctrina se encuentra dividida para un sector de la doctrina si es posible el intervalo
lucido y por lo tanto si se puede celebrar un matrimonio lucido por cuanto la ley de matrimonio civil
no hace una expresa referencia a esta situación y por cuanto el art. 465 del cc estaría dado sólo en
sede patrimonial
Art. 465. Los actos y contratos del demente, posteriores al decreto de interdicción, serán nulos;
aunque se alegue haberse ejecutado o celebrado en un intervalo lúcido. Y por el contrario, los actos y
contratos ejecutados o celebrados sin previa interdicción, serán válidos; a menos de probarse que el
que los ejecutó o celebró estaba entonces demente

Habría que agregar como tercer argumento que la LMC, el impedimento debe existir al momento de
celebración de matrimonio y en ese instante la persona no esta privada del uso de razón. En sentido
contrario señala que el articulo 465 es de aplicación general no sólo en sede patrimonial y que la
tendencia actual en materia de psiquiatría es desconocer la existencia de intervalos lúcidos.
La profesora comparte la última postura.
22-04-08

4.- Trastorno o anomalía psíquica: Art. 5 Nº 3 parte final de la LMC nos dice que: no pueden
contraer matrimonio los que por un trastorno o anomalía psíquica fehacientemente diagnosticada
sean incapaces de modo absoluto para asegurar la comunidad de vida que implica el matrimonio.

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Si ustedes se fijan la LMC este Nº 3 del art. 5 comienza: “no pueden contraer matrimonio los que se
hallaren privados del uso de razón o los que por un trastorno o anomalía psíquica…” con lo que
continua la misma disposición, claramente entones estamos hablando de dos incapacidades
distintas, estamos hablando entonces de un trastorno o anomalía psíquica que únicamente incapacita
a la persona para formar la comunidad de vida que implica el matrimonio y ello porque carece de las
aptitudes necesarias para la realización del matrimonio, se trata entonces de una incapacidad de
carácter autónoma y específica, el sujeto tiene uso de razón, como premisa básica, acá no nos
estamos preguntando si hay o no uso de razón, si no hubiere, tendríamos que valernos de la
incapacidad que estudiamos la clase anterior, por lo tanto el sujeto tiene uso de razón y tiene
suficiencia de juicio y discernimiento, porque en este caso lo que constituye la incapacidad lo es una
imposibilidad absoluta de carácter psíquica para formar o para realizar la comunidad de vida que
implica el matrimonio, por lo tanto como segunda característica podemos señalar que es una
incapacidad que se define por una imposibilidad de realización, una persona de manera absoluta no
puede formar la comunidad de vida que implica el matrimonio Si ustedes recuerdan esta comunidad
supone la unidad de los contrayentes, supone la diversidad de sexo entre ellos, la plenitud del
consorcio conyugal lo que decíamos el aceptarse el uno al otro con su pasado con su presente con
sus proyecciones de futuro, bueno en este caso precisamente nos encontramos con una persona que
no puede realizar la comunidad de vida que implica el matrimonio, no se trata entonces si la persona
cumple o no cumple las obligaciones esenciales del matrimonio, ello es consecuencia, si no que
supone que la persona en su fuero interno carece de la aptitud para asumir la potencial realización de
los elementos que constituyen al matrimonio. De ahí entonces que resulta interesante el uso del
vocablo “formar”, dice el legislador cuando describe la incapacidad: “los que por un trastorno o
anomalía psíquica fehacientemente diagnosticada sean incapaces de modo absoluto para formar la
comunidad de vida” se dan cuenta? es esta potencialidad de llegar a realizar lo que significa la
comunidad de vida que implica el matrimonio, unidad de contrayentes, una persona que en su
estructura mental es valida de tener pareja fuera del matrimonio, en su fuero interno esta descartada
la monogamia, aun cuando él efectivamente sea monógamo, porque es la potencialidad de
realización, no estamos preguntándonos si el sujeto cumple o no cumple con los deberes y
obligaciones que surgen del matrimonio, claramente si tampoco cumple viene a constatar la falta de
capacidad para poder formar la comunidad de vida que implica el matrimonio.
Se trata de una incapacidad de naturaleza psíquica, se trata de un trastorno o anomalía de carácter
psíquico, no es un impedimento físico, si no que suponemos recurrir a la ciencia médica
especialmente a la psiquiatría, a fin de determinar que estos rasgos de los cuales tiene o posee el
sujeto constituye un trastorno o anomalía psíquica que impide formar la comunidad del matrimonio.
El legislador no nos ha dado ejemplos, sino que de forma genérica nos describe que cualquier
anomalía o trastorno psíquico que produzca el efecto que ya hemos descrito constituye una

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incapacidad para la celebración de matrimonio. Por ejemplo da la jurisprudencia canónica las
siguientes situaciones:
Homosexualidad, bisexualidad, transexualidad, ninfomanía, pedofilia, necrofilia, sodofilia,
personalidad psicopática, paranoide, histérica, fronteriza o limítrofe. Se entiende entonces que una
persona que acepta y disfruta tener relaciones sexuales con animales, sodofilia, es una persona que
rechaza lo que es la comunidad de vida del matrimonio, lo mismo con la pedofilia, porque eso se
entiende que es un trastorno o anomalía psíquica, pero no basta que la persona diga yo tengo esta
incapacidad, debe ser fehacientemente diagnosticada, o sea, aquí requerimos de un informe médico,
de un especialista, de un psiquiatra que nos diga esta persona tiene efectivamente una anomalía
psíquica o un trastorno psíquico que lo hace incapaz de modo absoluto para formar la comunidad de
vida que implica el matrimonio. Aunque sea redundante es una incapacidad actual, o sea debe estar
presente ¿cuándo? al momento de la celebración del matrimonio en ese instante la persona que tiene
uso de razón, que tiene capacidad física, no tiene la capacidad de realización de la comunidad de
vida que tiene el matrimonio. Además, es de carácter absoluta, o sea, la persona esta incapacitada de
forma total, no parcial, total, en todos los aspectos para poder formar la vida conyugal, ahora nótese
que no es menor estamos hablando de una incapacidad de un impedimento de carácter absoluto por
lo tanto si un matrimonio es declarado nulo por esta incapacidad a priori esta persona no podría
volver a contraer matrimonio con ninguna otra. Porque no es un problema del otro contrayente, no es
un problema de incompatibilidad de caractéres, es un problema de que este trastorno o anomalía
psíquica de forma absoluta impide formar la comunidad de vida que implica el matrimonio para con
cualquier persona, por lo tanto habrá que acreditar también fehacientemente que esta persona ha
superado el trastorno o anomalía psíquica por el cual hubo que declarar la nulidad del anterior
matrimonio. Insisto, no se trata de incompatibilidad de caractéres, no se trata que la persona diga soy
pedófilo en relación a quien es mi pareja a quien es el otro contrayente, se es pedófilo en relación a
cualquier otro sujeto, y esa actitud se entiende que es descartar lo que implica la comunidad de vida
del matrimonio, el matrimonio supone el deber de fidelidad y el deber de fidelidad en uno de sus
aspectos supone solo mantener relaciones sexuales con aquel que es marido o mujer.

5.- Carencia de suficiente juicio o discernimiento para comprender y comprometerse con los derechos
y deberes esenciales del matrimonio: Por la descripción que acabamos de hacer de esta incapacidad
hay algunos autores que prefieren hablar de que se trata de un impedimento en la formación del
consentimiento. ¿Cuáles son sus supuestos?: lo que acá vamos a encontrarnos es con un defecto de
juicio o de discernimiento. La persona tiene uso de razón, por lo tanto no se trata de una falta
cognocitiva, sino que en este caso se carece de la facultad crítica o estimativa, es decir, se carece de
la facultad de ponderar y estimar con juicio práctico el matrimonio que se ha de contraer y los
derechos y deberes que le son esenciales.

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Cuando nos referimos a la facultad crítica o estimativa nos estamos refiriendo a aquella capacidad
que todo sujeto tiene para razonar, para el uso de razón y para ponderar de forma explicativa
determinadas posibilidades eligiendo entre una u otra, mediante la necesaria comparación entre ellas,
vemos los pro, vemos los contra de lo que significa tomar una decisión y con esa comparación vamos
a emitir un nuevo juicio en el cual hemos escogido y aceptamos los efectos de nuestra elección. En
este caso, aceptamos el matrimonio y aceptamos los derechos y deberes que son de la esencia del
mismo.
Lo podemos llevar a un plano muy banal, cuando ustedes van a elegir una prenda de ropa. Para que
lleguen a entenderlo de alguna forma, cuando ustedes eligen una prenda de ropa, muy rara vez uno
va a comprar una cosa, eso quiero y nada mas que eso, uno toma una serie de prendas, por lo
menos yo lo hago así, las miro, las reviso, me pruebo una cosa me pruebo otra, y luego digo de todas
las alternativas que tengo, o sea, tengo uso de razón, obedece a la facultad de discernimiento, la
facultad psíquica, de todas estas alternativas que tengo voy a ponderar los pro y los contra, como me
quedan y entonces voy a emitir un nuevo juicio y voy a elegir aquella que voy a comprar, ustedes
están permanentemente emitiendo juicios críticos o de discernimiento, ustedes eligen.
Lo mismo con el matrimonio, lo llevo a niveles muy básicos para que ustedes logren entender que no
estamos hablando de cosas que no ocurran, son las cosas que el hombre en virtud de todas sus
facultades va realizando día a día. Aquí se trata de una falta porque es una carencia de suficiente
juicio o de discernimiento no para entender todas las cosas en la vida, a la persona que le afecta esta
incapacidad hace todas las elecciones que nosotros hemos señalado como cuestiones de la vida
cotidiana, pero la carencia se presenta en relación al matrimonio, no se trata de la falta de uso de
razón, ni se trata de la falta de realización, sino que se trata de una falta de capacidad para discernir,
para criticar y optar por el matrimonio comprometiéndose con los derechos y deberes que resultan
esenciales. Entonces vemos que en este tipo de incapacidad el juicio y el discernimiento inciden en la
facultad intelectiva y volitiva, porque presuponemos que la persona tiene facultad cognocitiva, tiene
facultad intelectiva, la persona tiene uso de razón, y tiene capacidad para manifestar su voluntad pero
esta manifestación de voluntad respecto sólo y únicamente del matrimonio carece de suficiente juicio
o discernimiento.
¿Profesora, esto no esta relacionado como a una inseguridad por parte del contrayente? Para
algunos se podría llegar al límite de señalar las personas inmaduras en el aspecto matrimonial, aquél
que dice sí si quiero casarme pero yo no dejo de ir a las fiestas todos los fines de semana, y me voy
de fiesta con mis amigos o con amigas y dejo votado a mi marido o a mi mujer y ¿por qué? ah!!!
porque yo me casé, perfecto pero yo no dejo de pasarlo bien, bueno él no ponderó lo que eran los
derechos y deberes del matrimonio, no se comprometió con ellos y por lo tanto uno podría invocar
esta causa, ¿se dan cuenta? ya no estamos hablando de falta de uso de razón, no estamos hablando
de un trastorno o anomalía psíquica que impide formar la comunidad de vida del matrimonio, sino que

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estamos hablando de forma más concreta, más particularizada de una falta de juicio o discernimiento
para comprometerse, cuando ustedes se comprometen aceptan lo que implica esta relación, ¿y qué
tengo que aceptar? los derechos y deberes del matrimonio, ¿cuáles? y ahí tendremos que recurrir al
artículo 102 que nos indican cuales son los fines del matrimonio: vivir juntos, procrear y auxiliarse
mutuamente, y el artículo 131 del código civil que nos establece los efectos personales del
matrimonio entiéndase los derechos y deberes que nacen en el matrimonio, por ejemplo, el estilo de
vida. ¿Se dan cuenta? entonces hoy día el legislador nos ha dado una graduación, por que al
legislador le interesa que la persona que ella dice que acepta la vida matrimonial lo haga en la
plenitud de sus facultades, lo que no necesario implica carecer del uso de razón, se puede tener uso
de razón pero hay trastorno psíquico o anomalía que implica no poder de modo absoluto formar la
comunidad de vida del matrimonio o falta de suficiente juicio o discernimiento para comprender y
comprometerse con los derechos y deberes esenciales del matrimonio.
Claramente que el uso de razón no va a ser difícil de catalogar, el trastorno o anomalía psíquica con
la carencia del suficiente juicio, por eso se encontrará el espacio en que va ser difícil el saber si es
uno u otro, no importa alegamos las dos faltas de capacidad a fin de pedir la nulidad del matrimonio.
Por lo tanto cuando nos encontramos frente a personas que cuando un dice esta persona al momento
de celebrarse el matrimonio, porque es ese el instante en que se debe configurar el vicio, no se tomó
en serio lo que era el matrimonio. Nunca entendió que una vez que se casaba su vida cambiaba de
una u otra forma, se renuncia a un tipo de libertad y se gana otro espacio de libertad, eso es parte del
matrimonio y si la persona no es capaz de entenderlo entonces señalaba bien su compañero
podríamos hablar de una falta de madurez para entender y comprometerse con los derechos y
deberes del matrimonio. ¿Profesora y como se probaría esto? Bueno eso se prueba con hechos,
haber vamos a probar hechos, se va de fiesta todos los fines de semana, bueno llevaremos testigos
pero lo más probable que también vamos a pedir un peritaje psiquiátrico psicológico. Yo creo que
ahora podemos recurrir a la psicología a la psiquiatría también, pero también le podemos dar pie a la
psicología, no en el otro caso que es típicamente psiquiátrico.
Los peritajes, igual que en la falta de uso de razón, se deben obtener informes médicos que nos diga
que esa persona sufre de esa patología, es lo nos ocurre cuando alegamos la demencia, la vamos a
alegar pero tenemos claro que si no tenemos un peritaje que nos diga que esa persona es demente,
no vamos a lograr nada, por eso es que se debe recordar los medios de prueba al momento de
invocar la causal, y les recuerdo que en materia de familias se resuelve con normas de la sana crítica,
ya no es por prueba tasada.

6.- Imposibilidad de expresar claramente la voluntad por cualquier medio ya sea en forma oral, escrita
o por medio del lenguaje de señas: estamos refiriéndonos al art. 5° Nº 1.

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Nuevamente se ha señalado que acá no se trata de un tema de incapacidad propiamente tal, sino
que de un impedimento en la formación del consentimiento, acá lo que hay un problema es para
manifestar la voluntad, por eso se habla de una imposibilidad de expresar claramente la voluntad por
cualquier medio ya sea en forma oral, escrita o por medio del lenguaje de señas.
Supuesto o característica: presupone el uso de la razón, estamos ante una persona que tiene facultad
cognocitiva o intelecto, pero esta persona que tiene uso de razón no puede dar a expresar su
voluntad, no lo puede hacer ni de forma oral, ni de forma escrita, ni por lenguaje de señas, ni por
cualquier otro medio, está totalmente imposibilitada.
¿Cómo vamos a interpretar entonces nosotros esta incapacidad? De forma restrictiva, en la medida
que si la persona por cualquier otro medio aunque no sea de los enumerados por el legislador,
vamos a tener que………. y por lo tanto va a poder expresarse, yo ya les había dado como ejemplo la
situación del científico ingles Hobskin que se da a entender a través de un aparato computacional,
¿tiene capacidad para contraer matrimonio? Sí, ah pero es que no es ni de forma oral, ni escrita, ni
por medio de lenguaje de señas, no, pero lo que legislador quiere es que entendamos de forma
restringida la imposibilidad y amplio los medios por los cuales se puede dar a entender la voluntad de
una persona, por ello en la medida que más avanza la tecnología, más posibilidades hay que las
personas se puedan dar a entender utilizando distintos medios para estos efectos, lo importante es
que exista claridad en la voluntad que se esta manifestando.

Impedimentos dirimentes relativos: son aquellos que afectan a una persona con respecto de otra
persona determinada con la que desea contraer matrimonio. La gran diferencia entre los
impedimentos dirimentes absolutos y los relativos, es que el absoluto supone que la persona que
sufre del impedimento no puede contraer matrimonio con ninguna otra persona, mientras que el
impedimento dirimente relativo supone que esta persona no puede contraer matrimonio con otra
persona determinada, o sea, sabemos con quien no se puede casar la persona, y por lo tanto queda
abierta la posibilidad de contraer matrimonio con todos los demás, que no sean la persona
determinada, la persona o el grupo de personas que resultan afectados con esta limitación al ius
conubis.
¿Cuáles son los impedimentos dirimentes relativos?
1.- El parentesco y la adopción art. 6 de la LMC, y
2.- El impedimento de crimen art. 7 de la LMC
Art. 6 LMC: “No podrán contraer matrimonio entre sí los ascendientes y descendientes por
consanguinidad o por afinidad, ni los colaterales por consanguinidad en el segundo grado.
Los impedimentos para contraerlo derivados de la adopción se establecen por las leyes especiales
que la regulan”

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Art. 7 LMC: “El cónyuge sobreviviente no podrá contraer matrimonio con el imputado contra quien se
hubiere formalizado investigación por el homicidio de su marido o mujer, o con quien hubiere sido
condenado como autor, cómplice encubridor e ese delito”

Ahí están los dos impedimentos de carácter relativo, ¿se dan cuenta? entonces no se puede contraer
matrimonio con ciertas y determinadas personas, por lo tanto si se puede contraer matrimonio con
otro grupo de personas.

1.- a) Parentesco: el art. 6 de la LMC se refiere tanto al parentesco por consanguinidad como al
parentesco por afinidad.
- Respecto del parentesco por consanguinidad, comprende: a la línea recta, es decir, a los
ascendientes y descendientes entre sí, sin limitación de grado, basta que haya parentesco por
consanguinidad en línea recta sin importar el grado de parentesco que una a esta personas, y
comprende también a la línea colateral, o sea aquellos que descienden del mismo tronco común, pero
hasta el segundo grado. ¿Quiénes son parientes consanguíneos colaterales en segundo grado? Los
hermanos, ustedes comprenderán el por qué de la prohibición, estamos hablando de parentesco
consanguíneo, no solo atenta contra la moral, sino que también atenta contra las leyes de la biología.
Recuerden aquellos casos históricos de familias de la nobleza europea que para mantener los lazos
contraían matrimonio entre parientes, fueron produciéndose enfermedades en razón del parentesco
que existía entre ellos, por eso entonces se rachaza la posibilidad de que parientes consanguíneos
en línea recta sin importar el grado y en línea colateral hasta el segundo grado, los hermanos,
puedan contraer matrimonio. ¿Pueden los primos hermanos contraer matrimonio? Si, ¿Qué
parentesco tienen ellos? Consanguíneos en línea colateral en cuarto grado. ¿Pueden contraer
matrimonio un tío con su sobrina? Si ¿Qué parentesco tienen? Consanguíneo en línea colateral en
tercer grado. No es tan restrictiva la prohibición, es bastante limitada, solo entre hermanos en línea
colateral porque implica dos grados.
¿Puede el abuelo contraer matrimonio el abuelo con su nieta? No, es línea recta y no importa el
grado que exista entre ellos.
- Pero no solo comprende el parentesco por consanguinidad, sino que además contempla al
parentesco por afinidad, y dice que tampoco pueden contraer matrimonio los que se encuentren
unidos en parentesco por afinidad en línea recta, porque habla de los ascendientes y descendientes
por consanguinidad o por afinidad sin límite de grado. ¿Puede el viudo contraer matrimonio con su
suegra? No, porque hay parentesco por afinidad en línea recta. ¿Puede el padrastro contraer
matrimonio con su hijastra? No, porque hay parentesco por afinidad en línea recta. La nuera con el
suegro tampoco pueden contraer matrimonio, se altera contra el orden social, el orden social familiar,
para el legislador hay ciertas relaciones de familia que son intocables, y que hay que resguardarlas y

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protegerlas, por eso entonces el impedimento, que incluso en algunos casos puede llevar al delito de
incesto art. 375 del código penal en materia de relaciones sexuales con consanguíneos en
determinados grados, por lo tanto no es una cuestión que es indiferente al derecho el parentesco que
pueda existir entre determinadas personas, pero sólo este grupo, por lo tanto los demás como hemos
podido dar ejemplos si podrían contraer matrimonio, ¿Pueden casarse los cuñados? Si, ¿Qué tipo
parentesco hay entre ellos? parentesco por afinidad en línea colateral, por lo tanto no hay
ascendencia ni descendencia. ¿Los concuñados pueden contraer matrimonio? Si, porque no son
parientes entre sí, por lo tanto quedan fuera del art. 6 de la LMC.
1.- b) El legislador luego nos dice que el impedimento que deriva de la adopción se encuentra
regulado por las leyes especiales que regulan esta materia.
En tal sentido la ley 7.613 en su art. 27 establece un impedimento por el cual no pueden contraer
matrimonio el adoptante con el adoptado o el adoptado con el viudo o viuda del adoptante,
recordemos que aún bajo el amparo de la ley 19.620 que si bien derogó a la ley 7.613 y a la ley
18.703 aquellos que hubieran sido adoptados conforme a esas leyes quedan sujetos al mismo
tratamiento legal, hay un caso de supervivencia de la ley, es nulo el matrimonio que contraiga el
adoptante con el adoptado, claro se estableció un tipo de vínculo como padre e hijo ¿Cómo? Porque
no es jurídicamente padre e hijo, o entre el adoptado con el viudo o viuda del adoptante, es lo mismo,
seria como permitir entre que como padre e hijo se casara luego él con la aparente madre. Lo mismo
la ley 18.703 cuando se refiere a la adopción simple, la misma disposición en el art. 18 es nulo el
matrimonio que contraiga el adoptante con el adoptado o el adoptado con el viudo o viuda del
adoptante, es la misma que el art. 27.
No así respecto de la adopción plena también regulada en la ley 18.703, primero por cuanto el que es
adoptado plenamente quedaba o queda afecto a lo dispuesto en el art. 6 de la LMC, recordemos que
esta persona pasaba a tener el estado civil de adoptado y bajo la anterior legislación se refería
expresamente a su situación, sin perjuicio de que esta persona ve extinguido sus vínculos legales con
su familia de origen, se mantiene una prohibición en el art.36 por cuanto no puede contraer
matrimonio con las personas que tenga vínculo biológico por la aplicación del art. 5 de la LMC del año
1984, hoy el art. 6 en la nueva LMC. El legislador no quiere entonces que quien es adoptado de forma
plena bajo la ley 18.703 pueda contraer matrimonio ni con su familia adoptiva ni con quienes son
parte de su familia biológica, y por eso es que los expedientes de adopción plena no se destruyen se
guardan en la oficina del registro civil, de hecho toda persona mayor de edad puede consultar su
expediente de adopción y conocer su familia de origen, no es una cuestión secreta.
Hoy día con la ley 19.620 que es la nueva ley de adopción, se nos indica que el adoptado adquiere el
estado civil de hijo, y como hijo pasa a quedar sometido a las reglas del art. 6 de la LMC respecto de
su familia de adopción, porque es un hijo más, es un descendiente más de esta familia. Sin perjuicio
que nuevamente el art. 37 ahora de la ley 19.620 hace subsistir su filiación natural biológica para los

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impedimentos contemplados en el art. 6 de la LMC, se repite la misma situación que ocurría hace
años con la adopción plena, salvo que ahora el hijo queda dentro de la calidad de descendiente por
cuanto esa es la calidad que adquiere el adoptado, no como antes que tenia es estado civil de
adoptado y los padres de adoptantes.

2.- Crimen: se refiere a él el art. 7 de la LMC, el cónyuge sobreviviente, o sea, al único al que se le
aplica este impedimento es al cónyuge sobreviviente ¿quién es cónyuge sobreviviente? Aquél que vió
que su matrimonio ha terminado por la muerte de su cónyuge y dados los hechos que se definen a
continuación, estamos hablando del delito de homicidio, suponemos que estamos refiriéndonos a la
muerte natural o biológica, hay un cadáver respecto del cual se han hecho los estudios médicos
forenses para acreditar su estado de muerte, por lo tanto entonces ¿se aplica a quién? Al cónyuge
sobreviviente sólo a él, ¿con quién no puede contraer matrimonio el cónyuge sobreviviente? ¿Con
cualquier persona? No, ustedes ya saben que este cónyuge ha recobrado su ius conubis, puede
volver a contraer matrimonio, pero no puede hacerlo con dos sujetos.
Primero con el imputado ¿quién es imputado? conforme el art. 7 del CPP es la persona a quien se
atribuye participación en un hecho punible, entonces nos estamos refiriendo a la persona contar quien
se imputa la realización de un hecho punible respecto del cual se hubiere formalizado la
investigación, es un imputado que se encuentra formalizado, por lo tanto ha habido una audiencia
provocada por el fiscal ante el juez para que se le formalice por la comisión de un hecho punible ¿qué
hecho punible? Homicidio, o sea, se le imputa haber matado al cónyuge de la persona con la cual
desea contraer matrimonio, ¿en que calidad? Autor, cómplice o encubridor, el legislador no distingue.
Nótese que se habla hoy día de homicidio, antes la LMC de 1984 hablaba del delito de asesinato, y
se discutía en doctrina si sólo se estaba refiriendo al homicidio calificado o dado la naturaleza del acto
también comprendía al homicidio simple, hoy ya no hay discusión el legislador ya no usa la palabra
asesinato sino que sencillamente se refiere al homicidio, simple o calificado. Así como también hay
una acepción por cuanto antes se refería sólo a aquel que había sido condenado como autor o
cómplice, hoy día también hace aplicable este impedimento al imputado contra quien se hubiese
formalizado investigación por el homicidio del marido o la mujer de la persona con la cual desea
contraer matrimonio.

¿Qué características tiene esta primera parte de este impedimento?


Primero; que estamos frente a una incapacidad temporal, quien sea imputado y formalizado por un
delito no necesariamente va a ser condenado, se pierde la formalización de la investigación ya sea
porque hubo un sobreseimiento definitivo, ya sea porque el fiscal comunica la decisión de no
perseverar en la investigación por no haber reunido durante la misma los antecedentes necesarios
para fundar la acusación, el pronunciamiento de sentencia absolutoria, se hizo el juicio y fue absuelto

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la persona, en esos tres casos nadie discute que terminando el proceso por algunas de estas
instancias, la persona ha perdido el carácter de imputado, formalizado por la investigación, y bien
podría entonces contraer matrimonio. Lo que es discutible es en aquellos casos en que existe una
eventual suspensión condicional del procedimiento y el eventual sobreseimiento dictado en base a
una acuerdo reparatorio, en ambos casos porque si en estos no se cumplen ciertas conductas por
parte del beneficiado por estas medidas se sigue el procedimiento en su contra, la pregunta es ¿Qué
ocurre en este caso si en el ínter tanto contrae matrimonio? Pero claramente estamos frente a una
incapacidad de carácter temporal y va a ser siempre temporal porque o termina absuelto o
sobreseído por regla general o es condenado y por lo tanto ya no sólo tiene incapacidad como
imputado sino que se reafirma su pérdida del ius conubis en su calidad de condenado. Entonces este
cónyuge sobreviviente no podría contraer tampoco matrimonio con aquél que fue condenado por el
delito de homicidio con los alcances que acabamos de hacer, ya sea como autor, cómplice o
encubridor, y nótese que basta el encubrir el hecho del homicidio para quedar comprendido dentro de
la incapacidad, del homicidio del cónyuge de la persona que se desea contraer matrimonio, eso si
supone una sentencia judicial firme o ejecutoriada que declare la culpabilidad. Ustedes dirán ¿pero en
el ínter tanto? No pero es que en el ínter tanto el imputado fue sometido a formalización y por lo tanto
desde ese momento se constituyó la incapacidad.
¿Por qué se impide contraer matrimonio al cónyuge sobreviviente con el imputado formalizado en la
investigación de homicidio de su cónyuge o con el condenado en el homicidio de su cónyuge? Potier
ya en el siglo XIX nos decia que básicamente, claro hay un reproche ético moral de la situación por
un lado y sin lugar a dudas es uno de los fundamentos que hay detrás de este impedimento, pero
además para evitar que la persona estimule en su amante a poner término a la vida de su cónyuge
para contraer matrimonio con él posteriormente. Nótese que cuando ya es condenado el impedimento
va a ser de carácter permanente, no se va a ver privado de esta incapacidad aún cuando haya
cumplido la condena.
Nótese que hasta la nueva LMC, y por eso está el número tres, había un tercer impedimento de
carácter relativo que era el adulterio, hasta el año 1994 sólo tenía impedimento de contraer
matrimonio la mujer que cometía adulterio, no el hombre en el año 1994 yo ya les he explicado que
hay una igualación de derechos y deberes entre los cónyuges, y se cambia este impedimento por el
adulterio que comete marido y mujer, pero entendiendo el legislador que la situación es reprochable
pero no de forma permanente, señalaba que las personas respecto de las cuales había sentencia que
estableciera la infidelidad respecto de su marido o su mujer, podían contraer matrimonio con la
persona que habían cometido la infidelidad después de 5 años transcurridos de esta sentencia,
nótese que para el año 1994 deja de ser delito el adulterio y el amancebamiento por lo tanto el
legislador no se esta refiriendo a una sentencia condenatoria penal, se está refiriendo a cualquier
sentencia civil que acreditare la infidelidad, por ejemplo una separación de bienes en sede judicial en

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que su fundamento lo era la infidelidad, ya para el año 2004, diez años después se elimina este
impedimento, no hay impedimento por haber sido infiel en el matrimonio, la personas pueden contraer
matrimonio con la persona con la cual cometieron infidelidad durante el matrimonio.
Esto demuestra que nuestro análisis respecto a como ha ido perdiendo peso este derecho y deber de
fidelidad, es más cuando estudiemos este deber y derecho de fidelidad veremos que hoy en día no
sólo se restringe al ámbito sexual sino que también se refiere a otras conductas que se puedan dar
en la pareja entre marido y mujer, que también podrían dar lugar a las sanciones que vamos a ver
después.
Hoy el ser adúltero o tener manceba no tiene sanción en sede penal ni en sede civil, desde el punto
de vista del delito en sed penal y desde el punto de vista del impedimento para contraer matrimonio
en materia civil, ya vamos a ver que la infidelidad si tiene sanción, puede dar origen a una separación
judicial, dar origen una separación de bienes en sede judicial y la sanción mas grave puede ser
fundamento para la acción de divorcio.

Prohibiciones o impedimentos: Ya hemos dicho que las prohibiciones o impedimentos no las


encontramos en la LMC, se encuentran todas reguladas en el c.c.
Cuando ustedes tengan dudas entonces en una prueba en un examen o cuando estén conversando
con alguien esto se trata de un impedimento propiamente tal o de una prohibición, ¿donde estas
regulado? en el código prohibición, en la LMC impedimento, no hay lugar a dudas o bien porque se
van a recordar cual es la sanción. Para las prohibiciones la sanción es cualquier otra que no sea la
nulidad, o sea si ustedes están haciendo la relación y la sanción es la nulidad claramente es un
impedimento, no puede ser una prohibición.
La LMC en todo caso reconoce la existencia de prohibiciones lo hace por ejemplo en el art. 9 de la
LMC.

Art.9 LMC: “Los que quisieren contraer matrimonio lo comunicarán por escrito, oralmente o por medio
de lenguaje de señas, ante cualquier oficial de registro civil, indicando sus nombres y apellidos; el
lugar y la fecha de su nacimiento; su estado de solteros, viudos o divorciados y, en estos dos últimos
casos, el nombre del cónyuge fallecido o de aquél con quien contrajo matrimonio anterior, y el lugar y
la fecha de la muerte o sentencia de divorcio, respectivamente; su profesión u oficio; los nombres y
apellidos de los padres, si fueren conocidos; los de las personas cuyo consentimiento fuere
necesario, y el hecho de no tener incapacidad o prohibición legal para contraer matrimonio.

¿Se dan cuenta? se debe indicar si uno tiene alguna incapacidad o prohibición legal, esta haciendo
un distingo entre los impedimentos dirimentes que acabamos de estudiar y los impedimentos
impedientes que llamamos también prohibiciones.

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Lo mismo ocurre en el art. 14 de la LMC.
Art. 14 LMC: “En el momento de presentarse o hacerse la manifestación, los interesados rendirán
información de dos testigos por lo menos, sobre el hecho de no tener impedimentos ni prohibiciones
para contraer matrimonio”
¿Se dan cuenta? nuevamente la ley está hablando de no tener impedimentos ni prohibiciones, esta
usando el mismo lenguaje que hemos venido dando a lo largo de estas clases.
Lo mismo en el art. 40 bis de la ley del registro civil, en cuanto establece el contenido del acta
extendida por el ministro de culto cuando el matrimonio se celebra ante una entidad religiosa que
goza de personalidad jurídica de derecho público.
Lo que me interesa es que ustedes sean capaces de entender que el legislador en la LMC reconoce
la existencia de prohibiciones que se encuentran reguladas en un cuerpo legal distinto cual es el
código civil.
¿Qué son las prohibiciones? Vamos a valernos del concepto que da el profesor Ramos Pazos, y
nos dice que son ciertas limitaciones que la ley establece para la celebración del matrimonio cuyo
incumplimiento produce diversas sanciones que en ningún caso consten en la nulidad del matrimonio.
Son ciertas limitaciones, o sea, la persona puede contraer matrimonio, no se trata de incapacidades,
no se trata de impedimentos ni relativos ni absolutos, la persona tiene ius conubis, pero este ius
conubis esta sujeto a ciertas limitaciones, es decir, la persona debe observar ciertos requisitos
establecidos en la ley a fin de contraer matrimonio, ¿se dan cuenta de la diferencia? por eso la
sanción es cualquiera menos la nulidad, porque no es un tema de incapacidad, partimos del supuesto
que la persona es capaz para contraer matrimonio, y siendo capaz bajo ciertos supuestos vamos
entonces a tener que cumplir determinados requisitos.

¿Cuáles son las prohibiciones?


1.- Minoría de edad.
2.- Guardas
3.- Segundas Nupcias
Del tercero me interesa que traigan a colación el primer capitulo de viuda alegre. Segundas nupcias
es cualquiera otra nupcia que se contraiga después de la primera.
Todas ellas suponen ciertos requisitos que debamos observar y por lo tanto se van a aplicar el
número de veces que sea necesario una vez que se procede a celebrar el matrimonio pero nos
encontramos con alguna de estas situaciones.

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1.- Minoría de edad: se entrega apunte relativo a una relación de la edad como requisito del
matrimonio en el derecho civil chileno, van a poder ver la minoría de edad como prohibición para
contraer matrimonio y como se ha tratado la edad en materia matrimonial.
Estamos hablando de una persona que es mayor de 16 años de edad, tiene capacidad, porque si es
menor de 16 años no nos vamos a plantear el tema porque no hay ninguna posibilidad que contraiga
matrimonio. Pero que siendo mayor de 16 años es menor de 18 años de edad, que es la edad que en
nuestra legislación se adquiere la plena capacidad en la vida del derecho. Esta persona que es mayor
de 16 años de edad que puede contraer matrimonio pero que es menor de 18 años de edad y por lo
tanto no puede manifestar su voluntad de forma autónoma va a requerir que otras personas
manifiesten su voluntad en el sentido de autorizarlo para contraer matrimonio. Por eso hablamos de
asenso o licencia, las personas llamadas a dar este consentimiento para la celebración de matrimonio
dan su asenso o licencia para la celebración del matrimonio. ¿Quiénes van a dar este asenso o
licencia en materia matrimonial? Vamos a tener que distinguir entre:
1.-Hijos de filiación determinada.
2.- Hijos de filiación indeterminada
3.- El menor sujeto a adopción
Insisto que aún a pesar de la ley 19.620 mantiene en vigencia los anteriores estatutos en materia de
adopción y bien podemos encontrarnos con estos casos, por lo tanto ustedes a través de la lectura
del documento van a poder determinar quienes son los llamados a dar el ascenso, quienes se pueden
negar a dar el asenso, lo que llamamos el disenso, y cuando puede existir esta negación.

2.- Prohibición de las guardas: art. 116 del c.c. “Mientras que una persona no hubiere cumplido
dieciocho años., no será lícito al tutor o curador que haya administrado o administrare sus bienes,
casarse con ella, sin que la cuenta de la administración haya sido aprobada por el juez, con audiencia
del defensor de menores.
Igual inhabilidad se extiende a los descendientes del tutor o curador para el matrimonio con el pupilo
o pupila.
El matrimonio celebrado en contravención a esta disposición, sujetará al tutor o curador que lo haya
contraído o permitido, a la pérdida de toda remuneración que por su cargo le corresponda; sin
perjuicio de las otras penas que las leyes le impongan.
No habrá lugar a las disposiciones de este artículo, si el matrimonio es autorizado por el ascendiente
o ascendientes cuyo consentimiento fuere necesario para contraerlo”

Veamos ¿a quién afecta la prohibición? Al tutor o curador, incluyendo a sus descendientes,


tratándose de un pupilo, la persona que está sujeta a guarda, que sea menor de 18 años de edad. A
ese sujeto afecta la prohibición, es este sujeto el que debe cumplir con ciertos requisitos a fin de

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contraer matrimonio con el pupilo menor de 18 años de edad. ¿Qué tipo de guarda? Una gurda que
suponga la administración de bienes. ¿Por qué? porque el legislador teme que el guardador quisiere
ocultar o disfrazar una mala administración de los bienes del pupilo, celebrando matrimonio con él, o
celebrando uno de sus descendientes matrimonio con el pupilo.
Esa es la protección que viene a dar el legislador, ¿a quién protege entonces? Al pupilo, lo protege
respecto de la administración que haya hecho el guardador respecto de sus bienes. En todo caso se
trata de una prohibición de carácter temporal, por cuanto bien podría contraer matrimonio el
guardador o sus descendientes con el pupilo si el juez aprobare la cuenta de su administración, ¿qué
juez? El de familia, o porque los llamados a dar el asenso o licencia dieren su consentimiento al
pupilo para contraer matrimonio, en cualquiera de estos dos casos cesa la prohibición y le guardador
o sus descendientes pueden contraer matrimonio con el pupilo.
¿Cuáles son las sanciones?
Es una sanción de carácter civil, ¿podría ser la nulidad? No, porque no es un impedimento, es una
prohibición, por lo tanto la sanción va a ser que el guardador pierde toda remuneración que le
hubiere correspondido en ejercicio de su cargo, sin perjuicio de otras sanciones civiles. Si se dan
cuenta es una sanción de carácter patrimonial, lo mismo va a ocurrir con la minoría de edad, si el
menor de edad contrae matrimonio sin contar con la licencia o asenso de la persona llamado a
prestarlo también pierde sus derechos hereditarios, por lo tanto son cuestiones de carácter
patrimonial.
3.- Prohibición de segundas nupcias: se encuentra regulada en los arts. 124 a 127 del c.c. y vamos
atener que hacer un distingo:
- Una prohibición general respecto de quien tuviere hijos del precedente matrimonio, o
- Una prohibición especial respecto de la mujer.
Ustedes comprenderán la prohibición general se aplica tanto al varón como a la mujer que deseen
contraer nuevas nupcias, la segunda solo a la mujer y dice relación con la intención del legislador de
evitar la turbatio sanguinis, o sea, la confusión de paternidad.
Vamos a ver las dos la próxima clase.
24-04-08
3.- Prohibiciones de segundas nupcias (art. 124-130 del CC, titulo V del libro I del CC)
Hay que distinguir:
a).- Una prohibición general (respecto de quienes tuvieren hijos de precedente matrimonio)
b).- Una prohibición especial (solo aplicable a las mujeres)

a).- Prohibición general: respecto a esta prohibición hay que remitirse al art. 124 del CC que señala:
“El que teniendo hijos de precedente matrimonio bajo su patria potestad, o bajo su tutela o curaduría,
quisiere volver a casarse, deberá proceder al inventario solemne de los bienes que esté

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administrando y les pertenezcan como herederos de su cónyuge difunto o con cualquiera otro título”.

Para la confección de este inventario se dará a dichos hijos un curador especial”.


La redacción de este art. 124 obedece a distintas modificaciones que la han corregido como la
ley 18802 del año 1939, la ley 19585 de 1992 y la ley 19947 del año 2004.
Nótese que hoy día se señala: “el que teniendo hijos de precedente matrimonio”, esto significa
que se está refiriendo al varón como a la mujer, y hacemos un alcance porque con anterioridad esta
prohibición solo era aplicable al varón viudo, asi era el varón viudo que desaba contraer segundas
nupcias el que debía cumplir con esta exigencia. Y ¿Por qué? Porque bajo la legislación anterior al
1998 solo el varón le correspondía la patria potestad, al patter.
Con la ley 19585 la llamada ley de filiación bien puede tener la patria potestad tanto la madre
como el padre. Y de ahí entonces que tengamos que tanto el varón o la mujer que desean contraer
segundas nupcias deben cumplir con los requisitos que se verán a continuación.
Hoy en día no se ha restringido tampoco al caso del varón viudo, cuando el legislador hablaba
del varón viudo suponía que el matrimonio habría terminado por muerte del otro cónyuge, hoy día se
aplica esta prohibición cualquiera fuese la causa por la cual se puso termino al matrimonio: muerte,
por sentencia de nulidad o por sentencia de divorcio. De modo que la nueva redacción del art. 124 es
más amplia respecto del objeto y de las causas de lo que tolera el legislador hoy día. Entonces ¿ A
quien se aplica esta prohibición? A aquel varón o mujer que ha visto terminado su matrimonio
desea contraer un segundo matrimonio o un nuevo matrimonio, siempre que tenga hijos de un
matrimonio anterior bajo patria potestad o guarda.
La emancipación de carácter legal, la regla general, será que el hijo queda libre de la patria
potestad al cumplir 18 años de edad, por lo tanto la regla general en que se está colocando el
legislador es si existen hijos de un matrimonio anterior bajo patria potestad. Así como primera regla
serán todos aquellos menores de 18 años de edad a menos que haya operado otra forma de
emancipación. Esta es la regla general, por lo tanto si una persona desea contraer segundas nupcias
y tiene hijos de precedente matrimonio de los cuales alguno de ellos es menor de 18 años cae dentro
de esta prohibición.
Ahora bien, esta prohibición también dice relación con los hijos bajo guarda o curaduría,
porque no solo incluye hijos bajo patria potestad sino también a los que están bajo guarda, por lo que
debiéramos entender que aquel hijo que no esta bajo patria potestad y que por cualquier otra
incapacidad, por ejemplo un demente, esté sujeto a la guarda de su padre o de la madre también cae
dentro de esta prohibición.
Entonces, teniendo hijos de un matrimonio anterior bajo patria potestad o guarda lo que el
legislador quiere evitar es que exista una confusión de patrimonios entre el patrimonio del hijo de
anterior matrimonio y de los hijos que puedan nacer del nuevo matrimonio.

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¿Qué obligación tiene la persona a quien afecta esta prohibición? Su obligación es que se
levante un inventario solemne, que es el que se levanta previo declaración judicial ante un ministro
de fe. Por lo tanto el legislador quiere velar en que exista una debida especificación de los bienes que
el padre o la madre está administrando respecto a este hijo que está sometido a patria potestad o
guarda.
Dice el legislador que para los efectos de confeccionar este inventario solemne se debe
nombrar a un curador especial, de ahí entonces que se ha entendido tanto por la doctrina como por la
jurisprudencia que basta para que el oficial del registro civil autorice la celebración de este matrimonio
que se presente un certificado de carácter auténtico en que conste el nombramiento del curador
especial, aunque no se haya levantado aún el inventario solemne; o bien que se acompañe una
información sumaria en que el contrayente al que le afecta la prohibición declare que o no tuvo hijos
de precedente matrimonio o que teniendo hijos de precedente matrimonio estos no se encuentran
bajo patria potestad ni bajo tutela o curaduría. De esta forma entonces se cumple con la prohibición,
con la limitación impuesta por el legislador.

¿Qué sanción tiene la omisión? Ya sabemo0s que no es la nulidad por lo que debemos buscar cual
es la sanción aplicable. Y ya hemos adelantado que las sanciones que vamos a encontrar son
básicamente de carácter patrimonial, de ahí entonces que la sanción se precisamente que el viudo o
viuda (bajo la legislación anterior) o la persona a la cual afecta la prohibición pierde el derecho a
suceder como legitimario o como heredero abintestato al hijo cuyos bienes ha administrado, de modo
tal que si fallece el hijo este padre o madre no puede heredar (art. 127). Así por lo tanto estamos
frente a una sanción de carácter patrimonial.
Respecto del adoptado bajo la leyes 7613 y 18703, caso de supervivencia de la ley, para
todos aquellos que hubiesen sido adoptados bajo estas leyes van a seguir sujetos a ella no obstante
encontrarse derogada por la ley 19620 y en este caso debiéramos remitirnos a los arts. 28 de la ley
7613 y art. 17 inc. 2do de la ley 18703.

Art. 28 de la ley 7613: “El adoptante que, teniendo la patria potestad o la guarda de su adoptado,
quiera contraer matrimonio, deberá sujetarse a lo prescrito por los artículos 124 y 126 del Código
Civil, y si los infringe deberá indemnizar al adoptado por los perjuicios que la omisión del inventario le
irrogue, presumiéndose culpa en el adoptante por el solo hecho de la omisión”.

Art. 17 inc. 2do de la ley 18703: “Si con posterioridad a la adopción el adoptado adquiriese bienes,
aunque sea por título anterior, el adoptante, en el ejercicio de la patria potestad, no gozará del
usufructo, ni de remuneración alguna por su administración.

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En este caso, si el adoptante contrajere matrimonio deberá sujetarse a lo previsto por los
artículos 124 y 126 del Código Civil, y si los infringe deberá indemnizar al adoptado por los perjuicios
que la omisión del inventario le irrogue, presumiéndose culpa en el adoptante por el solo hecho de la
omisión”.

Aplicamos las mismas reglas para el adoptante respecto del adoptado, es decir, se aplica lo
mismo que se dijo anteriormente, pero la sanción difiere porque entre adoptante y adoptado no hay
derechos sucesorios, de ahí entonce que la sanción sigue siendo de carácter patrimonial, pero ahora
supone una obligación de indemnizar perjuicios que haya causado la omisión por parte del adoptante,
¿Qué omisión? La de levantar inventario solemne. Por lo tanto la sanción es de indemnizar los
perjuicios que haya causado la omisión de levantar inventario solemne por parte del adoptante. Y
nótese que en este caso se trata de una indemnización que tiene el carácter de responsabilidad civil
extracontractual, se va a presumir la culpa del adoptante por el solo hecho de la omisión. Ello ha
llamado la atención porque es sabido que en materia de responsabilidad civil extracontractual la culpa
no se presume, sino que es propia de la responsabilidad contractual.

b).- Prohibición especial: Esta prohibición especial solo se aplica a la mujer, a la mujer que ha visto
que su matrimonio precedente ha terminado y desea contraer un nuevo matrimonio.
¿Cuál es el supuesto? Que el matrimonio precedente de la mujer ha terminado por cualquier
causa, muerte en cualquiera de sus clases, divorcio o nulidad, y que esta mujer desea contraer
nuevas nupcias (inc. 1ero del art. 128 del CC)

Art. 128 inc. 1ero del CC: “Cuando un matrimonio haya sido disuelto o declarado nulo, la mujer que
está embarazada no podrá pasar a otras nupcias antes del parto, o (no habiendo señales de preñez)
antes de cumplirse los doscientos setenta días subsiguientes a la disolución o declaración de
nulidad”.
Hay una impropiedad en este art. 128 en la parte que dice “cuando el matrimonio haya sido
disuelto o declarado nulo”, porque dentro de las causas de termino del matrimonio también es causa
de disolución del matrimonio el que este haya sido declarado nulo por lo que no era necesario indicar
de forma separada una referencia a ella.

¿En que consiste la limitación? En que esta mujer que desea contraer nuevas nupcias si se
encuentra embarazada no puede hacerlo sino que después del parto. Si no hubieren signos de
preñez o de embarazo se debe esperar el transcurso de 270 días subsiguientes a la fecha de la
disolución del matrimonio precedente.

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¿Qué quiere evitar el legislador? Quiere evitar la confusión de paternidad, la “turvatio
sánguinis” por cuanto bien podría ocurrir que dado que la mujer contrae segundas nupcias o nuevas
nupcias antes de verificarse si se encontraba o no embarazada, el temor era que llevara un hijo de
otro varón a esta nueva familia y pasara como del nuevo matrimonio, lo que significa una confusión
de paternidad.
Nótese que la disposición viene desde antes de que se necesitaba conocer las leyes de lógica
para determinar el ADN o vinculo genético de las personas. Y ahora existen las pruebas que nos van
a ayudar o facilitan la determinación del vínculo biológico. El legislador no quiere que la paternidad se
confunda.
Bien señala el legislador en el inc. 2do del art. 128 que del plazo de los 270 días que deben
transcurrir desde la disolución del precedente matrimonio se pueden rebajar todos los días
precedentes a la disolución en que se pruebe en que ha existido imposibilidad absoluta de tener
acceso el marido a su mujer. Por lo tanto, es una situación de prueba de las distintas circunstancias
que pudiesen corroborar para poder disminuir el plazo de los 270 días por ejemplo que el marido por
distintas razones se encontraba en el extranjero.

Lo dicho debe vincularse con las presunciones de paternidad y de concepción que establece
el CC, por eso que los 270 días no es un plazo fijo, es un plazo que dice relación con el art. 76 y 184
ambos del CC. El art. 76 se refiere a la presunción de concepción, y dice: “De la época del
nacimiento se colige la de la concepción, según la regla siguiente: Se presume de derecho que la
concepción ha precedido al nacimiento no menos que ciento ochenta días cabales, y no más que
trescientos, contados hacia atrás, desde la medianoche en que principie el día del Nacimiento”.
Entonces, en este plazo se presume la concepción y el legislador por lo tanto tomó un tiempo
medio entre los 2 plazos señalados para fijar la época de la concepción y dijo 270 días porque bajo
las normas biológicas el embarazo por regla general no excede este plazo.

Pero además hay que vincularlo con el art. 184:


Art. 184: “Se presumen hijos del marido los nacidos después de la celebración del matrimonio y
dentro de los trescientos días siguientes a su disolución o a la separación judicial de los cónyuges…”.

Ahí esta la norma, el legislador presume que el niño nacido después de la celebración del
matrimonio o dentro de los 300 días siguientes a su disolución o separación judicial de los cónyuges,
es hijo del marido de la mujer. Nuevamente el legislador reduce el plazo a 270 días desde la
disolución del matrimonio porque se supone que la concepción fue antes de la disolución del
matrimonio, de ahí entonces que hay que considerar la importancia que la mujer tiene que observar
esta disposición.

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En tal sentido el art. 129 impone una obligación al oficial del registro civil, el cual señala: “El
oficial del Registro Civil correspondiente no permitirá el matrimonio de la mujer sin que por parte de
ésta se justifique no estar comprendida en el impedimento del artículo precedente.”

Entonces ¿A quien afecta esta disposición? A la mujer que quiera contraer matrimonio y ella
deberá acreditar ante el oficial del registro civil que no está comprendida en alguna de las situaciones
que define el art. 128.
Si estuviese embarazada tendrá que esperar hasta el parto para entregar un certificado
médico que diga que no está embarazada y ahí entonces el oficial dirá que tendrá que esperar el
plazo de 270 días, el cual ahí se podrá rebajar todo aquello anterior a la disolución del matrimonio en
que hubo imposibilidad absoluta por parte del marido de tener acceso a la mujer.

_ Sanción: Nuevamente la sanción es de carácter patrimonial y en este caso la sanción es que


quedan obligados de forma solidaria a indemnizar todos los perjuicios y costas ocasionadas a
terceros por la incertidumbre de la paternidad, es decir, de la duda acerca de quien es el padre, la
mujer y su nuevo marido, obligación de carácter solidaria.
Sin perjuicio de las sanciones civiles que se han ido definiendo a lo largo de cada uno de los
casos cabe tener presente también las sanciones de carácter penal que pueden resultar aplicables,
porque bien podría una persona engañar o sorprender al oficial del registro civil habiendo celebrado
un matrimonio sin observar alguna de las prohibiciones que se han señalado. En tal sentido:
1.- Art. 384 del CP: “El que por sorpresa o engaño hiciere intervenir al funcionario que debe
autorizar su matrimonio sin haber observado las prescripciones que la ley exige para su celebración,
aun cuando el matrimonio sea válido, sufrirá la pena de reclusión menor en su grado mínimo.
Si lo hiciere intervenir con violencia o intimidación, la pena será reclusión menor en sus
grados medio a máximo”.
Por lo tanto esta sanción es para aquellos que engañan al oficial de registro civil, pero además
hay sanción penal para “los oficiales del registro civil que autoricen o inscriban un matrimonio
prohibido por la ley o en que no se hayan cumplido las formalidades que ella exige para su
celebración o inscripción, sufrirá las penas de relegación menor en su grado medio y multa de
seis a diez unidades tributarias mensuales. Igual multa se aplicará al ministro de culto que
autorice un matrimonio prohibido por la ley” (Inc. 1ero del art. 388 del CC).

C.- Formalidades para la celebración del matrimonio


Nosotros dijimos que para que el matrimonio sea válido eran necesario 3 requisitos, el
consentimiento libre y espontáneo de las partes, la capacidad de los contrayentes y el cumplimiento

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de las formalidades exigidas por la ley. Ahora bien, cuando nosotros hablamos de las formalidades
legales del matrimonio, es decir, aquellas establecidas en la ley para la celebración del matrimonio,
vamos a encontrarnos con distintas formalidades, no todas ellas son requisito de validez del
matrimonio, por lo tanto necesariamente hemos de distinguir:
1.- Formalidades ad-solemnitates o formalidades solemnidades
2.- Formalidades de prueba
3.- Formalidades propias de la institución
Por lo tanto de las distintas formalidades o formas que deben observarse al momento de la
celebración del matrimonio algunas van a ser ad-solemnitates, otras de prueba y otras formalidades
propias de la institución, y entonces estos nos va a unas van a ser de unos y otros de otras, y ello nos
va a llevar a precisar cuales formalidad es requisitos de validez del matrimonio.
Para poder estudiar cuales son las formalidades que se han de observar en el matrimonio
necesariamente hay que hacer un distingo:
1.- Los matrimonios celebrados en Chile
2.- Los matrimonios celebrados en el extranjero

1.- Los matrimonios celebrados en Chile.-


Hoy día conforme al nuevo sistema matrimonial imperante en nuestro país podemos encontrar
3 formas de celebración del matrimonio (antes existían 2 formas y hoy día son 3):
a).- Matrimonio celebrado ante un oficial del registro civil
b).- Matrimonio celebrado ante una entidad religiosa que goce de personalidad jurídica de derecho
público y ratificados o inscritos ante el oficial del registro civil
c):- Matrimonio celebrado en artículo de muerte
De las 3 la que tiene el carácter ex novo, es decir, es nueva en nuestra legislación es la
segunda. Así habrá que estudiar cada una de estas formas de celebrar el matrimonio para poder
determinar cuales son las formalidades exigidas por la ley.

a).- Matrimonio celebrado ante un oficial del registro civil: Habrá que volver a la Ley de
matrimonio civil, y se refieren a esta forma de celebración del matrimonio los párrafos 2do y 3ero del
capitulo 1ero de la ley de matrimonio civil, nos estamos refiriendo a los arts.. 9 al 19 inclusive. De la
lectura de estas disposiciones podemos hacer una clasificación y podemos distinguir:
a.1).- Formalidades previas a la celebración del matrimonio
a.2).- Formalidades coetáneas a la celebración del matrimonio
a.3).- Formalidades posteriores a la celebración del matrimonio

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a.1).- Formalidades previas a la celebración del matrimonio: Nos encontramos con 2
formalidades:
a.1.1).- La manifestación
a.1.2).- La información

a.1.1).- La manifestación: Este es un acto en virtud del cual los futuros contrayentes (bien
podríamos llamarlos esposos) de forma verbal, por escrito o valiéndose del lenguaje de señas dan a
conocer al oficial del registro civil su intención de contraer matrimonio.
Eso es la manifestación, es comunicar al oficial del registro civil por los medios idóneos para
ello, que estas personas, los esposos o futuros contrayentes desean celebrar el acto del matrimonio.
Y a esta manifestación se refieren los arts. 9, 10, 11 de la ley de matrimonio civil, y el art. 35 de la ley
sobre registro civil.

Características de la manifestación:
1.- Se puede realizar ante cualquier oficial del registro civil. Hoy día todos los oficiales del registro civil
son competentes para recibir la manifestación del matrimonio.
2.- En cuanto a la forma hay que distinguir:
a.- Si se realiza por escrito debe contener las indicaciones a que hace referencia el art. 9 de la
ley de matrimonio civil ¿Qué debe indicar?
1.- Los nombres y apellidos;
2.- Lugar y fecha de su nacimiento;
3.- Estado civil, su estado de soltero, viudo o divorciado, y en estos dos últimos casos, el
nombre del cónyuge fallecido o de aquél con quien contrajo matrimonio anterior, y el lugar y la
fecha de la muerte o sentencia de divorcio, respectivamente;
4.- Su profesión u oficio;
5.- Los nombres y apellidos de los padres, si fueren conocidos;
6.- Los de las personas cuyo consentimiento fuere necesario, y
7.- El hecho de no tener incapacidad o prohibición legal para contraer matrimonio.

b.- Si se realiza de forma verbal, en cuyo caso será el oficial quien debe levantar un acta
completa de la manifestación en que ha de constar los datos recién indicados y que será firmada por:
1.- El oficial del registro civil
2.- Los interesados si supieren y pudieren firmar y
3.- Autorizada por 2 testigos

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Si se tratare de personas que no hablan el idioma castellano hay que aplicar el art. 13 por
cuanto puede recurrirse a un intérprete, caso en el cual se han de consignar el nombre, apellido y
domicilio del intérprete.
También puede tratarse de una persona que pertenece a una etnia indígena y que realice la
manifestación conforme a su lengua materna, caso en el cual también se aplica el art. 13 y se va a
recurrir a un intérprete y hemos de consignar los datos indicados anteriormente respecto del mismo.
c.- Si se realiza mediante el lenguaje de señas, ya sabemos que el legislador ha establecido
que basta con manifestar claramente la voluntad por cualquier medio idóneo para ello, para que
pueda celebra el matrimonio, de ahí entonces que también se pueda realizar valiéndose del lenguaje
de señas y en este caso nuevamente se aplicara el art. 13 para lo cual habrá que recurrir a un
intérprete o persona que conozca el lenguaje de señas, y se ha de dejar constancia de los datos que
se han expuesto.
Contenido de la manifestación
Se puede dividir en 2:
1.- La expresión de contraer matrimonio: Este es el contenido esencial de la manifestación. El objeto
de esta declaración de voluntad por parte de estos futuros contrayentes no es otro que señalar ante el
oficial del registro civil que ellos desean contraer matrimonio. Si no hay esta declaración, no hay
manifestación, no hay objeto en esta declaración de voluntad.
2.- Las indicaciones: ¿Qué indicaciones? Las contenidas en el art. 9 inc. 1ero ya detalladas.

¿Qué debemos pensar sobre el oficial del registro civil al momento de recibir la
manifestación?
1.- La primera obligación que pesa sobre el será que de recibirse la manifestación de cualquier forma
que no sea escrita, es decir de forma verbal o mediante lenguaje de señas, debe levantar la
correspondiente acta, la que debe ser firmada por
a.-El oficial del registro civil
b.- Por los 2 futuros contrayentes y
c.- Por los 2 testigos
2.- La segunda obligación que pesa sobre el oficial del registro civil es que debe dar información
suficiente respecto de:
a.- Los fines del matrimonio
b.- Los derechos y deberes recíprocos entre los cónyuges
c.- Los regímenes matrimoniales (todo ello por aplicación del art. 10 inc. 1ero)
3.- La tercera obligación que pesa sobre el oficial del registro civil es que debe además prevenirnos
de que se trata de un consentimiento libre y espontáneo (art. 10 inc. 2do)

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4.- La cuarta obligación del oficial del registro civil es que debe informar acerca de la existencia de
cursos de preparación para el matrimonio (art. 10 inc. 3ero que hay que concordar con el art. 11 de la
ley de matrimonio civil)
¿Cuál es el objeto de estos cursos de preparación del matrimonio? Promover la libertad y
seriedad del consentimiento matrimonial, particularmente en relación a los derechos y deberes que
importa el vínculo para que las personas que van a contraer matrimonio deseen formar una familia
que asuma las responsabilidades propias de la institución. Ello es novedoso, porque antes de la ley
de matrimonio civil no se hablaba de estos cursos de preparación del matrimonio, aunque en todo
caso estos cursos son de carácter voluntario, por ello que su obligación es informar de su existencia.

Sanción
Si el oficial del registro civil no cumple con sus deberes no hay nulidad del matrimonio ni del
régimen patrimonial, sin perjuicio de otra sanción establecida en la ley para el funcionario. Por lo tanto
la omisión de la manifestación o de alguna de las característica propia de ella ¿Acarrea la nulidad?
No. ¿Puede ser considerado un requisito de validez del matrimonio? No, no es un requisito de validez
de la celebración del matrimonio y ello es importante respecto de la celebración del matrimonio ante
una entidad religiosa de derecho público ¿Por qué? Porque la obligación que tiene el ministro de culto
de la entidad religiosa de derecho público es velar por el cumplimiento de las exigencias que la ley
establece para la validez del matrimonio, por lo que si decimos que la manifestación es requisito de
validez del matrimonio, decimos que cualquier matrimonio celebrado ante la entidad religiosa habría
que exigir manifestación. Entonces la pregunta es que sentido tiene exigir manifestación e
información en un matrimonio celebrado ante el ministro de culto de una entidad religiosa si este se
va a celebra bajo la forma religiosa. Entonces es por ello que hay que buscar donde se encuentran
los requisitos de validez cuando tendrá que verifica el ministro de culto y que tendría que ser distinto a
aquellos que se exigen ante el oficial de registro civil porque si no diríamos que el ministro de culto no
hace más que verificar lo que hace el oficial de registro civil en cada una de sus entidades religiosas.
Ahora el legislador es claro cuando dice que la infracción de los deberes indicados no acarrea
la nulidad del matrimonio, por lo que no es un vicio que va a ser sancionado con esta ineficacia.

a.1.2).- La información: La información es la declaración ante a lo menos 2 testigos hábiles sobre el


hecho de que los futuros contrayentes no tienen impedimentos ni prohibiciones para contraer
matrimonio.
Se trata entonces de una declaración que ya no hacen los futuros contrayentes sino que 2
personas que actúan como testigos y que van a decir que los futuros contrayentes no están afectos ni
a impedimentos ni a prohibiciones para contraer matrimonio, o sea, que son personas capaces.

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¿Quiénes son testigos hábiles?
Acá hay normas especiales, porque tratándose de los testigos para la formación del
matrimonio no hay inhabilidad por vínculo de parentesco ni de íntima amistad como señala el CPC,
todo lo contrario normalmente van a ser los parientes más cercanos quienes van a actuar de testigos
¿Quiénes son inhábiles para ser testigos en las diligencias previas y coetáneas a la
celebración del matrimonio? Art. 16: “No podrán ser testigos en las diligencias previas ni en la
celebración del matrimonio:
1º Los menores de 18 años;
2º Los que se hallaren en interdicción por causa de demencia;
3º Los que se hallaren actualmente privados de razón;
4º Los que hubieren sido condenados por delito que merezca pena aflictiva y los que por
sentencia ejecutoriada estuvieren inhabilitados para ser testigos, y
5º Los que no entendieren el idioma castellano o aquellos que estuvieren incapacitados para
darse a entender claramente”.
Solo ellos son inhábiles, tanto para las actuaciones previas como para las coetáneas para la
celebración del matrimonio.

¿En que momento se ha de practicar la información?


Ya sea al momento de presentarse o hacerse la manifestación, deberá acompañarse esta
información, para lo cual entonces deberá acompañarse por los futuros contrayentes ante el oficial de
registro civil a lo menos 2 testigos hábiles que testifiquen que no se encuentran los futuros
contrayentes afectos a impedimentos o prohibición para celebrar el matrimonio
Una vez que se ha realizado la información, inmediatamente después de este hecho o dentro
del plazo de 90 días desde la manifestación e información, se ha de proceder a la celebración del
matrimonio. Por eso muchas veces van los 2 contrayentes ante el oficial del registro civil y en el
mismo acto del matrimonio se hace la información con los mismos testigos que van a presenciar la
celebración del matrimonio; o bien puede haberse realizado la manifestación en forma conjunta con la
información, caso en el cual el plazo es de 90 días para celebrar el matrimonio. Si se quiere celebrar
el matrimonio después de los 90 días el oficial pedirá que se haga o presente de nuevo la
manifestación y la información del matrimonio (art. 15 de la ley de matrimonio civil)

¿En que lugar ha de celebrarse el matrimonio?


En tal sentido el art. 17 de la ley de matrimonio civil nos indica que se puede celebrar el
matrimonio ya sea en el local de la oficina del oficial del registro civil o en el lugar que indiquen los
contrayentes dentro del territorio jurisdiccional del oficial del registro civil.

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Téngase presente que es requisito de existencia que el matrimonio se celebre ante un oficial
de registro civil, pero ya no es requisito de validez que se celebre el matrimonio ante un oficial del
registro civil competente. La gran causa de nulidad que se invocaba a fin de poner término al
matrimonio era la incompetencia del oficial del registro civil, por cuanto solo podría celebrar el
matrimonio el oficial del registro civil del lugar donde habita uno de los contrayentes o su residencia,
pero hoy día no hay lugar a esta causa de nulidad. Por lo tanto todo oficial del registro civil mes
competente para la celebración del matrimonio, pero lo que si pretende el legislador es que se
celebre por el mismo oficial del registro civil ante quien se realizó la manifestación y la información,
pero veremos luego que cuando veamos la nulidad no es vicio del matrimonio el que lo haya
celebrado un oficial distinto al que se haya realizado la manifestación e información, sin perjuicio de la
sanción que pueda sufrir el oficial del registro civil porque en ese caso lo que debía hacer es haber
pedido una nueva manifestación e información.

a.2.- Formalidades coetáneas a la celebración del matrimonio: Al momento de la celebración del


matrimonio deben comparecer:
1.- El oficial del registro civil ante el cual se realizo la manifestación e información
2.- Los 2 contrayentes
3.- 2 testigos hábiles.
Y ¿Quiénes son inhábiles? Ya se señaló en el art. 16 de la LMC. Y aquí vamos a encontrar un dato
interesante porque hay causa de nulidad del matrimonio si se celebra ante 1 o más testigos inhábiles,
por lo tanto resulta sustancial la presencia de los testigos hábiles al momento de la celebración del
matrimonio que como bien lo señala la ley pueden ser parientes o extraños.

En el acto de la celebración del matrimonio conforme al art. 18 de la LMC el oficial del registro
civil debe proceder a leer la información para luego prevenir nuevamente a los contrayentes de que
su consentimiento es libre y espontáneo. Hecho eso debe proceder a leer a los contrayentes los arts.
131, 133 y 134 del CC que establecen los derechos y deberes entre los cónyuges.
Hecha la lectura de estos arts. indicados debe preguntar a cada uno de los contrayentes si
consienten en recibirse como marido y mujer, y siendo la respuesta afirmativa de ambos, es decir el
varón acepta a la mujer y la mujer acepta al varón como su marido, los declara casados en el nombre
de la ley.
¿Cuándo hubo matrimonio? ¿Cuándo nació el matrimonio?
Cuando se aceptaron mutuamente como marido y mujer. La declaración es solo una
constatación, en nuestro sistema no es el oficial el que hace nacer el matrimonio, sino que solo
constata que los contrayentes se aceptaron mutuamente

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a.3.- Formalidades posteriores a la celebración del matrimonio: El oficial del registro civil debe
levantar un acta del matrimonio, lo que se conoce como la “Partida de matrimonio” y que debe ser
firmada por:
1.- El oficial del registro civil
2.- Los cónyuges
3.- Los 2 testigos que han presenciado la celebración del matrimonio

¿Qué pasa si el oficial del registro civil omite levantar el acta o esta acta se destruye? ¿Hay
matrimonio?
Si, por ello el matrimonio se puede probar por la posesión notoria del estado civil de cónyuge
porque el matrimonio no pasa solo por la existencia de un acta, sino porque se han aceptado como
marido y mujer.

A continuación y de forma privada el oficial del registro civil les indicará que pueden proceder a
reconocer hijos comunes nacidos antes del matrimonio. Se puede tener filiación matrimonial también
por el hecho que los padres y madres luego de contraer matrimonio entre ellos reconozcan al hijo
como tal ante el oficial del registro civil, por lo tanto va haber un acto de matrimonio y un acto de
reconocimiento individual, el padre por un lado y la madre por el otro el que dice que este hijo que
nació antes del matrimonio es hijo de cada uno de ellos y como han contraído matrimonio es hijo de
filiación matrimonial.
En el caso que estos hijos hubieren nacido antes del matrimonio y ya se encontrara
determinada la paternidad y la maternidad y luego ellos contraen matrimonio entre ellos, esos hijos
pasan a tener filiación también de carácter matrimonial.
Luego el oficial del registro civil debe proceder a inscribir esta acta en el registro de
matrimonio, aquí ya nace la partida de matrimonio, y para ello ha de seguir los requisitos que
establece la ley de registro civil, de cómo han de llevar los distintos libros (art. 39 de la Ley de registro
civil)

*leer art 20 de la LMC


12-06-08
2.- Matrimonio celebrado ante una entidad religiosa de derecho público autorizada y ratificada
ante un oficial del Registro Civil.-
Esta forma de celebración del matrimonio se encuentra regulada en la ley de matrimonio
civil, en su párrafo IV Capitulo I Ya se sabe que se dedica a un solo Artículo cual es el Art. 20 donde
vamos a encontrar la regulación aplicable a esta celebración del matrimonio. Cabe tener presente que
para los efectos la LMC la sola celebración del matrimonio en sede

101
religiosa no produce efecto civil ninguno. Por ello debemos distinguir
necesariamente dos actos los que han de confluir para que exista en sede civil este matrimonio
celebrado en sede religiosa. ¿Cuáles son?

1.- la celebración del matrimonio ante autoridad religiosa autorizada para esos efectos.
2.- la ratificación o la inscripción de este matrimonio, en particular de su acta ante un oficial de
registro civil.
Solo cuando concurran estos dos actos mas los requisitos existirá el matrimonio celebrado en sede
religiosa ante la ley civil. En sede civil. ¿Cual es el primer acto?
1.- La celebración ante entidad religiosa que se encuentra autorizada. Lo primero que debemos
preguntarnos es ¿qué entidades religiosa se encuentran autorizadas por ley para celebrar un
matrimonio que pude llegar a producir efecto civiles? se trata de las autoridad religiosa que gozan de
personalidad jurídica de Derecho publico y ello será conforme lo establece la ley 19.638 del 14 de oct.
1999. Por lo tanto la entidad religiosa para que goce de personalidad jurídica de Derecho publico
debe ser de aquellas constituidas conforme a esta ley.
En segundo lugar se debe observar determinados requisitos al momento de celebrar el
matrimonio: en este sentido para que el matrimonio celebrado ante la autoridad religiosa autorizada y
vamos a entender que se trata de una autoridad religiosa de Derecho publico pueda llegar a producir
efectos civiles es necesario que el mismo cumpla con los requisitos de la ley de matrimonio civil en
particular con aquellos del capitulo primero de esta ley, por lo tanto entonces no se trata a priori de
reconocer validez a un matrimonio celebrado en sede religiosa que lo haya sido solo con la
observancia de las normas que da la religión o credo, bajo el cual se celebró, no es suficiente, sino
que además, para que ese matrimonio pueda llegar a producir efectos en sede civil civiles se debe
observar la ley Civil, ¿cuál es?, la ley de matrimonio civil y las normas pertinentes del código civil para
que ese matrimonio pueda llegar a producir efectos. El legislador es claro nos dice que en particular
se ha de observar lo prescrito en el capitulo de LMC por lo tanto no es llegar y decir que el matrimonio
celebrado en sede religiosa se le reconoce valor, sí, siempre que este además de observar las
normar propias del credo, de la religión bajo la cual se esta celebrando el matrimonio ha debido
observar los requisitos establecidos en la ley y en especial los requisitos del Capitulo I de la LMC. .

En este sentido en consecuencia el ministro de culto que celebra el matrimonio debe velar por la
observancia de los requisitos establecidos en la ley civil para que este matrimonios pueda llegar a
producir efectos civiles incluso de no hacerlo puede llegar a tener sanciones penales del Art. 388 del
Código Penal. Vemos entonces que respecto a lo que nosotros podemos llamar requisitos de fondo
del matrimonio la ley nos ha dicho que se ha de observar además de las normas propias de la religión
o credo, los requisitos de la ley del matrimonio Civil y los del código civil.

102
¿Qué pasa ahora con los Requisitos de forma o la ritualidad con la que se celebra el matrimonio,
precisamente aquellos que es exclusivo del credo o religión que se profesa , lo es con lo que dice
relación con lo que es la ritualidad, la forma, en que se celebra el matrimonio. Por lo tanto todo en
esta materia queda entregado al credo; veremos entonces que hay distintas formas en que se realiza
la ritualidad el rito del matrimonio. Conforme a lo establecido en el credo o religión debiendo velar por
que se cumplan los requisitos de validez del matrimonio como lo es la presencia de dos testigos.
Como lo establece la LMC (requisito de validez) esta situación confirma con el cuarto comentario) que
celebrado un matrimonio el ministro de culto debe levantar un acta que acredite que se ha celebrado
este matrimonio. A esta acta se refiere el INC 2 ART 20 LMC y nos dice que : “ la misma debe
acreditar la celebración del matrimonio, el cumplimiento de las exigencias establecidas en la ley para
la validez del matrimonio; como lo son el nombre y edad de los contrayentes y los testigos, la fecha
de sus celebración y además se ha de cumplir con los requisitos establecidos en el Art. 40 bis de la
LMC concordar con el Art. 20 Inc. 2 LMC por lo tanto ¿ es requisito la concurrencia de dos testigos
hábiles ante la celebración del matrimonio en sede religiosa? Sí, aunque la religión no lo exija porque
es un requisito exigido en la ley civil, y si pretendemos que ese matrimonio religioso produzca efectos
en sede civil ha de presenciar el matrimonio dos testigos hábiles. Este es el primer gran acto, la
celebración del matrimonio ante la entidad autorizada. Luego de ello hemos concluido que el
matrimonio que esta en el acta que está en poder de los contrayentes, debe operar el segundo acto
cual es:

2.- Inscripción o ratificación ante el Oficial de registro Civil: Para ellos los contrayentes deben
presentar esta acta ante cualquier oficial de registro civil no hay límites de competencia. En todo
caso deben haberlo dentro de determinado plazo cual es 8 días siguientes a la celebración el
matrimonio ante la autoridad religiosa autorizada. Se trata de un plazo de días corridos (se cuenta
incluso domingos y festivos) 8 días contados desde la celebración del matrimonio ante la entidad
religiosa. Se trata un plazo carácter fatal. ( La actuación judicial o la ejecución de cualquier otro acto
debe efectuarse dentro del mismo o de lo contrario se extingue la posibilidad de hacer valer ese acto)
y se hincapié en ello porque el legislador es bastante claro y dice que el matrimonio celebrado en
sede religiosa va a producir los mismos efectos civiles de celebrado en sede religiosa va a producir
los mismos efectos civiles que el que fue celebrado en sede civil desde la fecha de inscripción ante el
oficial de registro civil” Inc. 1 Art. 20 Y luego el inciso segundo dice que : “ el acta que otorgue la
entidad religiosa en que se acredite la celebración del matrimonio y el cumplimiento de las exigencias
que la ley establece para su validez, como el nombre y la edad de los contrayentes y los testigos, y la
fecha de su celebración, deberá ser presentada por aquellos ante cualquier oficial del registro civil,

103
dentro de ocho días, para su inscripción. Si no se inscribe en el plazo fijado, tal matrimonio no
producirá efecto civil alguno”.

A ver: si el matrimonio se celebró el día tres de abril ante la autoridad religiosa ¿cuál es el plazo para
concurrir al oficial de registro civil? Hasta el día 18 de abril, hasta la medianoche de ese día, el
problema es que el oficial no esta obligado a recibir la inscripción del acta sino que en su horario
normal.

¿Cuál es La Sanción ante la falta de este requisito? es que el matrimonio es inexistente, no nulo,
porque no hay sentencia judicial que lo declare. Por lo tanto no se podrá hablar de matrimonio nulo
putativo porque ni siquiera hay apariencia de un acto jurídico. Para el legislador no hubo matrimonio
ni siquiera aparente, no existe de de acuerdo alas características propias de la inexistencia:
1.- puede ser alegada por cualquier persona
2.- no hay tiempo para alegar la acción de inexistencia
3.- puede el tribunal incluso declarar la inexistencia de oficio.
De ahí entonces que debamos tener mucho cuidado en orientar a una persona que desea contraer
matrimonio de esta forma en particular.

¿Qué debe hacer el oficial de registro Civil que recibe el acta de los contrayentes?
- 1º Debe verificar primero el cumplimiento de los requisitos legales, de hecho el oficial del
registro civil al momento de proceder a revisar la observancia de los requisitos legales, si de manera
evidente advirtiera que alguno de ellos no ha sido observado, podrá denegar la inscripción de esta
acta, evidente o sea que aparezca de la sola observancia del acta, por ejemplo porque no
concurrieron dos testigos hábiles y por lo tanto no han sido individualizados en el acta, de forma
“manifiesta”, de la sola lectura no va a buscar otros antecedentes sino de la sola acata es como la
nulidad absoluta que el juez de oficio la puede declarar cuando aparece de manifiesto. Y el oficial
debe negarse a inscribir esta acta, de esta negativa pueden recurrir los contrayentes ante la
respectiva Corte de Apelaciones, para que sea ésta la que defina el conflicto.

- 2º El oficial del registro civil dará a conocer a los contrayentes los derechos y deberes que les
corresponden en la calidad de cónyuges conforme a la legislación civil.

- 3º De forma privada va a manifestar a los contrayentes la posibilidad que tienen de reconocer


hijos comunes nacidos con anterioridad a la celebración del matrimonio.
Revisemos el Art. 38 sobre la ley sobre la ley de registro civil (alumno lee). Tenemos la
posibilidad entonces no sólo aquellos que contraen matrimonio en sede civil propiamente tal, ante el

104
oficial de registro civil tienen la posibilidad de realizar este reconocimiento, sino que también aquellos
que lo celebraron ante la entidad religiosa de derecho público podrán practicar el mismo
reconocimiento al momento de solicitar la inscripción del acta.

- -4º El oficial del registro civil debe recibir la ratificación del consentimiento de los comparecientes,
es decir, de los contrayentes. El Art. 20 de forma expresa lo señala que los comparecientes
deberán ratificar el consentimiento prestado ante el ministro de culto de su confesión, ratifican
ante el oficial del registro civil ante quien han requerido la inscripción de este matrimonio
celebrado en sede religiosa. Y acá hay que hacer una precisión, el Legislador habla de
“ratificación”, cuando nosotros hablamos de ratificación en particular, la estudiamos al ver la
nulidad relativa que se confirma o ratifica, dijimos que la persona que ratifica, viene a aceptar lo
ocurrido con antelación, de modo que el vicio que podría tener ese acto queda saneado y
produce sus efectos desde que se celebró, no desde que se ratificó, el Legislador usa la palabra
“ratificación”, a primera luz, uno debiera entender entonces que se está ratificando el
consentimiento dado en sede religiosa, Por lo tanto el matrimonio debiera producir efecto jurídico
desde la fecha de su celebración en sede religiosa, Pero el Legislador dice que el matrimonio
produce sus efectos desde la fecha de la inscripción y la inscripción es la que realiza ante el oficial
del registro civil, de modo tal que, si bien, se trata de la ratificación de un consentimiento ya
otorgado, el que se otorgó en el matrimonio religioso y por lo tanto no se trataría de un nuevo
consentimiento, esta ratificación presenta como particularidad que los efectos del acto, los efectos
civiles del matrimonio, se van a producir desde la fecha de esta ratificación que se produce de
forma conjunta al solicitar la inscripción del acta en que consta la celebración del matrimonio
religioso. Este punto fue discutido cuando se conoció en el Senado y expresamente se debatió
desde qué momentos produce efectos civiles el matrimonio celebrado sede religiosa y se
concensuó que sólo una vez que fuera inscrito o ratificado ante el oficial del registro civil, no hay
duda al respecto. No obstante, hay un sector de la doctrina que señala que la historia fidedigna
de la Ley no sería tan clara en este punto y pretendería darle efecto retroactivo a esta ratificación,
( me refiero ala opinión de ramos Pazos y de Corral Talciani) pero lamentablemente hay
argumentos del texto de la ley y de la historia fidedigna de la misma que no nos permiten dar un
efecto retroactivo y ¿por qué nos detenemos en este punto?, ¿por qué resulta interesante
determinar si hay o no retroactividad?, porque el matrimonio civil sólo va a existir desde que hubo
inscripción del acta ante oficial del registro civil y desde esa fecha comenzó a producir todos los
efectos jurídicos, por lo tanto hay un periodo de tiempo que puede mediar entre la celebración del
matrimonio religioso y la inscripción del acta ante oficial del registro civil en que si bien se cree
estar casado, dado la convicción de las personas que han concurrido a celebrar el matrimonio
bajo esta ritualidad ellos estiman ya estar casados no lo están ante la ley civil y si uno de ellos

105
falleciere el otro no va a ser viudo o viuda del cónyuge difunto porque no hubo matrimonio en
sede civil, por lo tanto no hay derechos hereditarios, porque entre ellos no hay parentesco alguno,
no hay ningún vínculo que puedan permitir que concurran los cónyuges de ahí entonces la
precaución que uno debe tener en razón de esta forma de celebración del matrimonio.

Matrimonio en artículo de muerte

Una tercera forma de celebrar el matrimonio en nuestro país y es de carácter excepcional


porque tanto sede religiosa o en sede civil son dos formas generales en que cada uno de los
contrayentes tendrá que optar. Pero esta Otra forma es de carácter excepcional lo que llamamos
“Matrimonio en artículo de muerte”, se trata de un matrimonio que es celebrado cuando uno de los
contrayentes se haya amenazado de peligro de muerte al momento de la celebración del matrimonio,
supone entonces que una persona está sufriendo peligro de vida y en ese acto, antes de que pueda
llegar a fallecer, desea celebrar su matrimonio, el matrimonio en artículo de muerte sólo puede
celebrarse ante un oficial del registro civil, ¿qué oficial del registro civil?, cualquiera, ¿en qué lugar?,
en cualquier lugar, no hay restricciones en esta materia.
Tratándose de este matrimonio, claramente se encuentran exentos de cumplir con los cursos
de preparación de matrimonio con las formalidades de manifestación e información del matrimonio.
Dada la excepcional circunstancia en la que se celebra el matrimonio en artículo de muerte, es que el
oficial del registro civil debe levantar el acta y en ella se debe especificar cuál de los cónyuges se
encuentra afecto a un peligro de muerte y además cuál era el peligro de muerte que lo afectaba.
En tal sentido hemos de revisar el Art. 41 de ley de registro civil y el Art. 19 de la ley de matrimonio
civil. Y ello es importante la mención cuál es el cónyuge afecto y el peligro que lo amenaza de
muerte cuando veamos la nulidad y la titularidad de la acción de nulidad del matrimonio, ¿porque y si
fallece el otro cónyuge?, porque hay circunstancias especiales que podrían derivar que murió no el
cónyuge afecto a la causa. Por eso entonces el oficial del registro civil hoy día debe determinar de
forma precisa cuál de los dos está afecto y cuál es el peligro de muerte que lo está amenazando en
este instante.

Matrimonio por poder

¿Se puede celebrar en Chile, un matrimonio por poder?, cuando hablamos de poder, estamos
hablando de representación, en que lo actuado por una persona se radica en otro, lo que hace el
apoderado jurídicamente queda radicado en la persona del poder – dante. En nuestro país, dado que
hay dos formas de celebrar el matrimonio, vamos a distinguir:

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- Ante el oficial del registro civil: El código civil originalmente no contempló la posibilidad de que el
matrimonio se celebrara por poder, cuestión que vino a ser salvada en ley sobre registro civil en
su artículo 15 que a su turno supuso incorporar el actual texto del Art. 103 del código civil. El Art.
103 del código civil nos dice que se puede celebrar un matrimonio en virtud de un mandato,
vamos a entender que es un mandato con representación, no lo podríamos entender de otra
forma, no podríamos entender que el mandatario resultare casado para luego entregar el
resultado del negocio al mandante , entonces entendemos que estamos hablando de un mandato
con representación, siempre que este mandato sea de carácter solemne, por cuanto se deber
otorgar por escritura pública y se deben indicar el nombre, apellido, profesión y domicilio de los
contrayentes y del mandatario. Y Debe tratarse en segundo lugar de un mandato especial, el
Legislador dice “especialísimo”, porque se debe convenir para el efecto de celebrar un
matrimonio, por lo tanto, aunque parezca irrisorio, les cito un ejemplo:
Un mandatario de tipo general, no puede contraer matrimonio en nombre de su
mandante. y si el mandato es para la realización de uno o más negocios precisos, por lo cual
también sería un mandato especial, tampoco habilita al mandatario a contraer matrimonio. El
mandato se otorga única y exclusivamente para representar a otro para que contraigan matrimonio en
nombre del mandante, por eso el Legislador habla de “especialísimo”.

¿Qué pasa en sede religiosa?, bueno nosotros ya hemos visto que en sede religiosa
distinguimos dos grandes arcos: la celebración del matrimonio ante la entidad autorizada y la
inscripción del acta ante el oficial del registro civil o ratificación del consentimiento ante el oficial del
registro civil. En razón de esto para determinar se puede o no realizar cada uno de estos actos por
mandato habrá que referirse a ellos de forma separada:
a) La celebración del matrimonio ante una entidad religiosa autorizada. El Art. 15 sobre la ley de
registro civil guarda silencio al respecto por lo tanto habrá estar a lo que señalan la propia disciplina
de la entidad religiosa. ¿Se puede o no celebrar el matrimonio por mandatario?, depende, habrá que
preguntar ante la entidad religiosa si ese acto puede o no celebrarse por un tercero en representación
de otro, no podemos dar una respuesta única, hay que averiguar en cada una de las entidades
religiosas, donde hay más de 400. En la iglesia católica sí se puede realizar el matrimonio por
mandato.

¿Se puede ahora, realizar por medio de mandatario la inscripción del acta? Este es el
punto donde hay discusión, porque tiene incidencia en sede civil si se dan cuenta la doctrina no entra
a pronunciarse sobre la disciplinas en sede religiosa, el punto entonces se discute en relación a el
acta que tiene carácter civil dentro de esta forma de celebración del matrimonio. Y aquí la doctrina se
encuentra dividida si digo esto, es porque hay una postura que dice que sí se puede realizar la

107
inscripción del acta mediante mandatario y hay otra que niega la posibilidad, para ello se recurre al
inciso 2º del Art. 15 sobre la ley de registro civil ( leerlo completo)

La primera doctrina, la que niega la posibilidad de hacer la inscripción por medio de


mandatario da como argumento principalmente en el Inc. 2º del artículo 15, dice “no tendrá aplicación
lo previsto en el inciso precedente” que dice que el poder para contraer matrimonio deberá otorgarse
en la forma señalada en el Art. 103 del código civil, tratándose de las inscripciones a que se refiere el
Art. 20 de la ley de matrimonio civil. ¿Y que dice el Art. 20 en su inciso segundo? Nos dice que se
debe indicar el nombre y la edad de los contrayentes, y testigos, la fecha de celebración (estamos
hablando de los requisitos del acta), la que deberá ser presentada por aquellos ante el oficial del
registro civil dentro de los 8 días para su inscripción. Valiéndose de estas dos normas, el Art. 20 dice
“presentada por aquellos son contrayentes” se dice que más que un acto personal, es personalísimo,
entonces sólo los contrayentes podrían solicitar la inscripción del acta ante el oficial del registro civil.

Quienes sostienen la postura contraria:


 señalan que negar la inscripción por medio de un poder es interpretar con demasiado apego a
la letra de la ley esta disposición.
 En segundo lugar que una disposición de carácter reglamentaria, la ley sobre registro civil
tendría carácter de reglamentaria la ley sobre registro civil tendría el carácter de
complementaria respecto del código civil y de ley de matrimonio civil en estas materias, no
podría venir a conculcar el sentido y alcance de una norma legal. y que más aún, cuando se
realiza esta modificación en la ley sobre registro civil, no se consignaron antecedentes para
justificarla.
 En tercer lugar que atenta contra un principio básico del derecho privado “quien puede lo
mas puede lo menos”. Por lo tanto si una persona puede realizar matrimonio mediante
mandato ante el oficial Registro Civil, no se ven inconvenientes para que pueda inscribir el
acta que da constancia de la celebración del matrimonio en sede religiosa también mediante
mandatario.

Pareciera que el último argumento es el de mayor peso, pero la letra de la ley es bastante
clara, no nos da una posibilidad. Por eso el proyecto de ley que se presentó ya hace cuatro años y
viene a aclara esta situación si se puede o no actuar mediante mandatario. Ante la duda es mejor
que vayan personalote los contrayentes en forma personal, a realizar la inscripción del matrimonio,
el texto es bastante claro no pueden aplicarse conforme al Art. 20 que dice que quienes deben
concurrir a la inscripción del acta son los contrayentes.

108
Matrimonios celebrados en el extranjero
Cuando nosotros comenzamos el estudio de esta materia, dijimos que hay matrimonios que se
pueden celebrar también en el extranjero. Todo lo que hemos visto es aplicable a los matrimonios
que se celebran en chile, pero bien podrían celebrarse un matrimonio en el extranjero y debemos
preguntarnos, ¿qué efectos produce un matrimonio que se ha celebrado en el extranjero? Cuando
nos preguntamos acerca de los matrimonios celebrados en el extranjero, nos es indiferente si se trata
de matrimonio entre extranjeros, entre chileno y extranjero o entre chilenos, antes de la nueva ley de
matrimonio civil, sí hacíamos todos esos distingos, hoy día no, porque el Legislador ha venido a
simplificar desde ese punto de vista lo que dice relación con las normas de carácter extranjero en
materia matrimonial. En tal sentido, encontramos el capítulo 8º de la ley de matrimonio civil que son
normas propias del derecho internacional privado y que nosotros vamos hacer una referencia a fin de
contextualizar este punto. El artículo 80 de la ley de matrimonio civil ha optado por el principio “la ley
del lugar rige el acto”. Leer el Inc. primero del Art. 80 “los requisitos de forma y de fondo del
matrimonio serán los que establezca la ley del lugar de su celebración. Así, el matrimonio celebrado
en país extranjero, en conformidad alas leyes del mismo país, producirá en chile los mismo efectos
que si se hubiera celebrado en territorio chileno, siempre que se trate de la unión entre un hombre y
una mujer”.

La ley que rige el matrimonio en sus aspectos de forma y de fondo es la ley del lugar donde se
celebra el matrimonio, si en el lugar donde se celebra el matrimonio, el matrimonio religioso en si
mismo produce plenos efectos civiles, ese matrimonio en chile va a producir plenos efectos civiles,
porque se hizo conforme a los requisitos de fondo y forma de la ley de matrimonio de ese país “la ley
del lugar rige el acto”. Si se dan cuenta el Legislador no hizo diferencia entre: si se casan dos
extranjeros, si se casan dos chileno con un extranjero, sino que establece una regla general en base
al afuerismo que ya hemos visto. Ahora bien, si bien el matrimonio celebrado conforme a la ley del
país extranjero en forma y fondo, va a producir efectos civiles, el Legislador ha establecido ciertas
restricciones, no son tan absolutas estas primeras situaciones que hemos visto, porque para que ese
matrimonio valga en nuestro país se han de observar determinadas exigencias:
1. Que el matrimonio corresponda con lo que es “nuestro” matrimonio conforme a lo que establece el
artículo 102 del código civil. ¿Qué queremos decir con ello?, que se debe que tratar de un
matrimonio en que haya unidad de partes, un hombre y una mujer. No hay poligamia, se descarta
cualquier posibilidad de poligamia, pero además debe haber diferencia de sexo, sólo un hombre y
una mujer y nosotros dijimos que el Legislador para evitar cualquier tipo de duda de esta materia
lo había señalado en el inciso 1º del artículo 80 en cuanto a que producirá en chile los mismos
efectos el matrimonio celebrado en el extranjero como si se hubiera celebrado en territorio
chileno siempre que se trate la unión de un hombre y una mujer.

109
2. En segundo lugar debe existir un consentimiento libre y espontáneo, lo dice el inciso 3º del
artículo 80, dice: tampoco valdrá en chile el matrimonio que se haya contraído en el extranjero sin
el consentimiento libre y espontáneo de los contrayentes.
Se dan cuenta de que no es tan absoluta la primera situación, porque, okay, en chile va a producir
efecto el matrimonio celebrado en el extranjero que se hayan observado las leyes de fondo y de
forma, siempre que sean de un hombre y una mujer y que haya existido un consentimiento libre y
espontáneo. (O sea error y fuerza conforme lo entendemos nosotros) Nuestra ley para reconocerle
valor a este matrimonio celebrado en el extranjero se va a inmiscuir en los requisitos de fondo.

3. Se deben respetar las incapacidades reguladas en nuestra legislación, sin embargo dice, podrá
ser declarado nulo de conformidad a la ley chilena el matrimonio celebrado en el extranjero que
se haya contraído en contravención de los artículos 5º, 6º y 7º, es decir, nos estamos refiriendo a
los impedimentos de qué tipo? Nos estamos refiriendo a las prohibiciones (averiguar
incapacidades). ¿Cuál es la particularidad?, bajo la antigua legislación, en el artículo 15 de la
derogada ley de matrimonio civil, la norma sólo resultaba aplicable al chileno que contraía
matrimonio en el extranjero y básicamente porque era aplicación ¿de que otra norma de carácter
general contenida en los primeros artículos del CC ? el Art. 15 que sigue al chileno donde quiera
que se encuentre.
Pareciera que con la nueva ley de matrimonio civil en algo se nos simplificó esto porque bajo el
antiguo Art. 15 derogado de la ley de matrimonio civil y el Art. 15 del CC había una suerte de
incongruencia y por lo tanto había una discusión doctrinaria respecto de que en que aspectos
resultaba aplicable y cuales en otros no. Hoy día el legislador optó por algo mas sencillo y se requiere
en el matrimonio celebrado en el extranjero sin distinguir nacionalidad alguna no obtente tener
presente que el chileno le sigue el Art. 15 que lo establece el estatuto personal y nos dice que ese
matrimonio va a producir efectos en el territorio nacional como si se hubiera celebrado en Chile
siempre y cuando se hayan observado los requisitos de forma que se hayan establecidos. Pero
supone que además, ese matrimonio celebrado en el extranjero, conforme a la ley extranjera cumpla
con los requisitos establecidos en los Art. 5-6-7 de la ley de matrimonio civil.

Si nosotros miramos entonces estas 3 restricciones que establece el artículo 80 de la ley de


matrimonio civil vamos a concluir que nuestra ley se aplica extraterritorialmente, porque si queremos
que el matrimonio produzca efectos en chile se han debido observar los requisitos de fondo a que
hace alusión el artículo 80 en su inciso 1º, 2° y 3° Por lo tanto, ¿podría una persona que se encuentra
válidamente casada ir a contraer matrimonio en el extranjero bajo la premisa de que se encuentra él
soltero?, no, porque lo sigue el estatuto chileno. Por eso cuando ciertas persona se van a casar al

110
extranjero y ya tienen un matrimonio en Chile hacen una apariencia de matrimonio, pero ese
matrimonio no produce efectos en Chile.
¿Cuándo va a producir efectos en Chile el matrimonio contraído en el extranjero?, porque hasta el
momento siempre va a resultar aplicable la ley chilena cuando el matrimonio quiera producir efectos
en Chile. Si el matrimonio no va producir efectos en chile queda solo sujeta la ley del país del lugar
donde se celebró por lo tanto no vamos a mirar nuestro estatuto personal ¿Cuándo va a producir
efectos el matrimonio en chile? ¿Basta que en que ingresen al país las personas casadas? no, Se
requiere que se cumpla con una formalidad, cual es que ese matrimonio se inscriba en la sección
primera del registro civil de Santiago. Sólo cuando el matrimonio ha sido inscrito en la sección
primera del registro civil de Santiago, ese matrimonio produce efectos en chile, es decir, en chile se
reconoce su existencia. De lo contrario se desconoce este matrimonio en Chile ¿Cómo se realiza esta
inscripción?, hay que distinguir:
 si se trata de un chileno ya sea que contrae matrimonio con otro chileno o con un extranjero nos
remitimos al artículo 4 número 3º de la ley sobre registro civil (alumno lee).
 Si se trata de extranjeros nos remitimos al artículo 8º, inciso 2º de la ley sobre registro civil (alumno
lee).

Finalmente, este matrimonio celebrado en el extranjero conforme a la legislación extranjera


observado también las exigencias del artículo 80 de la ley de matrimonio civil y que va a producir
efectos civiles en Chile, porque ha sido inscrito en la primera sección del registro civil de la comuna
de santiago debe quedar afecto a un régimen matrimonial, el cual es el estatuto económico al que
quedan sujetos los cónyuges respecto de sus relaciones y respecto de terceros y por ello vamos a
tener cuenta lo dispuesto en el artículo 135, inciso 2º del Código Civil leer. Retener que hecha la
inscripción la sección correspondiente ante el oficial de registro civil de la comuna de Santiago ese
matrimonio celebrado extranjero se mira como separado de bienes amenos que se pactare otro
distinto, pero ese es el régimen patrimonial al que queda sujeto.
19/06/8
Efectos del matrimonio

Que corresponde al estudio de los regimenes patrimoniales del matrimonio, Sociedad conyugal,
separación de bienes y participación de lo gananciales .como también los efectos personales que
derivan del matrimonio entiéndase estas relaciones de índole personal derecho y obligaciones
recíprocos que pesan sobre cada uno de los cónyuges.

111
3.- dentro de los efectos personales del matrimonio vamos a encontrar la filiación cuando esta se da
precisamente dentro del matrimonio y por ello se da entonces, nos vamos a referir como efecto del
matrimonio a la filiación de carácter matrimonial
4.- derecho hereditario que tiene los cónyuges recíprocamente hoy día el cónyuge tiene el carácter
de legitimario y por lo tanto esta llamado a suceder en la herencia del cónyuge difunto y por lo tanto
este último efecto es propio del derecho sucesorio, derecho civil 4

Carácter histórico

La situación que pesaba sobra la mujer hasta el año 1989, y ello básicamente por cuanto la mujer
que contraía matrimonio bajo el régimen de sociedad conyugal tenia la calidad de relativamente
incapaz prénsese que a la época de la dictacion del código el único régimen matrimonial era la
sociedad conyugal por lo tanto toda mujer que se casaba pasaba de la patria potestad del padre a la
potestad marital del marido y que va hacer a principios del siglo XX se va a dar la posibilidad de
pactar un régimen de separación de bienes, régimen de carácter residual y que básicamente no se
pactaba en los matrimonios de la época .
Por ello entonces llegamos al año 1989 en que la mujer casada bajo el régimen de sociedad
conyugal, que es el régimen que mas se pacta y que mas opera en silencio de la ley tiene la calidad
de relativamente incapaz, era relativamente incapaz por el solo hecho de contraer matrimonio bajo el
régimen de la sociedad conyugal .El marido entonces gozaba de la potestad marital respecto de su
mujer, entendiendo la potestad marital como el conjunto de derechos que la ley daba al marido sobre
la persona y los bienes de la mujer se encontraba en el articulo 132 del código civil hoy día derogado
hoy día tienen una nueva redacción. Para el año 1989 en consecuencia con la dictación de la ley
18802 se viene a modificar esta situación y se le da plena capacidad a la mujer casada bajo régimen
de sociedad conyugal ,por ello si se revisa el articulo 1447 del código civil solo encontramos
referencia al menor adulto y al interdicto por disipación , por ello entonces se modifico el código
modifico el código en distintas disposiciones como por ejemplo el articulo 43 “son representantes
legales de una persona el padre o la madre, el adoptante, y su tutor o curador”en que ya no se hace
referencia a que el marido sea representante legal de la mujer bajo su potestad , el articulo 1684 “ la
nulidad relativa no pude ser declarada por el juez sino a pedimento de parte ; ni puede pedirse su
declaración por el ministerio publico en el solo interés de la ley ; ni puede alegarse sino por aquellos
en cuyo beneficio la han establecido las leyes o por sus herederos o cesionarios ; y puede sanearse
por el lapso de tiempo o por la ratificación de las partes ”
En cuanto regulando la nulidad relativa señala que si la mujer era la que ejercía la acción debía
hacerlo con la autorización del marido o de la justicia en subsidio .el articulo 136 ya sea como
demandante o como demandada ella era incapaz por lo que había que demandar a su representante

112
legal en este caso su marido la incapaz de comparecer en juicio , el articulo 137 por cuanto estableció
que la mujer tenia la capacidad en materia contractual, artículos 138 y siguientes que exigía la
autorización del marido o la justicia en subsidio para que la mujer pudiese realizar ciertos actos y
otros series de artículos en materia contractual en que venia establecer el carácter de relativamente
incapaz de la mujer casada bajo el régimen de sociedad conyugal . Así las cosas bajo el régimen de
sociedad conyugal y siendo la mujer relativamente incapaz es lógico que el legislador le hubiese
entregado la administración de la sociedad conyugal al marido , al marido por ser planamente capaz y
además porque el era representante de la mujer y además se le mira como jefe de la sociedad
conyugal y como dueño de los bienes que conforma la sociedad conyugal , ese era el paradigma
para el año 1989 pero ya les había dicho que para el año 1989 la mujer deja de ser relativamente
incapaz el marido deja de ser su representante legal y por lo tanto nos encontramos hay día con un
régimen de sociedad conyugal que salvo las limitaciones impuestas al marido en la administración de
los bienes que conforman esta sociedad sigue siendo este su único administrador , se le sigue
considerando jefe de la sociedad conyugal y dueño de los bienes que la conforman esa es la principal
critica que tienen hoy día el régimen de sociedad conyugal , logran entender que hay un desfase si?
Que era planamente entendible hasta el año 1989 porque la mujer casada bajo régimen de sociedad
conyugal era relativamente incapaz se mantiene intacto salvo algunas limitaciones en cuanto a
administración el marido sigue actuando como si la mujer fuese relativamente incapaz . sin perjuicio
de ello no podemos dejar de reconocer que la limitaciones impuestas por el legislador en la
administración de los bienes que realiza el marido dice relación con que este debe contar con la
autorización de su mujer para realizar ciertos y determinados actos o contratos y por ahí se a tratado
de determinar por parte de la doctrina y en especial por Pablo Rodríguez G No es tal la
discriminación que pudiere existir en contra de la mujer por que cuanto para los actos de mayor
importancia y mayor relevancia ella a de concurrir autorizando al marido.
¿Pueden o no los cónyuges celebrar contrato entre si? ¿Existe alguna limitación para que los
cónyuges celebren contratos validos?
Si nosotros revisamos nuestro código civil no vamos a encontrar una norma de carácter general
que prohíba a los cónyuges celebrar validamente contratos entre si, por el contrario lo que lo que si
podemos hallar normas son particulares prohíben la celebración de determinados contrato entre los
cónyuges; el contrato de compra venta, el legislador supone alguna característica esta se encuentra
en el articulo 1796 del código civil es nulo el contrato de compra venta entre cónyuges, no separados
judicialmente a contrario sensu si se encuentran separados judicialmente estos cónyuges pueden
celebrar el contrato de compra venta .nótese que no dice los cónyuges casado bajo régimen de
sociedad conyugal no esta aludiendo a los regimenes patrimoniales sino que aludiendo a la calidad
de los cónyuges que se encuentran en ese momento separados judicialmente .

113
¿Que otro contrato no pueden celebrar los cónyuges entre si? La permuta, se sigue por las mismas
reglas del contrato de comprar venta en todo lo que le resulte aplicable y no sea contrario a la
naturaleza del contrato de permuta artículo 1899 ahí esta expresamente señalado por el legislador;
también se encuentra prohibido el contrato de promesa de celebrara un contrato ¿Por qué se
encuentra prohibido de celebrar el contrato de promesa , permuta entre lo cónyuges? ¿Que
requisitos se aplican al contrato de promesa? El articulo 1554 en particular numero 4 porque si los
cónyuges se prometen celebrar un contrato de compra venta y ellos no pueden celebrar un contrato
de compraventa porque no se encuentran separados judicialmente este contrato prometido seria de
aquellos que la ley declara ineficaces se dan cuenta ¿? No se trata de cualquier contrato sino del
contrato de promesa de celebrar un contrato de compra venta.

24-06-2008

Encontrábamos normas particulares que prohibían a los cónyuges celebrar determinados contratos
entre ellos, por ejemplo dijimos que encontrábamos la prohibición en el contrato de compraventa art.
1796 c.c en virtud del cual los cónyuges no separados judicialmente no pueden celebrar el contrato
de compraventa entre sí. Por analogía dijimos que íbamos a aplicar esta misma norma al contrato de
permuta en virtud del art. 1889 c.c, aplicando esta materia al contrato de promesa de celebrar un
contrato también resultaba aplicable en la medida que el contrato prometido fuere de algunos que las
leyes declaren ineficaces, art. 1554 Nº 4, en este sentido no podíamos prometer entre los cónyuges la
celebración del contrato de compraventa ni el contrato de permuta. Un cuarto contrato expresamente
prohibido por el legislador son las donaciones irrevocables entre los cónyuges, por lo tanto lo que los
cónyuges si pueden pactar son donaciones revocables. (Yo no voy a entrar al tema de la donaciones
porque hay que hacer demasiadas precisiones y es una materia propia del derecho sucesorio, por
eso no lo estudiaron tampoco el año pasado). Hay otros contratos respecto de los cuales se discute el
sentido que puede tener el que sean celebrados entre los cónyuges especialmente cuando estos se
encuentran casados bajo el régimen de sociedad conyugal, ahí es la discusión, dicho de otra forma
estando casados los cónyuges bajo los regimenes de separación de bienes o de participación en los
gananciales podrían celebrar cualquier contrato que no fuere de los prohibidos como ya los hemos
especificado, pero encontrándose casados bajo el régimen de sociedad conyugal se discute cual es
el alcance, cual es el sentido, que puede tener que marido y mujer celebren determinados contratos,
¿como cuáles? La discusión se centra básicamente en:
EL contrato de arrendamiento
El contrato de sociedad
El contrato de mutuo

114
Ello porque nosotros ya adelantábamos algo en la clase pasada, que bajo el régimen de sociedad
conyugal el marido es el jefe de esta sociedad, y como jefe de la sociedad conyugal esta llamado a
administrar los bienes que conforman el patrimonio social. Dentro de los bienes que conforman el
patrimonio social encontramos los bienes sociales, los bienes propios del marido y los bienes propios
de la mujer. El marido en consecuencia esta llamado como jefe de la sociedad conyugal a administrar
los bienes propios de la mujer, y entonces se pregunta la doctrina ¿qué sentido práctico tiene que el
marido tome en arrendamiento un bien propio de la mujer? porque el marido como jefe y
administrador de los bienes propios de la mujer tiene un derecho de uso sobre estos bienes, ¿para
qué entonces va a tomar este uso y goce a través de un contrato de arrendamiento? con lo que
implica pagar un canon mensualmente o en la forma que se exige por el uso y goce, a su mujer.
Entonces se dice que en la practica bajo este régimen y tratándose de los bienes propios de la mujer
no hay sentido práctico, y por lo tanto la doctrina cuestiona la validez de ese contrato, en el sentido
que no es un contrato que produzca los efectos queridos por el legislador al momento de regularlo.
El segundo contrato es el contrato de sociedad, bajo el contrato de sociedad lo que en la práctica
ocurriría es que el marido se vería privado de la administración de los bienes que por ley le
corresponde, ¿por qué? porque para constituir una sociedad cada uno de los socios debe hacer un
aporte, si no hay aporte no hay sociedad, y por lo tanto los bienes que se aportarían a esta sociedad
son bienes que pertenecen a la sociedad conyugal, y esos bienes quedarían ahora sujeto a la
administración de un tercero en calidad de representante legal de esta sociedad. Por ello entonces,
no es que el marido no pueda celebrar un contrato de sociedad con un tercero, es respecto de su
mujer y respecto de los bienes que integran el patrimonio social, ¿qué sentido tendría que el marido
que es jefe y administrador de este patrimonio pactara una sociedad con su mujer a fin de excluir
estos bienes de la administración?
El tercer contrato, es el contrato de mutuo, el marido en su calidad de jefe y administrador de la
sociedad conyugal, se prestaría bienes para luego pagar los intereses y restituirlo. Coloquémonos en
el caso de un mutuo de dinero ¿qué sentido tendría que el marido se prestara dinero de la sociedad
conyugal, por lo tanto su mujer tendría que concurrir en el caso que fuera necesario, para luego
devolver el dinero más intereses. Por eso la doctrina considera que estos tres contratos no debieran
celebrarse entre cónyuges casados bajo el régimen de sociedad conyugal y respecto del patrimonio
social, es decir, si se tratara de bienes que administra la mujer, como son los bienes del art. 150, 166,
167 del c.c que conforman los patrimonios separados dentro de la sociedad conyugal, que son
administrados por la mujer, en ese caso si sería admisible para la doctrina la celebración de este tipo
de contratos.
Si se dan cuenta no hay una norma que prohíba celebrar estos contratos entre los cónyuges
casados bajo el régimen de sociedad conyugal respecto del patrimonio social, pero si se cuestiona

115
su eficacia y podría ser discutida la misma en juicio, probablemente no entre los cónyuges, sino que
por terceros que sienten que se han burlado sus derechos a raíz de la celebración de estos contratos.

Efectos personales del matrimonio

Nosotros dijimos que el matrimonio bajo la luz de la definición del art. 102 del c.c se trata de un
contrato el que una vez perfecto, ya hemos estudiado la celebración del mismo, va producir efectos,
efectos de carácter personal, efectos de carácter patrimonial, los regímenes matrimoniales, efectos
respecto de la filiación, en particular da origen a la filiación de carácter matrimonial, y efectos en
materia hereditaria, por cuanto el cónyuge es heredero ab intestato y es legitimario de el cónyuge
difunto.
Vamos a quedarnos con los efectos personales que nacen del matrimonio.
Ellos se encuentran regulados en el Titulo VI del libro I del código civil, intitulado de las obligaciones
y derechos entre los cónyuges, art. 131 y siguientes en este titulo vamos a encontrar derechos de
índole personal, vamos a encontrar los derechos y los deberes que nacen a la luz del matrimonio que
afectan solo a los cónyuges y que se entienden sólo en la medida que existe un matrimonio y que
tienen un alto contenido moral. En particular las relaciones personales entre los cónyuges, se
encuentran reguladas en los arts. 131 a 134 del c.c. Se trata básicamente en consecuencia de un
conjunto complejo de derechos y de deberes, que se encuentran radicados en la persona de cada
uno de los cónyuges y que se desprenden de forma inmediata de la naturaleza y esencia intima de
esta institución, del matrimonio.
Son relaciones que vinculan a los cónyuges, a esta pareja en si misma, que no tienen una
trascendencia exterior, porque solo interesan a los cónyuges entre sí, y que no se conciben ni fuera
del matrimonio ni tienen otra realidad que no sea la naturaleza misma del matrimonio.
Hasta el año 1989, hasta la ley 18802 cuando se estudiaba esta materia necesariamente debíamos
distinguir entre deberes recíprocos entre los cónyuges y deberes individuales de estos. ¿qué deberes
individuales en esa época? el del marido, de proteger su mujer y el de la mujer de obedecer al
marido, la obligación de la mujer de seguir al marido y la obligación del marido de recibir a su mujer
en su casa.

Hoy día no hay deberes individuales, hoy día solo se trata de deberes de carácter reciproco.
1° Estos deberes se caracterizan por ser de carácter positivo, con ello queremos decir que en la
mayoría de ellos encontramos como rasgo el que el cónyuge debe manifestar una conducta de
forma activa.
2° Sólo afectan a los cónyuges, con ello queremos resaltar el hecho de que los terceros sólo deben
respetar las situaciones creadas.

116
3° Tienen un carácter marcadamente moral, aquí encontramos normas cuyo contenido es
básicamente de carácter ético, vamos a ver que el contenido arranca de la moral y toma forma
jurídica, básicamente por cuanto la observancia, el cumplimiento de cada uno de los deberes queda
entregado fundamentalmente a la voluntad de cada uno de los cónyuges, sin que podamos forzar
esta voluntad recurriendo al auxilio de la fuerza pública. Lo que no significa que estén exentos de
sanción, hay sanción, pero el rasgo de coercibilidad que es propio de la norma jurídica aquí no lo
vamos a poder encontrar. Lo vimos en las primeras clases, y vimos por ejemplo la situación del
cónyuge que abandona el hogar común, y dijimos de que forma el otro puede obligarlo a cumplir con
el deber de vivir en el hogar común, y dijimos el cónyuge que a abandonado va a cumplir de forma
espontánea, porque no podríamos o bien pudiendo recurrir al auxilio de la fuerza pública significaría
tener permanentemente a este cónyuge junto otro bajo el sistema de carabineros para que lo obligara
a cumplir con el deber de regresar todos los días a su hogar, en los hechos no podemos concretar
bajo esta forma el cumplimiento de estos deberes.

¿Cuáles son estos deberes?


a.- El deber de fidelidad.
b.- El deber de socorro
c.- El deber de ayuda mutua o asistencia
d.- El deber de respeto y protección recíproca.
e.- El deber de vivir en el hogar común.
f.- El deber de cohabitación, y
g.- El deber de Auxilio y de expensas para la litis.

Esos son los deberes que consagra nuestro ordenamiento jurídico, en que muchos de ellos también
tienen su faz positiva, tengo el derecho y el deber de vivir en el hogar común.
Para el año 2005 se modificó el código civil y se reguló un deber en particular que afecta tanto al
marido como la mujer, y dice: “tanto marido como mujer estarán obligados a compartir las
responsabilidades domésticas y el cuidado y atención de ascendientes, descendientes y otras
personas dependientes a su cargo”.
Hoy día en la legislación española este deber existe, en nuestro país no, es una costumbre es una
forma en que uno al interior de la pareja distribuye las distintas tareas que tiene que hacer para que
la familia pase por una situación agradable, tener comida en el refrigerador por ejemplo. Bueno
parece que España llegó a una situación más crítica que la nuestra y se considero que era necesario
legislar e introducir esta modificación en el código civil.

117
Dice entonces la periodista que hace la reseña; al tradicional juro serte fiel, en el momento del
casamiento se le une una frase igual de rimbombante y que hará que las idas al supermercado o la
limpieza del hogar sean por ley cosa de dos.
Básicamente la idea detrás de esta enmienda, introducida en el contexto de la renovación de la ley
de divorcio es incorporar en la legislación los principios de igualdad de sexo. Se los traigo a colación
porque también es bueno tener una mirada de lo que pasa en otros países. En nuestro país me
parece que las cosas se dan mas menos similares pero no al punto que sea necesario llegar a
legislar sobre la materia. Yo soy más bien reacia a la idea de que todo se legisle porque cuando ello
ocurre perdemos todos, la libertad que tenemos para comportarnos dentro de los márgenes que uno
va conformando con el otro.
Nosotros nos vamos a dedicar al estudio de lo que son nuestros deberes dentro del matrimonio.

1) Deber de fidelidad.

Art. 131 c.c: “Los cónyuges están obligados a guardarse fe, socorrerse y ayudarse mutuamente en
todas las circunstancias de la vida, el marido y la mujer se deben respeto y protección recíproca”.
El primer elemento a que hace referencia el artículo 131, como deber que pesa sobre los cónyuges
es el de guardarse fe, que corresponde al deber de fidelidad, a eso se refiere el legislador cuando
dice que los cónyuges están obligados a guardarse fe.
Tradicionalmente se ha entendido que el deber de fidelidad se trasunta en el hecho que los
cónyuges deben abstenerse de mantener relaciones sexuales con terceros, dicho de otra forma el
ámbito de sexualidad queda entregado y reducido a los cónyuges, entre los cónyuges, solo entre
ellos se han de mantener relaciones sexuales. En este sentido se entiende la redacción del art. 132.

Art. 132. “El adulterio constituye una grave infracción al deber de fidelidad que impone el
matrimonio y da origen a las sanciones que la ley prevé.
Cometen adulterio la mujer casada que yace con varón que no sea su marido y el varón casado
que yace con mujer que no sea su cónyuge”.
No es menor porque si ustedes recuerdan los impedimentos dirimentes, dijimos que dentro de ellos
estaba el no aceptar los derechos y deberes que emanan el matrimonio, uno de ellos es el de
fidelidad, quienes deciden casarse están asumiendo que no van a mantener relaciones sexuales con
un tercero, de hacerlo cometen una grave infracción al deber de fidelidad, y se tipifica con el nombre
de adulterio.
¿Cuándo se comete adulterio? el mismo legislador nos ha dicho; comete adulterio la mujer casada
que yace con varón que no sea su marido y el varón casado que yace con mujer que no sea su
cónyuge. El legislador es bastante explícito.

118
Históricamente el adulterio siempre fue y ha sido considerado como una conducta reprochable al
interior del matrimonio y era aún más reprochable cuando quien cometía adulterio lo era la mujer,
básicamente por una forma de prevenir la confusión de sangre, el traer a la familia un hijo que no
fuera del marido.

1° Hasta el año 1952 hasta la ley 10271, se establecía como una presunción de derecho que la
madre tenía la calidad de depravada cuando daba lugar al divorcio (divorcio de la ley de 1984 que
hoy es la separación judicial) por motivo de adulterio, y en razón de este carácter de depravada
quedaba privada del cuidado de los hijos. No ocurría ello si era el varón quien cometía adulterio, que
en su época era amancebamiento.
2° Se le negaba a la mujer adúltera el derecho de designar guardador por testamento para sus
hijos, claro si ya estaba privada del derecho de cuidar a sus hijos, tampoco podía designar a la
persona que cuidara de ellos a falta de ella o del padre.
3° Quedaba impedida para ser nombrada guardadora de sus hijos, nos referimos a cuando
estábamos en presencia de una filiación de carácter natural.
4° Se encontraba privada del ejercicio de la patria potestad.

Que para el año 1952 se eliminaran estas sanciones que afectaban a la mujer adultera, ello no
significó que no hubiese otras sanciones que le fueran aplicables. Por ejemplo hasta el año 1989 la
mujer que cometía adulterio y se encontraba casada bajo el régimen de sociedad conyuga al
momento de la disolución de este régimen era privada de la mitad de los gananciales.
Para el año 1994 y en virtud de la y 19335 se va a despenalizar tanto el delito de adulterio, que era
el que cometía la mujer casada, como el delito de amancebamiento que era cuando el marido tenia
manceba. Deja de ser un delito penal, pero no por ello deja de ser un ilícito civil, y así por ello
entonces se va a modificar el impedimento contenido en el art. 7 de la LMC de 1984 que si bien era
antes aplicable solo a la mujer, quien estaba impedida de contraer matrimonio con su co reo en el
delito de adulterio va a verse ampliado este impedimento para que sea aplicable tanto al marido como
a la mujer, quienes no pueden contraer matrimonio con la persona con la que hayan cometido
adulterio, pero ya no de forma permanente, sino que durante un plazo de 5 años contados desde la
sentencia que asilo establecía. Era un impedimento de carácter temporal, a fin de disuadir a los
cónyuges de cometer adulterio y de una vez puesto el término al matrimonio poder contraer
matrimonio rápidamente con el participe en esta infracción.
Hoy día no existe este impedimento, el cual fue derogado por la nueva ley de matrimonio civil. La
nueva ley de matrimonio civil ya no contempla un impedimento para celebrar el matrimonio, en razón
de haberse cometido adulterio bajo la forma que lo define el art. 132 en su inciso 2°.

119
Se dice que ha existido como una laxitud en el pensamiento del legislador, en cuanto de una
infracción considerada gravísima con todas las consecuencias penales y civiles que implicaba su
comisión, pasa a ser hoy un ilícito civil grave en que la sanción se ha visto bastante disminuida.
Porque ¿cuál es la sanción? El legislador nos dice que se comete una infracción grave, por lo tanto,
habrá alguna sanción que vamos a aplicar a aquel cónyuge que ha cometido adulterio.

Vamos a ir de menor a mayor grado:


1.- Solo la mujer tratándose del régimen de sociedad conyugal, y el marido o la mujer bajo el
régimen de participación en los gananciales, pueden pedir la separación de bienes en sede judicial.
Es poder poner término al régimen de sociedad conyugal o de participación en los gananciales en
virtud de una sentencia judicial. Estamos aplicando el art. 155 inciso 2°. Es la de menor gravedad
porque el matrimonio sigue intacto, las obligaciones entre los cónyuges siguen intactas, pero
cambiamos el régimen matrimonial que resulta aplicable.
2.- Es causa de separación judicial, vamos a aplicar el art. 26 inciso 1° de la LMC, o sea, ante la
infidelidad, el otro cónyuge puede ejercer la acción de separación judicial a fin de que el juez los
autorice a hacer vida separada, no hacer vida en común, a menos que, excepción: hubiese existido
separación de hecho consentida entre los cónyuges, art. 26 inciso 2° de la LMC.
Si los cónyuges antes de la separación judicial se separaron de hecho de mutuo acuerdo, cuestión
que habrá que probar, se entiende que existe una suspensión del deber de fidelidad entre ellos, y por
lo tanto, el ser adultero ya deja de constituir causa para una separación judicial. Es la segunda
sanción que es más grave que la anterior, pero que no es la más grave que podríamos imponer.
3.- La mas grave, aquella que supone el termino del matrimonio, por cuanto, constituye causa para
invocar el divorcio. Vamos a aplicar el art. 54 de la LMC.
Art. 155 inciso 2°: “También la decretará, si el marido por su culpa no cumple con las obligaciones
que le imponen los art. 131 y 134, o incurre en alguna causal de separación judicial, según los
términos de la LMC.”
O sea, si el marido, y vamos a agregar a la mujer tratándose del régimen de participación den los
gananciales, no cumple con la obligación impuesta en el art.131 (deber de fidelidad) podrán pedir la
separación de bienes en sede judicial.

Art. 26 de la LMC: “La separación judicial podrá ser demandada por uno de los cónyuges, si
mediare falta imputable al otro, siempre que constituya una violación grave de los deberes y
obligaciones que le impone el matrimonio o los deberes y obligaciones para con los hijos, que torne
intolerable la vida en común”.

120
Ahí esta la regla general, si uno de los cónyuges no cumple los deberes que son propios del
matrimonio, por una falta imputable a él y ello torna intolerable la vida en común, entonces el cónyuge
inocente que es lo no culpable de la infracción puede pedir la separación judicial.
Excepción inciso 2° del art. 26 de la LMC: “no podrá invocarse el adulterio cuando exista previa
separación de hecho consentida por ambos cónyuges”
Ahí esta la excepción, por lo tanto, este cónyuge inocente, que no es el que ha cometido la
infidelidad, no podrá ejercer la acción de separación judicial cuando existió separación de hecho
consentida entre ambos

Art. 54 inciso 1° de la LMC: “el divorcio podrá ser demandado por uno de los cónyuges por falta
imputable al otro, siempre que constituya una violación grave de los deberes y obligaciones que les
impone el matrimonio, o los de los derechos y obligaciones para con los hijos que torne intolerable la
vida en común”

Si se dan cuenta es la misma definición que acabamos de ver en el art. 26, y desde ya anoten que
guardan intima relación ambas descripciones que ha hecho el legislador, para pedir la separación
judicial entre los cónyuges y este divorcio que ahora vamos a llamar divorcio sanción.
En el primer caso del art. 26 ¿solamente lo puede pedir el cónyuge inocente? El divorcio también,
cuado se trata del art. 54. ¿ el que comete el adulterio como lo puede hacer? El adúltero no tiene
acción de pedir el divorcio por causa de infidelidad, por cuanto bajo nuestro sistema se mantiene la
distinción entre cónyuge inocente y conyuge culpable. Por eso cuando nosotros estudiemos el
divorcio regulado en el art. 54 vamos a hablar de un divorcio sanción, porque es un divorcio que toma
la forma de un castigo que se le impone al cónyuge culpable, porque es el inocente quien decide
poner termino al matrimonio por infracción de estos deberes y derechos que nacen del matrimonio.
¿Profesora? En el inciso 1° cuando dice violación grave, ¿no debería bastar con violación? Vamos
a hablar de eso mas adelante, pero lo que quiere decir el legislador es que no basta cualquier
violación, tiene que ser grave debe tener cierta magnitud, cierta entidad, caramente el deber de
fidelidad aunque sea una vez lo constituiría, porque dice el art. 132 dice en su encabezado: el
adulterio constituye una grave infracción al deber de fidelidad, vamos después a hacer un análisis
completo de esta disposición. Lo que me interesa en este instante es que ustedes sean capaces de
retener cuales son las sanciones que resulta aplicables ante la infracción del deber de fidelidad:
modificación del régimen patrimonial vigente mediante el ejercicio de la acción de la separación de
bienes en sede judicial, posibilidad de ejercer la acción de separación judicial con la excepción del art.
26 inciso 2° separación de hecho previamente consentida y la posibilidad de ejercer la acción de
divorcio invocando el art. 54 de la LMC.

121
De esta forma en consecuencia conforme lo ha sido la doctrina tradicional y mayoritaria en nuestro
país, se entiende entones que el deber de fidelidad queda circunscrito al ámbito sexual de la pareja,
del matrimonio, solo mantener relaciones entre el marido y la mujer y no con terceros, pero existe una
nueva mirada que corresponde a la doctrina minoritaria hoy día, que defiende Barrientos y Novales,
que indica que el deber de fidelidad o este guardarse fe a que hace referencia el art. 131, no puede
quedar circunscrito sólo al ámbito sexual, sino que supone todas las distintas circunstancias que
conforman la vida matrimonial entendido como un comportamiento leal para con el otro cónyuge, es
bastante más amplio porque comprende el ámbito sexual pero no lo circunscribe solamente a este
aspecto, sino que se pide que el comportamiento que exista entre los cónyuges, para con ellos se
leal, que se observe la buena fe en el comportamiento que tienen los cónyuges entre si, o sea no
sean desleales en los comportamientos que implican esta comunidad de vida entre marido y mujer,
por lo tanto esto nos da un espectro de aplicación mucho mas amplio, y ya podríamos pensar en
buscar otras situaciones en que podríamos ver un comportamiento desleal de un cónyuge para con
el otro, desleal porque se aleja de la buena fe como un principio que debe ordenar nuestro
comportamiento no solo para con un tercero sino que también para con nuestro cónyuge.
¿Profesora? ¿qué pasa con las relaciones homosexuales, cuando la infidelidad es con una persona
del mismo sexo, es adulterio? Bueno en estricto se aleja del tipo definido en el art.132, pero se aleja
de lo que es la institución del matrimonio, por lo tanto va a quedar sujeto también a accion de todas
formas de divorcio, porque dice que es causa de divorcio entre otras situaciones el tener una
conducta homosexual, y en el caso que usted plantea hay una conducta explicita, hay un hacer activo
en relación a la homosexualidad.

2) Deber de socorro.

Se encuentra regulado en el art. 131, dice: “los cónyuges están obligados a guardarse fe, a
socorrerse y ayudarse mutuamente”, el segundo deber entonces corresponde al deber de socorro, el
deber de socorro tradicionalmente se puede identificar con el deber de alimentos, el deber de socorro
supone el proporcionarse mutuamente los recursos económicos de carácter patrimonial necesarios
para el desarrollo de la vida matrimonial, corresponde a todo lo necesario para la subsistencia de los
cónyuges de forma recíproca, insisto es de índole patrimonial, por lo tanto estamos hablando un
aspecto económico, bueno cuando el marido es el único que trabaja en este matrimonio y le compra
ropa a su señora, está cumpliendo con el deber de socorro, los alimentos que es para los dos, cumple
el deber de socorro, él no sabe que está cumpliendo con el deber de socorro, él entiende que debe
cumplir y hacerlo porque así corresponde, bueno nosotros sabemos que ya no es solamente un
cumplimiento espontáneo y porque el tenga un buen gesto para con su mujer, sino que esta

122
observando un deber cual es el de socorro, proveer de alimentos, de vestuario, de habitación y las
demás necesidades para que la mujer o en un caso inverso el marido pueda subsistir.
Lo que ocurre es que cuando este deber de socorro se infringe, cuando el cónyuge no provee para
con el otro lo necesario para su subsistencia, es que esta infracción va a dar lugar a la acción para
pedir alimentos. Claro porque el deber de socorro se cumple normalmente de forma espontánea,
porque la gente no sabe, los matrimonios marido y mujer, no saben que cuando ellos comparten los
gastos están cumpliendo un deber establecido en el código civil, y normalmente no se van a
preocupar de ello sino cuando deje de proveer para la subsistencia del otro el que tiene la capacidad
económica, ahí entonces se manifiesta este deber de alimentos para el cónyuge que estaba obligado
a proveer y el derecho a pedir alimentos para aquel que debía ser proveído de alimentos. Por ello
entonces nuestra jurisprudencia ha establecido de forma clara que el deber de socorro no se agota en
los alimentos, el deber de socorro va más allá del derecho de alimentos, así en consecuencia podría
ocurrir que el cónyuge se encuentra privado de alimentos pero que no por ello se encuentra privado
del deber de socorro respecto de aquellas cosas que no constituyen alimentos, por ejemplo; si el
cónyuge hubiese cometido injuria atroz en contra de su marido o mujer, la sanción va a ser que esta
privado del derecho de alimentos, pero ese cónyuge que cometió la injuria atroz sufre un accidente,
¿significa que está privado de pedir auxilio, mas bien socorro a su cónyuge? No porque el deber de
socorro no se agota no se circunscribe exclusivamente a los alimentos, es más que eso, por ello es
posible que incluso existiendo alimentos el alimentario pueda pedir gastos extraordinarios porque van
dentro del deber de socorro, por ejemplo; el alimentario recibe $ 100.000 mensuales para sus gastos,
pero es operado de una enfermedad catastrófica ¿podría decir el alimentante en este caso el
cónyuge, yo ya doy alimentos y por lo tanto no voy poder o no estoy obligado a dar mas que eso?
No, porque estos gastos extraordinarios caben dentro del deber de socorro. Ello sin perjuicio de
reconocer como bien lo señalaba el profesor Somarriva, que la manifestación mas clara y mas
concreta del deber de socorro lo es en los alimentos, pero no compartimos lo que el agregaba
después que aún existiendo diferencia no podemos distinguir entre uno y otro, hoy día si es posible
distinguir entre el deber de socorro y el deber de alimentos.

¿Cómo se manifiesta este deber de socorro entre los cónyuges?


Ojo vamos a dejarlo sentado desde ya, los alimentos como institución tienen por fundamento el
deber de socorro, que existe entre los cónyuges, para con los hijos, para con los padres o los
ascendientes, los descendientes, los colaterales los hermanos y para aquél que hizo una donación de
carácter cuantiosa.
Los que estuvieron en el examen de grado pasado van a entender porque estoy diciendo esto, ahí
está el fundamento de los alimentos en el deber de socorro, que nosotros estamos viendo en

123
particular ahora respecto de los cónyuges, pero también se da para con los descendientes, los
ascendientes, los hermanos y aquél que hizo una donación cuantiosa.
¿Cómo se manifiesta este deber de socorro entre los cónyuges?

Vamos a hacer un gran distingo: hacen o no hacen vida en común.


- Si hacen vida en común: lo normal es que el deber de socorro se esté cumpliendo de forma
espontánea, y así entonces si se encuentran casados bajo el régimen de sociedad conyugal es el
marido quien debe proveer a su mujer de lo necesario para su subsistencia, y lo va a hacer con
cargo a la sociedad conyugal, ello porque en virtud del art. 1740 Nº 5 la sociedad conyugal está
obligada al mantenimiento de los cónyuges.

Art. 1740 Nº 5: “La sociedad es obligada al pago:


5°. Del mantenimiento de los cónyuge; del mantenimiento, educación y establecimiento de los
descendientes comunes; y de toda otra carga de familia.”
Ahí está la norma, ¿quién provee? La sociedad conyugal y ¿quién está obligado a proveer? El
marido, porque él es el jefe de la sociedad conyugal y ¿qué pasa si el marido como jefe de la
sociedad conyugal se negare a proveer? La mujer podría demandarlo, podría demandarlo de
alimentos no obstante vivir juntos. Por lo tanto la mujer tiene amparo legal a fin de tener todo lo
necesario para su subsistencia.
Si se encontraren casados bajo los regimenes de separación de bienes o de participación en los
gananciales, hemos de aplicar los arts. 160 y 134, básicamente por cuanto estos arts. nos indican la
forma en que se deben atender las necesidades de la familia común.

Art. 160: “En el estado de separación, ambos cónyuges deben proveer a las necesidades de la
familia común a proporción de sus facultades.
El juez en caso necesario reglará la contribución”

Art. 134: “El marido y la mujer deben proveer a las necesidades de la familia común, atendiendo a
sus facultades económicas y al régimen de bienes que entre ellos medie.
El juez, si fuere necesario, reglará la contribución”

Ahí está se dan cuenta, marido y mujer deben proveer a las necesidades de la familia común, dentro
de la familia está el otro cónyuge y lo van a hacer atendiendo a sus capacidades económicas.
- Si no hacen vida en común: estamos siempre bajo la institución del matrimonio, por lo tanto estamos
hablando de cónyuges, y las formas en que los cónyuges no pueden hacer vida en común; es o
porque se han separado de hecho o porque se encuentran separados judicialmente.

124
Si se encuentran separados de hecho; vamos a aplicar el art. 160, el art. 134 y además el art. 21 de
la LMC.
Art. 21 inciso 1° de la LMC: “Si los cónyuges se separaren de hecho, podrán, de común acuerdo,
regular sus relaciones mutuas, especialmente los alimentos que se deban y las materias vinculadas
al régimen de bienes del matrimonio”

Ahí esta la norma, entonces separados de hecho deben ellos concurrir a las necesidades de a
familia común, conforme sea su régimen matrimonial, siguen casados, según sea su capacidad
económica sin perjuicio de que ellos pacten la forma en que se van a dar estos alimentos.
O bien pueden estar separados judicialmente; vamos a aplicar el art. 160, el art. 175 ambos del c.c
y los arts. 33 y 35 inciso 2° de la LMC.

Art. 175: “El cónyuge que haya dado causa a la separación judicial por su culpa, tendrá derecho
para que el otro cónyuge lo provea de lo que necesite para su modesta sustentación; pero en este
caso, el juez reglará la contribución teniendo en especial consideración la conducta que haya
observado el alimentario antes del juicio respectivo, durante su desarrollo o con posterioridad a él”

Aquí nos dice entonces el legislador que a pesar que haya separación judicial de carácter culpable,
el cónyuge culpable podría demandar a cónyuge inocente para que éste lo provea de alimentos, pero
hora sólo respecto de lo que éste necesite para su modesta subsistencia, bajamos ya el nivel, para lo
cual el juez va a considerar la conducta del cónyuge culpable antes, durante y después del juicio.

Art. 33: “La separación judicial deja subsistentes todos los derechos y obligaciones personales que
existen entre los cónyuges, con excepción de aquellos cuyo ejercicio sea incompatible con la vida
separada de ambos, tales como los deberes de cohabitación y de fidelidad, que se suspenden”
Primer efecto entonces, la regla general, la separación judicial mantiene los derechos y deberes
recíprocos entre los cónyuges, salvo los que son incompatibles con esta institución; cohabitación y
fidelidad.

Art. 35 inciso 2°: “Tratándose del derecho de alimentos, regirán las reglas especiales contempladas
en el Párrafo V, del Título VI del Libro Primero del Código Civil”
O sea subsiste el derecho de alimentos entre los cónyuges, y para ese derecho de alimentos
vamos a aplicar el párrafo V, del título VI del libro primero del código civil, que trata de los alimentos
y el art. 175.

125
Sanción ante el incumplimiento del deber de socorro:
Vamos a agregar una más, vamos a repetir las tres anteriores:
1.- Puede dar lugar a una separación de bienes en sede judicial.
2.- Puede dar lugar a una separación judicial.
3.- Puede dar lugar al divorcio.
4.- Puede dar lugar al ejercicio de la acción de alimentos en contra del cónyuge, esta sería la de
menor entidad.

Entonces quedaría de menor a mayor:


1.- Acción de alimentos
2.- Separación de bienes en sede judicial
3.- Separación judicial, y
4.- Divorcio.
Repetimos respecto de las tres últimas lo que ya dijimos respecto del deber de fidelidad, se aplica en
forma íntegra, salvo en la separación judicial en que no hay excepción, no aplicamos el art. 26 inciso
2° porque mutatis mutandis, la excepción sólo dice relación con el deber de fidelidad no de los otros
deberes.

3) Deber de ayuda mutua.

Ahora nos vamos a colocar en un plano distinto del deber de socorro, nosotros hicimos hincapié en
que el deber de socorro es de carácter o contenido básicamente patrimonial económico, bueno el
antónimo lo contrario es el deber de ayuda mutua entre los cónyuges, ahora sí vamos a apelar a que
los cónyuges entre si deben proporcionarse los cuidados personales y constantes que requiere la
vida en común, por ejemplo; porque el otro cónyuge está enfermo, porque a caído en desgracia o le
afecta otra miseria. Ahora vamos a un plano de la emotividad, a un aspecto afectivo dentro del
matrimonio. Deber que ya estaba contemplado en la ley de las siete partidas.
Este deber se encuentra determinado por el fin del bien entre los cónyuges, estamos hablando de
una comunidad de vida que se da entre los cónyuges que ha de tener como sustento el principio de
solidaridad conyugal, así entonces dentro de esta relación matrimonial los cónyuges han de encontrar
el amparo para enfrentar las distintas circunstancias de la vida. Es el apoyarse, el estar con el otro en
todas las circunstancias de la vida, cuando a uno le dicen; en salud y enfermedad en riqueza y en
pobreza, lo que está demostrando es eso, el estar con el otro en las distintas discicitudes que se
pueden presentar en esta vida matrimonial.
Su consagración la encontramos en el art. 131 es el tercer deber al que hace alusión; “Los
cónyuges están obligados a ayudarse mutuamente en todas las circunstancias de la vida” y más aún

126
en el art. 102 del c.c se determina como uno de los fines del matrimonio, “vivir juntos, procrear y
auxiliarse mutuamente”
Vemos entonces que ahora estamos frente a una dimensión espiritual a esa dimensión moral que
encierra el matrimonio, bajo esta concepción ustedes podrían entonces entender las disposiciones
que del código penal contempla en el art. 10 Nº 5, en el art. 11 Nº 4, en el art. 13, en el art. 489 y en
390. Ustedes se van a entretener y van a leer esos artículos y van a entender porque acá esta este
tema presente en las relaciones entre los cónyuges en esta materia, que es el deber de auxiliarse
mutuamente.
Siendo un deber eminentemente moral una fase espiritual dentro del matrimonio podríamos pensar
que su infracción no tiene aparejada sanción, no obstante ello si existen sanciones y son las tres que
ya hemos hecho referencia:
1.- Separación de bienes en sede judicial.
2.- Separación judicial entre los cónyuges, y
3.- Divorcio.
Debemos remitirnos a lo que ya explicamos para el deber de fidelidad.

4) Deber de respeto y protección recíproco.

Se encuentra en el art. 131 dice en un punto seguido: “el marido y la mujer se deben respeto y
protección recíprocos”
La redacción obedece a la modificación del año 1989 a raíz de la ley 18.802, la de todo este
artículo, vino a colocar en carácter recíproco lo que eran deberes individuales; el deber del marido de
proteger a la mujer y el deber de la mujer de obedecer al marido, hoy día pesa para ambos, ambos se
deben protección y ambos se deben respeto.
Sanción ante el incumplimiento: las tres que ya hemos mencionado:
1.- Separación de bienes en sede judicial.
2.- Separación judicial, y
3.- Divorcio.
O sea, si uno de los cónyuges no se da la debida atención o la debida veneración por lo que hace
el uno o por lo que hace el otro, entonces se estaría incumpliendo este deber. Los cónyuges se
deben respeto entre si, y también se deben amparar entre ellos, esta norma también justifica algunas
de las disposiciones que hemos dado del código penal.

26-06-08
5.- El derecho y deber de vivir en el hogar común.

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Art. 133 CC “Ambos cónyuges tienen el derecho y el deber de vivir en el hogar común, salvo que a
alguno de ellos le asista razones graves para no hacerlo.”
Este deber hoy día tiene este contenido, redacción que obedece a la modificación del año
1989 en virtud de la ley 18802, toda vez que con anterioridad era un derecho que correspondía a la
mujer; tanto el de vivir en el hogar común como respecto del marido que debía recibirla en el hogar
común. Hoy día corresponde a ambos y sólo podrán excusarse de su cumplimiento en razón de
motivos graves para no hacerlo
La Doctrina extranjera ante su incumplimiento ha postulado la existencia de distintas
sanciones. Así la doctrina francesa ha señalado que si uno de los cónyuges incumple el deber de vivir
en el hogar común, el cónyuge incumplidor será obligado a indemnizar los perjuicios que este hecho
ocasiona a su otro cónyuge, e incluso, se ha fallado que podría imponerse al cónyuge incumplidor
una multa diaria que no tendría otro sentido sino que compeler a fin de evitar este pago a la
observancia del deber. Pero esta postura no parece aceptable, puesto que no existe un criterio que
sirva para determinar a cuanto ascienden los perjuicios ni la cuantía de la multa.
Por su parte Claro Solar, siguiendo la doctrina francesa, señala que incluso podría exigirse el
cumplimiento de este deber mediante el auxilio de la fuerza pública. Pero el problema es que ello
supone restricción de la libertad personal que no se encuentra contemplado en la ley; además
tampoco resultaría práctico por cuanto supondría que de forma permanente se usara este auxilio para
obtener el cumplimiento de este deber. Postura que se puede explicar porque a su época el deber
pesaba sobre la mujer, quien conforme disponía el art. 133 derogado, se encontraba obligada a vivir
con el marido y seguirlo a donde él traslade su residencia; y por parte del marido, éste se encontraba
obligado a recibir a la mujer en su hogar.
Llegando a sistemas extremos la sanción ante el incumplimiento de la mujer permitiría al
marido oponer la excepción de contrato no cumplido regulado en el art. 1552 (la mora purga la mora).
Así se podía excepcionar de dar alimentos a la mujer si no cumple este deber.
Critica: esta excepción es de carácter patrimonial y no se ajusta a lo que son las obligaciones de
familia.
Pero más allá de la doctrina el legislador dispone sanciones expresas, únicas aplicables en
caso de incumplimiento de este deber:
1° La posibilidad de pedir la separación de bienes en sede judicial, conforme al art. 155 del CC,
2° En cuanto constituye causa de separación judicial, conforme al art. 26 inc. 1° y agregamos el art.
27 de la LMC.
3° En cuanto constituye causa de divorcio, conforme al art. 54 y agregamos el art. 55 de la LMC, ello
porque este art. 55 contempla como causa de término del matrimonio el cese de la vida en común, y
el cese de la vida en común supone que los cónyuges o uno de ellos deja de vivir en el hogar común.

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Sin perjuicio de lo señalado, el legislador establece una excepción a este deber: “salvo que a
alguno de ellos le asista razones graves para no hacerlo.”
¿Qué razones graves? No lo señala el legislador, por lo que habrá que ver caso a caso si la causa es
de tal gravedad que justifique el incumplimiento al deber de vivir en el hogar común.
Podemos dar algunos ejemplos: que a uno de los cónyuges le afectare una enfermedad siquiátrica u
otra enfermedad que supusiera su hospitalización en algún recinto de salud; por razones de trabajo
como los turnos que se dan en la minería; o por cumplir una pena privativa de libertad por sentencia
firme y ejecutoriada. Por lo tanto, el legislador sólo va a amparar aquellos casos en que existe una
voluntad determinada por parte de uno de los cónyuges de poner término a la vida en el hogar
común, y en otras circunstancias que pueden estar justificadas para suspender a lo menos la vida en
el hogar común durante algún tiempo.

6.- El derecho y deber de cohabitación.-

En el número anterior dijimos el derecho y el deber de vivir en el hogar común, ahora


hablamos del derecho y deber de cohabitación. Son dos derechos y deberes distintos, porque el
legislador se refiere, en este caso, al deber de los cónyuges de mantener relaciones sexuales, es
decir, corresponde al deber de la concupiscencia establecido en el art. 33 de la LMC

Art. 33 de la LMC: “La separación judicial deja subsistentes todos los derechos y obligaciones
personales que existen entre los cónyuges, con excepción de aquellos cuyo ejercicio sea
incompatible con la vida separada de ambos, tales como los deberes de cohabitación y de fidelidad,
que se suspenden.”

Aquí el legislador dice que en virtud de la separación judicial, estas personas siguen unidas por el
matrimonio, se mantienen los deberes y derechos recíprocos entre ellos, salvo aquellos que sean
incompatibles con la separación judicial, que es esta separación de cuerpos, cuáles, cohabitación y
fidelidad y entendemos cuando hablamos de cohabitación que nos estamos refiriendo al deber de
concupiscencia y no al deber de vivir en el hogar común, porque bien podrían 2 personas separadas
judicialmente seguir viviendo en el hogar común por el bienestar de los hijos o por razones
económicas, pero no por ello están obligados a mantener relaciones sexuales entre ellos, ni a
mantener el deber de fidelidad.
Pocas veces el legislador hace referencia a este deber de forma explícita, por ejemplo en el
art. 1792 del CC que señala: “Si por el hecho de uno de los cónyuges se disuelve el matrimonio
antes de consumarse, podrán revocarse las donaciones que por causa de matrimonio se le hayan
hecho, en los términos del artículo 1790”.

129
¿Qué llama la atención de este artículo? Habla de la consumación del matrimonio. Piensen
que este artículo supone que dentro del matrimonio se han de mantener relaciones sexuales, por eso
considera la consumación del matrimonio como un hecho que se ha de valorar al momento de ver la
donación que se han hecho por causa del matrimonio. Esto es interesante porque son aspectos que
uno puede pensar que no le interesan al legislador. Hemos visto en la historia de la ley las cuestiones
más intimas de la persona, y aquí tenemos entonces una concreción de aquello que fue señalado a
principio de año.
Por lo tanto, debemos entender que está implícito dentro del matrimonio el tener relaciones
sexuales entre los cónyuges, no sólo de forma exclusiva como explicamos respecto del deber de
fidelidad, sino que el mantener relaciones sexuales entre ellos.

7.- Los deberes de auxilio y de expensas para la litis.-

Se encuentran regulados en el articulo 136 del código civil: “Los cónyuges serán obligados a
suministrarse los auxilios que necesiten para sus acciones o defensas judiciales. El marido deberá,
además, si esta casado en sociedad conyugal, proveer a la mujer de las expensas para la litis que
esta siga en su contra, si no tiene los bienes a que se refieren los artículos 150, 166 y 167, o ellos
fueren insuficientes”

Vamos a dividir el articulo en 2 partes:


1.- La que dice relación a prestarse auxilio entre los cónyuges: A el se refiere la oración que nos
indica que “los cónyuges serán obligados a suministrarse los auxilios que necesiten para su acción o
defensa judicial”. Se han querido definir que esto que dice de “suministrarse los auxilios que
necesiten para sus acciones o defensas judiciales”, se refieren ha situaciones tales como dar
asesoría o consejo al otro cónyuge en el juicio, colaborar con la obtención de medios de prueba, y
otras actividades que tengan relación con este procedimiento. Pero no comprendería lo que
conocemos como la obligación de suministrar expensas para la litis. Cuando hablamos de expensas
para la litis estamos hablando de una obligación de carácter patrimonial, es entregar los recursos
económicos al otro cónyuge para su acción o defensa judicial. Se ha entendido así porque a
continuación en un articulo, nos indica lo que se conoce como las expensas para la litis, sería la
segunda parte dentro de este articulo, porque dice, el marido deberá, además, si esta casado en
sociedad conyugal, proveer a la mujer de la expensas para la litis que esta siga en su contra.

Bajo esta lectura se ha entendido en consecuencia que:


a.- Bajo el supuesto de encontrarnos bajo un régimen de sociedad conyugal, esto quiere decir que
estamos excluyendo los regimenes de separación de bienes y de separación en los gananciales.

130
b.- Segundo supuesto, que la mujer carezca de un patrimonio separado parcialmente, por ello el
legislador implica que la mujer debe carecer de los bienes a que aluden los artículos 150, 166 y 167,
o que estos fueren insuficientes.
Ante estos 2 supuestos, si la mujer demanda a su marido, este se encuentra obligado a
proporcionarle recursos económicos, expensas para la litis, ya sea que la mujer lo haya demandado o
ella sea la demandada. Esto para cualquier tipo de juicio, no importa su naturaleza, o sea no se trata
solamente de cuestiones de carácter civil, también podría serlo en materia penal. Y por lo tanto como
el marido es quien administra la sociedad conyugal, es quien maneja “el patrimonio de la sociedad
conyugal, los recursos económicos”, no podría ser que él pudiese demandar a su mujer porque tiene
los recursos para contratar los servicios necesarios, y que la mujer no pudiese demandarlo a él, pero
para ello entonces, en la sociedad conyugal, la mujer carece o son insuficientes según lo que
establecen los artículos 150, 166 y 167, y los que, indiferente la naturaleza de la acción deducida en
juicio, así como el rol que tenga la mujer en este proceso, demandante o demandado. Sin perjuicio de
ello, se ha tratado de entender por una doctrina minoritaria que en todo supuesto el marido y la mujer
se deben recursos económicos, y ello porque se asimila a un deber recíproco como es el deber de
socorro. Por cuanto marido y mujer deben proveer a la necesidad de la familia común, conforme lo
sea su fuerza patrimonial.

2.- En consecuencia la segunda parte del articulo 136, solo sería una precisión en materia de
sociedad conyugal, cuando la mujer siga un juicio en contra de su marido para que éste le
proporcione los bienes para seguir la apelación en su contra.. La verdad que esta posición minoritaria
encabezada por Ramón Domínguez no ha sido acogida por los tribunales, quienes de forma uniforme
han señalado que solo deben expensas para la litis, o sea proveer de recursos económicos, bajo los
supuestos que nosotros acabamos de señalar. Ello por que implica que la primera parte del art. 136
utiliza la palabra auxilio, dice: “los auxilios a que en general están obligados a proporcionarse marido
y mujer en sus acciones o defensas judiciales”, se entiende que la voz de auxilio se emplea como
sinónimo de ayuda, socorro, amparo y no comprende las expensas para la litis. Por cuanto a
continuación, se vienen a regular las expensas para la litis utilizando el vocablo “además”, lo que se
quiere decir es que en la primera parte los auxilios tienen un contenido de carácter moral y por lo
tanto la obligación de auxiliarse en las acciones y defensas judiciales entre los cónyuges es desde el
punto de vista moral, y la segunda parte que hace referencia a las expensas, tendrían carácter
patrimonial, serian los recursos económicos, y ahí dice, “sólo se obliga a los casos en que existe
régimen de sociedad conyugal bajo los supuestos que acabamos de ver”, ¿Porque? porque indican
que el adverbio “además”, que utiliza el articulo 136 en su segunda parte, viene a significar “a mas de
esto o aquello”, o sea, a más de los auxilios, en sociedad conyugal, se deben proporcionar expensas
para la litis. Porque de sostener lo contrario significaría que esta segunda parte no tendría ningún

131
efecto. Si los auxilios también comprenden la expensa para la litis, qué sentido tendría que el
legislador las hubiese regulado en forma particular a continuación de los auxilios, y por ello entonces
los tribunales exigen y han sostenido uniformemente que una cosa son las auxilios para la litis
(primera parte del art. 136), aplicable a todos los matrimonios sin importar su régimen matrimonial y
otra cosa son las expensas para la litis que solo son aplicables a la sociedad conyugal.

QUINTA UNIDAD: De la separación de los cónyuges.

1.- De la Separación de los Cónyuges.-


Nosotros habíamos visto que uno de los derechos y deberes que pesan sobre los cónyuges
de forma recíproca loes el de vivir en el hogar común. Nótese que estamos en presencia no solo de
un derecho deber contenido en el articulo 133 del código civil, sino que estamos en presencia de uno
d los fines del matrimonio, así lo dice el art. 102 del CC. Una de las causales por las cuales cesa, o
puede cesar la convivencia matrimonial es la existencia de una crisis en el matrimonio que deriva en
una separación de hecho o una judicial y que incluso de ser irreparable esta crisis puede derivar en el
termino del matrimonio por divorcio porque hay cese de la convivencia matrimonial, por lo tanto
entendemos que la separación solo se entiende en la medida que pasa por una crisis, entendiendo
por crisis matrimonial las fases o periodos en que la continuación de la normal convivencia se hace
imposible, muy difícil o muy penosa, ya sea por daño para ambos cónyuges, para uno de ello o para
uno de los hijos, frente a esta crisis en consecuencia se produce la separación de los cónyuges.

¿Que vamos a entender por separación?


Vamos a entender por separación una situación que se da en el matrimonio en la que subsiste
el vínculo conyugal en que se produce una cesación de la vida común entre los cónyuges, y puede
traer aparejado la transformación del régimen matrimonial vigente, así como la transformación de los
derechos y obligaciones del matrimonio. Desde ya dejamos en claro que la separación es una
situación que en ningún caso afecta al vinculo matrimonial, el vínculo matrimonial se mantiene intacto,
pero si puede suponer la suspensión o paralización de ciertos efectos personales y la modificación
del régimen matrimonial existente. Hay entonces en la separación un alejamiento entre los cónyuges,
un alejamiento que puede entenderse como un estado durante el cual los cónyuges traten de
solucionar los problemas que han causado la crisis matrimonial. Por eso vamos a ver que
precisamente la separación termina con la reanudación de la vida en común, con la reconciliación
entre los cónyuges, por lo tanto es un estado, un momento en el cual los cónyuges (se puede decir)
se toman un tiempo para evaluar su situación, para replantearse su situación, y una posibilidad es:
1.- Que después de ese tiempo ellos pudieran reanudar la vida en común mediante la reconciliación

132
2.- O bien puede ser una situación que ante la gravedad de los problemas que los afecta pudiese
derivar en un divorcio, es decir, en el término del matrimonio o
3.- Podría esta separación derivar en un estado permanente por cuanto los cónyuges rechazan que
el matrimonio puede terminar en divorcio. Esta última posición supone aceptar una conclusión
confesional respecto de estos cónyuges. Si uds. me preguntan algunas separaciones o algunas
situaciones, en muchos casos esos matrimonios a pesar de la crisis en que ha devenido en
complicidad con ellas optan por pedir la nulidad del matrimonio y buscan la causa en el origen de la
relación matrimonial y no utilizan la vía del divorcio, incluso actualmente, porque también hay
personas que ostentan determinadas diferencias y para quienes se rechaza que el matrimonio
termine por divorcio y por ahí entonces podríamos entender que un matrimonio que estuviese en una
situación permanente de separación en razón de que no han podido resolver la crisis matrimonial
tampoco se presentaría la posibilidad de terminar el matrimonio por divorcio.
Por lo tanto la separación puede conducir a 3 situaciones distintas no debemos entonces
reducirla tan solo a 1, no es solamente la antesala para el divorcio ni es solamente el momento para
empezar la crisis matrimonial, sino que además podría ser un estado de carácter permanente.
La separación tiene ya una regulación bajo la ley de matrimonio civil del 1884, no hacía
mención a esta ley a la separación usando esta palabra, sino que se refería a la separación mediante
la acepción de divorcio, pero el divorcio contemplado en la ley de 1884 no era más que lo que se
conoce en doctrina como la separación de cuerpos por cuanto no ponía termino al vinculo
matrimonial.
Si nosotros miramos la regulación que para aquella época había de la separación vamos a
ver que la misma se establecía bajo el sistema de culpabilidad, es decir, distinguía entre cónyuges
inocentes y culpables y solo se reservaba la acción de divorcio para el cónyuge inocente, en el mismo
sentido, el legislador no especificaba las causas que podían dar lugar a la separación. Y si
revisáramos esta enumeración veríamos que salvo una de ellas, todas se enmarcaban en el
incumplimiento de los deberes familiares o conyugales.
Con la nueva ley de matrimonio civil, esta situación cambia radicalmente, por cuanto se incorpora con
carácter ex-novo la institución del divorcio. Ahora el legislador utiliza en sentido propio esta palabra, el
divorcio en cuanto esta causa permite poner termino al matrimonio, y paralelamente entonces viene a
regular la separación entre los cónyuges.
La separación que encontramos en la ley de matrimonio civil permite que podamos hacer una
clasificación en ella, porque la separación puede encontrar como base una sentencia judicial, es
decir, una resolución judicial que viene a declarar la separación entre los cónyuges, la que vamos a
conocer con el nombre de Separación judicial, pero no podemos desconocer que también la
separación puede tener como base una separación puramente fáctica, cual es la Separación de
hecho, porque perfectamente estos cónyuges sin que medie separación judicial sin que medie una

133
resolución del tribunal que la dicta, pueden dejar de hacer vida en común, de hecho normalmente
puede que concurra que primero haya separación de hecho y luego que esta derive en una
separación judicial o derive en el divorcio. En razón de ello entonces estamos obligados a hacer esta
distinción. Distinción que hoy día la encontramos recogida en la Ley de matrimonio civil, porque si
nosotros revisamos el capitulo III de la LMC intitulado de la separación de los cónyuges vamos a
encontrar que en el párrafo primero se refiere a la separación de hecho y en el párrafo segundo a la
separación judicial.

Separación de Hecho.-

Siguiendo a Barrientos y Novales vamos a entender que la separación de hecho es “un


estado que implica la ruptura de la vida en común de los cónyuges generada por una decisión común
o unilateral sin que exista una sentencia judicial previa”. Esto es la que la distingue, puesto que en el
momento en que haya sentencia judicial ya no vamos a estar en presencia de una separación de
hecho sino en una separación judicial.
La separación de hecho entonces tiene como base una situación de carácter fáctica, ya sea
de carácter permanente o transitorio y que supone el cese de la vida matrimonial, especialmente el
deber de cohabitación y también se ve afectado el deber de vivir juntos, pero que no altera en nada el
vínculo matrimonial y las relaciones para con los hijos.
La verdad es que la separación de hecho es primera vez que es tratada de forma sistémica
por nuestro legislador en la ley de matrimonio civil, los art. 21 a 25 vienen a darle una coyuntura a la
separación de hecho en su sentido coyuntural cierto, por cuanto es una situación de carácter fáctica,
su nombre lo dice, pero ello no significa que haya sido una situación desconocida con anterioridad, el
legislador si conocía de la separación de hecho como por ejemplo
1.- Hacia referencia a esta en el art. 212 como causa para impugnar la paternidad, tratándose de la
filiación de carácter matrimonial;
2.- Como causa para pedir la separación de bienes en sede judicial, 155 del CC;
3.- Como causa para determinar el cuidado personal de los hijos por aplicación del art. 225; y
4.- En especial se hacia referencia a ella en el art. 48 en la ley de menores.

Por lo tanto no es una situación desconocida, se hacia referencia a ella en determinadas


materias, pero primera vez encontramos un párrafo que se titula “De la separación de hecho”.
Para nuestros tribunales tampoco se trata de una situación desconocida, por el contrario, los
tribunales la aplican a razón de distintas cuestiones; a razón de la regulación de los derechos de vista
o el derecho de mantener la relación regular con los hijos por parte de padre y que no estuviesen bajo

134
su cuidado, entre otras materia. Y más aún por cuanto nuestra jurisprudencia se pronunció acerca de
la validez del pacto que es celebrado por los cónyuges para regular la separación de hecho.
Por lo tanto es una situación que si bien es conocida en nuestro OJ es primera vez que
encontramos una convivencia ordenada y regulada en esta materia en el matrimonio.

Lo que caracteriza en consecuencia a la separación de hecho es que pone término a la


convivencia matrimonial, se produce el cese de la convivencia, cese que no tiene respaldo en una
sentencia judicial. En este sentido, el legislador ha dado especial valor al hecho de que la separación
pone término al cese de la convivencia, tanto así que, conforme a los art 22 y 25 de la LMC,
determinados casos se exigen fijar de forma precisa el momento en que se produce la fecha cierta del
cese de la convivencia o de la separación de hecho, fecha cierta, o sea no hay ninguna duda que
desde ese momento se puso término a la convivencia entre los cónyuges. Y ¿Por qué tiene
importancia? Porque hay una normativa que se encuentra en el art 55 de la LMC cuando nos dice
que el divorcio se decretará por el juez cuando las partes acrediten el cese de la convivencia y
siempre que se hayan cumplido determinados plazos, 1 y 3 años, contados desde la fecha cierta del
cese de la convivencia, y ¿Cuándo hay fecha cierta? Cuando podemos conforme al art. 22 y 25
podemos determinar que en ese momento a través de ese acto se ha puesto termino a la
convivencia. Cosa que no es menor, por cuanto la fijación de la fecha cierta debe concurrir primero
para que el juez pueda decretar el divorcio fundado en el cese de la convivencia. Y nosotros debemos
probar por los medios establecidos en la ley la fecha cierta del cese de la convivencia, puesto que si
no el divorcio no va a prosperar. La única forma entonces de determinar la fecha cierta del cese de la
convivencia es conforme a las normas dadas en materia de separación de hecho. Veamos, produce
el hecho de fijar la fecha cierta del cese de la convivencia: Formas:

1.- La notificación de la expresión de la voluntad unilateral de poner termino a la convivencia


formulado por uno de los cónyuges: uno de los cónyuges ha manifestado su voluntad, es unilateral en
el sentido de poner término al matrimonio. Esta voluntad ha de constar en algunos de los siguientes
instrumentos:
a).- En escritura pública, o acta extendida y protocolizada ante un notario público
b).- Acta extendida ante un oficial del registro civil
c).- Constancia de la intención en el Juzgado correspondiente
¿Si una persona con fecha de hoy manifiesta su voluntad unilateral de poner termino al
matrimonio en alguno de estos instrumentos, se fijo la fecha cierta del cese de la convivencia? No,
porque no esta notificada. Hoy día se debe manifestar la voluntad, pero necesariamente lo que fija la
fecha cierta del cese de la convivencia es la notificación al otro cónyuge de la voluntad unilateral del
otro que se encuentre contenida en alguno de los instrumentos que hemos indicado. La fecha de la

135
notificación es la que fija la fecha cierta del cese de la convivencia. Porque una cosa es que el
marido o la mujer manifiesten su voluntad de poner término a la convivencia matrimonial bajo alguna
de estas formas, y otra desde cuando va ha producir efectos esta manifestación de voluntad, por
que no basta con extender la escritura pública o el acta extendida y protocolizada ante notario
público, o dejar constancia en el juzgado correspondiente, por que eso solo lo sabe el que manifestó
su voluntad de poner término y no el otro cónyuge, de ahí que el legislador ha señalado que es
necesario notificar al otro cónyuge de esta expresión unilateral de voluntad de poner término a la
convivencia.(art. 25/ 2º).
Se trata en consecuencia de una gestión de carácter voluntaria que se ha de realizar ante el
Tribunal de Familia pudiendo comparecer personalmente y sin representación de abogado y
quedando sujeta la notificación a las reglas generales contenidas en el CPC.
Entonces como primera cosa notificación de la voluntad unilateral de uno de los cónyuges de
poner término a la convivencia manifestada en uno de los instrumentos que acabamos de señalar

2.- La notificación de la demanda para la regulación de las relaciones mutuas: El legislador se pone
en el supuesto que se produce la separación de hecho y que en razón de ella los cónyuges van a
regular sus relaciones mutuas, y una forma de regular las relaciones mutuas es por vía judicial. Uno
de los cónyuges va a demandar al otro ya sea por alimentos, bienes familiares, régimen matrimonial,
cuidado personal y la relación directa y regular del progenitor que no tenga bajo su cuidado a los hijos
por patria potestad. En consecuencia, en esta caso, la manifestación de la demanda que va a
producir el efecto de fijar fecha cierta del cese de la convivencia queda sujeta a las reglas especiales
conforme sea la naturaleza de la acción deducida
Las formas que hemos visto si nos damos cuenta son formas en virtud de las cuales los
cónyuges han manifestado su voluntad de forma unilateral, ya sea porque se manifiesta la voluntad
de poner cese a la convivencia por determinado instrumentos, ya sea porque se esta demandando
para poner término a al convivencia.

3.- El acuerdo de regulación de las relaciones mutuas: ahora ya estamos frente a un pacto, lo
cónyuges están de acuerdo en poner termino a su convivencia y van a regular sus relaciones mutuas,
o sea hay un acuerdo de voluntades en miras a ponerle fin a la convivencia matrimonial, pero no
basta el mero acuerdo de voluntades, el legislador exige que sean ellos los que sean capaces de
regular sus relaciones mutuas. Ya vamos a hablar de estos pactos de regulación de relaciones
mutuas, nos vamos a quedar solo con el momento en que se fija la fecha cierta del cese de la
convivencia y lo va a ser entonces, en la fecha que se celebro el pacto que regula las relaciones
mutuas, un acuerdo cuyo encabezado diga: “Cláusula primera: De mutuo acuerdo los cónyuges

136
vienen a poner término a la convivencia, separación de hecho. Cláusula segunda: vía acuerdo de
regulación de relaciones mutuas.”
¿Como ha de constar este pacto que llamamos acuerdo de regulación de relaciones mutuas?
Ha de constar en alguno de los siguientes instrumentos:
a).- Escritura pública o acta extendida y protocolizada ante notario público
b).- Acta extendida ante el oficial del registro civil
c).- Transacción aprobada judicialmente.
Entonces, la fecha cierta va a ser la del instrumento en que consta el pacto, en el caso de la
transacción la fecha de la sentencia judicial que aprueba la transacción.
Excepción: lo será la fecha de la inscripción, subinscripción o anotación en un registro público cuando
así lo requiera el cumplimiento de la voluntad. Por ejemplo si se hubiese constituido un derecho real
respecto de un bien raíz o mueble o por que se ha variado la regla general en materia de cuidado de
los hijos (la regla general que ante cualquier separación de los padre el cuidado corresponde a la
madre) a menos que se disponga lo contrario a través de un pacto y este pacto para producir efectos
debe ser subinscrito en la partida de nacimiento del hijo. En este caso entonces, la fecha cierta del
cese de la convivencia ¿Cuál va a ser? La fecha de la subinscripción en la partida de nacimiento.
*La mayoría de los acuerdos van a requerir subinscripción
Estos entonces son los 3 instrumentos en los que puede constar este acuerdo de voluntades,
y el legislador previendo un posible vicio de nulidad en este pacto viene a regular la nulidad parcial, lo
hace en el inc. final del art. 22 de la LMC.

Art. 22 inc. final: “La declaración de nulidad de una o más de las cláusulas de un acuerdo que
conste por medio de alguno de los instrumentos señalados en el inciso primero, no afectará el mérito
de aquél para otorgar una fecha cierta al cese de la convivencia”.
Así entonces, se regula solo la nulidad parcial en el sentido que solo se anula la cláusula y
no el pacto de regulación de relaciones mutuas, puesto que sigue siendo válido, así por ejemplo si
se constituyera a favor de uno un bien raíz ¿que formalidad requiere o bajo que forma instrumental
vamos a acordar? Bajo escritura pública, y ¿Si hubiese sido pactada en la acta extendida y
protocolizada ante notario, valdría este instrumento? No, porque el legislador nos dice que se
requiere escritura pública, ¿afectaría la validez de las mismas cláusulas? No, porque solo afectaría la
constitución de este pacto, pero no las cláusulas del mismo, por lo tanto este pacto seria valido para
acreditar la fecha cierta del cese de la convivencia.
Hay que insistir en la importancia de fijar la fecha cierta del cese de la convivencia para que
pueda ejercer la acción de divorcio, un año si es de mutuo acuerdo y 3 años si es de forma unilateral.
Por lo tanto, el hecho de fijar la fecha cierta del cese de la convivencia viene a ser determinante para
ejercer la acción de divorcio conforme lo establece el art. 55 de la LMC

137
01-07- 2008

Materia en que íbamos a distinguir una separación de hecho con acuerdo de regulación de
relaciones mutuas y una separación de hecho donde no vamos a encontrar este acuerdo. Vamos a
insistir con la idea de que estamos ante una situación de hecho , es decir, frente a una situación de
carácter fáctica que en nada altera la relación entre los cónyuges, pero sin perjuicio de ello la ley de
matrimonio civil permite llegar ha adoptar ciertos acuerdos, entre los cónyuges en miras a regular sus
relaciones, entre sí y para con los hijos durante el tiempo que medie esta separación , nosotros ya lo
habíamos dicho, que nuestros tribunales de justicia habían rechazado permanentemente los
acuerdos que regulaban la separaciones de hecho entre los cónyuges; por cuanto se estimaba que
había un objeto de carácter ilícito y por lo tanto, procedía la sanción de nulidad absoluta de este tipo
de acuerdos . Por ello nos llama hoy la atención y resaltamos el hecho de que el legislador de
manera expresa hoy día permite a los cónyuges separados de hecho celebrar pactos, acuerdos
para regular sus relaciones mutuas ósea cambia sustancialmente la interpretación que se venía
dando por cuanto hoy hay norma legal expresa que lo permite. Ningún tribunal entonces podría
cuestionar esta posibilidad de llegar acuerdo, en cuanto facultad existe.
Cuando hablamos de acuerdo nos estamos refiriendo a la presencia de un acto jurídico bilateral,
supone un acuerdo del consentimiento entre los cónyuges y por lo tanto vamos aplicar las reglas
generales en materia de acto jurídico y las materias o norma particulares en consideración a la
naturaleza del contenido que tenga ese párrafo, veamos el articulo 21 de la ley de matrimonio civil
articulo 21 ley de matrimonio civil (leer)
Ahí encontramos la norma legal expresa que permite celebrar estos pactos, ¿cuál es la única
restricción? que se deben respetar los derechos de carácter irrenunciable, por ejemplo no podría el
cónyuge renunciar a su derecho de alimento respecto del otro por cuanto, los alimentos que se
deben por ley son irrenunciables.
El propio Art. 21 nos indica sobre que materia puede versar este pacto, entre los cónyuges
podrán regular especialmente ósea no es una enumeración taxativa, es de carácter ejemplar, los
alimentos que se deban y materias reguladas en régimen de matrimonio
en cuanto a los alimentos los cónyuges se deben recíprocamente alimentos por aplicación de la regla
general en esta materia, así el articulo 321 del CC, nos indica quienes son titulares del derecho de
alimentos y en el numero primero dice se le debe al cónyuge ; de modo tal que por cuanto la
separación de hecho en nada altera el vinculo matrimonial se mantiene aplicable la regla general sin
perjuicio que se ha de tener presente lo dispuesto en el articulo 334 que nos indica el carácter
irrenunciable del derecho de alimento.
En segundo lugar, podrán regular especialmente lo relativo al régimen de bienes por cuanto los
cónyuges están autorizados para celebrar los pactos que estimen pertinente en relación, a su

138
régimen matrimonial , particularmente por cuanto podrían mutar el régimen que resulta aplicable por
el de participación en los gananciales o por el de separación total de bienes, pero en ningún caso
podrán pactar el régimen de sociedad conyugal. Que queremos decir con ello, los cónyuges
separado de hecho pudiesen estar casados por régimen de sociedad conyugal y por tanto ellos
pueden acordar que Cambie Este régimen o bien si están casados con separación de bienes caso
en el cual podrían cambiar a participación en los gananciales o viceversa, pero en caso alguno
podrán pactar el régimen de sociedad conyugal que solo tiene su origen al celebrarse el matrimonio ,
vamos a ver mas adelante este punto.

Si hubieren hijos, dice el legislador deberá en este caso ya no es facultativo sino que
imperativo , deberán los cónyuges regular las siguiente materias :
1) el régimen aplicable a los alimentos, la separación de hecho en nada altera las relaciones entre los
padres y los hijos y por lo tanto vamos aplicar las normas generales en materia de alimentos
2) el cuidado personal del hijo, en tal sentido debemos tener pte. que conforme lo establece el Art. 225
del C.C si los padres viven separados corresponde el cuidado personal del hijo a la madre, sin
perjuicio que el mismo Art. permite celebrar el pacto a fin de alterar esta regla general; y por lo tanto
bien los padres podrán en este acuerdo regulación de separación mutua señalar que le va a
corresponder le cuidado personal del hijo al padre.
Resulta importante esta norma toda vez que conforme el Art. 245 aquel del os padres en le caso
que vivan separados q le corresponda le cuidado personal del hijo tiene también su patria potestad.
La regla general esta en el articulo 225 CC. la madre sin perjuicio del pacto que se celebre.
3) La relación directa y regular que mantendrá con los hijos aquel de l os padres que no lo tuviere
bajo su cuidado en este sentido se aplica el Art. 229 en cuanto contempla un derecho de ver por
parte del padre que no tiene bajo su cuidado a los hijos, de mantener una relación directa y regular
con ellos.

En todo caso tratándose del pacto respecto de las relaciones entre los cónyuges o para con los
hijos se trata de una enumeración de carácter enunciativa y por lo tanto los cónyuges podrían
pedir perfectamente pedir otro tipo de situaciones por ejemplo la continuación de un derecho real de
usufructo, pero en todo caso, en relación con los hijos debe tratarse de las tres materias a lo menos
que acabamos de señalar.

¿Qué forma ha de adoptar este acuerdo, de regulación de relaciones mutuas? la forma que
tuvimos la posibilidad de estudiar la clase anterior el art. 22
-Debe constar ya sea en escritura pública o acta extendida y protocolizada ante --notario público
-en acta extendida ante oficial registro civil

139
- En una transacción aprobada judicialmente , por lo tanto habrá q estar a la forma de cada uno de
estos instrumentos y a las peculiaridades propia de la naturaleza del contenido u objeto de la
regulación a fin de determinar la forma que ha de adaptar este acuerdo por ejemplo para quien
tuviere el derecho real de usufructo de un biee raíz necesariamente deberá tener la forma de
escritura publica, sin perjuicio que debiendo este pacto para producir este efecto fijar la fecha cierta
del cese del a convivencia deberá subscribirse o anotarse al margen de la inscripción, será en ese
momento en que va a producir pleno efectos.
Ahora bien perfectamente nos podemos encontrar frente a una separación de hecho en que
no hay acuerdo de regulación de separaciones mutuas y por ello queda abierta siempre la posibilidad
de recurrir ante los tribunales de familia para que estos vengan a regular las relaciones mutuas entre
los cónyuges y para con los hijos y habrá entonces que ejercer la correspondiente acción por
ejemplo alimentos conforme a las particularidades de este derecho.

¿Que efectos produce la separación de hecho?


1) Se mantiene el vínculo matrimonial,

2) No altera el estado civil de casados

3) Se mantiene el régimen matrimonial .Esta es la regla general, a menos que , se haya celebrado un
pacto para modificarlo o se haya pedido una separación de bienes en sede judicial pero la regla
general es que se mantenga el régimen matrimonial vigente.

4) Respecto de los efectos personales entre los cónyuges , podemos hacer un distingo hay un
pequeño matiz que podemos resaltar , si es que hay una separación de hechos consentida ,
entendemos que los deberes de vivir en el hogar común de cohabitación y de fidelidad se ven
reducidos en su eficacia jurídica , no digo que desaparezca o suspendan digo que se ve reducido su
eficacia y ello por cuanto veremos que existiendo separación de hecho consentida la falta de deber
de fidelidad no puede invocarse para pedir una separación judicial Art. 26 inciso 2 :
“No podrá invocarse el adulterio, cuando exista previa separación de hecho consentida por ambos
cónyuges”
Algo nos quiere decir el legislador, pareciera que no es ya la misma eficacia el que tiene el
deber de cohabitación, de fidelidad que en el caso que fuera una separación de hecho impuesta.
Porque en la separación de hecho consentida no es causa para pedir la separación judicial el
adulterio por lo tanto respecto de la separación de hecho impuesta vemos que produce plenos
efectos excepto los deberes y derechos de índole personal que nacen del matrimonio por cuanto si

140
se faltare al deber de fidelidad si da lugar para pedir una separación judicial, vemos que hay un
pequeño matiz dependiendo de la separación de hecho de que se trate.

5) respecto de las relaciones para con los hijos. Los Derechos y obligaciones para con los hijos los
efectos de derechos y obligaciones con los hijos se ven inalterados frente a una separación por lo
que ambos padres deberán cumplir con los deberes que les corresponde y ejercer los derechos que
les confiere la ley teniendo en todo caso siempre presente el interés superior del menor conforme el
articulo 222 del CC

6) En materia sucesoria, ante una separación de hecho no se alteran las normas del derecho
sucesorio, por lo tanto aun separado de hecho los cónyuges son herederos ab instestato y
legitimarios, no es menor, cierto porque pueden haber pasado 20 años de la separación y ante la
muerte de ese cónyuge quien lo va a heredar es su otro cónyuge.

7) La separación de hecho mantiene la presunción de paternidad vamos aplicar con plenos efectos el
articulo 184 del c.c por cuant,o no se ha suspendido la presunción de paternidad, sin perjuicio que
pueda impugnarla de acuerdo con las reglas generales .
8) Puede constituir una causa para pedir el divorcio, el que se funda en el cese de la convivencia de
ahí, su importancia porque permite obtener la fecha cierta del cese de la convivencia y así obtener
le divorcio por cese de convivencia.

En conclusión la separación de hecho en general no altera el régimen matrimonial.


La separación judicial ahora, la gran diferencia entre ambas es que en la separación de hecho
estamos ante una situación de facto ,en cambio, la separación judicial necesariamente vamos a
requerir de una sentencia que lo declare.
A la separación judicial se refiere el párrafo segundo del capitulo 3 de la LMC art 26 a 41 ambos
inclusive.
Tomando los artículos 26 y 27 de la ley de MC podemos intentar una definición de separación
judicial

Vamos a entender por separación judicial que es:


Una institución en virtud de la cual, se suspenden ciertos efectos del matrimonio en razón de una
sentencia judicial, sin afectar el vinculo matrimonial, subsistiendo todos los derechos y obligaciones
que existen entre los cónyuges salvo aquellos que sean incompatibles con el estado de
separación.

141
No es una causa de termino de matrimonio, el matrimonio se mantiene intacto inalterado, pero va
producir efectos de carácter civil como lo será suspender aquellos deberes que resulten
incompatible con la vida separada de los cónyuges por ejemplo el deber de fidelidad y cohabitación.
Para invocar la separación judicial no es necesaria que haya habido un momento previo de ejercer
la acción de separación judicial.
La separación judicial para objeto de su estudio debemos clasificarla vamos a distinguir un a
separación judicial causal y una separación judicial convencional. Nótese que en ambas se requiere
sentencia judicial que la declare, por lo tanto no vaya a llevar a equivoco que cuando hablamos de
una separación convencional bastare con este acuerdo pues este acuerdo debe ser declarado por
una sentencia judicial.

1) La separación judicial causal: para Barrientos y Novales es aquella que requiere la alegación y
prueba de ciertas causas de separación que implican una conducta culpable del otro cónyuge o
que simplemente requiere como causa genérica el cese de la convivencia, que supone una
sentencia judicial que la declare.
Esta separación causal es bastante más amplia, supone diferenciar dentro de ella con que no vamos
a encontrar. Si la que supone falta imputable del otro cónyuge o bien por otro la que supone el cese
de la convivencia.

1) Falta imputable del otro cónyuge: Se estructura bajo el articulo 26 de la ley de matrimonio civil
(LMC): “Artículo 26.- La separación judicial podrá ser demandada por uno de los cónyuges si
mediare falta imputable al otro, siempre que constituya una
Violación grave de los deberes y obligaciones que les impone el matrimonio, o de los deberes y
obligaciones para con los hijos, que torne intolerable la vida en común .No podrá invocarse el
adulterio cuando exista previa separación de hecho
Consentida por ambos cónyuges. En los casos a que se refiere este artículo, la acción para pedir la
separación corresponde únicamente al cónyuge que no haya dado lugar a la causal.

La separación judicial podrá ser demandada por uno de los cónyuges si mediare falta
imputable al otro siempre que constituya una violaron grave de los deberes y obligaciones que les
impone le matrimonio o para con los hijos .
Esta es la estructura, nótese que se estructura bajo el concepto de culpabilidad hay un
cónyuge culpable y otro inocente. El legislador nos señala en el Inc. 3 que quien es el titular de la
acción es le cónyuge inocente por tanto el culpable es a quine se le impone una sanción un castigo ,
este sistema venia ya de la ley 1884 cuando se regulaba le divorcio o separación de cuerpos este
sistema es criticado en doctrina porque en vez de buscar una solución a la crisis matrimonial bajo

142
este sistema se exacerban los problemas entre s cónyuges; porque hay que buscar a uno que sea
culpable frente a otro que parezca como inocente ¿ayuda eso a solucionar le problema? Porque en
una relación matrimonial ambos tienen algo de inocente y culpa por eso la critica porque en vez de
ayudar lo que se hace es exacerbar el problema.

Supuestos
1) Falta imputable al otro cónyuge: este primer criterio nos esta indicando que el legislador opta por
un criterio de culpabilidad para poder concretar esta causal. Por lo tanto, tenemos que estar en 1º
lugar ante una persona que sea capaz de cometer un infracción culpable, podría haber culpabilidad si
estamos frente a una personas que no esta en su sano juicio? pareciera que no, Pensemos en el mal
de Alzheimer que en el devenir del matrimonio uno de los cónyuges se le detecta esta enfermedad
degenerativa. No procedería la alegación frente a este cónyuge.

2) La falta imputable debe ser o consistir en una violación grave a los deberes y obligaciones del
matrimonio o a los deberes y obligaciones para con los hijos no es cualquier violación, grave la falta
debe ser grave, es una transgresión de tal entidad, no a cualquier cosa, por lo tanto tenemos que
circunscribirlo a los deberes y derechos del matrimonio y para con los hijos. Nótese que estamos
frente a una transgresión que debe ser grave, de una entidad, magnitud, determinada. No se pide
reiteración bastará una, pero de una entidad tal q produzca un efecto ¿cuál? la de tornar intolerable
la vida en común.
¿Cuándo se torna intolerable la vida en común? El legislador no lo ha dicho. Intolerable según el real
diccionario de la lengua a española significa aquellos que no se puede tolerar, tolerar o lo que no se
puede tolerar significa sufrir llevar con paciencia, permitir algo que no se tiene por lícito sin aprobarlo
expresamente. ósea quien lleva una vida sufrida al interior del matrimonio aspecto meramente
subjetivo, habrá que ver caso a caso , tendremos que ver como esta llevando este pesar el
cónyuge, ante esta infracción grave del matrimonio no es fácil no resulta fácil estructurar el tipo
básicamente tratando de asentar una regla de carácter objetivo habrá que ver en el caso a caso la
infracción, magnitud , el efecto que produce esta causa , nosotros hemos visto que le matrimonio
supone una comunidad de vida y esta comunidad de vida se puede tornar penosa ante la falta grave
ante la inobservancia de lo que el matrimonio en si mismo .

Segunda forma dentro de esta separación causal:

Separación judicial por cese de la convivencia: Se estructura bajo el artículo 27 inciso 1: Artículo
27.- Sin perjuicio de lo anterior, cualquiera de los cónyuges podrá solicitar al tribunal que declare la
separación, cuando hubiere cesado la convivencia.

143
En este caso quitamos le rasgo de culpabilidad en la causa que pide el legislador solo el cese del a
convivencia, solo ello.
Ahora parece que la separación judicial es una forma de enfrentar la crisis porque ya no nos interesa
si hay un cónyuge culpable o inocente, nos interesa que haya cesado la convivencia.

Podemos comentar al respecto:


1.- Que el legislador no nos indica cuando hay cese de la convivencia por lo tanto, podremos valernos
de los distintos medios de pruebas a fin de acreditar que ha cesado la convivencia entre l os
cónyuges, la ley tampoco dispone el transcurso de un plazo que debe mediar entre el cese de la
convivencia y el ejerció de la acción gran diferencia con el divorcio en que si hay un plazo que debe
transcurrir entre le cese de la convivencia y el ejercicio de la acción.
2.- Basta el cese la convivencia, insisto en ello porque nos es indiferente el lugar que los cobija es
decir lo que importa es el cese aun cuando dos personas vivan en el mismo techo, en el mismo
hogar común. Ahora lógicamente la habrá si viven en casas separadas.

Separación judicial de carácter convencional: dijimos que había una separación de carácter
causal falta imputable a uno de los cónyuges o por el cese de la convivencia de forma unilateral y
una segunda forma es una separación judicial convencional a ella se refiere el inciso 2 del artículo
27.
Supone el cese de la convivencia pero ahora se hace una solicitud conjunta entre los cónyuges
ante el tribunal. Por ello podríamos definirla señalando que es aquella que previa solicitud de
común acuerdo por los cónyuges a los tribunales de justicia es declarada judicialmente, fundada en
el cese de la convivencia.
Nuevamente estamos frente a una causa de carácter objetiva, cese de la convivencia, y Ahora son
los cónyuges quienes en forma conjunta piden al tribunal de familia que declare la separación judicial
entre ellos a diferencia del caso anterior y a fin de revestir seriedad a la petición el legislador exige
en este caso que junto a la petición de separación judicial los cónyuges acompañen un acuerdo de
regulación de sus relaciones mutuas y para con los hijos si los hubiere. Tratándose del os hijos
siempre quesean de aquellos que dependen de sus padres aun.

El legislador exige respecto de este acuerdo que debe cumplir con dos requisitos:
1) debe ser completos y
2) suficiente.

Si no cumple con estos dos requisitos se va a rechazar le acuerdo debe ser completo y
suficiente

144
¿Cuándo es completo? Lo es completo si regula toda y cada una de las materias a que hace
referencia le articulo 21,- aquel con que comenzamos la clase es el dado en materia de separación
de hecho- y nos remitimos a lo que acabamos de señalar de contener todas las materias del artículo
21; pero no bastando que sea completo además debe ser suficiente y el legislador nos dice que es
suficiente si resguarda el interés superior del los hijos para ello entonces tenemos que tener
presente el articulo 222 del CC y en segundo lugar, nos dice que será suficiente si el acuerdo,
procura aminorar el menoscabo económico que pudo causar la ruptura y establece relaciones
equitativas hacia le futuro entre los cónyuges ósea, aquí no basta con el cese de la convivencia sino
que debe ser completo y suficiente. Podemos decir que es la 1 configuración de la compensación
económica de los alimentos que veremos mas adelante.

Estamos frente a una separación judicial que cualquiera sea la forma que adopte supone una
sentencia judicial que la declare, no basta le mutuo acuerdo. Esta acción a la que se refiere le articulo
20 y sgts. De LMC es de carácter irrenunciable, por cuanto es una acción de orden publico.
1.- Sólo son legitimarios activos y pasivos los cónyuges es de carácter personalísima y por lo tanto no
se transmite a la muerte del cónyuge a sus herederos; con la siguiente salvedad, tratándose de la
causa de falta imputable su ejercicio queda restringido al cónyuge inocente no puede ejercer la
acción el cónyuge culpable y
2.- Que frente a una separación de hecho consentida no puede ejercerse la acción por adulterio
(articulo 26 inciso 2)
3.- Es una acción que da lugar a un procedimiento declarativo. Si ejercida esta acción prosperare y
se dicta sentencia judicial firme o ejecutoriada en declara la separación judicial entre los cónyuges
los efectos se van a producir conforme lo indica el articulo 32 de la LMC . Vamos a tener que hacer
un distingo necesariamente.

Vamos a distinguir los efectos entre los cónyuges y los efectos respecto de terceros.
a)Entre los cónyuges , los efectos se producen en el momento en que queda firme o ejecutoriada la
sentencia que la decreta, salvo -acá esta la excepción -respecto de la modificación del estado civil de
casado a separado , para que se produzca este efecto entre los cónyuges se requiere de la
subscripción al margen de la inscripción matrimonial, por lo tanto uno no puede afirmar que todos los
efectos de la declaración de separación judicial entre los cónyuges se producen desde que la
sentencia esta firme porque hay un excepción.

b) Respecto de terceros, estos se van a producir desde la subinscripción al margen de la inscripción


matrimonial. Desde momento produce efectos erga-omnes, efectos de carácter absolutos respecto
de cualquier persona.

145
¿Cuáles son los efectos de la separación judicial?:
1) No altera el vínculo matrimonial, no es causa de termino del matrimonio, esas personas siguen
estando casados.
2) Si afecta el estado civil; porque dejan de ser cónyuges y pasan a ser separados judicialmente,
como cuestión de lógica no pueden volver a contraer matrimonio, porque siguen estando casados
pero separados judicialmente es decir se, logra un doble estado civil el de casado y separado
judicialmente.

En cuanto a los efectos personales del matrimonio:


La regla general es que subsisten todos los efectos personales del matrimonio , salvo
aquellos que resulten incompatible con el estado de separación como lo son el de cohabitación y el
de fidelidad los que se suspenden , si se dan cuenta en relación con la separación de hecho
dijimos que se disminuía la eficacia de estos deberes pero acá hablamos derechamente de
suspensión, los deberes siguen existiendo pero quedan en un estado de latencia , quedan entre
paréntesis mientras esta le estado de separación judicial , de modo que cuando termina el estado
de separación judicial estos deberes recobran toman plena eficacia .
1) En cuanto al régimen matrimonial, en virtud de la separación judicial, termina el régimen
matrimonial de Soc. Conyugal o de participación en los gananciales por lo tanto quedan Bajo el
régimen de separación total de bienes.
El legislador entiende que si dos personas casadas entre sí han obtenido la separación judicial, debe
cada uno administrar de forma independiente su propio patrimonio y por ello pone término a estos
regimenes. dice el legislador en el articulo 34 , sin perjuicio de lo establecido en el articulo 147 y ello
porque este articulo se esta refiriendo a los llamados bienes familiares , bien podría constituirse un
bien familiar estando los cónyuges separados judicialmente .
En razón de lo mismo aquellos contratos que estaban prohibidos de celebrar por los
cónyuges si lo pueden hacer lo que se encuentran separados judicialmente, el ctto de c/v, permuta,
de promesa.
Como el legislador se coloca en el supuesto de que los cónyuges estuvieran casados bajo el
régimen de Soc. Conyugal en el art- 30 les permite impetrar todas las medidas provisorias que se
estimen conducentes a fin de resguardar el patrimonio familiar y el bienestar de c/u de los miembros
que componen esta familia
Recordemos que durante la vigencia de la Soc. Quien tiene la administración es el marido y a
fin de evitar un daño por parte del marido se permite impetrar estas medidas asimismo en le caso del
patrimonio reservado que compete a la mujer, por consiguiente ambos cónyuges pueden impetrar
estas medidas.
03-07-08

146
Seria un no efecto que produce la separación judicial seria que el matrimonio se mantiene intacto
esa es la premisa esto es lo que llama la atención de por que es significativo para entender en los
efectos que se producen a raíz de la separación judicial. Ya habíamos hablado de la situación del
estado civil que cambia del estado civil de casado por el de separado judicialmente y por cuanto se
mantienen en el vinculo matrimonial intacto no habilita para contraer un nuevo matrimonio, hablamos
también de los efectos personales del matrimonio por cuanto estos se mantienen se suspenden
aquellos que resultan in compatible con la vida separada de los cónyuges por cuanto el legislador nos
señala de forma expresa que se suspenden los efectos de cohabitación y de fidelidad y
quedábamos me parece en el régimen matrimonial que afecta al matrimonio .
Haber, una vez que se dicta la sentencia judicial que declara la separación judicial entre los
cónyuges se va a producir el termino de la sociedad conyugal o del régimen de la participación de
gananciales los que pasan a ser sustituido por el régimen de separación total de bienes .El legislador
no nos dice que lo sustituye este régimen, pero bueno, si termina el régimen de sociedad conyugal o
termina el de participación de los gananciales no queda mas que entre los cónyuges exista el régimen
de separación total de bienes; en tal sentido el articulo 34 LMC ; el articulo 147 código civil “Durante
el matrimonio o después de la declaración de su nulidad, el juez podrá constituir, prudencialmente, a
favor del cónyuge no propietario, derechos de usufructo, uso o habitación sobre los bienes familiares.
En la constitución de esos derechos y en la fijación del plazo que les pone término, el juez tomará
especialmente en cuenta el interés de los hijos, cuando los haya, y las fuerzas patrimoniales de los
cónyuges. El tribunal podrá, en estos casos, fijar otras obligaciones o modalidades si así pareciere
equitativo.
La declaración judicial a que se refiere el inciso anterior servirá como título para todos los efectos
legales.
La constitución de los mencionados derechos sobre bienes familiares no perjudicará a los
acreedores que el cónyuge propietario tenía a la fecha de su constitución, ni aprovechará a los
acreedores que el cónyuge no propietario tuviere en cualquier momento.”
ya lo habíamos analizado antes es el que regula la constitución de los bienes familiares ,y permite
entonces que se pueda constituir un bien como familiar a favor del otro cónyuge la familia común y
el constituir un derecho real de usufructo, uso o habitación , respecto de algún bien que pertenezca a
uno de los cónyuges, concordante en consecuencia con lo señalado en el articulo 34 debemos
analizar lo señalado en el articulo 173 código civil “ La mujer divorciada perpetuamente administra,
con independencia del marido, los bienes que ha sacado del poder de éste, o que después del
divorcio ha adquirido.”
se dan cuenta los cónyuges separados judicialmente administran sus bienes con plena
independencia uno del otro, eso no es otra cosa que el régimen de separación total de los bienes, sin

147
perjuicio dice el propio legislador de lo establecido en el articulo 159 código civil nuevamente se
refiere al párrafo 2 del titulo VI libro I del código se dan cuenta lo dice el del articulo 159 y 173
ambos nos han indicado de forma clara y precisa que los cónyuges pasan a administrar con plana
independencia cada no de sus bienes régimen de separación total de los bienes y ambos nos han
dicho sin perjuicio de lo establecido en el párrafo 2 del titulo VI del libro primero del código que dice
que dice relación con la regulación de los bienes familiares el legislador no a dejado duda que para
establecer una separación de bienes tiene que someterse al régimen o estatutos de los llamados
bienes familiares ; leamos también articulo 178 hace referencia a los artículos 160 y 165 ya los
habíamos leídos que nos bienes a regulara las reglas de carácter patrimonial dentro del matrimonio
leamos el articulo 160 Art. “. En el estado de separación, ambos cónyuges deben proveer a las
necesidades de la familia común a proporción de sus facultades.
El juez en caso necesario reglará la contribución.”
El articulo 160 entonces nos reitera la idea de estando separados los cónyuges en el régimen de
separación total de los bienes cada cual administrara lo suyo y en razón de ello el cónyuge se
encuentra obligado a proporcionar lo necesario para la familia común en consideración a sus
facultades económicas, el articulo 165 vamos a leerlo mas delante cuando veamos la reanudacion de
la vida en común porque ahí si resulta aplicable , en tal sentido entonces si fuere solicitado y
debidamente aprobado el juez que conoce la separación judicial entre los cónyuges podrá incluso
liquidar el régimen matrimonial que existiere entre los cónyuges .La liquidación corresponde
propiamente a la sociedad conyugal nosotros vamos a estudiar que cuando la sociedad conyugal
termina por cualquier causa la separación judicial es una de las causas por la que termina el régimen
de sociedad conyugal , pero hay otras .surge un estado de comunidad entre los cónyuges termina el
estado de sociedad y comienza el de comunidad si? Y es la comunidad la que es objeto de
liquidación entonces el termino que utiliza el articulo 31 inciso final que faculta bajo ciertas
condiciones al juez para liquidar el régimen habido entre los cónyuges a de entenderse referido de
forma técnicamente a la sociedad conyugal sin perjuicio de ello se entiende aunque no se entendiera
a una referencia técnica debiera comprender el régimen de participación en los gananciales porque?
por que técnicamente lo que se produce al finalizar el régimen de participación en los gananciales es
que luego de realizar una serie de operaciones contables vamos a determinar si a nacido o no un
derecho de participación en los gananciales a favor de uno o de ambos cónyuges ,no hay liquidación
propiamente tal sino lo que la doctrina llama un “ajuste de cuenta”entre los cónyuges para saber si
ambos se deben alguna cantidad caso en cual vamos aplicar la compensación o si uno de ellos es
deudor del otro vamos a explayarnos mas adelante pero esa es la idea de lo que ocurre al termino de
los regimenes matrimoniales.

148
Téngase presente que el efecto de poner término al régimen de sociedad conyugal o al de
participación en los gananciales se produce de pleno derecho por la sola dictacion de sentencia
judicial que declara la separación judicial entre los cónyuges.

5) Otro efecto que produce la separación judicial dice relación con los derechos hereditarios entre
los cónyuges la regla general es que no se altera las normas de carácter sucesorio entre los
cónyuges por el echo de la separación judicial entre ello ¿que quiere decir ello? Que los cónyuges
heredan recíprocamente y que mantienen las calidades de heredero ad intestado y de legitimario
.esa es la regla general se mantienen las calidades que contempla el derecho sucesorio a favor de
los cónyuges si?
Excepción: se va producir en aquel caso en que el juez deje constancia o declare en la
correspondiente sentencia que se ha dado lugar a la separación por culpa de uno de los cónyuges
debiendo dejarse constancia de esta declaración en la subscripción que se practique de la sentencia
en la partida de matrimonio. Solo afecta al cónyuge culpable, es decir, aquel que por su culpa a dado
lugar a la separación judicial y en este caso queda privado de sus calidades de herederos a ad-
intestado y de legitimario. Ello por aplicación de los artículos 994 y 1182 .estamos frente a una causal
de indignidad cuando ustedes estudien derecho sucesorio verán que para que para suceder a otro
hay que ser digno de suceder, si? Hay causas de indignidad ósea personas que no van a suceder al
causante que a razón de sus conductas impiden suceder a una persona, uno de los casos es este en
que el cónyuge por su culpa hubiese dado lugar a la separación judicial y por ello queda privado por
el solo ministerio de la ley de sus calidades de legitimario y de heredero abintestato. “por el solo
ministerio de la ley” que queremos decir con ello en la sentencia que declaro la separación judicial
no se va a discutir la indignidad del cónyuge para suceder al otro sino se va a discutir si el cónyuge
fue o no culpable y si la sentencia determinara que se da lugar a la separación por culpa del cónyuge
constando la declaración en la sentencia judicial y siendo subscrita en la partida de matrimonio por el
solo ministerio de la ley ese cónyuge culpable por cuya culpa se dio lugar a la separación judicial
queda privado de sus derechos hereditarios.
En este sentido lo novedoso no es la sanción si? Lo novedoso no es que en caso de separación
judicial que por su actuar dolosa se vea privado sus derechos hereditarios el cónyuge culpable toda
vez que dicha sanción ya estaba por la ley 19585 haciendo alusión al divorcio llamado temporal o
perpetuo que regulaba la ley de 1884 .Lo novedosos resulta que el juez esta llamado a realizar esto
declaran en la sentencia judicial.

6) En cuanto a al derecho de alimentos: también se encuentra regulado al igual que los derechos
hereditarios en el articulo 35 de LMC los cónyuges separados judicialmente mantienen sus calidades
reciprocas de alimentante y alimentario por cuanto el deber de socorro se mantiene intacto después

149
de la separación judicial por ello entonces el articulo 35 inc 2 se remite en esta materia al párrafo 5
del titulo sexto del libro primero del código civil o sea se remite a las normas propias dada para
alimento por el código civil .
Sin perjuicio de ello debiéramos concordar dicha disposición el artículo 35 inc 2 LMC con el artículo
175 código civil ¿que es lo que permite el legislador?
El legislador permite al juez en el caso de la separación judicial basada en culpa, nuevamente
vemos que la separación basada en culpa es una sanción que mejor manifestación queda privado de
sus derechos hereditarios así como también puede ver que sus derechos de alimentos se vea
reducido por que ya no es lo tan necesario para su sustentación en términos generales sino que lo
que necesite para su modesta sustentación y eso lleva a decir por parte de la doctrina que se
mantiene un distingo entre los alimentos entre los congruos que son los que se deben por regla
general y los alimentos necesarios que son aquellos que se deben a ciertas personas ; para su
modesta sustentación, ya no de acuerdo a su posición social sino que de acuerdo para proveer de lo
necesario `para una modesta sustentación y para ello entonces el juez va a considerar la conducta
del cónyuge antes, durante y después del juicio si? Por lo tanto si el cónyuge que dio lugar a la
separación por culpa sigue desarrollando actividades o conducta culposas podría modificarse la
alimentación que se les hayan otorgado de forma original porque también se va a tener en
consideración la conducta del alimentario que se desarrolle con posterioridad al juicio de separación
judicial.

7) en materia de donaciones: ya dijimos que entre los cónyuges no hay donaciones irrevocables
siempre estamos hablando de donaciones revocables en tal sentido entonces el artículo 172
nuevamente impone una sanción al cónyuge que por su culpa dio lugar a la separación judicial ,ahora
restringiendo los hechos o causas que pueden haber dado lugar a esta separación en que consiste la
sanción ¿?La sanción consiste en que el cónyuge inocente pueda revocar la donaciones que hubiere
hecho al cónyuge culpable cuando haya ocasionado con motivo por ejemplo caso de adulterio,
sevicia atroz, atentado contra la vida u otro crimen de igual gravedad Basada en estos hechos la
separación judicial el cónyuge inocente puede revocar lo donado al cónyuge culpable, la sevicia atroz
corresponde a un trato atroz o exacerbado podría ser violencia intrafamiliar podría caber dentro del
concepto de sevicia atroz nuevamente se dan cuenta la separación judicial lo que invoca es un
castigo aquí al cónyuge que a faltado de forma imputable y a razón de ello a cometido una infracción
grave en los cumplimientos y obligaciones que nacen del matrimonio y que hacen intolerable la vida
en común. Pero no solo es en relación de los cónyuges en que se puede revocar estas donaciones
en el articulo 172 hay que concordarlo con el articulo 1790 ahí tenemos la norma incluso los
terceros podrían revocar las donaciones por causa de matrimonio en los casos que hayan dado los
caso de separación judicial en base a la culpa de uno de los cónyuges.

150
8) en el ámbito contractual: en el ámbito contractual vamos a encontrar que los cónyuges
separados judicialmente pueden celebrar entre ellos el contrato de compara venta y el contrato de
permuta así como el contrato de promesa de celebrar alguno de estos dos contratos, el cónyuge
separado judicialmente queda privado del llamado beneficio de competencia ustedes saben lo que es
el beneficio de competencia? Leamos el articulo 1625 y el articulo 1626 inc 2 o sea ¿tiene beneficio
de competencia el cónyuge que dio lugar a la separación por su culpa? No, se dan cuenta otra
sanción al cónyuge culposo también ha de tener presente en materia patrimonial no se suspende la
prescripción a favor del cónyuge separado judicialmente en particular para ser mas preciso a favor
de la mujer separada judicialmente articulo 2509 se dan cuenta la suspensión que no favorece a la
mujer separada judicialmente es respecto de terceros. Por que entre cónyuges siempre se suspende
la prescripción ustedes saben por que? entre a marido y mujer no entre terceros ¿que supone la
prescripción, cual es uno de sus elementos constitutivos? Supone la posesión, no porque yo usaba
hace 5 años ese chaleco muy básico no? Bueno coloquémonos en cosas mas grave por ejemplo un
televisor que unos de los cónyuges lo compro antes de casase y lo aporto al matrimonio a no pero yo
lo usaba hace 5 años, tiempo mas que suficiente para alegar una prescripción de carácter ordinario,
porque no hubo ocultamiento el sabia que yo estaba usando el televisor se dan cuenta es por una
razón práctica entre los cónyuges se suspende siempre la prescripción y esto da a una discusión de
que esto siempre incluye la prescripción de carácter extraordinaria y no solamente la ordinaria .

9) Respecto a la relación entre los hijos: la verdad es que en principio no pasa nada ¿que quiere
decir ello? se mantiene los derechos y deberes de los padres para con los hijos por cuanto la
relación filial no se ve alterada por el hecho de la separación judicial entre los padres artículo 36 LMC

De este artículo 36 de LMC podemos sacar tres efectos:


1.- no se altera la filiación determinada
2.- no se altera deberes y responsabilidades señaladas de los padres para con los hijos por lo tanto
tiene plena aplicación lo dispuesto en el articulo 222 y siguientes del código civil
3.- se le impone la obligación al juez, dice el juez adoptara todas las medidas conducentes que
permita reducir los efectos negativos que la separación de los padre pudiera producir en los hijos se
dan cuenta hay tres efectos que podemos obtener del articulo 36
Además ya sabemos por la aplicación de los artículos 160 y 165 código civil que ambos padres
quedan obligados a contribuir a las obligaciones de la familia común en consideración a sus
facultades económicas

151
4.- podemos añadir que estando los padres separados corresponde a la madre el cuidado personal
de el hijo ello por aplicación de el articulo 225 código civil ello como ya dijimos con anterioridad
también determina la titularidad de la patria potestad por aplicación del artículo 245.
Con anterioridad vimos los efectos de la premisa que no se ve alterada la relación respecto de los
hijos

10) Respecto la presunción de paternidad; ahora si se suspende la presunción de paternidad


conforme a lo dispuesto al articulo 37 LMC he aquí una gran diferencia con la separación de hecho,
en la separación judicial se suspende la presunción de paternidad contemplada en el articulo 184 inc
1 código civil “pater is es” padre del hijo lo es el marido de la mujer esa es la presunción de
paternidad sin perjuicio que como lo señala el propio articulo 37 el hijo nacido podrá ser inscrito como
hijo de los cónyuges entiendas del marido y de la mujer si concurre el consentimiento de ambos, es
decir , el legislador se pone en la situación que a pesar de existir una separación judicial entre los
cónyuges haya habido relaciones sexuales entre ellos en el tiempo de la separación sin que haya
reanudacion de la vida en común no hay animo de permanencia si? Y que producto de ese hecho se
concibió un hijo, nació el hijo y por lo tanto el padre también asume su paternidad respecto de el ya
no amparado por la presunción de paternidad del articulo 184 inc1, sino que concurre madre y padre,
mujer y marido a la inscripción de este menor

Respecto de la adopción: conforme lo establece el artículo 20 de la ley de adopciones 19620 no se


puede conceder la adopción a los cónyuges que se encuentran separados judicialmente; a menos
que hubiere mediado reanudado de la vida en común, sin perjuicio de ello si iniciado el proceso se
separan judicialmente los cónyuges podrá continuar en lo medida que la justifique el interés superior
del menor aplicamos en este caso el articulo 22 de la ley 19620

TERMINO DE LA SEPARACIÓN

La separación sea de hecho o judicial termina por las causales propias del matrimonio
1.- muerte natural de uno de los cónyuges
2.- muerte presunta de uno de los cónyuges trascurrido los plazos legales
3.- declaración judicial de nulidad
4.- declaración judicial de divorcio

Ello por cuanto no existiendo matrimonio, habiendo terminado el matrimonio no puede haber un
estado de separación ni de hacho ni judicial entre los cónyuges si?

152
sin perjuicio del hecho existe una forma particular que permite poner termino a el estado de
separación judicial hemos visto que tanto la separación de hecho como la separación judicial dejan
subsistente el vinculo matrimonial por ello es posible que los cónyuges reanuden la vida en común
esto que se conoce comúnmente como “reconciliación” entre los cónyuges, la reanudacion de la vida
en común se encuentra regulado en los articulo 38 y sgtes LMC la reanudacion en la vida en común
es la restauraron de la comunidad de vida entre marido y mujer con animo de permanencia, que priva
de efectos al estado de separación cumpliéndose con los requisitos legales. El sustento el ánimo de
permanencia en caso de duda esto habría que probar que la restauración de la comunidad de vida
entre los cónyuges se produjo con la intencionalidad de permanecer en ese estado no es de
manera accidental, no es de manera esporádica.
Cuando estamos frente a una separación de hecho la reanudacion de la vida en común va a
producir sus efectos entre los cónyuges y respecto de terceros tan pronto como esta se produzca; sin
perjurio que deberán regular las distintas relaciones jurídicas que se pudieron producir en el ínter
tanto, estoy pensando por ejemplo en los alimento que se debían a uno de los cónyuges por el otro
haciendo vida en común ya no se justifica a priori el derecho de alimento se entiende que el deber de
socorro se va cumplir de forma instantánea por lo tanto se deberá concurrir al tribunal y poner termino
a este juicio de alimento en razón de que ahí reanudacion de la vida en común ya no se justifica no
habría estado de necesidad por parte de uno de los cónyuges si? Y así habría que ver caso a caso
las distintas situaciones que podría afectar.

Tratándose de una separación judicial en cambio el artículo 39 no indica que para ser oponible
esta separación judicial respecto de terceros se han de cumplir ciertas formalidades y se hace un
distingo:
1.- Si se trata de la separación judicial causal por falta imputable al otro cónyuge se debe recurrir al
tribunal de justicia para pedir de forma conjunta estos cónyuges que se revoque la sentencia que los
declaro separados judicialmente y que se practique la subscripción correspondiente en el registro
civil estamos aplicando el aforismo.” Las cosas se deshacen como se hacen”.hubo sentencia para
determinar la sentencia judicial buenos ambos cónyuges deben acudir conjuntamente para terminar
con el estado de separación
2.- tratándose de la separación regulada en el articulo 27 extiéndase por cese de la convivencia o la
de carácter convencional solo se exige los cónyuges de forma conjunta dejen constancia de su
voluntad de reanudar la vida en común en un acta extendida ante el oficial del registro civil que debe
ser sub.-inscrita al margen de la partida o de inscripción de matrimonio .aquí ya no aplicamos el
aforismo de las cosas se deshacen como se hacen de forma expresa el legislador a señalado una
forma distinta para poner termino al estado de separación judicial .por que el estado de separación
judicial se obtuvo en virtud de una sentencia judicial y en este estado para poner termino al estado de

153
separación judicial se debe hacer en una declaración de ambos cónyuges en un acta extendida ante
el oficial del registro civil y que debe ser subscripta al margen de la partida de matrimonio .
Como su origen fue en cede judicial si impone un deber al oficial de registro civil que debe remitir
copia de esta acta al tribunal competente para que agregue a los antecedentes de este juicio de
modo que si consultamos este expediente vamos a encontrarnos con la copia de esta acta en que se
acredita que hubo reanudacion de la vida en común entre los cónyuges.

EFECTOS DE LA REANUDACION DE LA VIDA EN COMÚN

1.- pone fin al procedimiento destinado a obtener la separación judicial o sea en el caso que aun no
se hubiese decretado la separación judicial por sentencia firme o ejecutoriada podrían enervar la
acción , podrían poner termino al juicio mediante una declaración ante el tribunal competente en que
manifiesta su intención de reanudar la vida en común
2.- estando decretada la separación judicial por sentencia judicial firme o ejecutoriada pone fin a
este estado de separación judicial y que para ser oponible para terceros debe cumplir con los
requisitos antes señalados.
3.- interrumpe el plazo que debe durar el cese de convivencia entre los cónyuges para pedir el
divorcio este efectos es sustancial los otros también lo son, pero tenemos un caso en que va a
producir una consecuencia respecto de otro estatuto interrumpe o sea se pierde toso el tiempo
trascurrido y deberá entonces consultarse nuevamente el plazo para pedir el divorcio conforme lo
señala el articulo 55
4.- reestablece el estado civil de casado con todas las consecuencias que ello supone entre otras;
plena vigencia de todos los deberes y derechos personal del matrimonio cohabitación y fidelidad en
particular por cuanto se habían suspendido, se restablece la presunción de paternidad .Están
haciendo vida en común los padres y no estableciéndose en contrario otra situación les
correspondería a priori al padre los cuidados personales y patria potestad, constituye una causa de
perdón de esta indignidad. Que tenía el cónyuge de suceder al otro ¿que pasa con los regimenes
patrimoniales? con la lógica que veníamos hablando se debería pensar que se restablecen pero, no

El régimen de separación total de bienes se mantiene aun que exista reanudacion de vida en
común entre los cónyuges artículo 40 LMC. O sea reanudada la vida en común ente los cónyuges no
revive ni el régimen de sociedad conyugal que es imposible bajo la actual legislación que reviva por
cuanto la sociedad conyugal establecida bajo el ordenamiento jurídico de nuestro país solo puede
nacer al momento de la celebración del matrimonio y tampoco revive el régimen de la participación en
los gananciales sin perjuicio que por una sola vez los cónyuges podrían pactar sustituir este régimen
de separación total de bienes por el de participación en los gananciales aquí estamos aplicando

154
también el articulo 165 del código civil por una sola vez podrían pactar participación en los
gananciales .

Finalmente el hecho de la reanudacion de vida en común no impide que los cónyuges en el futuro
pudiesen volver a un estado de separación, de hecho o judicial, la que debe estar fundada en
hechos posteriores a la reconciliación.
En cuanto al régimen transitorio articulo 2 LMC inc 1 o sea todos los matrimonio celebrados ante
de la vigencia de la nueva ley de matrimonio civil una vez que esta entro en vigor quedaron sujetos a
alas normas dadas por este nuevo cuerpo legal por lo tantos estos matrimonios celebrados en la
década del 60,70 para atrás van a quedar todos sujetos a la nuevas normas de la ley de matrimonio
civil, con ello se termina la separación entre los cónyuges

CAUSAS DE TÉRMINO DEL MATRIMONIO

A las causas de término del matrimonio se refieren los artículos Ya no se habla de causas de
disolución del matrimonio sino que se habla de causas de término del matrimonio y ello podría tener
como razón en que conforme a lo dispuesto en el artículo 102 del código civil el matrimonio es
indisoluble y en la medida que hoy día el matrimonio también finaliza por la sentencia firme de
divorcio se ha entendido que resulta consecuente hablar de causas de termino del matrimonio no de
disolución del matrimonio ;haber cuando el matrimonio termina por sentencia firme de divorcio supone
causas sobreviviente que no dicen relación con el nacimiento del matrimonio que pueden producir su
termino mientras que la nulidad supone causas al inicio al momento de la celebración del matrimonio
que afectan su validez y, por lo tanto pueden entonces terminar el matrimonio cuando usamos la
palabra disolución la entendemos como comprendida de la muerte natural , la muerte presunta
cumplido sus plazos legales y nulidad de matrimonio pero si hubiésemos mantenido el termino
disolución con la causa termino de divorcio significaría que el matrimonio es disoluble ¿se dan cuenta
? y el articulo 102 del código civil dice que el matrimonio es indisoluble , entonces hay una coherencia
de lo que vino a regular el legislador al incorporar el divorcio como una nueva causa de termino del
matrimonio ,así se explica este cambio de nomenclatura .Nosotros vamos a empezar el estudio
apartándonos de la clasificaron que hace el legislador: y vamos a empezar estudiando aquellas
causas que ponen fin al matrimonio y que suponen la existencia de un matrimonio valido nos estamos
refiriendo a la muerte natural , la muerte presunta trascurrido los plazos establecidos por la ley , el
divorcio este supone la existencia de un matrimonio valido y vamos a dejar para después el estudio
de aquella causa que supone la existencia de un matrimonio viciado que pude ser susceptible de ser
invalidado y ahí entendemos la causa de nulidad de matrimonio, me interesa hacer un hincapié
porque el divorcio supone la existencia de un matrimonio valido y que hechos sobrevivientes al

155
matrimonio que deciden ponerle termino al matrimonio por sentencia judicial , pero en caso alguno
dice la existencia de un vicio al momento de la celebración del matrimonio y por eso nosotros vamos
a valer el estudio de esta forma:
1.- la muerte de uno de los cónyuges.
2.- la muerte presunta de uno de los cónyuges cumplido los plazos.
3.- por sentencia firma de nulidad.
4.- por sentencia firme de divorcio.

1.- Muerte de uno de los cónyuges: el legislador solo se refiere a la muerte pero en el número 2
que habla de la muerte presunta por lo tanto nosotros entendemos que ese esta refiriendo a la muerte
natural de uno de los cónyuges, nada mas lógico ¿no cierto? el mismo código cuando se refiere al
matrimonio en su articulo 102 nos dice que el matrimonio se contrae por toda la vida cesando la vida
y produciéndose la muerte este matrimonio a de terminar, sabemos que la muerte conforme lo
establece el articulo 78 pone termino a la persona así en consecuencia la muerte de uno de los
cónyuges pone termino a el matrimonio produce un estado de civil de viudo y viuda ¿que es la muerte
natural? La muerte se entiende como la cesación de las funciones vitales, cuando aludimos a la
muerte de otro, vamos aludir aquella muerte que se puede constatar aquella muerte donde hay un
cuerpo en que se puede constatar esta muerte ustedes saben que cuando no hay cuerpo es muerte
presunta.

¿Cuándo se produce el cese de las funciones vitales de la persona?


Según la ciencia de la medicina, ello se va a producir ya sea:
1.- cuando hay pérdida de pulso durante 10 minuto continuo.
2.- inmovilidad de las pupilas durante 40 minutos

¿Cómo se prueba la muerte de una persona?


Para ello debemos recurrir a las normas dadas en la ley sobre registro civil y el código sanitario. El
código sanitario nos indica en su artículos 141 que se prohíbe inscribir en el registro civil las
defunciones e inhumaciones de cadáver; sino se justifican previamente las causas del fallecimiento
mediante un certificado del medico que declara la muerte y establece las acusas de la muerte. Sino
fuese este el caso es el servicio de salud a través del instituto medico legal a través de la autopsia
constatar las causas de la muerte de una persona, con ese certificado ya sea el expedido por el
medico o por el servicio medico legal se debe inscribir ante el oficial del registro civil. Bien vale la

156
pena recordar que a nivel legislativo también hay muerte natural cuando se ocasiona la muerte
cerebral de una persona, se puede desconectar de los apartaos que mantienen la vida de esta
persona de forma artificial y para ello habría que cumplir con los requerimientos establecidos por
esta ley en particular básicamente supone que se acredite la defunción vital e irreversible de todas
las funciones cerebrales lo que se da acreditar de la causa del mal porque se produjo este mal y a lo
menos 2 evidencia de encefalogramas en un lapso de tiempo que determina el propio legislador
¿Cuál es la fecha en que se determina la muerte de una persona? Desde que se inscribe en el
registro civil, que debe ser aquella que consta en el certificado medico y se inscribe en el registro de
defunciones

.2.- Término por muerte presunta cumplido que sean los plazos señalados por la ley
08-07-2008

Y dijimos que algunas de ellas (refiriéndose a las causas de término del matrimonio) podíamos
clasificarlas bajo la existencia de un matrimonio válido, que por causas sobrevinientes se producía el
término y eran:
 Muerte natural
 Muerte presunta transcurridos los plazos establecidos en la ley, y
 El divorcio
La otra clasificación que supone la existencia de un vicio al momento de la celebración, y, por lo
tanto, corresponde la sanción de: nulidad.

2ª causa: Muerte Presunta, transcurridos los plazos establecidos en la ley.


Así lo indica claramente el Art. 42 nº2 de la LMC, y hace referencia a esta causa de forma concreta
el Art. 43 de este mismo cuerpo legal.

Vamos a recordar que, entendemos por muerte presunta: “aquella que es declarada judicialmente
respecto de un individuo cuyo paradero se ignora, habiendo transcurrido un plazo más o menos
extenso desde la fecha en que se tuvieron las últimas noticias, con la concurrencia de los demás
requisitos legales”.

Recordemos que la muerte presunta es declarada por el juez del lugar del último domicilio que el
desaparecido haya tenido en Chile, para lo cual previamente habrá que justificar:
 Que se ignora el paradero del desaparecido
 Que se han realizado las diligencias necesarias para tratar de ubicarlo o averiguar su paradero, y

157
 Que han transcurrido los plazos establecidos en la ley, que por regla general será de 5 años desde la
fecha de las últimas noticias que se tuvieron del desaparecido.

Para que el matrimonio termine en razón de esta causa, es necesario que:

I) Se declare la muerte presunta de uno de los cónyuges, debiendo observarse para ello las
normas propias de esta institución, y además deben haber transcurrido los plazos
establecidos en la ley, es el Art. 43 de la LMC la que nos indica qué plazo tiene que transcurrir
para que termine el matrimonio.

1 Cuando hayan transcurrido 10 años desde la fecha de las últimas noticias, recordemos que esta
fecha se fija por sentencia judicial, por tanto, fijada la fecha de las últimas noticias en la sentencia
que declaró la muerte presunta, desde esa fecha deben haber transcurrido 10 años. Hoy día el
plazo guarda coincidencia con el establecido en el Código Civil, antes, en la ley de 1884 se exigía
el transcurso de un plazo de 15 años contado desde la fecha de las últimas noticias.

2 Cumplidos que sean 5 años desde la fecha de las últimas noticias, y se probare que han
transcurrido 70 años desde la fecha de nacimiento del desaparecido.

3 Cumplidos que sean 5 años desde la fecha de las últimas noticias en el caso de herida grave u
otro peligro semejante.

4 Transcurrido un año desde el día presuntivo de muerte, en los siguientes casos:

a) Relativo a la nave o aeronave reputada perdida. Hoy día basta el transcurso de un año contado
desde el día presuntivo de muerte.

Primer comentario: se redujo el plazo, el establecido bajo la ley del año 1884 era de 2 años, contado
desde el día presuntivo de la muerte.

Segundo comentario: a diferencia de lo que ocurre en los casos anteriores, este plazo no coincide
con el establecido en el Código Civil, para la declaración de la muerte presunta, en que se exige el
transcurso del plazo de 6 meses.

158
Por lo tanto entonces, el plazo para que se declare la muerte presunta no coincide o es menor al
establecido hoy día en la LMC, para los efectos de poner término al matrimonio. En los casos
anteriores hoy hay plena coincidencia entre estos plazos.

Nótese además que el legislador señala que el cómputo del plazo es a contar del día presuntivo de
muerte. El día presuntivo de muerte corresponde al día del suceso en que se reputa perdida la nave o
aeronave, o bien siendo un día indeterminado, el día que fije el juez entre el principio y el fin de la
época en que pudo ocurrir el suceso.

b) Relativo al sismo o catástrofe que haya podido provocar la muerte de numerosas personas en
determinadas poblaciones o regiones.

Este es el segundo caso en que el plazo exigido en el Art. 43 de la LMC es de un año contado
desde el día presuntivo de muerte, aplicamos aquí lo que acabamos de señalar respecto de la
determinación del día presuntivo de muerte. Aquel día en que se tuvo conocimiento de este sismo o
catástrofe con las consecuencias indicadas, ó el que fije el juez en el caso de un día indeterminado
entre el principio y el fin de la época en que se produjo este sismo ó catástrofe con las consecuencias
determinadas.

El legislador es bastante amplio en la descripción de este tipo, habla de un sismo ó catástrofe, o


sea, no está solamente reservado a un terremoto que sería el primer caso, de un sismo; sino que
también a otras catástrofes. En este sentido se entiende que queda comprendido dentro de esta
situación:

 Catástrofes de carácter natural: el sismo, una inundación, la erupción de un volcán (…sucesos que
parece que en nuestro país no son tan desconocidos como se pretende”).
 Y también situaciones que han sido provocadas por el hombre.

Esa es la interpretación moderna que se hace de esta norma, que lo hace también aplicable para la
muerte presunta, por ejemplo: un ataque terrorista, la explosión de una bomba nuclear, u otra
situación que haya sido provocada por el hombre.

Nótese que el legislador no exige que haya producido la muerte de una persona, sino que haya sido
capaz de llegar a producir la muerte de numerosas personas, el ejemplo es claro: la erupción del
volcán Chaitén ocurrido en Mayo y tenemos lo que está ocurriendo hoy en día con el volcán Llaima
que también ha entrado en erupción, el terremoto de Tocopilla a finales de Noviembre del año

159
pasado, son todos sucesos que de acuerdo a la autoridad respecto al volcán Chaitén no hubo
personas muertas.

Pero ¿Y si una persona se encuentra desaparecida desde esa fecha?, ¿podríamos decir que no
podríamos invocar la causa porque la autoridad dijo que no había muertos? No, porque el legislador
lo que exige es que esa catástrofe natural o del hombre “haya podido provocar la muerte de
numerosas personas” y tenemos el ejemplo de la erupción del volcán Chaitén, en ese caso, en
consecuencia, podríamos perfectamente aplicar esta disposición.
A comienzos de año tuvimos que ver el primer capítulo de una teleserie, la sensación que dio
ese primer capítulo fue que la muerte había ocurrido, o que esa persona había desaparecido cuando
naufragó la nave o embarcación hacía muy poco tiempo, no se hablaba de años, casi se hablaba de
que había desaparecido semanas atrás, porque la viuda aparecía enterrándolo, echando al mar las
flores, y no decían “después de un tiempo”, ni siquiera había un cambio físico en las personas,
entonces nosotros dijimos en esa oportunidad “ojo, porque si aquí no han transcurrido los plazos que
exige la ley, y no se ha iniciado el proceso de declaración de muerte presunta, ni se ha declarado la
misma judicialmente, ese segundo matrimonio que se celebró en una iglesia adolecería de un vicio de
nulidad que sería impedimento de vínculo matrimonial no disuelto.
Vemos ahora que los plazos que establece actualmente el Art. 43 de la nueva LMC en su
mayoría coinciden con los establecidos en el Código Civil para que se declare la muerte presunta del
desaparecido, y consecuentemente se declare la posesión provisoria de los bienes, o bien la
posesión definitiva de los bienes del desaparecido. Salvo en el caso que hemos señalado de la nave
o aeronave que se reputa perdida en que el Código Civil exige un plazo de 6 meses, y la LMC lo ha
aumentado a 1 año, es el único caso que vamos a ver en que si bien, se ha podido declarar la muerte
presunta del desaparecido en una nave o aeronave que se reputa perdida en que esa sentencia no
va a poder producir en ese mismo momento el efecto de poner término al matrimonio, porque aún han
debido transcurrir 6 meses después, nosotros sabemos que normalmente los procesos de muerte
presunta no se inician exactamente al finalizar cada uno de los plazos, y bien puede ser que el de la
nave o aeronave se inicie 2 años después de que se reputa la pérdida de la misma, lo importante es
que este es el único caso en que nos vamos a alejar de los plazos establecidos por el legislador.
Como bien entonces nos señala el Art. 42 de la LMC el matrimonio termina en consecuencia: por la
muerte presunta, cumplidos que sean los plazos señalados en el Art. siguiente.

Eso significa que:


 Debe existir un proceso judicial en que se haya ejercido la acción a fin de obtener la declaración de
muerte presunta de uno de los cónyuges, y que haya concluido con una sentencia judicial firme o
ejecutoriada que así lo declare; y

160
 Además deben haber transcurrido los plazos establecidos en la ley.

Opera de pleno derecho el término del matrimonio concurriendo estos dos requisitos que se han
indicado, y que para efectos de publicidad se va a exigir la inscripción de esta sentencia judicial,
transcurridos los plazos establecidos en la ley, en el libro de defunciones a cargo del oficial del
Registro civil. Hoy día en la práctica sólo vamos a tener que esperar que transcurra el plazo en el
caso de la nave o aeronave al parecer perdida, porque en todos los otros casos coinciden los plazos
que también establece el legislador para declarar la muerte presunta. De modo que hoy día, se
declara la muerte presunta y acto seguido, cuando ya han transcurrido los plazos, uno solicita la
inscripción de la sentencia en la oficina del Registro civil, en el libro de defunciones. Nótese que no se
ha exigido que la sentencia contenga una declaración expresa que ponga término al matrimonio, la
sentencia bien podría contenerla, pero si nada dijera, no importa, porque el legislador no dice que el
matrimonio termina por “declaración judicial que así lo declara”, sino que termina por “muerte
presunta, y transcurridos que sean los plazos establecidos por la ley, por lo tanto, basta la sentencia
que declara la muerte presunta, y tendremos que esperar entonces que transcurran los plazos
establecidos en la ley, para pedir posteriormente la inscripción en el Registro de Defunciones, a cargo
de la oficina del Registro Civil.
Se preguntarán ¿Por qué? Es que guarda la misma redacción que la ley de 1884 en donde no
existía coincidencia entre los plazos, entonces, aplicábamos la regla general, 10 años desde la fecha
de las últimas noticias por parte del desaparecido para declarar la muerte presunta, pero la ley nos
exigía 15 años para el término del matrimonio, entonces ahí podíamos encontrarnos con que al
año número 12 se había obtenido la declaración de muerte presunta del cónyuge desaparecido, pero
¿podíamos obtener el término del matrimonio? No, porque faltaban 3 años, entonces ese cónyuge
sobreviviente tenía que esperar 3 años, para cumplir los 15 años desde la fecha de las últimas
noticias y ahí recién se podía acercar a la oficina del Registro Civil y pedir la inscripción de esa
sentencia.
Hoy es distinto, todos los casos coinciden, salvo el de la nave o aeronave, en que si se pidiera
al octavo mes la declaración de muerte presunta, se obtuviese en el décimo mes esta declaración por
sentencia judicial firme o ejecutoriada, aún habría que esperar 2 meses para poder poner término al
matrimonio por esta sentencia.
Declarada la muerte presunta y en relación al decreto que otorga la posesión definitiva o
provisoria de los bienes del desaparecido, se va a poner término al régimen matrimonial de sociedad
conyugal o de participación en los gananciales, aquí lo que nos interesa son los efectos patrimoniales
del matrimonio, y por eso que el legislador lo vincula al decreto de posesión provisoria o definitiva de
los bienes del desaparecido, pero eso vamos a verlo más adelante como una causa de término de
estos regímenes matrimoniales, lo que nos interesa ahora es la causa de término del matrimonio,

161
porque terminado el matrimonio se produce la primera forma de término de cualquier régimen
matrimonial.

¿Qué pasa si este cónyuge sobreviviente hubiese contraído matrimonio posteriormente, y se


probare que este desaparecido murió después de la fecha en que se contrajo este nuevo
matrimonio?

El legislador se está colocando en el caso que:


 hay un matrimonio,
 hay un cónyuge desaparecido
 hay una declaración de muerte presunta
 transcurrieron los plazos legales, y por lo tanto había terminado este matrimonio por la causa 2ª del
Art. 42 LMC, y
 luego contrajo matrimonio este cónyuge sobreviviente al desaparecido
 Posteriormente se declara que este desaparecido que fue declarado muerto presunto, realmente
falleció después de que se contrajo este nuevo matrimonio.
El legislador en este caso ha señalado que: conserva su validez este segundo matrimonio, aún
cuando el desaparecido estaba vivo al momento de la muerte.

¿Por qué?
Porque si nosotros acreditamos que él estaba vivo surge la discusión que está en el problema de la
actividad nº 7.
El legislador se puso sólo en el caso en que se acredita que el desaparecido murió después de la
fecha del nuevo matrimonio, y le da plena validez a ese matrimonio, pero no nos dice nada si el
desaparecido reaparece y se encuentra que su cónyuge sobreviviente contrajo nuevas nupcias con
un tercero. Claramente en la solución que da el legislador, hace primar los hechos por sobre el
derecho, y dice: ante el hecho que ya está muerto, hay otro matrimonio, no me voy a pronunciar
respecto de la validez o invalidez de ese matrimonio, porque en todo caso ya está muerto este
cónyuge desaparecido, muerto realmente o naturalmente, y ya no se podría configurar la incapacidad
de ligamen.

3ª causa: El Divorcio.
La Ley de Matrimonio Civil, ley 19947 viene a regular el divorcio en su capítulo VI, Arts. 53 a 60,
ambos inclusive, y es precisamente ésta una de las materias donde hubo una mayor innovación en
nuestro sistema matrimonial. Porque por primera vez en nuestro país se concibe que un matrimonio
válidamente celebrado pueda terminar por causas sobrevinientes, distintas a la muerte natural o la

162
muerte presunta, transcurridos los plazos establecidos por la ley, mediante la forma de “divorcio”.
Esta es la gran novedad que incorporó la nueva LMC. Y es una institución de carácter nueva, porque
cuando nuestro legislador en la ley de 1884 hablaba del divorcio no era otra cosa sino que la
regulación de lo que llamamos una separación de cuerpos, por lo tanto en nuestro país no existía un
divorcio que tuviese la capacidad de poner término al matrimonio.
Esta causa de término del matrimonio a que se refiere el Art. 42 nº 4 de la LMC se puede
invocar cualquiera que sea la forma en que se ha celebrado el matrimonio, es decir, ya sea que se
celebró ante el oficial del Registro Civil, o bien, ante una entidad religiosa que goce de personalidad
jurídica de Derecho Público, y que haya sido ratificado o inscrito ante el oficial del Registro Civil. No
hay diferencia alguna entre la forma de celebración del matrimonio y la posibilidad de ejercer la
acción de divorcio.
Más aún, la posibilidad de pedir el término del matrimonio por esta causa se aplica
lógicamente a los matrimonios celebrados después de la entrada en vigencia de la ley 19947, es
decir, del día 18 de Noviembre del año 2004, y también conforme lo establece el Art. 2º Transitorio:
pueden invocar esta causa los matrimonios celebrados con anterioridad a la entrada en vigencia de la
ley, por lo tanto, hoy día cualquiera que haya sido la fecha de celebración del matrimonio antes o
después de la entrada en vigencia de la ley 19947 puede invocar como causa de término del mismo
el divorcio, sujetándose a lo preceptuado en dicho Art., lo que no es menor, si la ley no lo hubiese
dicho, habríamos señalado que no se podría porque la ley no tiene efecto retroactivo, y solo rige para
el futuro. Por eso la importancia de esta Art. 2º Transitorio.

¿Qué vamos a entender por divorcio?


Diremos que el divorcio:
1 Es una causal de término del “matrimonio válido” fundado en hechos ocurridos con posterioridad a
su celebración, debidamente acreditados ante el juez, que tornan intolerable la vida en común o
provocan el cese de la convivencia. Ese es el concepto que vamos a utilizar de divorcio.
Nótese que se hace hincapié en que se trate de un “matrimonio válido”.

De la definición podemos indicar que hay dos grandes causas que pueden derivar en la declaración
judicial de un divorcio, estas dos grandes causas están establecidas en los Arts. 54 y 55 de la LMC, y
que en conformidad a la historia fidedigna del establecimiento de la ley, pueden ser subsumidas
dentro de la clasificación del divorcio que se hace en el Derecho Comparado en que se distingue:

 Un divorcio sanción o culpa, y


 Un divorcio remedio.

163
El sistema del divorcio sanción o divorcio culpa, se sustenta en el principio de culpabilidad, y se
estructura bajo una grave violación a los deberes que nacen del matrimonio imputable a uno de los
cónyuges, pudiendo el cónyuge inocente ejercer la acción de divorcio.
Es decir, supone que el cónyuge culpable es castigado, es sancionado, y el castigo es que su
matrimonio termina.

¿Por qué es una sanción? Porque quien puede ejercer la acción no es él, es el cónyuge inocente,
quien de una u otra forma castiga al otro al pedir el término del matrimonio ejerciendo esta acción de
divorcio.

En cambio, bajo el sistema del divorcio remedio, a diferencia del anterior sistema, se estructura
bajo una base objetiva, el cese de la convivencia matrimonial, no nos interesa el porqué, el juez no
está obligado a indagar en la causa, lo que nos interesa acreditar ahora es que no hay convivencia
matrimonial, durante los plazos que ha establecido el legislador, entonces ahora el divorcio ya no es
un castigo, sino que es un remedio, es una forma de solucionar la crisis matrimonial.

1º El llamado Divorcio sanción o divorcio culpa Art. 54 LMC

Inc. 1º “el divorcio podrá ser demandado por uno de los cónyuges, por falta imputable al otro,
siempre que constituya una violación grave de los deberes y obligaciones que les impone el
matrimonio, o de los deberes y obligaciones para con los hijos, que torne intolerable la vida en
común”.

Esta es la causa genérica, el legislador estructura este divorcio bajo una descripción genérica
de los elementos que han de concurrir para invocar la acción de divorcio, y en el inciso 2º proporciona
una serie de casos -no son causas- son casos, en que el legislador entiende que se cumple con las
exigencias establecidas en el inciso 1º. La descripción de casos que vamos a poder revisar después
cumplen a juicio del legislador con los requisitos que señala la causa genérica impetrar la acción de
divorcio y pedir el término del matrimonio.
No son causas, son casos, son ejemplos en los cuales para el legislador ya se cumple con los
requisitos que establece el Inc. 1º del Art. 54. Por ello entonces, no es un catálogo cerrado,
perfectamente vamos a encontrar otras conductas que no están descritas aquí, y entonces podremos
utilizarlas para configurar la causa genérica.

La regla general entonces es el Art. 54 Inc. 1º, el Inc. 2º con su enumeración son casos, ejemplos
que nos da el legislador.

164
Bajo ese entendido, podemos además señalar que esta causa del Inc. 1º del Art. 54 guarda
una estrecha relación –por no decir que son prácticamente idénticas- con una causa de separación
judicial, la separación judicial causal por falta imputable al otro cónyuge, si revisamos la norma del
Art. 26 Inc. 1º veremos que salvo el término “separación judicial” o “divorcio” el texto es igual.

Art. 26.- La separación judicial podrá ser demandada por uno de los cónyuges si mediare falta
imputable al otro, siempre que constituya una violación grave de los deberes y obligaciones que les
impone el matrimonio, o de los deberes y obligaciones para con los hijos, que torne intolerable la vida
en común.

La única diferencia entre ambos artículos está en las instituciones a las cuales se refiere, la
separación judicial Art. 26, el divorcio Art. 54. Porque para el legislador la separación judicial pasa a
ser una alternativa ante el divorcio como se señaló en clases anteriores ¿Por qué? Porque hay
personas que por sus credos, por sus convicciones, no están de acuerdo con que el matrimonio
termine por divorcio, y entonces bajo la misma causa se les permite regular su separación
matrimonial bajo la forma de la separación judicial. De ahí entonces esta coincidencia exacta entre
estas dos descripciones del Art. 26 Inc. 1º y del Art. 54 Inc. 1º.

¿Cómo se construye esta causa genérica?


Aquí vamos a ahondar algo más para lo que vimos dentro de la separación judicial.
Para que se construya esta causa genérica, debe concurrir
1º La falta imputable al otro cónyuge
2º Debe existir una violación grave a ciertos y determinados deberes y obligaciones, y
3º Se debe tornar intolerable la vida en común. Este es el efecto que ha de producirse.

1º Falta imputable al otro cónyuge.

a) En cuanto al uso de la palabra falta. De los antecedentes y de la historia fidedigna del


establecimiento de esta ley, aparece que la palabra falta fue tomada como una simple traducción
de la voz francesa faute, y claramente faute aparece como una expresión novedosa dentro del
Derecho Civil, nosotros en el Derecho Civil no solemos hablar de faltas, usamos otras
expresiones, la palabra falta es propia del Derecho Penal, entonces nosotros debemos tratar de
comprender qué sentido y alcance se le ha de proporcionar a ella dentro del ámbito civil.

165
De su sentido natural y obvio y del contexto de la ley, se puede entender que se refiere a cierta
conducta que implica ausencia de cumplimiento de una obligación o deber, y que como veremos más
adelante, guardan relación con los efectos personales del matrimonio y de las relaciones de filiación.

b) Se trata de una falta imputable al otro cónyuge. Nuevamente estamos frente a un término propio
del Derecho penal. Imputable, salvo en la responsabilidad civil extracontractual, en que hablamos
de los delitos y cuasidelitos civiles, la imputabilidad es prácticamente un hecho ajeno al Derecho
Civil. Entonces, vamos a entender que habrá imputabilidad para poder configurar esta causa, en
cuanto a que resulta atribuible al otro cónyuge la falta o ausencia de cumplimiento de los deberes
y obligaciones del matrimonio, y de las relaciones de filiación. El cónyuge en definitiva debe ser
responsable del incumplimiento de los deberes y obligaciones que se le imputan, y ello supone,
en consecuencia que comprende un criterio de culpabilidad: hay dolo o hay culpa por parte de
este cónyuge, por eso le es imputable la ausencia o incumplimiento de este deber.

Lo que queremos dejar fuera entonces son aquellos casos en que esta falta o ausencia de
cumplimiento en relación a los deberes que hemos indicado, sea atribuible a caso fortuito o fuerza
mayor. Entendemos que concurriendo este caso fortuito o fuerza mayor lo que destruimos es la
imputabilidad para atribuir la falta al cónyuge.
Junto a ello vamos a entender que el legislador presupone que el cónyuge que incurre en la
falta es capaz, entendiendo que el sujeto posee una voluntad para realizar la acción u omisión. Lo
dijimos cuando tratábamos la separación judicial, pareciera que aquel cónyuge que cae en estado de
demencia, y que en razón de su estado de demencia deja de cumplir los deberes y obligaciones
propios del matrimonio, ¿incurre en una falta? Sí, pero no es imputable en la comisión de esa acción
u omisión y por tanto, no podríamos configurar esta causa. Estamos suponiendo una demencia que
no es coetánea a la fecha de celebración del matrimonio sino que sobreviene durante la vigencia del
matrimonio.
Entonces respecto a la expresión falta imputable debemos hacer estas precisiones, ya que si no, no
podríamos llegar a comprender, porque aquí se está castigando al cónyuge que incurrió en la falta
imputable, si es una sanción, esa persona ha debido:

 Ser capaz, tener la voluntad de poder desarrollar la acción u omisión, porque hay culpabilidad en su
actuar, por su culpa, no caso fortuito, no fuerza mayor, y ahí recién vamos a poder seguir
estructurando esta causa de divorcio.

2º Debe constituir una violación grave de ciertos deberes y obligaciones.

166
¿De cualquier deber y obligación? No, debe tratarse de una falta respecto de ciertas obligaciones o
deberes determinadas, las que el matrimonio impone a los cónyuges, y las que son propias para con
los hijos.
“es que él no paga las deudas a tiempo”, pareciera que no es una obligación propia del matrimonio, a
priori la profesora no puede ver cómo se estaría faltando a un deber del matrimonio, si nos ponemos
a escarbar podríamos llegar a subsumirla en alguna en particular, pero bueno… “no, es que el no
trata bien a mi mamá”, bueno no es propio del matrimonio, el que tenga el marido o la mujer
problemas con la suegra o con el suegro, son otro tipo de relaciones, son familiares, pero el legislador
no ha dicho obligaciones de familia, entonces no podríamos decir que la causa que vamos a invocar
es que él o ella no son amables, no tienen un trato cortés o afable con otros parientes de su cónyuge.
No, el matrimonio, los cónyuges entre ellos ¿cumplen o no cumplen sus deberes matrimoniales? a la
perfección, por lo tanto no hay causa para invocar el divorcio.
Para con los hijos, habrá que ver entonces cuáles son estas obligaciones, que más adelante
veremos, por ejemplo: el padre o la madre que no cumple con el derecho de visitas, porque el
derecho de visita no es solo un derecho que tiene el padre o la madre, sino que es un derecho-deber
que tiene el padre o la madre que no tiene el cuidado permanente para con su hijo, si es que ese
padre no cumple con las visitas, o sencillamente ni siquiera ha pedido la regulación de las visitas,
constituye una falta para poder constituir este divorcio sanción, por lo tanto tendremos que ver caso a
caso, no paga alimentos, también podría ser divorcio sanción, ¿por qué? Porque está faltando al
deber de socorro para con el cónyuge y para con los hijos.
Entonces vamos a tener que manejar muy bien los deberes personales del matrimonio, y los
derechos y deberes que emanan de las relaciones de filiación, si no manejamos bien los efectos
personales del matrimonio no vamos a poder configurar el divorcio sanción.
El legislador, al igual como ocurre en materia de separación judicial, exige que se trate de una
violación grave, no nos dice cuando es grave, sino que dice que debe ser una violación grave.
Debemos entender que debe tratarse de una violación de una magnitud tal, que pueda provocar que
se llegue a tornar intolerable la vida en común. Cualquier violación a alguno de los deberes y
obligaciones que hemos indicado debe tener esta característica, debe ser grave, de una magnitud
determinada. Pero basta una, por cuanto no se exige reiteración en la conducta, dice que constituya
una violación grave, basta con una conducta para llegar a configurar la causa genérica para pedir el
divorcio sanción.
Se va a comprobar cuando veamos en los casos, que en algunos de ellos se pide
expresamente reiteración.

¿Cómo puede el juez valorar esta gravedad?

167
Se ha señalado que podría señalar las convicciones sociales, culturales y económicas de los
cónyuges, este criterio es claramente subjetivo, porque darle el carácter de grave a la conducta va a
depender de las condiciones sociales, culturales y económicas que pueden tener los cónyuges, por
ello una conducta ante determinado grupo puede ser calificada como grave y ante otro grupo, no
tiene tal valor. Ello puede llevar a extremos, parece un criterio poco confiable, ¿Cómo saber que para
este grupo esto es grave, y para el otro no? Cuando estamos hablando de la integridad de la persona,
de infringir el deber de alimentos, el deber de socorro, o el deber de fidelidad, eso en opinión de la
profesora debe tender más a objetivizar esta situación, y básicamente porque la gravedad viene dada
porque debe producir el efecto de tornar intolerable la vida en común, no basta con decir que fue
grave, sino que tiene que producir el efecto de tornar intolerable la vida en común, y si ese efecto no
se produce no hay causa de divorcio sanción, habrá otra fórmula pero no el divorcio sanción.
La verdad es que esta causa jurisprudencialmente casi no se ha conocido, la mayoría de los
divorcios que se han declarado judicialmente ha sido invocando la causa del Art. 55, y es difícil
pronunciarse por la doctrina porque ¿Cómo circunscribir el carácter grave? Parece que es más lógico
dejarlo entregado al criterio del tribunal caso a caso, y ver como se produce ese efecto de tornar
intolerable la vida en común.

3º Debe tornar intolerable la vida en común.

Este es el efecto, aquí tiene que haber una


 relación de causalidad entre la falta imputable, que constituye una violación grave a estos derechos y
deberes determinados,
 nexo causal que produce el efecto de tornar intolerable la vida en común. Si la vida en común se
torna intolerable por otras circunstancias no hay divorcio sanción, porque no hay causa. Si la causa
no llega a producir el efecto, tampoco vamos a poder configurar este tipo de divorcio.

Nosotros ya lo dijimos para la separación judicial, el legislador no nos indica cuándo se torna
intolerable la vida en común, y dijimos que recurriendo al Diccionario de la Lengua Española,
entendemos que es aquella vida que es sufrida, que es penosa, que es padecida, y que por el bien
del cónyuge y de los hijos si los hubiere, llama al juez a poner término a la vida matrimonial, no se
puede llevar una vida en común como lo que significa el matrimonio bajo estas condiciones.

Esta es la causa genérica que se puede invocar y construir para pedir la declaración de divorcio en
sede judicial, bajo estos tres requisitos y con los comentarios que hemos podido hacer de cada uno
de ellos.

168
Sin perjuicio de lo señalado y a diferencia de lo que ocurre en materia de separación judicial el
legislador en el inciso 2º del Art. 54 estableció una serie de casos en que se entiende que se
construye la causa genérica que hemos podido describir.

Enunciado del Inc. 2º: “Se incurre en dicha causal, entre otros casos, cuando ocurre cualquiera de
los siguientes hechos”:

Análisis:
Se incurre en dicha causal, o sea, cuando ocurre alguno de estos casos el legislador entiende que
se configuraron los requisitos del Art. 54 Inc. 1º.

Entre otros casos, o sea, es una enumeración meramente enunciativa, porque claramente
podemos construir otros casos para configurar el Inc. 1º del Art. 54 no hay una enumeración taxativa,
decir eso significaría que no se podría configurar el Inc. 1º del Art. 54 que es la causa genérica.
Entonces se incurre en dicha causal, entre otros casos, cuando ocurre cualquiera de los siguientes
hechos, y el legislador entonces enumera seis hechos en que entiende que se conforman los
requisitos establecidos en el Inc. 1º del Art. 54.

El problema es que es un tema de técnica legislativa, que el origen del Art. 54 en su Inc. 1º y del
Inc. 2º con su enumeración no fue conjunto, sino que se dice que el Inc. 2º obedece a una indicación
que surge en el Congreso en que se discute si la causa del divorcio sanción debía ser genérica, o
debía ser casuística, y para no optar por uno o por otro, se unen, y así ocurrió si tomamos las actas
del Congreso Nacional y lee después de la discusión, se transa y dicen, hagamos uno, y de ahí los
problemas de interpretación que podemos tener de los casos, en relación a la causa genérica, porque
en uno de ellos por ejemplo, el nº 3º señala que los hechos que describe deben producir el siguiente
efecto: grave ruptura de la armonía conyugal, y ¿es esta una forma distinta de tornar intolerable la
vida en común? ¿Cómo distinguir cuándo había ruptura de la armonía conyugal? Entonces ahí uno
dice dónde está la técnica legislativa, o que después en el nº 2º se enumere expresamente que los
deberes de convivencia, socorro y fidelidad propios del matrimonio debe haber una trasgresión grave
y reiterada, bueno, pero ¿no dijimos que no tenía que ser reiterada para configurar la causa del Inc.
1º? En este caso 2º dice que tiene que ser reiterado entonces ahí comenzamos con los problemas de
interpretación, y por qué, porque si leemos las actas veremos que se dice en definitiva no seremos ni
lo uno, ni lo otro, y en vez de decir que son causas para pedir el divorcio sanción, va a decir que son
casos que vienen a darnos ejemplos de cómo se configura esta causa genérica.

169
¿Cuáles son estos casos? Habiendo ya precisado el Inc. 1º. Inc. 2º Art. 54.- se incurre en dicha
causal, entre otros casos, cuando ocurre cualquiera de los siguientes hechos:

1º Atentado contra la vida o malos tratamientos graves contra la integridad física o psíquica del
cónyuge o de alguno de los hijos;
2º Trasgresión grave y reiterada de los deberes de convivencia, socorro y fidelidad propios del
matrimonio. El abandono continuo o reiterado del hogar común, es una forma de trasgresión
grave de los deberes del matrimonio;
3º Condena ejecutoriada por la comisión de algunos de los crímenes o simples delitos contra el
orden de las familias y contra la moralidad pública, o contra las personas, previstos en el Libro II,
Títulos VII y VIII, del Código Penal, que involucre una grave ruptura de la armonía conyugal;
4º Conducta homosexual;
5º Alcoholismo o drogadicción que constituya un impedimento grave para la convivencia armoniosa
entre los cónyuges o entre éstos y los hijos, y
6º Tentativa para prostituir al otro cónyuge o a los hijos.

Vamos a clasificarlos, vamos a ver:


1º Casos en que incluso puede llegar a existir un delito imputable a uno de los cónyuges
10-07-08

Dijimos cuando comenzamos el estudio de este divorcio sanción, que el art. 54 se compone de 2
incisos, el primero de ellos contempla una causa genérica que debe reunir los requisitos de una falta
imputable al otro cónyuge, la exigencia para que se constituya, por cuanto a una violación grave a
determinados deberes y obligaciones que nacen del matrimonio y de las relaciones para con los hijos,
y que debe producir un efecto, cual es, tornar intolerable la vida en común.
Agregábamos que además en el inciso 2° encontrábamos una enumeración a título ejemplar de
algunos casos que a juicio del legislador cumplen con los supuestos establecidos en el inciso 1° del
art. 54, o sea se considera que son casos en que se cumple con lo señalado en el inc. 1ero del art. 54
de la ley de matrimonio civil.
Podría comprenderse dentro de la causa genérica y no dentro de los casos que hemos detallado
(inc. 2do) por ejemplo una infracción al deber de fidelidad y todo lo que conlleva a adulterio en la
medida que nosotros señalamos que la doctrina nacional entiende que la gran falta al deber de
fidelidad es el adulterio, por lo que podríamos decir que al deber de fidelidad se está refiriendo al
segundo caso del inc. 2do del art. 54, pero podrían quedar fuera otras situaciones que no se
encuentran en el adulterio y que podrían quedar fuera de esta clasificación como lo ha señalado la
doctrina minoritaria de Barrientos y Novales.

170
Otra situación podría ser la negativa constante de tener relaciones sexuales por uno de los
cónyuges; o un trato sexual desconsiderado; una enfermedad contagiosa; vida disipada en la medida
que esto constituya una infracción grave a las obligaciones y deberes del matrimonio.
Hay que insistir que no resulta fácil, va a ser mucho mas sencillo y lo mas probable que en la
práctica podamos encasillar el hecho que uno de los casos que esta estableciendo el legislador
respecto de los cuales se presume que se cumplen los requisitos de la causa genérica, de esta forma
pareciera que la causa genérica es residual, porque la gran definición de estos casos está en la
violación, como el atentado a la vida de uno de los cónyuges o de los hijos, la violación ¿de que? De
los deberes y obligaciones del matrimonio como el deber de fidelidad, de socorro, vida en común,
entre otros. Por lo tanto si algún hecho no queda o no puede configurarse de acuerdo a esta
definición de casos, por ejemplo el deber de cohabitación, vamos a buscar otros casos que no se
pueden conformar y subsumir dentro de estos ¿para que? Para ver si ese caso que se produce en la
realidad puede quedar subsumido en la causa genérica, es decir, dentro del inc. 1ero del art. 54. Por
lo tanto ¿Pueden haber otros casos que no se encuentren dentro de los enumerados en el inc. 2do
del art. 54? Si, ¿y que hacemos en ese caso? Configurar las exigencias del inc. 1ero del art. 54 para
invocar la causa genérica. Si la situación que se describe esta dentro de la enumeración hacemos
valer estos casos.

Clasificación de la enumeración (art. 54 inc. 2°):

1° clasificación: Casos en los que incluso puede llegar a existir un delito imputable a uno
de los cónyuges.
Nos estamos refiriendo en particular a los números 1° y 6° del inciso 2° del artículo 54.
a).- En el primer caso, dentro de esta clasificación, señala el Nº 1 del inc. 2do del art. 54: “Atentado
contra la vida o malos tratamientos graves contra la integridad física o psíquica del cónyuge o
de alguno de los hijos”. Se trata de una causa que supone la transgresión a un deber de respeto y
de protección recíprocos establecidos en el art. 131 del CC, y que aparece determinado por uno de
los fines del matrimonio, como lo es, el bien entre los cónyuges, además asimismo por el principio del
interés superior del menor consagrado en el art. 222 del CC.
La conducta comprende el atentado contra la vida del otro cónyuge o de los hijos. Vamos a
precisar:
Respecto de la tentativa o el atentado contra la vida de los hijos parece que claramente comprende
desde un punto de vista penal, desde la tentativa a la consumación del delito de homicidio que en
definitiva estaríamos hablando de un tipo agravado del homicidio, cual es el parentesco
Respecto del atentado contra la vida del cónyuge entendemos que comprende desde la tentativa
hasta el delito frustrado no delito consumado, por cuanto si el delito se consumó ¿Qué pasó? El

171
cónyuge murió, y si murió el matrimonio terminó por el Nº 1 del art. 42, cual es la muerte de uno de
los cónyuges.
Comparando esta causa o este caso con el que se establecía en la ley de 1884, podemos ver que
era una causa restrictiva para invocar el divorcio temporal o perpetuo ¿Por qué? Porque no
contemplaba la segunda parte de esta disposición que nos dice: “que se incurre también por esta
causal por los malos tratamientos graves contra la integridad física o psíquica del cónyuge o de
alguno de los hijos”. El legislador no pide que la conducta sea reiterada, basta una oportunidad en
que ocurra este hecho en la medida que sea clasificable de grave. A diferencia de lo que establecía la
ley de 1884 que aludía a este caso bajo la descripción de “malos tratamientos graves y repetidos de
obra o de palabra”.
En consecuencia, esta causa también comprende tanto los malos tratamientos graves contra la
integridad física y psíquica de uno de los cónyuges o a los hijos, allí esta la novedad, en cuanto
comprende el daño psicológico que se le puede causar al cónyuge o a los hijos.

¿Qué hechos configuran esta causal?


1.- Debe tratarse de una conducta calificable de grave. Si bien es un criterio que queda entregado a
la jurisprudencia llegar a determinar cuando tal alusión puede ser de tal magnitud que sea calificable
de grave, hemos de considerar que por ejemplo cesa por los padres el deber de corregir
moderadamente a los hijos. ¿Que pasa con una padre que debe ejercer el rol de padre, su autoridad
paterna o materna frente al hijo y en razón de ello habría que imponerles ciertos castigos,
“restricciones de libertad” podríamos decir en un concepto jurídico, por ejemplo “ud no puede ir a
jugar mientras no haga la tarea”. En este caso ¿Podríamos decir que hay un atentado psicológico en
contra de los hijos? Parece que no cierto, parece que esta conducta no cabe dentro de la gravedad
que exige el legislador, por ello debemos usar criterios para poder expresar ciertos casos. Lo mismo
que entre los cónyuges en el deber de respeto recíproco, por lo tanto hay ciertas conductas que son
propias del desarrollo de las relaciones humanas y otras que van a exceder esta situación. Parece
que un referente que podemos tener en consideración para ver cuando va a mediar gravedad en una
conducta es mirar otras regulaciones como el Código penal, ley de violencia intrafamiliar, parece que
pueden comprender los hechos que conforman la violencia intrafamiliar, por cuanto cuando ya
hablamos de violencia intrafamiliar estamos diciendo que la conducta excede de aquello que es lo
normal dentro del desarrollo de la familia y por ello entonces, bastaría que la conducta pusiese llegar
a ser calificada como violencia intrafamiliar para invocar este caso a fin de solicitar el divorcio. No es
necesario que haya una condena por violencia intrafamiliar sino que la decisión del tipo de violencia
intrafamiliar ya se nota que estamos dentro de una conducta que es grave ¿Por qué’ porque la ley
nos dice que habrá violencia intrafamiliar refiriéndose a todo maltrato que afecte a la salud física o

172
psíquica de las personas que forman parte del grupo familiar, por lo tanta ahí ya tenemos un índice de
gravedad porque si el legislador no lo hubiese considerado grave no lo hubiere regulado
Mas aún nos puede servir de referencia los delitos que podemos encontrar en el Código penal,
podemos encontrar delitos tales como las lesiones, me parece que de existir lesiones que puedan
llegar a ser calificadas para imputar un delito a una persona claramente nos podemos encontrar bajo
esta situación de gravedad que ha establecido el legislador. En todo caso no se requiere sentencia
que establezca ni la violencia intrafamiliar ni la existencia de delitos amparados en el código penal o
en alguna otra ley especial de esta rama del derecho, por lo tanto ahí tenemos a lo menos 2 criterios
para poder llegar a determinar cual es el contenido de este primer caso a que se refiere el legislador.

¿Qué participación supone? Vamos a verlo desde el punto de vista penal, porque aquí hay alguien
que ha atentado contra la vida o ha dado malos tratamientos graves físicos o psíquicos al cónyuge o
a los hijos. ¿Autor? Parece que claramente queda comprendido dentro de esta calidad y también
dentro de la calidad de cómplice. Podría comprender la calidad de instigador e incluso quizás hasta la
de encubridor. El atenta, no lo hace pero lo encubre, y entre los cónyuges y para con sus hijos se
cumple un deber de garante y en razón de este rol de garante la vida y la salud del otro cónyuge y de
los hijos, velando por el bien de los cónyuges y el interés superior del menor, parece que la
participación podría llegar hasta la calidad de encubridor, porque hay otros bienes superiores por los
que esta velando el legislador.

b).- Art. 54 inc. 2do Nº6: “Tentativa para prostituir al otro cónyuge o a los hijos”. Nuevamente
tenemos que haya una transgresión a los deberes de respeto y protección reciproco entre los
cónyuges y se falta al principio del interés superior del mismo contemplado en el art. 222 del CC. Este
causa ya existía bajo la ley de 1884, no es una causa novedosa, así en su art. 21 Nº 4 contemplaba
“la tentativa de uno de los cónyuges para prostituir al otro” y respecto de los hijos encontrábamos el
Nº 13 del art. 21 que hablaba de “la tentativa para corromper a los hijos o complicidad en su
corrupción”. Nótese que la redacción que leemos de la ley de 1884 comprende el rol de cualquiera de
los cónyuges o progenitor, antes era en razón del marido que trataba de prostituir a la mujer, el
legislador no comprendía que pudiera darse al revés esta situación hasta el año 1994 en que
considera que ambos cónyuges pueden ser sujetos activos de esta conducta, por eso es que el Nº 6
de este art. 54 tenga esta redacción. Nótese que el legislador se refiere a la tentativa, es decir, basta
la existencia del principio de ejecución para que se desarrolle la conducta en cuanto se pretende que
el otro cónyuge o los hijos se dediquen al comercio sexual.
Cabe preguntarnos si esta tentativa para prostituir al otro cónyuge o a los hijos se construye
con dependiencia o independencia del delito de prostitución que contempla el Codigo penal, porque el
CP en su art. 367 supone que la conducta sea desarrollada respecto de un menor de edad; bajo este

173
supuesto quedaría reducida a la situación en que el cónyuge tratara de prostituir al otro que es mayor
de 16 años de edad pero menor de 18 años de edad. Pareciera que el legislador, al menos tratándose
de los cónyuges no está mirando el Codigo penal por la nueva legislación que ha dado sobre la
materia. Sería excluir un campo demasiado amplio para que pudiésemos llegar a configurar este
caso.
Parece que lo mismo respecto de los hijos ¿Por qué? ¿Acá qué se ve vulnerado? Entre los
cónyuges el deber de protección recíprocos, el deber de cuidarse entre los cónyuges; y respecto de
los hijos? parece claro que lo dice respecto de los menores de edad, menores de 18 años, pero ¿Qué
pasa cuando un hijo no es plenamente capaz aún siendo mayor de edad? ¿o si es plenamente capaz
bajo las circunstancias de vida su voluntad debe sumirse a los designios de la voluntad de su
progenitor? Claramente que aquí esta faltando el deber de protección de los padres para con los
hijos, nosotros vamos a ver que hay deberes de los padres a los hijos que subsisten toda la vida, no
solamente hasta que se cumpla la mayoría de edad y uno de ellos es el deber de protección o los
alimentos que se puede pedir en cualquier edad que tenga el alimentario. Entonces si bien podríamos
tener una referencia a este delito regulado en el Código penal, el caso contemplado en el Nº 6 del art.
54 debemos construirla de forma autónoma. Y para eso podríamos tener en cuenta lo que la doctrina
ya señalaba para el año 1994 antes de la ley 19335 respecto a:

¿Cuándo hay prostitución? Somarriba nos indica que la expresión “prostituir” se debe entender
por cuanto comprende la inducción por parte del marido a que la mujer se dedique al comercio sexual
o a la realización de actos contrarios a la naturaleza y abusos deshonestos que el marido haga objeto
a la mujer. Recordar que habíamos señalado que antes en 1884 la causa se sentaba en que era el
marido el que trataba de prostituir a la mujer, hoy día debemos entenderlos comprendido en ambos
cónyuges e incluso respecto de los hijos.
Para Fueyo corresponde a actos de perversión y abusos deshonestos en la medida que se
refieran a la vida pública o hacia el exterior. Distingue una esfera intima dentro del matrimonio y una
esfera pública y para el comercio sexual se debe dar hacia fuera, no al interior de la pareja. Esto es
discutible, parece que cuando el legislador comprende la prostitución no necesariamente se está
refiriendo a los actos que ocurren fuera del matrimonio o fuera de la relación con los hijos, porque el
comercio sexual y la prostitución consiste en tener sexo a cambio de algo, ya sea a cambio de dinero
u otro bien valuable en dinero. Y ¿Que pasa cuando el padre intentare tener relaciones secuales con
un hijo a cambio de una cosa? No es acaso prostitución también; o cuando entre los maridos se
mantiene relajaciones a cambio de algo? puede ocurrir, ¿eso no es prostitución acaso?. Por lo tanto
la prostitución no se da necesariamente fuera del matrimonio, perfectamente puede darse dentro de
su hogar, basta que uno de los cónyuges se niegue a tener relaciones sexuales para que el otro
cometa violación, fuera o dentro del matrimonio. Podemos discutir penalmente, pero no lo tenemos

174
que ver desde un punto de vista penal sino que desde un punto de vista civil, y hay un atentado grave
a los deberes de protección y deberes de respecto de los cónyuges. Por lo tanto, si dijeramos que no
podemos constituirlo dentro del del Nº 6 del inc. 2do del art. 54, podemos construirlo de acuerdo a la
causa genérica, y aquí tenemos otro caso residual y me baso en que se falta al deber de protección y
de respeto recíprocos entre los cónyuges.

2º Clasificación: Los casos basados en el incumplimiento de los deberes y obligaciones del


matrimonio.-

a).- Art. 54 inc. 2do Nº 2 de la ley de matrimonio civil. Constituye un caso donde el legislador presume
que se cumplen todos los requisitos de la causa genérica, y dice: “Trasgresión grave y reiterada de
los deberes de convivencia, socorro y fidelidad propios del matrimonio. El abandono continuo
o reiterado del hogar común, es una forma de trasgresión grave de los deberes del
matrimonio”
Vemos que en este Nº 2 el legislador se está refiriendo expresamente a ciertos y
determinados efectos personales del matrimonio, en particular el de vivir en el hogar común, el de
socorro y el de fidelidad, todos ellos regulados a partir del art. 131 del CC.
Respecto de estos 3 deberes el legislador ha vuelto a exigir que debe ser grave la
transgresión que haya respecto de ellos. Recordemos cuando vimos el derecho-deber de vivir en el
hogar común y vimos que hay una excepción: “salvo que a alguno de ellos le asista razones graves
para no hacerlo” (art. 133 del CC), este es uno de los casos, por ejemplo “yo no he cumplido con vivir
en el hogar común, pero es porque me asiste esta causa para no cumplir con este deber”, por lo tanto
habrá que analizar caso a caso cuando esa conducta va a ser calificable de grave. También
recordemos cuando estudiamos el deber de fidelidad en que el adulterio constituye una trasgresión
grave al deber de fidelidad, y nos dice cuando hay adulterio: “Cometen adulterio la mujer casada que
yace con varón que no sea su marido y el varón casado que yace con mujer que no sea su cónyuge”
(art. 132 del CC). Por lo tanto, ante este hecho cuando se configura adulterio el legislador ya nos dijo
que es grave y si es grave podemos concordar este caso por cuanto el legislador ya nos dio la pauta
de lo que debemos entender por gravedad.
Nótese que el legislador agregó otros requisitos: dice “transgresión grave y reiterada”, un requisito
que no está en la causa genérica, supone que a lo menos ocurra 2 veces, no basta que hay courrido
en una sola oportunidad el hecho bajo el cual se va a constituir esta causa. Por lo tanto a lo menos 2
veces, ¿La infracción de que? Del deber de socorro, el deber de vivir bajo el hogar común o de
convivencia como dice el legislador y el deber de fidelidad que son propios del matrimonio.
Y luego dice que: “El abandono continuo o reiterado del hogar común, es una forma de
trasgresión grave de los deberes del matrimonio”

175
En doctrina se distinguen 2 tipos de abandono:
1.- El abandono malicioso: se caracteriza por estar acompañado de la intención de dejar de cumplir
con los deberes que impone el matrimonio
2.- El abandono voluntario: no supone intencionalidad
En ambos, cuando se deja de vivir en el hogar común hay una voluntariedad de no cumplir
con este deber, los 2 serían maliciosos, pero la diferencia corresponde a que sin calificar de malicioso
o voluntario el dejar de cumplir con el deber de vivir en el hogar común, hay oportunidades en que
quien abandona o deja de cumplir con el este deber además deja de cumplir con las demás
obligaciones que le impone el matrimonio, por ejemplo no provee alimento, el negligente, no cumple
con el deber de auxilio; y hay otros casos en que hay una separación, pero eso no significa que se
dejan de observar los deberes que son propios del matrimonio, por ejemplo cuando uno de ellos le da
dinero para que pueda subsistir.
El legislador no distinguió y por lo tanto debemos comprender que se refiere a ambos tipos de
abandono, ya sea el de carácter malicioso y el de carácter voluntario.
Y dice el legislador “El abandono continuo o reiterado”, o sea, supone que este abandono
puede producirse una sola vez y que permanezca en el tiempo, no exige reiteración, cuando habla de
continuo significa que permanece en este estado por un cierto tiempo; o reiterado, es decir, hay un ir
y venir entre los cónyuges. Así en este caso tratándose del abandono la exigencia de reiteración se
ve atenuada por cuanto el legislador permite que sea continuo, o sea, basta un solo acto que
permanezca en el tiempo.
¿Si hubiese separación de hecho consentida entre los cónyuges podría invocarse el adulterio
como causa de divorcio? No, porque el art. 26 expresamente lo señala en su inc. 2do tratándose de la
separación judicial: “No podrá invocarse el adulterio cuando exista previa separación de hecho
consentida por ambos cónyuges”. Por lo tanto, la doctrina mayoritaria ha entendido que en razón de
esta norma, dado que el adulterio cuando exista previa separación de hecho consentida por ambos
cónyuges no habilita para pedir separación judicial tampoco lo habilitaría para pedir el divorcio. Esta
es la postura mayoritaria. La profesora solo ha encontrado un autor que dice que si es aplicable en
este caso, nadie mas se ha pronunciado en contra de la norma. pareciera que esta separación de
hecho consentida tiene la posibilidad de suspender el efecto de fidelidad debemos entenderlo para
todos los efectos jurídicos, no podríamos entender que no sirve para la separación de hecho pero si
sirve para el divorcio, no puede haber incongruencia porque los 2 se están refiriendo a esta causa
genérica que impone el inc. 1ero del art. 54, y nosotros dijimos que el la redacción del art. 26 y del art.
54 salvo en lo que dice separación judicial y divorcio son idénticas, por lo tanto debemos entender
que donde existe la misma razón existe la misma disposición.

176
b).- Art. 54 inc. 2do Nº 4 de la ley de matrimonio civil: “Conducta homosexual”.
Es una causa novedosa en nuestro OJ, no estaba referida a ella en la ley de 1884 y viene a
reiterar la idea de diversidad de sexo al interior del matrimonio. Dice “conducta homosexual, no dice
la condición de homosexualidad, no dice que el cónyuge sea homosexual. El legislador no está
sancionando a priori la condición de una persona que ha optado por construir una vida matrimonial.
Este es un tema que podríamos discutir en sede de nulidad también. Está sancionando al que ha
optado a una vida de matrimonio y desarrolla en ella una conducta homosexual, o sea, está refiriendo
a que manifiesta acciones que son calificadas como homosexuales ¿Cual? Lo que la sociedad
entienda que son conductas homosexuales, no nos dice nada el legislador ¿Cuándo una persona
manifiesta una conducta homosexual? ¿Cuándo el o ella se viste de la forma que lo hace el otro?
¿Cuándo se concurre a un lugar de personas que son homosexuales? ¿Cuándo se mantiene
relaciones sexuales con una persona del mismo sexo? Es bastante amplio, y el legislador no ha
distinguido por lo tanto hay que construirlo según el caso. Si la conducta solo quedara circunscrita al
ámbito sexual siempre podríamos construir el inc. 1ero del art. 54 y básicamente porque estamos
hablando de un deber de respeto entre los cónyuges y al deber de fidelidad para con el otro cónyuge
y por lo tanto volvemos a la causa genérica ¿Por qué Porque al igual que con las otras conductas el
legislador considera que acá se atenta contra la vida matrimonial y que la tornan intolerable.

3º Clasificación: Casos en que se constituye un vicio grave que afecta la convivencia


armoniosa entre los cónyuges.-

a).- Art. 54 inc. 2do Nº 3 de la ley de matrimonio civil: “Condena ejecutoriada por la comisión de
alguno de los crímenes o simples delitos contra el orden de las familias y contra la moralidad
pública, o contra las personas, previstos en el Libro II, Títulos VII y VIII, del Código Penal, que
involucre una grave ruptura de la armonía conyugal”
1.- Es el primer caso en que se exige una declaración prejudicial previa y es en sede penal, es
el único caso que supone que previamente existe una sentencia condenatoria de carácter
ejecutoriada que condena a uno de los cónyuges por haber cometido alguno de los crímenes o simple
delito a que se refiere el libro II títulos VII y VIII como por ejemplo: aborto, abandono de niños y
personas desvalidas, delitos sexuales, homicidio, entre otros.
2.- Lo que determina la construcción del caso no es la pena a que está obligado a cumplir el
condenado. Nos llama la atención porque esta es o suele ser la técnica legislativa a la que se recurre,
sino que nos interesa la sanción respecto de los delitos ya mencionados sin importar la pena a la que
se vea sujeto el cónyuge.
Sabemos que normalmente el legislador nos dice “no puede o queda restringido ciertos
derechos por haber sido condenado a una pena de carácter aflictiva, de 3 años y 1 dia” y por lo tanto

177
siempre nos preguntamos a cuanto fue condenada una persona y no respecto de que delito fue
condenado, por eso resulta novedoso que el legislador en sede civil se alejo de este criterio no
importa la pena, por cuanto no importan la pena a la que se encuentra sujeto, lo que importa es que
fue condenado por alguno de los delitos a que hace relación este Nº 3 del art. 54 inc. 2do. Siempre
que ello involucre una grave ruptura de la armonía conyugal, nuevamente se exige gravedad y que
afecte la armonía conyugal. Debiéramos entender que ésta armonía conyugal equivale a tornar
intolerable la vida en común.
¿Cuándo el hecho de que el cónyuge haya sido condenado por la comisión de uno de los delitos
mencionados supone o involucra una grave ruptura a la armonía conyugal? Para algunos autores el
sólo hecho de ser condenado constituye una ruptura de la armonía conyugal. La profesora no lo tiene
muy claro, quizás si fuere una medida privativa de libertad, pero aún así podría ser dudoso por cuanto
existen distintas medidas en los establecimientos penitenciarios a fin de mantener la relación
conyugal como las visitas conyugales, por lo tanto nuevamente habría un criterio subjetivo ¿Cuándo
el cónyuge inocente en este caso que no se encuentra condenado va a poder decir cuando constituye
una grave ruptura a la armonía conyugal? Para la doctrina francesa y aplicable esto al requisito de
tornar intolerable la vida en común, el solo hecho de presentar la demanda de divorcio demuestra el
cumplimiento de esta exigencia.

b).- Art. 54 inc. 2do Nº 5 de la ley de matrimonio civil: “Alcoholismo o drogadicción que constituya
un impedimento grave para la convivencia armoniosa entre los cónyuges o entre éstos y los
hijos”
La ley de 1884 se refería en su Nº 9 del art. 21 “al vicio arraigado de juego, embriaguez o
disposición”. Hoy día ya no se habla de vicio arraigado ¿Por qué? Porque para la ciencia medica el
alcoholismo y la drogadicción es una enfermedad y por lo tanto debe ser tratada de esta forma
Entendemos por alcoholismo la perturbación de la conducta de quien se embriaga con
frecuencia o habitualmente y puede ser también una enfermedad en la que aquella puede
desembocar o deberse a otras causas.
Por drogadicción o toxicomania se refiere a una perturbación de la conducta que en sus fases
más agudas puede derivar en la muerte del sujeto y que en todo caso a partir de cierto grado de
intoxicación puede incapacitarlo para el desenvolvimiento moral de sus relaciones.
El alcoholismo es básicamente una enfermedad de carácter crónica en que existe una
tendencia a beber más de lo debido y aceptado socialmente, con intentos de dejar esta conducta que
resulta infructuosa.
La toxicomanía también supone una dependencia psíquica y psicológica al consumo de
ciertas drogas y que antes el desarrollo de la tolerancia supone un consumo mayor con los
consiguientes efectos psicológicos y sociales que ello supone.

178
Bajo esta precisión podríamos preguntarnos, hemos visto que estamos frente aun cónyuge
enfermo ¿Cómo es posible que frente a un cónyuge enfermo el otro pueda pedir el divorcio cuando
supone dejar de cumplir el deber de auxilio mutuo? Lo que el legislador realiza no es una
construcción de un caso en que es la pura enfermedad lo que soporta, sino que las consecuencias
que la enfermedad puede ocasionar, porque el alcoholismo o drogadicción en la medida que
constituya un impedimento grave para la convivencia armoniosa entre los cónyuges o para con los
hijos. No basta entonces tan solo ser drogadicto o alcohólico sino que además se debe producir esta
consecuencia.
La pregunta es ¿Cuándo no se produce el efecto? ¿Cuándo una persona que es drogadicta
no llega con su conducta a romper la armonía conyugal o para con los hijos? y más aún el riesgo a
que expone al cónyuge y a los hijos en razón de la conducta que tiene. Por ello el legislador abre esta
puerta a fin de poner término al matrimonio.

Para constituir alguno de estos casos o la causa genérica del art. 54 inc. 1ero no se requiere
el trascurso del tiempo, no se exige plazo alguno, salvo en aquellos casos en que se ha pedido
reiteración o continuidad. Además una cosa son los efectos que producen estos hechos en relación al
matrimonio por cuanto constituyen casos en que se pueden invocar el divorcio y otro distinto es el
ámbito de responsabilidad civil extracontractual en que pueden devenir estos, por ejemplo el cónyuge
fue objeto de lesiones y podríamos ver las lesiones desde 3 puntos de vista:
1.- Desde el punto de vista penal
2.- Desde el punto de vista civil, desde el punto de vista del divorcio, causa para invocar el divorcio
sanción
3.- Desde el punto de vista de la responsabilidad civil extracontractual, el cónyuge que fue victima de
la lesión podría demandar al cónyuge para que lo indemnice por los perjuicios que le ha ocasionado.
Por lo tanto si estos requisitos sirven para configurar la causa del divorcio sanción no los libera
de las demás consecuencias jurídicas que puedan llegar a producir.
¿Qué pasa si ambos cónyuges se imputan conductas culposas? Por ejemplo “yo fui infiel porque tu
no me dabas alimentos” ¿Hay compensación de culpas? No, y debiera el juez dar lugar
inmediatamente lugar al divorcio acreditando los hechos en este caso siendo el divorcio culposo para
ambos cónyuges, porquen este cónyuge es inocente respecto de la conducta del otro, la calificación
de inocente o culpable es respecto de la conducta desarrollada, no se es culpable genérico, se es
culpable respecto de esta conducta por lo tanto respecto de otra puede tener el carácter de inocente.
Lo que no puedo hacer es ejercer como culpable la acción de divorcio porque ésta reservada sólo al
cónyuge inocente.

2.- Divorcio Remedio (Art. 55 de la ley de matrimonio civil)

179
Si nos dimos cuenta el art. 54 supone una construcción netamente subjetiva, la conducta se
valora subjetivamente según la gravedad, se valora subjetivamente si vuelve intolerable la vida en
común. Es un caso que viene a confrontar a los cónyuges que viene a “sacar los trapitos sucios y
lavarlos afuera”, probablemente exagerando las conductas a fin de llegar a construir los casos que se
invoquen. Por ello este divorcio sanción tiende a ser proscrito en el derecho comparado, o sea el
derecho comparado decidió ocultar los problemas del matrimonio que no tiene sentido seguir
exacerbando, por ello que prefieren aplicar el divorcio que llamamos divorcio remedio.
Ahora vamos a construirlo desde un punto de vista netamente objetivo, aqui ya no vamos a
conversar sobre las conductas que tuvieron los cónyuges, cual derecho a podido ser transgredido,
sino que sencillamente al legislador le interesa que se acredite un hecho de forma objetiva ¿Cuál es?
El cese de la convivencia ¿Por qué se produjo el cese de la convivencia? Es totalmente indiferente,
no es objeto de discusión, sólo nos va a interesar probar, justificar conforme a los medios probatorios
establecidos en la ley que se produjo un hecho efectivo, no hay convivencia matrimonial, ha cesado la
convivencia entre los cónyuges. Por ello entonces el legislador construye la descripción del art. 55
basado en:
1.- En la existencia de un cese de la convivencia. Aplicamos lo que dijimos respecto de la separación
judicial por cese de convivencia. Pero el legislador a diferencia de lo que ocurre en sede de
separación judicial exige el transcurso de ciertos plazos (a diferencia del divorcio sanción) y para ese
efecto exige que se determine la fecha cierta del cese de la convivencia. Esto es lo segundo que se
debe probar, primero se prueba el cese de la convivencia con una fecha cierta y el legislador nos dice
en el art. 55 como se debe probar la fecha cierta del cese de la convivencia (inc. 4to del art. 55).

Art. 55 inc. 4to: “En todo caso, se entenderá que el cese de la convivencia no se ha producido con
anterioridad a las fechas a que se refieren los artículos 22 y 25, según corresponda”.

Acordémonos que estos arts. 22 y 25 de la LMC los estudiamos a propósito de la separación


de hecho y la importancia de fijar la fecha cierta del cese de convivencia dice relación con el divorcio.
¿Podría acreditar la fecha cierta del cese de la convivencia por otros medios probatorios que no sean
los del art. 22 y 25, por ejemplo testigos? No, por eso que tiene importancia, no por testigos, no por
confesión, sino que de la forma que dicen los art. 22 y 25 de la LMC. En este sentido consta en la
historia fidedigna del establecimiento de la ley que el legislador la momento de restringir los medios
probatorios a los establecidos en los art. 22 y 25 de la LMC lo que desea o previno fue que los
cónyuges pudiesen pedir un divorcio de mutuo acuerdo en estricto sentido, ¿Por qué? Porque ellos
construyeran medios de prueba a fin de dar por acreditada la fecha que fija el cese de la convivencia
y que han transcurridos los plazos establecidos en la ley. Por ello hoy día no hay divorcio de mutuo

180
acuerdo, hay la posibilidad de presentar la demanda mutuamente, pero no hay mutuo acuerdo porque
no depende únicamente del acuerdo de voluntades para poner término al matrimonio porque se
supone además el cumplir con ciertos requisitos establecido en la ley. En otros legislaciones si hay
divorcio de mutuo acuerdo, basta que ellos acuerden poner termino al matrimonio tanto en sede
judicial como extrajudicial o administrativa.
Por lo tanto entonces, los medios probatorios para acreditar la fecha cierta del cese de la
convivencia son restrictivos, solo los indicados en los art. 22 y 25 de la LMC.
Uno podría preguntarse que el art. 2do transitorio de la LMC nos dice que los matrimonios
celebrados con anterioridad a la ley anterioridad a la entrada en vigencia de esta ley se regirán por
ella en lo relativo a la separación judicial, la nulidad y el divorcio y por lo tanto ¿será aplicable también
esta exigencia de estos medios probatorios a los matrimonio celebrados con anterioridad a la entrada
en vigencia de la ley? Porque esto matrimonios malamente pudieron antes de esta ley fijar la fecha
cierta del cese de la convivencia. Esto el legislador lo previno y estableció en el art. 2do transitorio de
la LMC inc. 3ero que: “las limitaciones a se refiere la ley de matrimonio civil respecto a que solo se
puede utilizar los medios de prueba de los arts. 22 y 25 de la LMC para acreditar el cese de la
convivencia no resultan aplicables a los matrimonio celebrados con anterioridad a la entrada en
vigencia de la ley”. Y en este caso lo que los cónyuges deben hacer es proporcionar o valiéndose de
otros medios de prueba producir el convencimiento en le juez o la plena convicción en el juez de que
este hecho se ha producido.

Art. 2do transitorio inc. 3ero: “Además, no regirán las limitaciones señaladas en los artículos 22 y
25 de la Ley de Matrimonio Civil para comprobar la fecha de cese de la convivencia entre los
cónyuges; sin embargo, el juez podrá estimar que no se ha acreditado si los medios de prueba
aportados al proceso no le permiten formarse plena convicción sobre ese hecho”.

¿Que medios de prueba? Cualquiera, testigos por ejemplo. Ahora ¿Podrá valerse de alguno
de los medios de prueba que señalan los art. 22 y 25 de la LMC los matrimonios celebrado con
anterioridad de la entrada en vigencia de la ley? Si, pero sólo el art. 25, puesto que los acuerdos
fundados en una separación de hecho hasta antes de la entrada en vigencia de la LMC no son
válidos, por lo tanto se puede aplicar el art. 25 por cuanto señala: “El cese de la convivencia tendrá
también fecha cierta a partir de la notificación de la demanda, en el caso del artículo 23”.
Lo que normalmente se hace en estos casos es que acompañan la sentencia que condenó al pago de
alimento ¿Por qué se basa en que el pago de alimentos? En el cese de la convivencia, puesto que ya
no están viviendo juntos por lo que se va a demandar al otro cónyuge para que le de dinero para su
sustentación. Por lo tanto la sentencia va a dar por acreditado el hecho del cese de la convivencia.

181
2.- El transcurso del plazo, contado desde que hay fecha cierta del cese de la convivencia. Un año
cuando se pide divorcio de común acuerdo, se presenta la acción conjuntamente por ambos
cónyuges y 3 años cuando se pide de forma unilateral. Pero este plazo determinado se interrumpe
¿Cuándo se interrumpe? Cuando hay reanudación de la vida en común con animo de permanencia, y
ante este hecho debe fijarse nuevamente fecha cierta. No hay causa de suspensión, solo de
interrupción.
15-07-08

Existe también un divorcio llamado remedio que encuentra su regulación en el art. 55 de la ley de
matrimonio civil y que dijimos que se concibe como la idea de solucionar la crisis matrimonial que se
ha manifestado porque hay un cese de la convivencia y a su turno luego de establecer los requisitos
que podían concurrir para invocar este divorcio remedio dijimos que se podía clasificar un divorcio por
mutuo consentimiento y un divorcio por petición unilateral de uno de los cónyuges.

Un divorcio por mutuo consentimiento: a el se refiere al Art. 55 inciso 1 “sin perjuicio de lo anterior,
el divorcio será decretado por el juez si amos cónyuges lo solicitan de común acuerdo y acreditan que
ha cesado su convivencia durante un lapso mayor de un año” aclaremos un punto, no porque nos
estemos refiriendo a un divorcio por mutuo acuerdo significa que basta la voluntad de los cónyuges
para poner termino al matrimonio, en nuestro país no se acepta el divorcio por mutuo acuerdo como
si ocurre en legislaciones extranjeras y ¿ porque? Porque el legislador exige que debe concurrir un
plazo del cese de la convivencia, por lo tanto queda entregado a un hecho objetivo cual es el plazo de
un año desde el cese de la convivencia para poder invocar esta causa de termino de matrimonio por
los cónyuges entonces no vayamos a pensar que en nuestra legislación se coge un divorcio por
mutuo acuerdo, sino que solamente de forma conjunta ambos cónyuges pueden pedir al tribunal
competente al tribunal de familia que declare el término del matrimonio porque se produjo el cese de
la convivencia por el plazo establecido en la ley. Entonces los requisitos son:

1.- se debe tratar de una solicitud conjunta de los cónyuges, por eso se trata del común acuerdo
porque ambos cónyuges o de común acuerdo van a ejercer la acción de divorcio.
2.- deben acreditar que se produjo el cese de la convivencia durante el plazo de un año
ininterrumpido para lo cual tendremos que acreditar este cese de la convivencia fijando su fecha
cierta conforma lo establecen los Art. 22 y 25 de la ley de matrimonio civil. Sin perjuicio de la
disposición del Art. 2 transitorio aplicables a los matrimonios celebrados con anterioridad a esta ley.
3.- se debe presentar un acuerdo regulador de las relaciones mutuas entre los cónyuges y respecto
de los hijos conforma los señala el Inc. 2 de el Art. 55 “En este caso los cónyuges deberán
acompañar un acuerdo que, ajustándose a la ley, regule en forma completa y suficientes sus

182
relaciones mutuas y con respecto a sus hijos. El acuerdo será completo si regula todas y cada una de
las materias indicadas en el Art. 21. Se entenderá que es suficiente si resguarda el internes superior
de los hijos, procura aminorar el menoscabo económico que pudo causar la ruptura y establece
relaciones equitativas, hacia el futuro entre los cónyuges cuyo divorcio se solicita”. ¿Recuerdan otro
acuerdo que han debido presentar los cónyuges que debe ser completo y suficiente, en que materia
también lo estudiamos? Lo estudiamos cuando vimos la separación judicial que se presenta de mutuo
acuerdo entre los cónyuges y ahí el Art. 27 nos dice que debe ser completo y suficiente el Art. 55
nuevamente nos dice que este acuerdo de regulación de relaciones mutuas para con los hijos debe
ser completo y se esta refiriendo al Art. 21
Dado en materia de separación de hecho, Art. que nos hace una enunciación de las materias que
deben contemplar este acuerdo de regulación de relaciones mutuas tanto las relaciones entre los
cónyuges como para los hijos, así entonces si en ese acuerdo no se regularan alguna de las materias
indicadas en el Art. 21 el juez esta llamado a: o bien pedirle a las partes que lo complementen o bien
rechazar el acuerdo y por lo tanto rechazar la demanda de divorcio. Además el legislador nos dice
que ese acuerdo sea suficiente y nos dice que es suficiente si:
- resguarda el interés superior de los hijos
- si procura aminorar el menoscabo económico que pudo causar la ruptura
- y establece relaciones equitativas hacia el futuro, entre los cónyuges cuyo divorcio se solicita.

Si se dan cuenta el legislador esta pediendo que los cónyuges al momento de ejercer la acción se
preocupen de la situación de los hijos no solo desde el punto de vista de las materias que son objeto
de regulación que porque a ese rasgo alude el carácter de completo sino que en esa regulación se
mire el interés superior de los hijos y también respecto del cónyuge y básicamente respecto de la
situación económica que debe encarar este cónyuge, uno de ellos al momento de que se ponga
termino al matrimonio por el divorcio, dice relación para el futuro no para hoy día. ¿Porque de que
forma va enfrenta este cónyuge la vida desde el momento en que se ponga termino al matrimonio por
el divorcio? Lo que de una u otra forma alude a lo que conocemos como una compensación
económica.

Divorcio por petición unilateral d uno de los cónyuges: ahora es uno de los cónyuges de forma
individual ha decidido poner término al matrimonio. Y para ello manifiesta su voluntad ejerciendo la
correspondiente acción de divorcio ante el tribunal de familia competente. Para lo cual deberá
acreditar:

1.- que se produjo el cese definitivo de la convivencia matrimonial.

183
2.- que este cese de la convivencia se ha producido por un plazo superior a tres años de forma
ininterrumpida contado desde la fecha cierta desde el cese de la convivencia y nos remitimos a lo que
ya hemos señalado respecto a este requisito.
3.- el legislador ha impuesto un requisito que el demandante el cónyuge que ejerce la acción de
divorcio haya dado cumplimiento a sus obligaciones alimenticias para con el cónyuge y los hijos
comunes pudiendo hacerlo.
Es un requisito bastante singular, primero por cuanto supone que existe una sentencia judicial
que condena a uno de los cónyuges al pago de alimentos a favor de otro cónyuge y de los hijos
comunes. Si bien el legislador no nos exige una sentencia o resolución judicial que condena a uno de
estos cónyuges al pago de los alimentos aplacamos en este punto el mismo criterio que ha sentado la
doctrina y la jurisprudencia tratándose de la obligación legal de alimentos para que llegue a constituir
una asignación…… conforma lo señala el Art. 1177 del código civil. Bastaría que ya haya una
resolución que obligue al pago de alimentos provisorios y ella ocurre luego de interpuesta la demanda
de alimentos ¿por que? Porque no se trata de la expectativa que tiene uno de los cónyuges para
obtener alimentos para el y sus hijos, se trata de que uno de los cónyuges ha debido proporcionar
alimento a los cónyuges y a los hijos comunes.

En segundo lugar porque este requisito en cuanto a su verificación Queda entregada a la parte
demandada el demandado de divorció debe solicitar al juez que verifique el hecho de que el
demandante ha cumplido con las obligaciones de alimentos. El juez no actúa de oficio en esta
materia, sino lo hace porque este requisito se configura bajo la forma de una excepción que ha sido
demandado de divorcio al momento de contestar la demanda le pedirá al juez que la rechace porque
el demandante no ha dado observancia a esta obligación. No es que en el libelo de la demanda el
demandante comience acreditando que pago los alimentos porque el demando bien podría no oponer
la excepción, puede que el demandado también le interese poner termino al matrimonio no obstante
el demandante no haber cumplido con la obligación alimenticia sino que el demandado quien tiene
que oponer esta excepción a fin de que el juez rechace la acción de divorcio. ¿Y que va a decir el
demandado? “se solicita al juez que verifique si el demandante ha dado cumplimiento a su obligación
de alimentos para con el y para con sus hijos comunes durante el cese de la convivencia” es una
excepción entonces de carácter perentoria porque hace que se extinga la acción por el no
cumplimiento de la obligación de alimentos. Se dan cuenta como el legislador ha ido reforzando la
idea de que los alimentantes cumplan con la obligación de dar alimentos. De hecho para esta
declaración de la renta y la devolución de impuesto hubo muchos que pensando que ya no recibirían
una devolución ya no la vieron en forma parcial o total por cuanto eran deudores de alimentos y con
esos dineros se procedió al pago de esos dineros que se adeudan. Al legislador si le interesa que el

184
alimentante se cumpla la obligación de pagar alimentos y acá vemos una sanción de carácter civil
que esta impuesta en materia de divorcio.

Ahora bien, el legislador pide que este incumplimiento tenga un carácter reiterado, el demandante
entonces de forma reiterada no ha dado cumplimento a su obligación de alimento, es decir, el
demandante por a lo menos dos veces no ha cumplido con la obligación de proporcionar los
alimentos que debe. Eso es reiterado, reiterado conforme al Diccionario de la lengua española es
volver a decir o hacer una cosa, por lo tanto no basta un incumplimiento sino a lo menos dos veces
en que el demandante no ha cumplido con la obligación de alimentos para con su cónyuge y los hijos
comunes. ¿Qué ocurre si esta obligación de alimentos se divide en varias prestaciones? Por ejemplo
el demandante esta obligado dentro de esta obligación alimenticia ha pagar el dividendo del bien raíz
donde viven los alimentarios, es obligado a pagar la matricula del colegio de los hijos, y esta obligado
a dar una suma de dinero que debe depositar en la cuenta del tribunal? Hay tres prestaciones y una
sola obligación ¿y si el alimentante dejara de cumplir solo una de ellas, por ejemplo deposito en la
cuenta del tribunal, pago el dividendo pero no pago la matricula del colegio de los hijos? ¿Hay
incumplimiento? Para la jurisprudencia hay incumplimiento aun en el caso donde una de las
obligaciones no se haya cumplido. Otra cuestión distinta resulta preguntarnos si ¿es necesario que
ante el incumplimiento del alimentante el alimentario haya reclamado el cumplimento del mismo,
ejerciendo las acciones tendientes a ello. Por ejemplo si el alimentario ha solicitado al tribunal que se
compela al alimentante bajo amenaza de arresto. Hoy día es reclusión lectura ¿Es necesario para
que se pueda formar esta excepción que el alimentario haya reclamado del incumplimiento del
alimentante? La doctrina y la jurisprudencia es conteste en que no. Lo que sanciona el legislador es el
incumplimiento por parte del alimentante y no ha colocado una carga en el alimentario a fin de que
este deba ejercer la acción a fin de obtener el incumplimiento forzado de la obligación, el hecho que
no lo haga no se entiende que es perdón ni condonación de la deuda, sin perjuicio de ello podemos
encontrar algunos votos de minoría en algunas sentencias judiciales en cuanto señalan que en la
medida que el alimentario pudo subsistir sin estos alimentos no se constituiría esta excepción. Pero
son votos minoritarios, la jurisprudencia de forma mayoritaria, mas bien son votos minoritarios dentro
de las resoluciones que han rechazado esta contraexcepción que ha invocado el demandante. El
demandante se defiende señalando que ante a la excepción interpuesta por el demandado señalando
que el demandado tampoco fue diligente al pedir el cumplimiento forzado de la obligación. La
jurisprudencia ha dicho de forma categórica que este no es requisito para que se acoja la excepción
planteada por el demandante. ¿Cuándo se debe dar este incumplimiento? Durante el cese de la
convivencia, es decir, nuevamente volvemos recurrir a los Art. 22 y 25 de la ley de matrimonio civil
que nos fijan cual es la fecha cierta del cese de la de la convivencia, en este periodo no antes al
legislador le interesa desde que hubo cese de la convivencia acreditado conforme lo establecen los

185
artículos 22 y 25 siempre sin perjuicio del régimen transitorio que nos determina la forma de probar
las fechas ciertas del cese de la convivencia. Pero acá se genera otro problema y es que ¿resulta
aplicable esta excepción cuando se trata de matrimonio contraído con anterioridad a la vigencia de la
nueva ley de matrimonio civil en que el cese de la convivencia se inicio antes de la vigencia de la
nueva ley de matrimonio civil y que durante ese periodo no se cumplió con la obligación de alimentos
por parte del demandante? Nosotros ya dijimos que esta causa de régimen transitorio también es
aplicable a los matrimonios celebrados con anterioridad a la vigencia de la nueva Ley de matrimonio
civil, entonces ¿podría el demandado decir que se debe rechazar la acción de divorcio porque el
demandante antes de la entrada en vigencia de esta nueva ley no cumplió con su obligación de
alimentos? Lo que primero deberíamos preguntarnos es okay desde el punto de vista procesal es una
excepción porque viene a enervar la acción deducida es una excepción de carácter perentoria, pero
además desde el punto de vista civil se trata de una sanción civil es una sanción que se impone ante
el incumplimiento de una obligación de alimentos, así como hay otras sanciones de carácter civil que
se imponen ante el incumplimiento de la obligación de alimentos, es una sanción, y si es una sanción
de carácter civil no puede ser aplicada retroactivamente , aplicamos el Art. 9 del código civil “ la ley
producirá efecto para el futuro y no tendrá jamás efecto retroactivo” por lo tanto se ha entendido por la
doctrina y la jurisprudencia que no podría invocarse la excepción bajo estos supuestos por cuanto

Quien podrá ser sujeto de la sanción ignoraba que esta conducta podría arrojar esta consecuencia
jurídica, y por ello no se aceptado que se invoque esta situación con anterioridad a la entrada en
vigencia de la nueva ley de matrimonio civil, solo sería aplicable en la medida que la conducta se ha
repetido después de la entrada en vigencia de la nueva ley de matrimonio civil, porque de ahí
aplicamos el Art. 8 del código civil que nos dice que “ una vez de publicada una ley en el diario oficial
se presume que es conocida por todos” ya no habría posibilidad de alegar ignorancia de la ley
además debe tratarse de un incumplimiento injustificado, dice el legislador pudiendo hacerlo,
pudiendo cumplir con la obligación que se le ha impuesto. Se debe tratar entonces de que el
demandante quien tiene la calidad de alimentante no ha cumplido con la obligación de alimentos por
causa que le son inimputables a el, por ejemplo caso fortuito, fuerza mayor, ¿podríamos decir que en
Chaitén una persona que vivía allá dejo de cumplir de forma total o parcial su obligación de alimentos
lo hizo de forma imputable? Pareciera que no, porque hubo un caso fortuito y por lo tanto si esa
persona ha dejado de cumplir porque no ha podido obtener los recursos o si lo ha hecho a través de
los subsidios estatales y no han sido suficientes, ¿ podríamos decir que es un hecho imputable a esa
persona? No ¿o si esa persona esta enferma y se reduce su capacidad económica porque solo va a
recibir aquello que corresponde por subsidio de salud, y ustedes saben que hay un tope de 60 UF en
aquellos casos en que la recuperación sea superior a dicha cantidad. Hay pensiones alimenticias que
pueden ser de 1 millón y medio o por dos millones o mas, y si una persona enferma solo recibe 60 UF

186
¿podríamos decir que hay un hecho imputable a él? No, ¿podríamos decir que hay un hecho
imputable si se puso término a su contrato de trabajo porque hubo una reestructuración en la
empresa? Parece que tampoco, pero si será imputable si esta persona hubiera renunciado
voluntariamente a su trabajo a fin de verse privado de esa remuneración, de hecho la ley de
alimentos cuando la estudiemos la ley de alimentos la ley de abandono de familia y pago de
pensiones alimenticias se pone en esta situación Entonces caso a caso el juez deberá determinar si
hay o no una causa de justificación ante el incumplimiento del alimentante pareciera que ni siquiera
es necesario a ver acreditado esta causa de justificación en el juicio de alimento, nosotros vamos a
ver que el juicio de alimentos produce cosa juzgada provisoria o formal, por cuento variando las
circunstancias que se tuvieron en vista al momento de conceder los alimentos podrá pedirse la
revisión del proceso. Parece que basta acreditar la causa en el juicio de divorcio aunque no se
hubiese pedido la modificación en correspondiente juicio de alimento. El legislador no ha señalado
que deba acreditarse ahí precisamente la causa de justificación sino que basta hacerlo en el propio
juicio de divorcio.

Dice respecto de la obligación de alimento respecto del cónyuge demandado y de los hijos
comunes. Lo primero que vamos a aclarar es que pareciera que la expresión hijos comunes esta
demás, hoy día claramente podemos encontrarnos frente a una familia ensamblada, en que hay hijos
por parte del marido de una relación anterior hay hijos por parte de la mujer de una relación anterior y
hay hijos comunes, de este marido y de esta mujer. ¿El marido respecto de quienes se encuentra
obligado a dar alimentos? De sus hijos habidos con anterioridad y de los hijos tenidos con su mujer,
pero no de los hijos de la mujer que tuvo en una relación anterior respecto de ellos e encuentra
obligado su padre si estuviese determinada la filiación.

Bien estamos hablando de los alimentos para los efectos de oponer la excepción perentoria para
enervar la acción de divorcio. Al legislador en este caso le esta importando esta familia de carácter
matrimonial y por eso se esta refiriendo al que no ha dado cumplimiento a sus obligaciones de
alimento respecto del cónyuge demandado y d los hijos comunes, o sea le preocupa este núcleo, no
le preocupa la situación de los hijos habidos con anterioridad porque no nos dice respecto de todas
la obligaciones de alimentos porque acá podrían estar obligado a dar alimento a sus padres o a un
hermano sino que solo respecto de este grupo de obligaciones de alimento, bajo esa lógica entonces
parece que es correcto que el legislador nos diga respecto del cónyuge demandado y de los hijos
comunes o sea los habidos con el cónyuge demandado, pero el legislador usa la expresión “y” se
vale de la conjunción copulativa “ dice no haber do cumplimento a las obligaciones alimenticias para o
con el cónyuge demandado y los hijos comunes” osea si solo cumplió respecto de los hijos y no del
cónyuge se constituye la excepción? No, estamos hablando de una expresión copulativa cónyuge

187
demandado y los hijos comunes, ese es el tenor literal de la ley la primera interpretación que
debemos realizar de la norma la doctrina y la jurisprudencia entiende que la conjunción copulativa “y
“no debe ser entendida bajo este sentido, Osea hace una interpretación mas allá de lo que es el texto
que tiene la propia ley, en sentido a la finalidad que tiene la norma. Si nosotros interpretamos
literalmente debiéramos descartar la hipótesis primera.

La cosa juzgada respecto de esta acción: un cónyuge demandante ejerce la acción de divorcio
unilateral y el demandado opone la excepción de que no ha dado cumplimento de forma reiterada y
sin causa justificada de las obligaciones alimenticias que tiene respecto de él y de los hijos
comunes durante el cese efectivo de la convivencia se ha extendido este plazo para computar el
plazo de tres años que exige el legislador. Y ante este supuesto el juez no esta mas que obligado a
rechazar la acción de divorcio. ¿Puede volver el demandante a ejercer la acción de divorcio? Se
entiende que en la medida que se acredite un nuevo plazo del cese de la convivencia se exige
nuevamente la fecha cierta del cese de la convivencia y si durante ese plazo de tres años el
demandante cumplió con la obligación de pagar alimentos si podría volver ejercer esta acción de
divorcio, porque lo que el juez esta mirando y el legislador ha impuesto es que esta obligación se
cumpla durante el plazo que sirve para acreditar el cese de la convivencia y bien podría acreditarse
un nuevo plazo para lo cual habrá que acreditar y fijar un nuevamente la fecha del cese de la
convivencia ¿ y cómo lo vamos ha hacer? Art. 22 y 25 de LMC. de hecho si una persona llegara a su
oficina y les dijera que quiere demandar y ya fijo el cese de su convivencia hace ya 4 años apenas
entro en vigencia la ley yo fije la facha cierta del cese de la convivencia porque hice una declaración
unilateral de voluntad por escritura publica y se notificó a mi cónyuge de mi voluntad, y por lo tanto
han pasado mas de tres años, ¿ y usted está obligado a pagar alimentos? Sí, y ha cumplido? No,
hace 6 meses quien no cumplo, habrá que decirle que si su cónyuge no quiere darle el divorcio será
mejor fijar un nuevo cese de la fecha de la convivencia mediante alguna de las formas que establece
el Art. 22 y 25, pero bajo el compromiso que durante estos tres años o durante el periodo que dure el
cese de la convivencia antes que ejerzamos la acción de divorcio usted debe comprometerse a
pagar fielmente los alimentos. Y sino esta dispuesto a pagarlo se podrá ejercer la acción pero bajo el
riesgo que su cónyuge ejerza la excepción de incumplimiento de la obligación de alimentos y que el
juez no podrá tomar otra medida o resolución de rechazar la demanda.

La Acción de Divorcio

Ya hemos dicho que la causa que pone término al divorcio es la sentencia firme y ejecutoriada que
declara el divorcio, en nuestro país los cónyuges no pueden de mutua voluntad decir pusimos termino
al matrimonio o ir ante una autoridad administrativa para que ponga termino al matrimonio sino que

188
necesariamente debe recurrir a una instancia jurisdiccional, ante los juzgados de familia y ejercer la
correspondiente acción a fin de obtener la correspondiente sentencia. Ahí entonces que dentro del
capitulo VI que trata de l divorcio dentro de sus párrafo II que trata de la titularidad y el ejercicio de la
acción, en particular los Art. 56, 57, y 58.

¿Quines son los llamados a ejercer la acción de divorcio? De forma exclusiva los cónyuges, solo
son titulares de la acción de divorcio los cónyuges, por lo tanto solo son legitimarios activos y pasivos
valga la redundancia los cónyuges ambos pueden ejercer la acción de divorcio A MENOS QUE se
trate del divorcio que hemos llamado sanción cuando se invoque alguna de las causa en el
contemplada en el Art. 54 en que la titularidad del ejercicio de la acción queda reservada para el
cónyuge y los hijos, o sea aquel cónyuge que no hubiere dado lugar con su conducta a la causa que
se invoca para pedir el divorcio. En tal sentido se ha dicho que la inocencia de los cónyuge se tiene
cuando se es ajeno a los hechos que constituyen la causal aunque haya incurrido en otra diferente,
nosotros ya lo dijimos cuando vimos este tipo de divorcio, la inocencia o culpabilidad es respecto a los
hechos que se están invocando no otros hechos y para ese objeto habrá que traer o colación esos
otros hechos que han ocurrido. Entonces la regla general es que la titularidad corresponde ambos
cónyuges salvo que se invoque una causa del Art. 54 en que queda reservada la acción y el ejercicio
al otro cónyuge inocente.

Capacidad: por regla general todos los cónyuges tiene plana capacidad para ejercer la acción de
divorcio, sin perjuicio de ello el Art. 58 nos viene a indicar que el cónyuge menor de edad y el
interdicto por disipación son hábiles para ejercer por si mismo la acción de divorcio sin perjuicio de
actuar mediante su representante.
El legislador se pone en la situación de l menos de edad osea aquel cónyuge mayor de 16 años de
edad que tiene edad nubii, es menor de edad menor de 18 años, porque si bien tiene capacidad
matrimonial no tiene plena capacidad en el mundo del derecho.. Sin bien se ha puesto término a la
patria potestad igual ese menor adulto esta sujeto a un curador. Y por ello ese menor debiera actuar
a través de su representante o bien autorizado por su representante. Pero el legislador ha autorizado
como se trata de una acción de carácter personal propia del derecho de familia de personal le ha
dado capacidad para ejercer por si mismo esta acción.
El interdicto por disipación: llama la atención porque ya sabemos que para ser interdicto por
disipación se supone que hay una sentencia judicial que lo ha declarado en este sentido y que esta
declaración lo ha convertido en un relativo incapaz dice relación con el ámbito patrimonial no en el
derecho de familia. No vimos como ninguna causa de prohibición el ser interdicto por disipación.
¿Entonces porque el legislador lo ha señalado de forma expresa si de la lectura de distintas normas
del CC, Art. 452, Art. 445 y Art. 447 se llega ala conclusión que la incapacidad es solo para efectos

189
patrimoniales? Y la acción de divorcio no es una acción de carácter patrimonial es una acción propia
del derecho e familia y por lo tanto no tendría incapacidad para ejercerla.
Entiendo que el legislador lo ha señalado de forma expresa básicamente por cuanto dentro de este
juicio se van a ventilar cuestiones de índole patrimonial y entonces a fin de evitar dudas acerca de
cuando tiene capacidad y cuando no, ha en los aspectos matrimoniales tiene capacidad y en los
patrimoniales no entonces el legislador le ha dado plena capacidad para ejercer la acción contadas
las implicancias que ello suponga. Por cuanto el art227 del COT señala que “ los interesados ( los
cónyuges) de común acuerdo pueden solicitar al juez que conoce el procedimiento de divorcio que
liquide la sociedad conyugal o el régimen de participación en los gananciales que hubo entre los
cónyuges” y ahí entramos a ver cuestiones netamente de carácter patrimonial.

Es una acción de carácter irrenunciable en tal sentido el Art. 57, se trata de una norma del derecho
privado pero que tiene el carácter de ser norma de orden publico y por lo tanto no podemos aplicar en
esta materia lo preceptuado en el Art. 2 del CC, cualquier que sea la forma en que los cónyuges
hayan celebrado matrimonio los cónyuges pueden ejercer la acción de divorcio. No se renuncia a esta
acción por optar por una u otra forma de celebrar el matrimonio.

En cuarto lugar es una acción de carácter imprescriptible no se extingue por el transcurso del
tiempo, por ejemplo se fijo fecha de convivencia hoy día y solo se viene a ejercer la acción de divorcio
en 20 años mas, porque ambos o uno de los cónyuges no están interesados en ejercer la acción, aun
así la acción no prescribe siempre que este plazo de cese e convivencia haya transcurrido de forma
ininterrumpida.

Finalmente la acción de divorcio se extingue por la muerte natural o por la declaración de muerte
presenta transcurridos que sean los plazos en la ley. Podría haberse fijado hoy día la fecha cierta de
la convivencia y tres días antes del plazo establecido para ejercer la acción de divorcio muere el
cónyuge o se cumplen los plazos establecidos en la ley con posterioridad.

¿Qué pasa si hay reanudación de la vida en común entre los cónyuges? Nuestro legislador guarda
silencio al respecto. (Nosotros ya sabemos lo que significa la reanudación de la vida en común entre
los cónyuges lo estudiamos cuando vimos la separación judicial) el Art. 55 en su inciso final nos dice
que “la reanudación de la vida en común de los cónyuges, con animo de permanencia, interrumpe el
computo de los plazos a que se refiere este articulo. Habrá que aplicar en este caso las reglas
generales de la materia así trascurridos los plazos acerca de la fecha cierta del cese de la
convivencia y no se ha ejercido ala acción de divorcio y hay reanudación de la vida en común se
interrumpido el plazo y habrá que fijar nueva fecha cierta del cese del a convivencia. Si la

190
reanudación se produce una vez que se ha ejercido la acción de divorcio habrá que estar a las
normas propias del derecho procesal a fin de que se tenga por desestimada la acción, a ver:
 Se presentó la demanda y se produce la reanudación antes de la notificación se podrá entonces
retirar la demanda
 Si reproduce después de la notificación se podrá desistir de la demanda.
 Se produce después notificada y hay inactividad de las partes habrá abandono de procedimiento.
 Se produce después de la sentencia que declara el divorcio, en ese caso ya no son cónyuges son
divorciados y esa reanudación no produce ningún efecto salvo hacer una vida en común, una
unión estable, una unión de hecho y por lo tanto están obligadas a contraer nuevamente
matrimonio.

Efectos de la declaración de divorcio:


Vamos a distinguir en primer lugar el momento en que se produce los efectos y necesariamente
vamos a distinguir los efectos entre los cónyuges y respecto de terceros.

Art. 59: “el divorcio producirá efecto entre los cónyuges desde que queda ejecutoriada la sentencia
que lo declare.
Sin perjuicio de ello, la sentencia ejecutoriada en que se declare el divorcio deberá subinscribirse
al margen de la respectiva inscripción matrimonial. Efectuada la subinscripción, la sentencia será
oponible a terceros y los cónyuges adquirirán el estado civil de divorciados, por lo que podrán volver
a contraer matrimonio”.

Entre los cónyuges entonces los efectos del divorcio se producen desde que hay una sentencia
firme y ejecutoriada que declare el divorcio ¿producen todos los efectos del divorcio entre los
cónyuges desde que hay sentencia firme y ejecutoriada? no, los plenos efectos entre los cónyuges se
van a producir cuando esta sentencia firme y ejecutoriada sea subincrita al margen de la inscripción
del matrimonio, ¿por qué? Porque solo en ese instante se cambia de estado civil cual es el de
divorciado y se puede contraer nuevamente matrimonio.

Respecto de los terceros es oponible la sentencia que declara firme y declara el divorcio a los
terceros desde el momento es que es subinscrita al margen de la respectiva inscripción matrimonial,
requisito de publicidad.

Que efectos produce en particular el término del matrimonio por sentencia que declare el
divorcio.

191
El primer efecto esa este que es causa de termino de matrimonio, estamos frente a una causa que
en razón de hechos ocurridos con anterioridad y que son distintos de la muerte de la cónyuges tienen
la capacidad de poner termino al matrimonio. Este es el gran efecto. A consecuencia de este gran
efecto se van a producir los demás como es respecto al estado civil se adquiere un nuevo estado civil
cual es el de divorciado. Respecto de los impedimentos para contraer matrimonio se recupera el ius
conubii por cuento el divorciado puede volver a contraer matrimonio. Y cesa en consecuencia la
incapacidad de vinculo matrimonial o impedimento de ligamen a que hace alusión el Art.5 Nº 1 LMC.
Sin perjuicio que resulta plenamente aplicable la prohibición de segundas nupcias contempladas en
los Art. 128 y 124 del CC.

El parentesco por afinidad se mantiene y por lo tanto aplicamos el Art. 31 Inc. 1 del CC y dice que
hay parentesco por afinadas el que existe en una persona que esta o ha estado casada y los
consanguíneos de su marido o mujer y por lo tanto se mantiene un impedimento de parentesco en
virtud del cual no se puede contraer matrimonio entre los ascendientes o descendientes por afinidad
que es el caso que nos preocupa en este instante.

¿Qué efectos produce en el tiempo? Bueno la sentencia que declara el divorcio es de carácter
constitutiva no declarativa y por lo tanto solo produce efectos para el futuro. En tal sentido el Art. 53
LMC, nos indica que el divorcio si bien pone termino al matrimonio no afecta en forma alguna la
obligación ya determinada ni los derechos y obligaciones que emanan de ella, porque acá no nos
vamos a preocupar del origen hubo o no hubo matrimonio, claramente hubo matrimonio y ese
matrimonio terminó por divorcio. Distinto con lo que ocurre con nulidad nosotros podríamos distinguir
si hubo o no matrimonio porque la nulidad produce efecto retroactivo, la sentencia que declarar el
divorcio es constitutiva no declarativa por lo tanto todos los efectos propios del divorcio se producen
desde el momento de la sentencia este firme y ejecutoriada hacia el futuro. Ej.: si la persona se caso
tres días antes a que venciera el plazo de ejecutoriedad de la sentencia esta persona era incapaz
para contraer matrimonio por cuanto le afectaba el incapacidad de vinculo matrimonial no disuelto.
¿Cuando podemos contraer matrimonio? Cuando la sentencia se encuentra firme y ejecutoriada y
además subinscrita al margen de la inscripción matrimonial, solo en ese momento va a producir
efecto ese divorcio respecto del vínculo matrimonial.

No hay vínculo matrimonial dijimos que es el principal efecto, por lo tanto terminaron los regimenes
patrimoniales:

192
1. Perdieron la calidad de herederos los cónyuges ya no podrán heredar respecto del otro ni como
herederos ab intestatio o legitimarios porque ya no son cónyuges. Son divorciados

2. pierden la calidad de alimentante y alimentario recíprocamente porque ya no son cónyuges quien


tiene la calidad de alimentante y alimentario entre otros son los cónyuges no son los divorciados
entre si. Si se había constituido un bien raíz familiar a favor de este cónyuge que ya lo dejó de
ser se puede pedir la desafectación de ese bien por parte de ese cónyuge hoy día el divorciado
que es dueño de ese bien que había sido afectado como familiar. Porque solo fue consecuencia
de que el matrimonio haya terminado. Sin perjuicio que también vamos a aplicar las normas
propias de la donación, Art. 172 y 1790. en cuento se pueden revocar las donaciones hechas al
otro cónyuge bajo ciertos supuestos tanto por el otro cónyuge como por terceros.

Y finalmente en materia de adopción si se hubiese iniciado el procedimiento antes de la declaración


de divorcio, solo se podrá continuar con ella en la mediad que se acredite que la adopción resulta
conveniente par el interés suplir del adoptado.

¿Qué pasa con el divorcio que se obtiene en el extranjero? En la LMC en su capitulo 8 que trata
de la ley aplicable y del reconocimiento de las sentencia extranjeras. En particular se refieren al
divorcio los Art. 80 y 84. Este capitulo es íntegramente un capitulo propio del derecho internacional
privado pero bien vale la pena tener en consideración algunas cuestiones:

1. el divorcio queda sujeto la ley aplicable a la relación matrimonial al momento de interponerse la


acción, esta disposición es propia del derecho internacional privado que nos obliga a buscar cual
es la conexión de la relación jurídica para determinar cual es la ley que resulta aplicable. En este
sentido se ha señalado que la ley que resulta aplicable dependerá de la legislación a la que esta
sujeta la relación matrimonial al momento de interponerse la acción. Un matrimonio celebrado en
chile que es reconocido posteriormente. “un matrimonio celebrado en Chile que es reconocido
posteriormente en un país extranjero” parece que el punto de conexión lo será también esta
legislación extranjera que ha reconocido el matrimonio celebrado en Chile.

2. la ley que rige el divorcio es la misma ley que va a regular los efectos que produce el divorcio, en
otras legislaciones pudiésemos encontrar algunos efectos distintos a los que nosotros hemos
enumerado, por lo tanto la ley que regula el divorcio también regulara los efectos que se van a
reconocer a este divorcio.

193
3. las sentencias de divorcios dictadas por tribunales extranjeros para producir efectos en chile
quedan sujetas al trámite del execuator regulado en el CPC, aplicamos regla general a fin de que
se obtenga el reconocimiento en nuestro país de sentencias de divorcios dictadas por tribunales
extranjeros.

4. casos en que se pude desconocerle valor de un divorcio:


 Si se invoca un divorcio que no ha sido declarado por medio de sentencia judicial. El legislador
estrechamente nos ha dicho que no tiene valor en chile el divorcio que no ha sido declarado por
resolución judicial, no tiene valor en chile el divorcio que se haya declarado en sede administrativa.
Porque no tiene facultad jurisdiccional.
Y el divorcio obtenido en el extranjero por mutuo cuerdo entre los cónyuges: porque en nuestro
país solo se va a reconocer valor al divorcio obtenido por sentencia judicial o resolución judicial.
Por ello en chile se va a desconocer cualquier otra forma de haber obtenido el divorcio.

 Porque el divorcio se opone de una manera al orden público económico, es el tribunal que conoce del
execuator, la corte suprema la que determinara caso a acaso que divorcio se opone al orden público
nacional.

 Si la sentencia de divorcio se obtuvo conforma a fraude a la ley Art. 83 Inc. 4. ¿cuándo habría fraude
ala ley? Conforme al Art. 83 Inc. 4 se trata de una presunción de derecho cuando se reúnen los
siguientes requisitos:
1. se trata de una sentencia de divorcio declarada por un tribunal extranjero.
2. que los cónyuges hayan tenido domicilio en chile durante cualquier de los tres años anteriores a la
sentencia que se pretende ejecutar en el caso que ambos aceptan que el cese de la convivencia
se produjo en ese lapso o hubiesen tenido domicilio en chile durante el plazo de 5 años
anteriores a esta sentencia si discrepan respecto del plazo del cese de la convivencia.

Lo que el legislador pretende evitar es que un matrimonio que se rige por la ley chilena burle la ley
y fuera a un país donde se exigen menores plazos o no se exigen plazos a fin de obtener el divorcio.
Porque este matrimonio sujeto a la ley chilena va a tratar que este matrimonio produzca efectos en
nuestro país. Y por eso considera que hay fraude a la ley, o sea se ha tratado de evitar que estando
sujeto a nuestro ordenamiento jurídico recurriendo a un ordenamiento jurídico extranjero si se
acredita que los cónyuges han tenido domicilio en chile durante los plazos indicados tres años o 5
años según corresponda.

Con esto termina el divorcio.


194
La nulidad como causa que pone termino al matrimonio

Dijimos que nos alejábamos de la enumeración del Art. 42 acerca de las causa de término del
matrimonio porque las habíamos agrupado en:

Las causas que suponen un matrimonio validamente celebrado y que podían terminar por hechos
que sobrevenían ala celebración del matrimonio como muerte en sus distintas formas, divorcio por
sentencia firme y ejecutoriada y aquellas formas que suponen que desde el inicio el matrimonio ha
nacido como
Cuál es la causa en que el matrimonio termina por sentencia firma de nulidad.
17-07-08
Nulidad causa de término del matrimonio

Hemos dicho que el artículo 42 LMC, en su título 3 nos indica que es causa de término de
matrimonio la sentencia firme de nulidad y dijimos nosotros que en razón de hecho íbamos a
estudiarlo en último lugar, por cuanto es la única causa que supone que el matrimonio que se ha
celebrado nace con un vicio. Luego de estos tres casos hemos dicho ocurre el suceso con
posterioridad a la celebración del matrimonio que puede provocar su término, la nulidad no, supone al
momento de celebrar el matrimonio, ese vicio supone que nazca un acto jurídico viciado, enfermo
podríamos decir, un acto jurídico anulable y de ahí que vamos a estudiarlo separados de las otras se
causas que son la muerte natural, la muerte presunta trascurrido los plazos establecidos por la ley y
el divorcio.
La nulidad se encuentra regulada en el capítulo 5 LMC articulo 44 a 52 ambos inclusive, es el propio
artículo 44 que nos señala cuáles son las causas que permiten invocar la nulidad del matrimonio, en
este sentido ya este articulo nos indica que se trata de una enumeración de carácter taxativa, son
sólo esas causas las que permiten invocar la nulidad del matrimonio, por cuanto siendo la nulidad una
sanción civil que se dispone su interpretación debe ser de derecho estricto de forma restrictiva y no
admite analogía, más aún nos reitera este inciso del artículo 44 que dichas causas deben existir al
momento de la celebración del matrimonio, es la regla general en cualquier tipo de nulidad, el vicio
debe ser concordante con el nacimiento del acto que resulta ser anulable cualquier hecho posterior
devenir en otra consecuencia jurídica, pero no en la nulidad del matrimonio.
¿Qué causas? El legislador nos indica que las causas de nulidad dicen relación con los requisitos
de validez del matrimonio así entonces será causa de nulidad el que celebrare un acto en
contravención a las normas de capacidad en el ámbito matrimonial, es decir, si nos encontramos
frente a un requisito de carácter, este va a ser sancionado con la nulidad del matrimonio, nos estamos

195
refiriendo en particular a los artículos 5,6,7 de la LMC también se da la sanción de nulidad tratándose
de un matrimonio en que no ha habido consentimiento libre y espontáneo por cuanto uno de estos
vicio implica sanción al artículo 8 LMC, agrega el artículo 45 que además es causa de nulidad en que
el matrimonio no se celebra ante un número de testigos hábiles conforme lo establece el artículo 17 si
recuerdan nosotros dijimos que este era el único requisito establecido dentro de las formalidades
exigidas por la ley para la celebración del matrimonio cuya omisión significaba la nulidad del mismo,
los otros requisitos de existencia su omisión tendrá una sanción distinta que en ningún caso será la
nulidad .
Cabe tener presente que conforme lo señala el artículo 2 transitorio en su inc.2° al momento de
entrar en vigencia la nueva ley de matrimonio civil los matrimonios celebrados con anterioridad a esta
vieron privado la posibilidad de pedir la nulidad del vinculo matrimonial invocando la incompetencia
del oficial del registro civil si ustedes recuerdan que antes de esta ley la forma habitual de poner
término al matrimonio, era mediante la declaración de nulidad matrimonial fundada en la
incompetencia del oficial del registro civil, ya fuere porque se decir que el oficial no era el del domicilio
o de la residencia durante el plazo legal que tenía unos u otro contrayente cabe celar que en este
caso era abiertamente un fraude a la ley por cuanto las parte, los abogado e incluso los jueces de una
u otra forma se prestaban para configurar esta causa cuando muchas veces no era efectiva en los
hechos pero no había otra causa de poner término al matrimonio por que no existía la institución del
divorcio en nuestro ordenamiento jurídico, siendo entonces coherente, al momento de establecerse la
nueva ley de matrimonio civil surge una nueva forma de poner término al matrimonio que es el
divorcio y allí en razón que la nueva ley, operando con efecto retroactivo vino a señalar que los
matrimonio no podrían invocar esta causa de nulidad por eso hasta antes de la entrada en vigencia
hubo que separa alguna decisiones hubieron personas que pensaron que configurar el divorcio le iba
a tomar más tiempo y si iniciada la causa antes del 18 de noviembre 2004 o quedaban sujeto a la
nueva ley bajo el estatuto de divorcio porque es interesante porque el artículo 2 transitorio en su inc. 2
nos dice que los matrimonio celebrado con anterioridad a la entrada de vigencia de la ley, quedan
sujeto respecto de sus formalidades y requisitos externos así como las causas de nulidad que su
omisión origina por la ley vigente al tiempo de contraerlo. Es decir, la ley de 1884 salvo por la causa
de nulidad de incompetencia del oficial del registro civil, entonces ese matrimonio celebrado con
anterioridad queda sujeto hoy en día si quisiera pedir esa sanción civil respecto del vinculo a la
legislación al tiempo de la celebración del matrimonio la ley de 1884 menos en esta causa.
La nulidad de matrimonio debe ser judicialmente declarada, mientras la nulidad no se declarare el
matrimonio surtirá todos y cada uno de sus efectos, estamos frente a lo que en doctrina se llamaría
un acto anulable, en nuestro derecho casos muy escasos opera la nulidad de pleno derecho, todos
los demás se requiere la declaración del tribunal de justicia que constate la existencia del vicio y por
lo tanto declare la nulidad del acto o contrato; en razón de ello necesariamente vamos a encontrarnos

196
con una acción de nulidad, los titulares, las personas que pueden pedir la nulidad deberán ejercer la
correspondiente acción ante los tribunales de justicia con la finalidad de poner término al matrimonio.
Esta acción de nulidad de matrimonio tiene las siguientes características:
1. es una acción de derecho de familia y por lo tanto es incomerciable, irrenunciable, no cabe el llamado
a conciliación, ni puede someterse a arbitraje.
2. es imprescriptible por regla general
3. solo son titulares los presunto cónyuges por regla general
4. solo se puede ejercer en vida de los cónyuges por regla general

Estas tres últimas características si se dan cuenta admiten excepciones, no son características
absolutas:

Dijimos que la acción era de carácter imprescriptible, ó sea por regla general en cuanto al
matrimonio en cualquier momento no importa el tiempo que haya transcurrido se puede pedir la
nulidad del matrimonio, de ahí entonces que matrimonios que en 30, 40, 25, 10,20 años podrían pedir
la nulidad de su matrimonio que este nació viciado al momento de su celebración, esa es la regla
general y así o señala expresamente el artículo 48 ,pero también reconoce excepciones dada en esta
misma disposición nos dice que :
1.- La acción de nulidad prescribe en un año cuando la causa que se invoca es la falta de testigos
hábiles, este plazo de un año se cuenta desde la fecha de la celebración del matrimonio, claro el
legislador dijo no vaya hacer que elimine la causa de incompetencia del oficial de registro civil , para
crear una nueva causa que sea invocada de forma genérica cual es la plana identidad de los
testigos .por ello entonces si se puede legar la nulidad por omisión a este requisito dentro del plazo
de un año desde la celebración del matrimonio .
2.- el plazo de 3 años desde que desparece el vicio de error o la fuerza,
3.- prescribe en 1 año desde la muerte del cónyuge enfermo, cuando se trate de la celebración de
un matrimonio en artículo de muerte.
4.- prescribe en 1 año tratándose de un matrimonio celebrado con impedimento de vinculo
matrimonial no disuelto, el plazo se cuenta desde el fallecimiento de cualquiera de los cónyuges, aquí
la verdad es que el matrimonio ya termino por muerte de uno de los cónyuges pero lo que sucede es
que estamos frente a un persona que muere y tiene dos matrimonios por lo tanto hay dos cónyuges
sobrevivientes hay herederos por ambas líneas.

Entonces el legislador permite en este caso alegar la nulidad del matrimonio a fin de dejar vigente
sólo uno de esos matrimonios.

197
¿Quiénes son titulares de la acción de nulidad?

Por regla general son titulares de la acción de nulidad de matrimonio los presuntos cónyuges,
nótese la precisión del legislador en este punto habla de los presuntos cónyuges o sea quienes
aparentan ser cónyuges entre sí, esa es la regla general solo ellos pueden invocar y ejercer la acción
de nulidad, es lógico ellos son los que se encuentran unidos por el matrimonio que está viciado y son
ellos los que deben manifestar su interés en que este termine, pero ello reconoce excepciones:
1.- si se trata de una persona que es menor de 16 años de edad puede ejercerse la acción por
cualquiera de los cónyuges o por sus ascendientes o sea se trata de el caso de una persona que
contrae matrimonio si tener la edad núbil para hacerlo estamos hablando de un menor de 16 años de
edad, pero alcanzada esa edad es decir los 16 años de edad por parte de ambos contrayente en el
caso que ambos hayan sido menores o por aquel que haya sido menor de edad la acción se radica
solo el aquel que contrajo matrimonio sin tener edad núbil.
2.- tratándose de un vicio del consentimiento corresponde la titularidad de la acción aquel que fue
víctima aquel que sufrió el error o la fuerza,
3.-tratándose de un matrimonio en articulo de muerte el legislador indica que la acción también
corresponde a los demás herederos del cónyuge difunto o sea la corresponde al difunto cónyuge
supérstite como también a los herederos del cónyuge difunto, entendemos que el cónyuge que murió
y que en razón de su enfermedad se contrajo el matrimonio en articulo de muerte por eso se
acuerdan cuando se contare el matrimonio en articulo de muerte el oficial del registro civil debe
consignar quien de los cónyuges esta afecto a el peligro de muerte precisamente para evitarnos
después un conflicto respecto de la titularidad de la acción.
4.- tratándose de los impedimentos de parentesco y el impedimento del artículo 7 que dice relación
con el consentimiento estando condenado o siendo procesado por el delito de la muerte de su
cónyuge en este caso la ley concede un acción de carácter popular cualquier persona puede pedir la
nulidad en el solo interés de la moral y de la ley. Un criterio novedoso tratándose de una acción de
familia ya habíamos que la titularidad se extiende a los herederos, pero más que mal los herederos
son familia existe un lazo de parentesco aquí cualquier persona invocando el interés de la ley y la
moral puede pedir la nulidad de matrimonio y recordemos que la nulidad es indistibles y la nulidad del
artículo 7 no esta dentro de las que el legislador a determinado un plazo de prescripción.
La acción por regla general sólo se puede intentar mientras vivan ambos cónyuges, lógico si uno a
muerto la causa de término es precisamente esa, no es necesario entonces invocar la causa de
nulidad del matrimonio, salvo en razón de la propia naturaleza el matrimonio celebrado en articulo de
muerte, recién veíamos en este caso los herederos del difunto también son titulares de la acción, por
ello entonces podrían ejercer la acción a la muerte de este cónyuge enfermo o bien que se trate un
matrimonio celebrado en que existen impedimentos de vinculo matrimonial no disuelto, en que

198
también podrán ejercer la acción el cónyuge anterior o sus herederos. Si se dan cuenta entonces esto
es bastante estructurado, aquí las reglas son claras, no dan lugar a especulación: titularidad,
momento en que se ejerce la acción, normas de prescripción y hay que manejarlas cada una porque
tienen varias excepciones que viene a afirmar y confirmar la regla general.
Declarada la nulidad de matrimonio por sentencia firme o ejecutoriada esta sentencia debe ser sub-
inscrita al margen de la inscripción del matrimonio se trata de una formalidad de publicidad, por
cuanto a contar de ese momento resulta oponible a los terceros, la nulidad va a producir todos sus
efectos entre los cónyuges desde que queda ejecutoriada la sentencia que la declara, sin perjuicio de
lo que el legislador previene respecto de determinadas materias es una diferencia de lo que ocurre en
materia de divorcio si ustedes recuerdan el divorcio también supone una sentencia firme y
ejecutoriada que lo declare , pero si bien produce efectos desde ese momento bien vimos nosotros
que a lo menos 2 efectos quedan suspendidos hasta la suscripción en la partida de matrimonio
¿cuales efectos?
1.- el estado civil solo se modifica y se altera a un nuevo estado civil de divorciado después de la
subscripción.
2.- solo después de la subscripción puede volver a contraer matrimonio.

No ocurre lo mismo tratándose de la nulidad de matrimonio, tanto así que si estamos frente a un
sentencia firme o ejecutoriada , si aun no habiéndose subscrito la misma al margen de la inscripción
del matrimonio si se contrajera en el ínter tanto un nuevo matrimonio se dan cuanta cual es el Inter.
Tanto, la ejecutoriedad existe pero no se inscribió, si el matrimonio trascurre en ese tiempo, no hay
vinculo previo que pueda afectar la validez de este nuevo matrimonio, porque existiendo sentencia
firme o ejecutoriada, la nulidad produce sus efectos.

¿Cuál es el principal efecto de la nulidad?

1.-Poner termino al matrimonio si, es una causa de termino de matrimonio, pero ¿cuál es el efecto
que produce? Tiene efecto retroactivo esa es la gran diferencia también con las otras tres causas y
por lo tanto estos presuntos cónyuges declarada la nulidad de su matrimonio deben volver al estado
anterior al que se encontraron antes de la celebración de matrimonio ¿hubo matrimonio? No, no hubo
matrimonio ese es el efecto retroactivo, Pedro y María nunca estuvieron casados porque se declaro la
nulidad de su matrimonio articulo 50inc 1se dan cuenta no hay matrimonio ese es el gran efecto que
produce la nulidad, la característica de la nulidad en derecho patrimonial, como en derecho de familia
que estamos viendo es que produce efecto retroactivo por lo tantos esa personas vuelven al estado
anterior que tenían antes de celebrar el matrimonio por ejemplo: el estado civil de soltero, viudo,
divorciado porque esa es la calidad que tenían antes de la celebración del matrimonio.

199
Sin perjuicio de que para que sea oponible debe ser sub-inscrita al margen de la inscripción del
matrimonio, y porque hay efecto retroactivo declarada la nulidad del matrimonio no hay vinculo
matrimonial no disuelto y ni se cometió bigamia, si esta persona contrajo un segundo matrimonio
estando previamente casado, recuerdan cuando vimos nosotros el impedimento de ligamen vinculo
matrimonial no disuelto y dijimos nosotros que suele ocurrir es que cuando se invoca la nulidad del
segundo matrimonio, existe el impedimento de ligamen lo que se hace es primero alegar
judicialmente la nulidad del primer matrimonio porque si el primer matrimonio es nulo no existió o
produjo ningún efecto, las partes retornaran al estado anterior.

2.- Si no hay matrimonio ¿hay parentesco por afinidad? No, porque el parentesco por afinidad se
construye respecto del cónyuge con los parientes por consanguinidad con el otro, y dice el que esta o
a estado casado, el uno con el otro, en la nulidad ¿ha estado casado? No, por lo tanto hay
parentesco por afinidad ente los consanguíneos del presunto cónyuge otra diferencia con el divorcio
en que si hay parentesco por afinidad porque si hubo matrimonio, se dan cuenta porque hay que
estudiarlos de forma separada en la muerte ¿hubo matrimonio? Su hubo matrimonio, hay parentesco
por afinidad y esto es importante porque el parentesco por afinidad puede constituir un impedimento
para contraer matrimonio, no pueden contraer matrimonio los parientes por afinidad en toda la línea
recta por lo tanto ahí tenemos un punto de importancia.

3.- Ya no son cónyuges, nunca fueron cónyuges por lo tanto no tienen la calidad de heredero, de
legitimario.

4.- No hubo sociedad conyugal, por lo tanto se entiende que se formó una comunidad de bienes
entre los cónyuges, ni hubo régimen de participación en los gananciales por lo tanto hay ganancias
que repartir, porque no hubo nada.

5.- Si hubo capitulaciones matrimoniales estas caducan porque el hecho del cual dependen que es
la celebración del matrimonio no se produjo porque el matrimonio fue declarado nulo.

Y en sentido estricto una consecuencia que debiera llevar la nulidad el matrimonio es que los hijos
nacidos dentro del matrimonio, pasan a ser hijos de carácter extramatrimonial hay día podríamos
decir que mayor importancia no tienen salvo a la categoría a la cual quedaría sujeto este hijo, el
problema es que hasta el año 1999 no se tenía la calidad de hijo extramatrimonial sino que se tenía la
calidad de hijo ilegitimo y se pasaba a hacer hijo natural, porque el matrimonio de los padres no
existió, ahora la ley de matrimonio civil lo ha solucionado frente a un matrimonio simplemente nulo,
nos dice que la nulidad del matrimonio no afecta en nada la filiación entre los hijos dice el inc. final del

200
articulo 51 con todo la nulidad no afectara ya la filiación determinada de los hijos aunque no haya
habido buena fe ni justa causa de error por parte de ninguno de los cónyuges.
La situación que afecta a los hijos dentro de un matrimonio simplemente nulo, se produce desde que
se celebra el matrimonio y desde que el matrimonio pudo ser declarado simplemente nulo, o sea,
estamos hablando de las primeras regulaciones del matrimonio en cuanto se admitió la posibilidad de
que este pudiese terminar por nulidad aplicado el efecto retroactivo de esta uno de los principales
efectos que producía es que estos hijos son nacidos dentro de un matrimonio perdían su carácter de
legitimo, por ello ya para el siglo XII los intérpretes como oma barco, Bieza y la doctrina del derecho
canónico y van a venir a normar lo que conocemos como el matrimonio putativo o el matrimonio nulo
putativo, putativo es aparente estamos frente a un matrimonio nulo aparente ¿qué quiere decir ello?
que es ese matrimonio putativo le vamos a reconocer efectos civiles, resguardando especialmente las
relaciones entre los cónyuges y para con los hijos nacidos dentro del matrimonio o sea cuando
estamos frente a un matrimonio nulo putativo, vamos aplicar la regla general, ese matrimonio si bien
fue declarado nulo va a ser putativo vamos a decir que produjo efectos civiles ¿hasta cuándo? hasta
que ambos cónyuges perdieron su buena fe y esta por regla general ha de ocurrir al momento de
presentar la demanda de nulidad, esto significa que desde que se celebró hasta que se contestó la
demanda de nulidad el matrimonio produjo efectos civiles, existió por lo tanto la putatividad del
matrimonio, no es otra cosa que una excepción a el efecto retroactivo de la sentencia que declara la
nulidad del matrimonio porque viene a excepcionar este efecto. Si nosotros estamos viendo un
matrimonio simplemente nulo hay efecto retroactivo nunca hubo matrimonio, si estamos frente aún
matrimonio nulo putativo o matrimonio putativo el matrimonio si existió, pero tuvo efectos civiles, pero
desde que se celebró hasta la perdida de la buena fe por ambos cónyuges, por regla general al
momento en que se contesta la demanda de nulidad, por que el legislador viene a proteger la teoría
de la apariencia jurídica, aquí hubo una apariencia de matrimonio, hubo la apariencia de dos
personas como cónyuges entre sí, aquí nacieron hijos amparados bajo esta institución insisto, la
situación de los hijos se entendía aún más cuando perdían el carácter de hijo legitimo pasaban a
hacer hijos ilegítimos de carácter natural y por lo tanto se veían desamparados no solo sus derechos
hereditarios sino que también los personales entre la filiación padre e hijo. Nuestro legislador recoge
la figura del matrimonio aparente o putativo y lo hizo originalmente en el código civil regulado la
situación el artículo 122 del código civil que fue derogado por la nueva ley de matrimonio civil, quien
vino a dar la normas del matrimonio nulo putativo en los articulo 51 y 52, por lo tanto no encontrando
en el código civil no significa que nuestro legislador lo desecho sino que lo vino a regular donde
parecía más conveniente, dentro de la LMC y dentro del capítulo de nulidad por que antes lo
encontrábamos en la ley 1874 regulaba todas las normas de nulidad, pero no había referencia al
matrimonio nulo putativo entonces teníamos que ir al código civil ¡aquí está el matrimonio nulo
putativo, así se estructura¡.

201
Requisitos del matrimonio nulo putativo

Yo les voy hablar del matrimonio nulo o simplemente putativo, porque el matrimonio que es putativo
no produce efecto alguno, pero puede producir efectos en determinada época, después que se perdió
la buena fe ese matrimonio dejo de producir efectos civiles. 4 son los requisitos que deben concurrir
para estar frente aún matrimonio nulo putativo.

1.- que se trate de un matrimonio nulo, ustedes dirán, pero profesora obvio, estamos hablando de la
nulidad del matrimonio, si es obvio pero con ello queremos poner y hacer hincapié, en que si se
tratara de un matrimonio inexistente no hay putatividad de matrimonio y por ello entonces debemos
conocer necesariamente, cuales son los requisitos de existencia del matrimonio y cuales son
requisitos de valides del matrimonio, porque si lo que estamos invocando es una causa que
constituye requisito de existencia del matrimonio, la sentencia judicial que la declare va establecer la
inexistencia del mismo, por lo tanto quedamos fuera de la posibilidad de amparando bajo la existencia
de un matrimonio putativo.

2.- que se haya celebrado o ratificado ante oficial del registro civil, es el oficial del registro civil en
que se haya celebrado o ante quien su haya ratificado el matrimonio el que da esta apariencia de la
existencia de un matrimonio, nuevamente se dan cuanta? Que no basta haber celebrado el
matrimonio ante una entidad religiosa de derecho público si no hay ratificación ese matrimonio no
existió, no hay putatividad.

3.- buena fe a lo menos por parte de uno de los cónyuges, este es el requisito de la esencia el
matrimonio nulo putativo, uno o ambos cónyuges al momento de celebrara el matrimonio actuado de
buena fe por ello entonces se viene a proteger la apariencia de buena fe de uno o ambos cónyuges.

¿Qué vamos a entender por buena fe?


La ley de matrimonio civil no nos dice que se entiende por buena fe en materia matrimonial, pero
valiéndonos del código civil, podemos recurrir a una norma dada en materia posesoria que nos dice
cuando el poseedor se encuentra de buena fe y nos dice el artículo 706 inc.1° la buena fe es la
conciencia de haber adquirido el dominio de la cosa por medios legítimos exentos de fraude y de todo
otro vicio, bueno tomando este concepto podríamos decir, que la buena fe en materia matrimonial es
la conciencia que tiene a lo menos uno de los contrayentes de estar celebrando un matrimonio exento

202
de vicios, el articulo 52 en materia de buena fe nos dice que se presume la buena fe y la justa causa
de error , salvo que en el juicio de nulidad se probare lo contrario y así se declare en la sentencia, se
pone término a una discusión que existía en esta materia por cuanto con anterioridad a la dictación de
la nueva ley de matrimonio civil debía o no ser objeto de prueba la buena fe, en el juicio de nulidad de
matrimonio para así en consecuencia poder configurar la inscripción del matrimonio nulo putativo, la
mayoría de la doctrina señalaba que en esta materia se debía aplicar la presunción de buena fe, que
si bien se encuentra dada en materia posesoria en el artículo 707, existe consenso en que tiene
carácter de principio general del derecho que inspira a todo nuestro ordenamiento jurídico por ello se
decía en consecuencia no a de probarse la buena fe para estar frente a un matrimonio nulo putativo,
porque la ley presume que ambos cónyuges han contraído matrimonio de buena fe. La posición
minoritaria es de Claro Solar quien siguiendo la doctrina francesa señalaba que se trata el matrimonio
putativo de una institución de carácter excepcional, o sea frente aún matrimonio la regla general es
que estamos frente un matrimonio nulo putativo y excepcionalmente frente un matrimonio nulo
putativo y por ello entonces debía ser objeto de prueba todo los requisitos necesarios para
conformarla, hoy día la discusión a terminado, por cuanto el legislador de forma expresa nos señala
que la buena fe se presume por lo tanto en nuestro ordenamiento jurídico hoy día cuando un
matrimonio es declarado nulo y dado que se presume la buena fe y la justa causa de error hemos de
decir que ese matrimonio tiene el carácter de nulo putativo, a menos que se probare lo contrario en el
juicio y así lo declarare la sentencia.
La buena fe debe existir al momento de celebrarse el matrimonio ya sea por parte de uno o ambos
cónyuges, si solo uno de ellos contrae el matrimonio de buena fe sólo para él tendría el carácter de
putativo el matrimonio, y producirá los efectos civiles hasta que este cónyuge pierda su buena fe, si
ambos contraen su matrimonio de buena fe y uno de ellos posteriormente la pierde, la doctrina
mayoritaria indica que el matrimonio tendrá el carácter de putativo para ambos cónyuges, sin
perjuicio que para don Héctor Cuello debiera tener este carácter respecto de uno de los cónyuges.

4.- debe existir una justa causa de error, no basta la buena fe sino que además debe haber una
justa causa de error, es decir, no basta cualquier error debe ser un error excusable, justificable de ahí
que se encuentre íntimamente ligado con el requisito de buena fe, nadie discute que frente a un error
de hecho hay un error excusable, por ejemplo habría un error de hecho que tienen un vinculo de
parentesco entre si, el que ignoran contraen matrimonio, no saben que son parientes dos personas
que no saben que son hermanos ese es un error de hecho por que ignoran el vinculo de parentesco
que los une (fíjense que no están ilógico, fíjense que si ocurre y básicamente porque se ocultan
identidades legales hijos que pasan por hijo de padre que no lo son básicamente es a través de esta
confusión es difícil que se confunda la madre por una cuestión de carácter biológico) y que con
posterioridad se enteran de su parentesco. En cambio tratándose del error de derecho se dice si

203
hemos aplicado la presunción de buena fe dadas en materia posesoria también debiéramos aplicar
las normas dadas de la mala fe y dice en materia posesoria que el error de derecho constituye una
presunción de mala fe a ello sumémosle la presunción del artículo 8 que presume que la ley es
conocida por todos, de modo tal no tendría justificación que dos personas que saben que son
parientes, contaren matrimonio alegando la ignorancia de la ley ¡a es que no sabíamos que no
podíamos contraer matrimonio¡. El punto no es pacífico y el profesor Somarriba postula que hoy día
resulta planamente aplicable con la modificación de la nueva ley de matrimonio civil y dice que no se
debe hacer este distingo:
a.- básicamente porque la ley no distinguió y por lo tanto el interprete no está llamado a distinguir.
b.- básicamente porque cual es el fundamento de la institución, es así los actos de los presuntos
cónyuges y hacia los hijos nacidos bajo este supuesto matrimonio y por lo tanto no habría razón para
que el intérprete pusiera mayores exigencias a las dadas por el propio legislador.
La jurisprudencia tiende a aceptar cualquier tipo de error que sea excusable a fin de darle carácter
putativo al matrimonio , por eso en juicio habrá que probar que no hay buena fe ni justa causa de
error para quitarle la putatividad a esta matrimonio.

Declaración judicial de putatividad

Bajo la redacción del artículo 122 del código civil el profesor Cuello sostenía que necesariamente
debía declarase en la sentencia que ese matrimonio era nulo putativo, para la doctrina mayoritaria no
era necesaria esta declaración se decía que concurriendo los requisitos ya señalados el matrimonio
tenía el carácter de putativo , hoy día el matrimonio a concluido en razón del artículo 52 se presume
la buena fe y la justa causa de error por lo tanto se presume que el matrimonio es de carácter nulo
putativo, a menos que se probare lo contrario en juicio y se declarare así en la sentencia ¿cuál es la
importancia? La importancia guarda relación con los efectos que produce el matrimonio putativo al
artículo 51 nos señala que el matrimonio nulo celebrado o ratificado ante oficial de registro civil,
produce los mismo efectos que el valido respecto del cónyuge que con buena y justo errores lo
contrajo, pero dejara de producir los efectos civiles desde que falte la buena fe por parte de ambos
cónyuges, la importancia entonces es que en el matrimonio nulo putativo vamos a producir efectos
civiles de la misma forma que lo hubiera hecho un matrimonio valido, respecto del cónyuge que
estaba de buena fe y hasta que se produzca la perdida de la buena fe por ambos cónyuges.
Los hijos en consecuencia mantienen su carácter de hijo de la filiación matrimonial, este efecto se
produce respecto de ambos padres no importa si uno de ellos estuvo de mala fe o no tuvo justa causa
de error y más aún porque conforme al inc. 4 del artículo 51 aun tratándose de un matrimonio

204
simplemente nulo los hijos mantienen el carácter de hijos matrimoniales, coherente el legislador
porque este fue el motivo por el cual se regulo esta institución.

¿Qué pasa entre los cónyuges?


El matrimonio va a producir los mismos efectos civiles que un matrimonio valido mientras se
mantenga la buena fe por lo menos por parte de uno de los cónyuges.
¿Cuándo se pierde la buena fe?
Para el demandante se perdería la buena fe al momento de presentar la demanda de nulidad para el
demandado desde el momento en que esta contesta la demanda, si bien no hay norma expresa de
esta materia en LMC se aplica por analogía el artículo 907 que esta dado para las prestaciones
mutuas, ello sin perjuicio que repruebe que se perdió la buena fe con antelación, entonces si estamos
ante un matrimonio nulo putativo y este produce todos sus efectos civiles. Entonces si uno de los
cónyuges contrajo matrimonio vigente el primero, ahora si por que este matrimonio produjo efectos
civiles, habría bigamia porque es un matrimonio putativo, porque el primer matrimonio estaba
produciendo efectos civiles aunque después se declarare nulo, porque este tiene el carácter de
putativo, es importante la presunción de putatividad en todos los matrimonios lo que nos interesa es
librara aun sujeto de una sanción, por lo que en la sentencia que declare la nulidad se diga que no
tiene el carácter de nulo putativo queda como simplemente nulo, bajo este prisma vamos a entender
el inc. 2 del artículo 51 LMC que nos dice que el cónyuge de buena fe optar por resolver o liquidar el
régimen que hubiere existido o sujetarse a las reglas generales de la comunidad si nosotros
aplicamos el efecto retroactivo de la nulidad declarada nunca hubo regímenes matrimoniales entre los
cónyuges, por eso dijimos cuando caracterizamos a los matrimonios simplemente nulos que o no
existió sociedad conyugal o hubo una comunidad de bienes o no hubo participación en los
gananciales, no nos referimos a la separación de bienes porque cada uno lo ha mantenido de forma
autónoma, pero cuando estamos frente a un matrimonio nulo putativo el legislador le da la posibilidad
al cónyuge que ha estado en buena fe y el a estado llamado a decidir hubo sociedad conyugal y
quiero sujetarme a las reglas de la sociedad conyugal, hubo participación en los gananciales y debo
respetar las normas de este régimen jurídico o no hubo ninguno de ello y sujetarse a la reglas
generales de la comunidad habrá que ver caso a caso para determinar la situación económica de
cada uno de los regímenes matrimoniales.
Por ello entonces si nosotros revisamos el artículo 1674 n°4 la sociedad conyugal se termina por
declaración de nulidad del matrimonio, la nulidad del matrimonio putativo, porque si es simple no
hubo sociedad conyugal, cuando el legislador dice con la declaración de nulidad del matrimonio
tenemos que entender que está hablando del matrimonio nulo putativo, sólo en ese contexto de
matrimonio pudo existir régimen matrimonial, matrimonio nulo simple, no hubo régimen matrimonial.
En el mismo sentido el artículo 1792 -27 numero 3 el régimen de participación en los gananciales

205
termina por la declaración de nulidad de matrimonio ¿qué nulidad? Putativa y sólo está forma de
nulidad el matrimonio produce efecto civiles y da la posibilidad que el cónyuge de buena fe pueda
decidir cómo quiere liquidar los bienes que hay al momento en que ha terminado este matrimonio.
Habrá que tener presente que al no existir matrimonio se pueden revocar las donaciones que se
hayan hecho por causa de este sin perjuicio que el cónyuge de buena fe está autorizado para retener
precisamente porque se está amparando su condición de cónyuge de buena fe, se dan cuenta de que
porque es importante de hacer el distingo del matrimonio válido, el matrimonio simplemente nulo, y el
matrimonio nulo putativo.
1.- el matrimonio valido va a producir todos sus efectos hasta el momento que termine por algún
hecho que sobrevenga con posterioridad a su celebración, no hubo vicio al momento en que se
contrajo el matrimonio.
2.- el matrimonio simplemente nulo no recurren lo requisitos de un matrimonio putativo por lo tanto
vamos aplicar el con pleno rigor el artículo 50 que nos dice que la nulidad produce efectos retroactivo
y vamos a retrotraer a estos presuntos cónyuges al estado anterior al omento de la celebración del
matrimonio, no hubo matrimonio alguno no produjo ningún efecto civil con las características que ya
hemos señalado.
3.- el matrimonio nulo putativo o aparente, que nos dice que concurriendo los requisitos para que
haya putatividad se entiende que este matrimonio produjo efectos civiles igual que un matrimonio
valido respecto del cónyuge que se encontraba de buena fe con justa causa de error y las
consecuencias que acabamos de estudiar.

Segunda prueba de derecho civil III


Clase 22 de julio 2008

EFECTOS PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO

A los efectos patrimoniales del matrimonio se refiere la doctrina como el estatuto jurídico que regla
las relaciones pecuniarias entre los cónyuges y respecto de terceros.
Para aludir a los efectos patrimoniales del matrimonio existe consenso a nivel doctrinario, en utilizar
la expresión regímenes matrimoniales o el régimen matrimonial, de modo tal que cuando nosotros
hablamos hoy día de régimen matrimonial o de los regímenes matrimoniales hacemos alusión a los
efectos patrimoniales del matrimonio. Ello se justifica toda vez que cuando dos personas contraen

206
matrimonio bien puede ocurrir que uno o ambos de ellos, puedan ser dueños de determinados bienes
o que se adquieran durante el matrimonio estos bienes por uno o ambos cónyuges, por ello entonces
debemos saber a quién pertenecen estos bienes; los bienes que se han aportado al matrimonio o los
bienes que se han adquirido durante el matrimonio.
¿Quién está llamado a administrar estos bienes?
¿Qué facultades tiene el administrador de los bienes?
¿Qué pasa con los bienes cuando termina el matrimonio?
Lo que define respecto de los bienes vamos a referirnos en sentido corporal como incorporal, pero
siguiendo al activo del matrimonio, resulta también aplicable la regla también resulta aplicable al
pasivo del patrimonio de una persona las deudas, es decir, al momento de contraer matrimonio uno o
ambos contrayentes pueden ser sujetos pasivos de una o más obligaciones, o puede llegar a serlo
durante la vigencia del matrimonio ¿entonces vamos a preguntarnos quien está obligado a pagar esta
obligación? ¿Quién está obligado a soportar la disminución patrimonial que conlleva el pago de la
deuda? o de otra forma ¿En qué bienes podría el acreedor perseguir el cumplimiento de la obligación
de su deudor en este caso será uno de los cónyuges en este matrimonio?
A esto se avoca el estudio de los regímenes matrimoniales. Por eso siempre todo matrimonio ha de
tener un régimen matrimonial, no se concibe matrimonio sin regímenes matrimoniales, por eso los
regímenes matrimoniales son el estatuto jurídico que viene a regular las relaciones pecuniarias entre
los cónyuges y respecto de terceros, para ese efecto entonces nosotros vamos a tener que
avocarnos al estudio de los regímenes matrimoniales que existen en nuestro ordenamiento jurídico.
Si nosotros revisamos la doctrina extranjera veremos que se utilizan las denominaciones, tales como:
• Derecho matrimonial patrimonial
• Régimen matrimonial patrimonial
• Régimen de bienes en el matrimonio; para referirse a los regímenes matrimoniales

Si nosotros revisamos la literatura extranjera, la doctrina extranjera veremos que se ha señalado


respecto a la necesidad de establecer un régimen patrimonial conforme lo señala la doctrina
francesa, que ello no es estrictamente necesario, por cuanto de no pactarse un régimen matrimonial
debiera imperar entre los cónyuges, el régimen de separación absoluta de bienes, sujeta a las reglas
comunes del régimen. La mayoría de la doctrina extranjera como nacional señala que siempre es
necesario contar con un régimen matrimonial, el matrimonio por sus peculiaridades requieres de una
regulación económica propia, que resuelva ciertos problemas que no tienen punición bajo el derecho
común y que permita proteger los intereses de los terceros.
Aceptando el postulado de que resulta necesaria la existencia de esta regulación económica de un
matrimonio de un régimen matrimonial, debemos preguntarnos ¿Que rol juega la autonomía de la
voluntad en su establecimiento?

207
Existen dos respuestas para esta pregunta:

1. Es determinante la voluntad de los contrayentes a fin de determinar el régimen matrimonial.


2. No queda entregada a la voluntad de los contrayentes , la determinación de el régimen
matrimonial por cuanto la familia y las normas que la regulan tienen un carácter eminentemente
público y por lo tanto todo lo que ocurra en relación a ella debe estar previsto por el legislador .

En nuestro país es el legislador el que viene a establecer y regular los regímenes patrimoniales, pero
queda entregada a la voluntad de los contrayentes el elegir a que régimen matrimonial quedara sujeto
su matrimonio, hay autonomía en cuanto se permite la elección no obstante viene dado por el
legislador la determinación de los regímenes respecto de los cuales se puede optar ¿cuáles son
estos?
1. sociedad conyugal
2. separación de bienes
3. participación en los gananciales

Lo expusimos en este orden porque corresponde a un orden cronológico el primero fue sociedad
conyugal, el segundo separación de bienes y el tercero participación en los gananciales en este
sentido si los contrayentes hubieren guardado silencio al momento de celebrar su matrimonio, por
consiguiente si no hubieren optado por alguno de estos regímenes matrimoniales y dado que
necesariamente el matrimonio debe contar con un régimen matrimonial, el legislador les impone de
forma supletoria el régimen de sociedad conyugal . Ahora bien si ya hemos anunciado los regímenes
matrimoniales vigentes, no es menos cierto que es necesario que se conozcan los regímenes
matrimoniales que a nivel doctrinario pudiere tener lugar en un matrimonio, puede existir una variedad
casi infinita de regímenes matrimoniales pero vamos a valernos de los criterios que sentaron los
maestros Alessandri, Somarriva, a fin de clasificar estos estatutos de carácter económico , porque
entorno a este marco global general vamos a poder situar nuestros regímenes matrimoniales más
aun hay un proyecto de ley que viene a modificar la sociedad conyugal y por eso aunque sea a lo
menos de forma conceptual es necesario que ustedes conozcan que hay otro regímenes a los cuales
ustedes podrían derivar esta sociedad conyugal, que regímenes señalan Alessandri, Somarriva

1. El primero el de la comunidad de bienes se entiende por régimen de comunidad de bienes


aquel en que todos los bienes que los cónyuges aportan al matrimonio , es decir, los bienes que
tienen al momento de casarse así como los bienes que adquieran vigente o durante el matrimonio
pasan a constituir una masa o fondo común que pertenece a ambos cónyuges y que disuelta esa
comunidad se reparte en partes iguales .El régimen de comunidad de bienes admite algunos matices

208
en razón de los cuales vamos a distinguir un régimen de comunidad de bienes universal ,un régimen
de comunidad de bienes restringido y dentro de este distinguimos si se trata de :
1. una comunidad de bienes muebles y gananciales.
2. o únicamente una comunidad de gananciales.

RÉGIMEN DE COMUNIDAD DE BIENES UNIVERSALES

Corresponde a la distinción que vimos de forma genérica de comunidad de bienes, es decir, es aquel
en que los bienes que los cónyuges aportan al matrimonio o que adquieren durante el matrimonio
pasan a formar una masa común que pertenece a ambos cónyuges y que se va a dividir en mitades
al momento de disolverse la comunidad.

COMUNIDAD DE BIENES RESTRINGIDA

En ella solo alguno de los bienes pasa a formar parte de fondo común por ello necesariamente
tenemos que distinguir tres patrimonios:

1. el patrimonio de la comunidad
2. el patrimonio del marido
3. el patrimonio de la mujer

Bajo esta noción vamos a distinguir:

1. la comunidad de bienes restringida de bienes muebles y gananciales: en las que van a


ingresar al fondo común que llamamos haber social.

• primero: todos los bienes muebles que los cónyuges aportan al matrimonio y los que
adquieran a cualquier titulo durante el matrimonio.
• segundo: los bienes inmuebles adquirido a titulo oneroso durante el matrimonio
• tercero: las ganancias obtenidas por cualquiera de los cónyuges durante el matrimonio.

¿Qué excluimos que no forma parte del fondo común?

Los bienes raíces, aportados al matrimonio y los adquiridos a título gratuito durante el matrimonio, en
la comunidad de bienes restringida de ganancia solo van a formar parte de ambos haber común los

209
bienes muebles y los bienes raíces adquirido durante el matrimonio a titulo oneroso, así como los
frutos que produzcan esos bienes así como los bienes propios de cada cónyuge.
Si se dan cuenta entonces se reduce los bienes que pasan a formar parte de este fondo común, son
menos, de modo tal todo lo que no hemos señalado pasa a formar parte del haber propio del marido o
de la mujer precisamente en nuestro ordenamiento jurídico ese el régimen que nosotros conocemos
bajo el nombre de sociedad conyugal.
Corresponde en consecuencia a la clasificaron de comunidad de bienes restringida de ganancia
¿porque? porque si bien vamos a estudiar nosotros los bienes muebles que los cónyuges aportan o
adquieren a título gratuito durante el matrimonio van a ingresar al haber social o a este fondo común,
tan pronto como ingresan inmediatamente nace un crédito a favor de este cónyuge que se va a hacer
efectivo al termino de la sociedad conyugal a ese crédito nosotros lo llamamos recompensa ,
entonces este cónyuge aportante por que adquirió a título gratuito este bien mueble si bien ingreso
al fondo común de la sociedad conyugal él es titular de un crédito en contra de la sociedad conyugal
para que se le pague en dinero lo que valía ese bien al momento de la disolución de la sociedad
conyugal .

2. Régimen de separación de bienes: vamos de un extremo al otro, vamos de un régimen de


comunidad de bienes con sus clasificaciones pero ingresan al fondo común, al extremo que cada uno
al régimen de separación de bienes. En consecuencia siendo el extremo diametralmente opuesto a el
régimen de comunidad de bienes, por lo tanto solo vamos a encontrar 2 patrimonios ¿Cuál? El del
marido y el de la mujer y cada uno de ellos, marido y mujer administran de forma autónoma con
amplias facultades sus respectivos patrimonios, de modo tal que, cada cónyuge conserva en su
propio patrimonio los bienes que tenia al momento de celebrar el matrimonio y todos los bienes que
adquiera ya sea a título gratuito u oneroso durante el matrimonio. No hay confusión de bienes, aquí
no hay ningún fondo común la única forma en que llegue haber comunidad es porque aplicamos las
reglas generales del cuasicontrato de comunidad como lo podría existir en cualquier persona, no a
raíz del matrimonio, así que hay dos patrimonios completamente separados en chile también
encontramos el régimen de separación de bienes y constituye una alternativa al régimen de sociedad
conyugal y vamos a ver que nosotros vamos a encontrar :

1. un régimen de separación de bienes total

2. así como separaciones de bienes parciales. Que existe en torno al régimen de sociedad
conyugal.

210
3. Vamos al intermedio ahora, hemos visto los dos extremos comunidad de bienes, separación
total de bienes, después viene el régimen sin comunidad. Somarriva precisamente lo describe
señalando que es un régimen intermedio , entre los dos que acabamos de indicar , ello porque tal
como ocurre en el régimen de separación de bienes ,durante el matrimonio marido y mujer conservan
de forma íntegra su respectivo patrimonio no hay un fondo común de bienes , entonces para
semejanza del régimen de separación de bienes no hay un fondo común hay dos patrimonios
separados .En la comunidad en que la administración solo la administra el marido , porque en este
régimen se le entrega la administración de todos los bienes al marido es decir el marido debe
administrar su propio patrimonio pero además el patrimonio de su mujer sin que haya comunidad de
bienes se dan cuenta? solo quedan ajeno a esta administración del marido , lo que se conoce con el
nombre de los bienes reservados que como su propia denominación nos indica son aquellos en que
se reserva , se guarda la administración para la mujer ¿Qué bienes? lo que la mujer adquiera fruto de
su trabajo, lo que se hayan entregado la administración de la mujer en una capitulación matrimonial y
los que haya dejado un tercero a la mujer bajo la condición que lo administre ella o que no lo
administre el marido.

4. Régimen dotal: Aquí vamos a distinguir dos clases de bienes, los bienes dotales y los bienes
parafernales.
Los bienes dotales son los que aporta la mujer al matrimonio y que se le entregan al marido para
que este enfrente los requerimientos propios del matrimonio.
Los bienes parafernales son aquellos que conserva la mujer en su poder y que está llamada a
administrarlo.

Es un régimen más bien histórico, su origen lo encontramos en el derecho romano y su importancia


está radicada en que constituye el antecedente histórico de lo que hoy conocemos como régimen de
separación de bienes.

5.- Régimen de participación en los gananciales, en este régimen vamos a encontrarnos con la
existencia de dos patrimonios separados, el patrimonio del marido, el patrimonio de la mujer los que
vigente el régimen van a ser administradas por cada uno de ellos con facultades más o menos
amplias no hay una amplitud total porque podemos encontrar algunas limitaciones en estas
facultades, y conforma a las normas dadas en el derecho común. Durante el régimen en
consecuencia vemos que prácticamente estamos casi frente a un régimen de separación total de
bienes, digo casi, porque podemos encontrar algunas limitaciones respecto de las facultades de
administración que no vamos a encontrar en el régimen de separación total de bienes, por lo tanto
vigente el régimen, prácticamente es un régimen de separación total de bienes; ¿dónde viene la

211
diferencia? Al terminar el régimen de participación en los gananciales porque es ahí donde bajo las
formas que puede adoptar comunidad o crédito de participación los cónyuges van a tener que
compartir entre ellos las ganancias que hubieren obtenido durante la vigencia del régimen. De modo
que lleven iguales partes en estas ganancias si ambos hubieren obtenido igual cantidad nada hay de
repartir. Por lo tanto lo interesante se presenta cuando uno obtuvo mayores ganancias que el otro, por
tanto quien obtuvo mayores ganancias está llamado a compartir con el que obtuvo menores
ganancias hasta la cantidad tal que los deje equiparados en la ganancia obtenida por ambos durante
la vigencia del régimen. Parece ventajoso el régimen por cuanto la vigencia del régimen estamos casi
en presencia de un régimen de separación total de bienes, o sea hay casi plena autonomía dentro de
las facultades de administración. Ni marido ni mujer van a preguntarse cómo administrar sus
patrimonios, pero pone término a esta desventaja que tiene el régimen separación total de bienes,
por cuanto en este régimen cada cónyuge va a mantener de forma integra en su patrimonio todo lo
que gano durante la vigencia del régimen nada comparten, es un régimen bastante individualista en
cambio en el régimen de participación en los gananciales cada uno administró pero terminado el
régimen van a tener que compartir y ¿ qué vamos a compartir? Lo que se ganó por cada uno de los
cónyuges durante la vigencia del matrimonio, por eso que es más un régimen solidario ya que la
solidaridad se presenta al término del régimen de participación en los gananciales. Por ejemplo: si
dos profesionales contraen matrimonio hasta antes del año 1994 uno le hubiera aconsejado que se
casaran bajo el régimen de separación total de bienes cosa que ambos puedan administrar de forma
autónoma sus patrimonios, bueno, uno podría pensar que se podrían casar bajo el régimen de
sociedad conyugal y que la mujer administre bajo la forma de patrimonio reservado del art150 todo
aquello que es de su propio trabajo, sí, pero la mujer tiene que acreditar cada vez que actúa que lo
hace bajo su patrimonio reservado y con dineros que obtiene de su trabajo y debe quedar constancia
fehacientemente de ello en el instrumento en que consta el acto respectivo , en realidad todo ello
entorpece el tráfico jurídico los negocios jurídicos; más aun la mujer está obligada a compartir y es
ella la que decide si quiere o no compartir su patrimonio reservado al termino del patrimonio, en la
separación de bienes cada uno administró de forma autónoma, pero la desventaja esta que a la
finalización del mismo aquel cónyuge que había incrementado su patrimonio el otro no se veía
beneficiado en nada, pero no resulta equitativo si ambos han contribuido a que uno se desarrolle
económicamente más que el otro, por ejemplo si uno optó por quedarse en su casa cuidando a los
hijos y vio disminuida su actividad profesional en pos de que el otro pudiera desarrollarse e
incrementar su ingreso. Por eso parece que el régimen de participación en los gananciales viniese a
poner o a dar solución a esa diferencia, durante la vigencia del régimen cada cual actúa de de forma
autónoma pero terminado el régimen, vamos a compartir aquello que se obtuvo, de modo tal que, que
aquel que se vio postergado de una u otra forma que cumplió un rol de colaboración para que el otro
incrementara su patrimonio no vea disminuida su situación económica.

212
En teoría este régimen de participación en los gananciales puede adoptar dos formas:
- régimen de participación en los gananciales de comunidad diferida
- régimen de participación en los gananciales de comunidad crediticia.

En el primero al término del régimen de pleno derecho se forma una comunidad entre los cónyuges
que se encuentra integrada por todos los bienes adquiridos a título oneroso vigente el régimen.
Porque todo aquello que se adquiere a titulo oneroso entendemos que forma parte de la ganancia
que se obtuvo vigente el régimen.
En el segundo al momento de finalizar el régimen lo que nace es un crédito a favor del cónyuge o de
sus herederos, permaneciendo ambos patrimonios separados y el que podrá hacer efectivo dirigiendo
en contra del otro cónyuge, o sea aquí ya no hubo comunidad no hay comuneros respecto de los
bienes adquiridos a titulo oneroso vigente el régimen, sino que termina el régimen los patrimonios
permanecen separados pero el cónyuge es titular de un crédito de participación en los gananciales y
que va ha ser efectivo en el patrimonio del otro cónyuge para que le comparta las ganancias que
obtuvo durante la vigencia del régimen. Este es el sistema que adoptó nuestro legislador y de ahí las
críticas que recibe el régimen de participación en los por gananciales porque coloca a los cónyuges y
de no estar ellos en una situación de acreedor - deudor, un cónyuge se transforma en acreedor del
otro cónyuge y si el otro cónyuge no entera la parte que le corresponde para llevar en partes iguales
ganancias el otro está obligado a demandarlo a ejercer un juicio de cobro de pesos a fin de obtener el
pago de su crédito, esa es la crítica, si se hubiese optado el de comunidad diferida también podemos
llegar a una situación de litigio respecto de los derechos de los comuneros pero ya no estamos
hablando de acreedor deudor, sino cómo los comuneros van repartir el haber común nos remitimos a
todas las normas dadas para el cuasicontrato de comunidad, esa es básicamente la critica que recibe
el régimen de participación en los gananciales en nuestro ordenamiento jurídico. Por lo tanto esta
gran ventaja que destacábamos se ve aminorada por esta situación crediticia que surge entre los
cónyuges.

¿Qué régimen es el mejor? La verdad es que no hay una regla única, no hay una regla general sino
que habrá que estar caso a caso. La situación patrimonial de cada uno de los contrayentes antes de
celebrase el patrimonio, las proyecciones profesionales que tenga cada uno de los contrayentes en el
.futuro, la forma de enfrentar la vida desde un punto de vista económico de cada uno de los cónyuges
Pareciera que en aquellos casos en que la mujer no pretende desarrollar una actividad económica
durante el matrimonio pareciera que lo más aconsejable fuera la sociedad conyugal. No tiene bienes
antes de contraer patrimonio o si lo tiene es bastante menor, no pretende desarrollar una actividad
económica durante el matrimonio por lo tanto que el marido administre o no sus bienes no tiene tanta

213
importancia pero ella si asegura una participación en los gananciales que van a ser las ganancias
que obtuvo durante la vigencia de la sociedad conyugal que van a ser aquellas al momento que esta
termine. Y va quedar siempre abierta la posibilidad de ella tener un patrimonio reservado si se dedica
a desarrollar una actividad lucrativa. Si fueran dos personas o una persona que tuviese ella un
patrimonio de importancia hasta antes de contraer matrimonio pareciera que lo adecuado fuera la
separación de bienes si esta persona puede que no lo tenga hoy día pero tiene la expectativa de
tener acceso o derecho a una herencia considerable pareciera que el régimen que le conviene es el
de separación total de bienes ya que si llegase a ser titular de estos derechos durante la vigencia del
matrimonio no se van a confundir con los del otro cónyuge. Que el régimen de participación en los
gananciales es más apropiado para personas que pretenden desarrollarse como profesionales en que
desarrollan sus respectivas actividades durante la vigencia del matrimonio. Básicamente porque
resulta interesante desde el punto de vista del varón, la mujer está obligada a compartir las ganancias
que obtenga durante el régimen no así en la sociedad conyugal en que la mujer puede optar por
renunciar a los gananciales durante la sociedad conyugal y llevar solo para ella lo que obtuvo de su
patrimonio reservado que bien podría ser un patrimonio de una relevancia económica.

¿Cuál? Depende a todos los ejemplos que hemos dado uno podría agregarle algún otro factor que
nos hiciera optar por otro de modo tal que no hay una respuesta única, habrá que estar caso a caso
viendo las distintas circunstancias que afectan a cada uno de estos contrayentes al momento de la
celebración del matrimonio y cuáles son sus proyecciones para el futuro.
Agreguemos que y lo vamos a ver al final de la unidad hoy día existe además una compensación
económica en el caso que el matrimonio termine por divorcio o por nulidad en ambos casos el
cónyuge pierde la calidad de heredero ab intestatio y legitimario del otro si termina el matrimonio por
muerte natural o presunta el cónyuge sobreviviente es heredero ab intestatio o legitimario por regla
general por lo tanto su situación patrimonial se ve protegida cuando termina por divorcio o por nulidad
ambos cónyuges están vivos y pierden estas calidades de haber llegado a heredar al otro y por lo
tanto se vino a restablecer una forma en que el legislador desea que aquel cónyuge que va a ver
mermada su situación económica en relación a la forma que va a enfrentar su vida en el futuro se le
provea una cantidad de recursos determinados para que él enfrente sus nueva forma de vida que ya
no es en pareja ya no es bajo la vida matrimonial. La compensación económica al momento de fijarla
va a tener en cuenta los regímenes matrimoniales que estaban vigentes durante el matrimonio y si
éste cónyuge tiene efectivamente una necesidad de contar con esta compensación económica.

EVOLUCIÓN DE LOS REGIMENES PATRIMONIALES EN NUESTRA LEGISLACIÓN. Me remito a


los que ya hicimos referencia a principio de año, ¿recuerdan que hicimos referencia a al derecho de
familia tanto en leyes que bien a modificar el código civil como leyes complementarias al código, y ahí

214
entonces encontramos la reseña de la evolución histórica. Sociedad conyugal primer régimen vigente
pata el año 19 régimen de separación de bienes, 1994 régimen de separación en los gananciales.

LOS REGIMENES MATRIMONIALES

En nuestro ordenamiento jurídico, existen las llamadas capitulaciones matrimoniales se encuentran


en el titulo XXII del libro cuarto del CC “ de las convenciones matrimoniales y de la sociedad
conyugal” en el párrafo I cuando habla de las reglas generales viene a regular a las capitulaciones
matrimoniales y conforme al Art. 1715 se conocen con el nombre de capitulaciones matrimoniales: “
las convenciones de carácter patrimonial que celebren los esposos antes de contraer matrimonio o
en el acto de su celebración” en doctrina Somarriva dice que capitulación matrimonial es la
convención que tiene por objeto modificar el régimen matrimonial legal para ello se vale de lo
preceptuado en el Art. 1718 : “ a falta de pacto en contrario se entenderá, por el mero hecho del
matrimonio, contraída la sociedad conyugal con arreglo a las disposiciones de este título”. En silencio
el legislador impone un régimen matrimonial cual es el de la sociedad conyugal , por eso el profesor
Somarriva nos dice que es la convención que tiene por objeto modificar el régimen matrimonial legal;
ese es el sentido que se le q reconoce a la capitulación matrimonial ya sea porque se pretende
sustituir el régimen matrimonial legal que es la sociedad conyugal, ya sea porque se le vienen a dar
ciertas normas particulares a este régimen de la sociedad conyugal modificando lo dicho por el
legislador. Nótese que el legislador es bastante preciso en el lenguaje nos dice el Art. 1715 inc. 1: “se
conocen con el nombre de capitulaciones matrimoniales las convenciones de carácter patrimonial
que celebren los esposos antes de contraer matrimonio o en el acto de su celebración” porque yo
digo que es preciso porque en este inciso utiliza técnicamente el lenguaje jurídico. utiliza de forma
correcta la expresión de esposos , no habla de esposos sino de cónyuges porque nos dice que la
convención que nosotros llamamos capitulación matrimonial se puede celebrar en dos momentos
antes de la celebración del matrimonio o en el momento de la celebración del matrimonio, en ambos
no hay cónyuges todavía , estamos frente a contrayentes en el momento de la celebración del
matrimonio y esposos cuando estamos en presencia de una convención que se celebra con
anterioridad a la celebración del matrimonio.
Ahora bien, el. Legislador en el art 1723 viene a reglar un pacto que se puede celebrar vigente el
matrimonio este pacto tiene por objeto sustituir el régimen matrimonial vigente durante el matrimonio,
ejemplo porque se guardó silencio en el momento de celebrar el matrimonio, el legislador impone el
régimen de sociedad conyugal, y transcurridos cuatro años (por ejemplo) desde la celebración del
matrimonio ellos optan por sustituirlo por el régimen de separación total de bienes , este pacto se
encuentra regido por el Art. 1723 es un pacto NO una capitulación matrimonial, por lo tanto no nos
podemos referir a este acuerdo de voluntades regulado en el Art. 1723 como una capitulación

215
matrimonial, y así lo dice la doctrina “ los pactos que se pueden celebrar … y no es una capitulación
matrimonial porque el Art. 1715 nos dice de forma clara y precisa en qué momento se puede celebrar
la capitulación matrimonial antes o en el momento de la celebración del matrimonio. Y la regulación
que hace el Art. 1723 es durante el matrimonio por lo tanto no corresponde técnicamente hablar de
capitulación matrimonial.
Correctamente estamos hablando de una convención de carácter patrimonial que celebran los
esposos antes de contraer matrimonio o en el acto de su celebración. ¿Qué es una convención?
Acuerdo de voluntades que tiene por objeto crear, modificar o extinguir derechos y obligaciones, es
sinónimo de acto jurídico bilateral, distinto al contrato, acuerdo de voluntades que crea derechos y
obligaciones, es una especie de convención, por lo tanto las convenciones matrimoniales no es un
contrato porque puede crear pero también modificar y extinguir. Cuando estipulo un régimen se
separación de bienes creó un régimen pero también extingo el régimen legal supletorio que es la
sociedad conyugal.

31/07/2008
Características de las capitulaciones

1.- Se trata de convenciones dependientes por cuanto todo y cada uno de sus efectos quedan
subordinados a que se celebre un matrimonio, si el matrimonio no llega a celebrarse los acuerdos
obtenidos en estas capitulaciones no producen efecto alguno. Podrían decir ustedes, bueno pero
podría tratarse de una convención sujeta una condición suspensiva, la diferencia esta en que la
condición suspensiva dentro del acto jurídico, dentro de la convención es un elemento de carácter
accidental por regla general, en cambio la capitulación depende de tal forma de la existencia del
matrimonio, que de no existir el matrimonio la capitulación no va a poder producir efecto alguno, por
lo tanto no es un elemento accidental dentro del contrato de matrimonio.
2.- El legislador no ha fijado un plazo entre la celebración de la capitulación matrimonial y la
celebración del matrimonio. Por lo tanto cualquiera sea el tiempo que transcurra entre la capitulación
matrimonial y la celebración del matrimonio, no se ve afectada ni la validez ni la exigibilidad de la
primera.
3.- No opera ninguna prescripción en relación a la capitulación matrimonial, porque en estricto sentido
aún no han nacido los derechos y obligaciones que se han pactado, se está a la espera que se
celebre el matrimonio, celebrado el matrimonio entonces va a surtir todos los efectos de las
capitulaciones matrimoniales.
4.- Tampoco puede quedar privada de efectos la capitulación matrimonial por la sola voluntad
unilateral de uno los esposos, las capitulaciones matrimoniales son convenciones, son actos jurídicos
bilaterales que requieren del consentimiento, del acuerdo de voluntades para nacer.

216
 En cuanto al objeto de las capitulaciones matrimoniales.

1.- Las capitulaciones matrimoniales tienen por objeto principalmente cuestiones de carácter
patrimonial, por lo tanto podrá acordarse cualquier materia que haya de producir efectos celebrado el
matrimonio, que tenga naturaleza patrimonial, por ello entonces podemos decir que preferentemente
el objeto de una capitulación matrimonial lo será determinar el régimen matrimonial, ello por
aplicación del art. 1716 y 1720 del c.c. Así como también otras materias de carácter patrimonial.
Por ejemplo: que en el régimen de sociedad conyugal la mujer reciba una suma de dinero de forma
periódica que sea administrada por ella.
El contrato como único limite que no sea contrario a las buenas costumbres ni a la ley.
En tal sentido el art. 1717 del c.c. que nos indica que en este sentido no podrán ser en detrimento de
los derechos y obligaciones que la ley señala a cada cónyuge ni respecto de los descendientes.
Por ejemplo: no podría pactarse que en este matrimonio no va a surtir efecto el deber de fidelidad, o
el deber de socorro, por cuanto el art. 1717 nos indica que no pueden ser contrario ni a la ley ni a las
buenas costumbres. Por lo tanto el concepto es algo más amplio de lo que podríamos pensar.

 En cuanto a la forma de celebración de las capitulaciones matrimoniales.

1.- Estas son de carácter solemne. Hay que distinguir:


- Antes de la celebración del matrimonio: se debe otorgar por escritura pública, la que debe ser
subinscrita al margen de la respectiva inscripción matrimonial, ya lo sea, al momento de la
celebración del matrimonio o 30 días siguientes a su celebración. O bien se celebra,
- En el acto del matrimonio: caso en el cual debe ser subinscrita en este momento en la inscripción
matrimonial.
De lo dicho entonces queda claro que la capitulación matrimonial puede celebrarse en dos
momentos, antes de la celebración del matrimonio o en el acto de la celebración del matrimonio.
- Cuando se celebra antes ya hemos visto las solemnidades a las cuales queda sujeto, puede
pactarse cualquier contenido de índole patrimonial que no sea contrario a las buenas costumbres ni a
la ley.
- En el acto de la celebración del matrimonio en cambio sólo se puede pactar el régimen matrimonial,
ya sea, la separación de bienes o la participación en los gananciales. Se restringe entonces el objeto
de la capitulación matrimonial cuando se celebra al momento de la celebración del matrimonio, por
cuanto solo pueden fijar el régimen matrimonial, valga decir, separación de bienes o participación en
los gananciales.

217
2.- El legislador es claro cuando nos dice que las capitulaciones matrimoniales solo van a producir
efectos y se entenderán en consecuencia completas desde el día de la celebración del matrimonio,
desde ese instante empieza a surtir sus efectos, sujeto en todo caso a que se cumpla con la
correspondiente subinscripción
¿Desde cuando produce efecto entonces la capitulación matrimonial?
En el entendido que se han cumplido las solemnidades correspondientes, desde el día de la
celebración del matrimonio. No desde el día de la subinscripcion ¿se da cuenta? sino que hay un
efecto retroactivo, desde el día de la celebración del matrimonio.
3.- Celebrada la capitulación matrimonial ésta puede modificarse sólo por el mutuo acuerdo de las
partes, debiendo cumplir las mismas solemnidades, básicamente esta posibilidad se va a dar cuando
se ha celebrado una capitulación matrimonial antes de la celebración del matrimonio, la que consta
por escritura pública y entonces antes de la celebración del matrimonio se quiere modificar, se quiere
alterar o se quiere dejar sin efecto esta capitulación matrimonial para lo cual habrá que otorgar una
nueva escritura pública, y dependiendo de esta segunda escritura pública, de su contenido habrá que
subinscribir después de la celebración del matrimonio una o ambas, o todas aquellas modificaciones
que se han celebrado antes del matrimonio, ello porque celebrado el matrimonio la única capitulación
matrimonial que se puede pactar es el régimen matrimonial vigente y caduca la oportunidad para
celebrar capitulaciones matrimoniales. Nosotros lo dijimos la clase anterior, no hay capitulaciones
matrimoniales durante la vigencia del matrimonio, el último instante para celebrar la capitulación
matrimonial es la celebración del matrimonio en que hemos restringido tanto el objeto como la
solemnidad a la cual queda sujeta.
Nosotros dijimos que una de las características de la capitulación matrimonial es que se pueden
pactar antes o al momento de la celebración del matrimonio que aquellas situaciones en que se
viene a modificar el régimen matrimonial vigente el matrimonio hablamos de pactos que están regidos
por el art. 1723 y son pactos porque son durante la vigencia del matrimonio.
Vamos a precisar algunas de las características que hemos dado:

 En cuanto a la capacidad:

No lo enuncie como característica porque el tema es bastante más largo de exponer.


Si la persona tiene capacidad para obrar jurídicamente, queda sujeto a las reglas generales para
poder otorgar estas capitulaciones matrimoniales, incluso podría actuar mediante mandatario, un
mandatario especial por cuanto se va a dar para ese preciso objeto.
Pero bien podríamos encontrarnos con personas que teniendo capacidad para contraer matrimonio,
no tuvieran plena capacidad contractual. En este caso encontramos al menor adulto que siendo
mayor de 16 años de edad es menor de 18 años, puede contraer matrimonio sujeto al cumplimiento

218
de ciertas normas dadas para la obtención del consentimiento, el asenso, lo que llamábamos las
prohibiciones de la minoría de edad, pero no tiene plena capacidad para obrar jurídicamente, no tiene
capacidad de ejercicio aún en materia patrimonial, es un relativamente incapaz. Entonces ¿a qué
situación quedan sujetos estos menores adultos que pudiendo contraer matrimonio no podrían porque
son relativamente incapaces celebrar una capitulación matrimonial? A esta situación se refiere el art.
1721 inc. 1°.
Art. 1721 inc. 1°: “El menor hábil para contraer matrimonio podrá hacer en las capitulaciones
matrimoniales, con aprobación de la persona o personas cuyo consentimiento le haya sido necesario
para el matrimonio, todas las estipulaciones de que sería capaz si fuese mayor; menos las que
tengan por objeto renunciar los gananciales, o enajenar bienes raíces, o gravarlos con hipotecas o
censos o servidumbres. Para las estipulaciones de estas clases será siempre necesario que la
justicia autorice al menor.”
Veamos, si se dan cuenta el legislador guarda coherencia, porque no nos dice que el llamado a
autorizar al menor para la celebración de la capitulación matrimonial es su representarse legal, nos
dice que es la persona o personas llamadas a dar el consentimiento necesario para la celebración del
matrimonio. Si recuerdan la prohibición de minoría de edad, el distingo era si había filiación
determinada o indeterminada, pero no nos decía llámese al representante legal, sino que hay un
orden establecido; el padre, la madre, a falta de alguno de estos el que estuviese presente, los
ascendientes. Bueno el legislador guarda coherencia y nos dice que quienes están llamados a
autorizar la capitulación matrimonial aquellos cuyo consentimiento haya sido necesario para la
celebración del matrimonio. Esta es la primera cuestión que hemos de despejar. La pregunta que
hemos de hacernos ahora es ¿Qué ocurre si dentro de aquellos que han sido llamados a dar su
consentimiento para la celebración del matrimonio, no existe unanimidad para la celebración del
matrimonio? ¿Quiénes son los llamados a dar este consentimiento? Porque podríamos encontrarnos
con que; por ejemplo: han sido llamados los ascendientes mas cercanos del menor para dar el
consentimiento, pensemos que existen los cuatro abuelos y entre ellos hay quienes están a favor y
quienes están en contra de la celebración del matrimonio, el art. 107 del c.c. nos dice que prima la
autorización a favor del matrimonio, ¿Y quienes son los llamados a autorizar la celebración de una
capitulación matrimonial? La primera respuesta podría decir todos, estos cuatro ascendientes por
cuanto el legislador ha señalado que todos ellos cuyo consentimiento ha sido necesario para han de
concurrir con su voluntad para la celebración del matrimonio.
Una segunda postura, nos dice que nosotros tenemos que interpretar la ley en el sentido de entender
que los llamados a dar su consentimiento o mas bien su aprobación para la celebración de la
capitulación matrimonial lo son aquellos cuyo consentimiento le ha sido necesario al menor para
celebrar el matrimonio, es decir, el consentimiento de aquellos que han estado a favor de la
celebración del matrimonio. Por ejemplo: en estos cuatro ascendientes tres estaban a favor del

219
matrimonio y uno en contra. El legislador nos diría bueno la primera solución: los cuatro deben
nuevamente aprobar la capitulación matrimonial, pero el legislador no nos dice que concurren a
aprobar aquellos que hayan sido llamados para dar el asenso, sino que aquellos cuyo consentimiento
ha sido necesario para la celebración del matrimonio, entonces según el ejemplo solo a los tres
ascendientes que aprobaron, que consintieron en que el menor celebrara el matrimonio, ¿Por qué?
porque este ha sido el consentimiento necesario para que pueda haber matrimonio por lo tanto son
ellos los que tienen que ahora autorizar, aprobar las capitulación matrimoniales que pueda celebrar el
menor adulto, así entonces restringimos el número de personas que van a concurrir con su
aprobación.
Recordemos que en caso de empate, si hubiesen dos votos a favor y dos votos en contra, se da una
interpretación a favor por el legislador, una interpretación pro matrimonio, en este segundo ejemplo
solo concurrirían los dos ascendientes que han dado su consentimiento, su asenso para que el menor
adulto pueda celebrar el matrimonio. De esta forma se cumple entonces el imperativo puesto por el
legislador que una persona vele por los intereses del menor adulto.
Limitaciones: Tratándose de determinados actos de carácter patrimonial, como lo son: la renuncia de
los gananciales, enajenar bienes raíces, gravarlos con hipoteca, censos o servidumbres, se requiere
además la autorización judicial.
Tratándose de otras personas que requieran o se encuentran sujetos a curaduría, por ejemplo; el
interdicto por disipación, se le aplican las mismas reglas que hemos dado para el menor adulto, salvo
en cuanto la persona llamada a aprobar la capitulación matrimonial los es el curador de esta persona.
El interdicto por disipación no tiene capacidad de ejercicio en el ámbito patrimonial pero no esta
sujeto a un impedimento para contraer matrimonio, por lo tanto bien podría darse el caso.

Solemnidades a que quedan sujetas de las capitulaciones matrimoniales

 Las que se celebran en Chile y en el extranjero antes de la celebración del matrimonio:


- En Chile ya lo hemos dicho. Antes de la celebración del matrimonio se debe cumplir con 2
solemnidades:
1.- Se debe otorgar por escritura pública
2.- Se debe subinscribir al margen de la respectiva partida del matrimonio, ya sea, al momento de
celebrarse este o dentro de los 30 días siguientes a su celebración. Nótese que esta segunda
solemnidad de subinscripción viene a afectar la validez de la capitulación matrimonial, no estamos
frente a formalidades de publicidad por el contrario cumple el rol de solemnidad, si no se subinscribe
en los momentos que hemos señalado; en el acto de la celebración del matrimonio o dentro de los 30
días siguientes a su celebración, la capitulación matrimonial no produce efecto alguno, no tiene

220
ningún valor. Estamos frente a un plazo de carácter fatal y de días corridos por lo tanto no se
suspende los días feriados, art. 1716 inc.1°.
Art. 1716 inc. 1°: “Las capitulaciones matrimoniales se otorgarán por escritura pública, y sólo valdrán
entre las partes y respecto de terceros desde el día de la celebración del matrimonio, y siempre que
se subinscriban al margen de la respectiva inscripción matrimonial al tiempo de efectuarse aquél o
dentro de los treinta días siguientes. Pero en los casos a que se refiere el inciso segundo del artículo
anterior, bastará que esos pactos consten en dicha inscripción. Sin este requisito no tendrán valor
alguno”.
El legislador es claro ¿se dan cuenta?, sin este requisito, se está refiriendo al último de los señalados,
no tendrá valor alguno la capitulación matrimonial.
- Matrimonios celebrados en el extranjero:
Lo primero es que este matrimonio debe ser inscrito en nuestro país. Inscrito el matrimonio en el
registro de la primera sección de la comuna de Santiago en la oficina del registro civil, hay un plazo
de 30 días para que se pueda pactar una capitulación matrimonial, el plazo de 30 días que también
es un plazo de carácter fatal y de días corridos, se cuenta desde la fecha de la inscripción del
matrimonio en Chile. ¿Cómo se inscribe este matrimonio en Chile? Se acompaña un certificado de
matrimonio debidamente legalizado, legalización ¿ustedes recuerdan no? hay que dirigirse a las
normas del código de procedimiento civil, ante el oficial de la primera sección de la comuna de
Santiago quien procede en vista de este documento que reviste el carácter de auténtico por su
legalización, a inscribir el matrimonio extranjero, y a contar de ese instante hay 30 días para pactar
una capitulación matrimonial.
 Tratándose en Chile de capitulaciones matrimoniales que se celebren en el acto del matrimonio.
No es posible ver esta situación en el extranjero porque los matrimonios celebrados en el extranjero
siempre vamos a suponer previamente la inscripción y después el transcurso del plazo. Solo
tratándose de matrimonios celebrados en Chile en que en el acto de su celebración se pacte una
capitulación matrimonial deberá constar en o realizarse la correspondiente subinscripción en el
momento de la celebración del matrimonio, recordando que en este último caso solo se puede pactar
el régimen matrimonial. En tal sentido como en nuestro país no puede haber matrimonio sin régimen
matrimonial el art. 1718 del c.c. nos indica que a falta de pacto en contrario, o sea, a falta de
capitulación matrimonial se entiende celebrado el matrimonio bajo el régimen de sociedad conyugal, a
eso se refiere el art. 1718 cuando dice a falta de pacto en contrario se entenderá, a falta de
capitulación matrimonial se entiende que por el mero hecho del matrimonio se contrajo sociedad
conyugal.

Objeto o contenido de la capitulación matrimonial

221
Nosotros ya dijimos que son todas aquellas materias de carácter matrimonial que no sean contrarias
a las buenas costumbres y a la ley. En este sentido entonces, dentro del contenido de las
capitulaciones matrimoniales y haciendo nuevamente el distingo; si se celebra en el acto del
matrimonio sólo puede tener por objeto sustituir el régimen matrimonial, a separación de bienes o
participación en los gananciales, por lo tanto el resto del contenido sólo puede tener lugar en
capitulaciones matrimoniales celebradas antes del matrimonio, por lo tanto cuando yo de la
enumeración de todas las otras posibilidades estamos siempre pensando en que la capitulación se
celebró antes del matrimonio porque en el acto del matrimonio sólo separación de bienes o
participación el los gananciales, o sea, sustituir el régimen matrimonial supletorio.
Que podrá pactarse en consecuencia:
- Podría pactarse por ejemplo; que exista una separación parcial de bienes o una separación total de
bienes. Bien podría fijarse el régimen matrimonial antes de la celebración del matrimonio, entonces se
entiende que pueda haber una separación total de bienes o una separación parcial, la separación
parcial supone la existencia del régimen de sociedad conyugal. Sólo dentro de la sociedad conyugal
hablamos de una separación parcial de bienes.
- Bien podría pactarse que la mujer disponga libremente de una determinada suma de dinero o de
una determinada pensión periódica, da origen a una separación parcial de bienes.
- Bien podría conforme al art. 1406 del c.c. hacerse los esposos donaciones por causa de matrimonio.
- Bien podrían los esposos acordar que determinados bienes muebles no formen parte de la sociedad
conyugal, estamos aplicando el art. 1725 Nº 4° inc. 2°.
Art. 1725: “El haber de la sociedad conyugal se compone:
4º De las cosas fungibles y especies muebles que cualquiera de los cónyuges aportare al matrimonio,
o durante él adquiriere; quedando obligada la sociedad a pagar la correspondiente recompensa.
Pero podrán los cónyuges eximir de la comunión cualquiera parte de sus especies muebles,
designándolas en las capitulaciones matrimoniales”
- Bien podrá la mujer renunciar a los gananciales, art. 1719 del c.c. Y si se tratara de un menor
adulto o sujeto a curaduría habrá que cumplir con las formalidades habilitantes del art. 1721 del
c.c: autorización de quienes han debido dar su consentimiento para la celebración del matrimonio
y autorización judicial.
- Bien podrían destinar valores de uno de los cónyuges para la compra de un bien raíz ingresando
éste al haber propio del cónyuge, estamos aplicando el art. 1727 Nº 2°. Se trata de un caso de
subrogación, ya lo vamos a estudiar, una de las formas en que opera la subrogación es por dinero
o valores propios de uno de los cónyuges que son subrogados por un bien raíz vigente la
sociedad conyugal.
Podríamos seguir enumerando, la mayoría por no decir todas las enumeraciones que podríamos
agregar, dicen relación con situaciones propias del régimen de sociedad conyugal. O bien pactamos

222
un régimen distinto, caso en el cual hemos extinguido al régimen legal supletorio o le hemos dado
ciertas peculiaridades al régimen de sociedad conyugal, no así al régimen de participación en los
gananciales.
Que no podrían realizar los esposos a través de una capitulación matrimonial:
- Alterar cualquier derecho y obligación que la ley les impone uno a favor del otro o de la
descendencia. No podrían alterar entonces ninguno de los efectos personales del matrimonio, no
podrían alterar tampoco los efectos personales de las relaciones filiales o filiativas, sólo aquellas
que hoy día se encuentran autorizadas por la ley, como un pacto de patria potestad por ejemplo.
Pensemos que este matrimonio, los contrayentes tienen hijos comunes con anterioridad a la
celebración del matrimonio.

Efectos de las capitulaciones matrimoniales

Los efectos de las capitulaciones matrimoniales quedan sujetos a la celebración del matrimonio, es
un acto jurídico de carácter dependiente, si no se celebra el matrimonio las capitulaciones
matrimoniales no producen efecto alguno.
De ahí entonces que el legislador en el art. 1716 del c.c. nos dice que observándose las
solemnidades establecidas las capitulaciones matrimoniales producen efecto entre las partes y
respecto de terceros desde el día de la celebración del matrimonio.
Art. 1716: “Las capitulaciones matrimoniales se otorgarán por escritura pública, y sólo valdrán entre
las partes y respecto de terceros desde el día de la celebración del matrimonio”
De esta forma las capitulaciones matrimoniales pueden caducar.
¿Cuándo van a caducar?
Por ejemplo: Porque no se puede celebrar el matrimonio, por cualquier causa, no hay matrimonio,
¿Qué ocurrió con la capitulación matrimonial que constaba en una escritura pública? Caduca porque
nunca existió el acto jurídico del cual dependía, cual era la celebración del matrimonio.
O bien por que se celebra el matrimonio pero no se realiza la subinscripción o se realiza fuera del
plazo establecido en la ley, cual es de 30 días corridos y de carácter fatal, en este caso hay
matrimonio pero no se observo una solemnidad cual es la subinscripción, o no se hizo o se hizo fuera
de plazo.
Esta última forma de caducidad se aplica tanto al matrimonio que se celebra en Chile como al
matrimonio que habiéndose celebrado en el extranjero se ha inscrito en la primera sección de la
comuna de Santiago de la oficina del registro civil y que, o bien no inscribió o lo hizo fuera del plazo la
capitulación matrimonial que han pactado, por lo tanto se aplica en uno u otro caso, en ambos son
solemnidad.

223
La capitulación matrimonial en consecuencia, se puede celebrar antes del matrimonio, se puede
celebrar en el acto del matrimonio, hemos visto la capacidad de las partes, hemos visto el objeto, las
solemnidades a que queda sujeta dependiendo del momento en que sea celebrada, y en
consecuencia y siendo un acto jurídico dependiente, al momento en que se celebra el matrimonio la
capitulación adquiere el carácter de intangible, y cuando nosotros usamos jurídicamente la palabra
intangible queremos decir que no es objeto de modificaciones posteriores, por eso se habla de la
intangibilidad de las capitulaciones matrimoniales. Tienen la posibilidad de mutar, de cambiar el
contenido que se ha pactado, por ello entonces hasta antes de la celebración del matrimonio ya lo
dijimos, los esposos pueden modificar cuantas veces estimen necesario el contenido de la
capitulación matrimonial observando las solemnidades que es que debe constar por escritura pública,
e incluso --------- es decir, de mutuo acuerdo dejarla sin efecto. Celebrado el matrimonio la
capitulación matrimonial es inmutable, intangible, no puede cambiar el contenido de la capitulación
matrimonial, en este sentido, artículos 1722 y 1716 inciso final.
Art. 1722: “Las escrituras que alteren o adicionen las capitulaciones matrimoniales, otorgadas antes
del matrimonio, no valdrán si no cumplen con las solemnidades prescritas en este título para las
capitulaciones mismas”.
Art.1716 inciso final: “Celebrado el matrimonio, las capitulaciones no podrán alterarse, aun con el
consentimiento de todas las personas que intervinieron en ellas, sino en el caso establecido en el
inciso 1 º del artículo 1723.
¿Se dan cuenta?
El art. 1722 nos dice, la capitulación matrimonial hasta antes de la celebración del matrimonio puede
modificarse sujetándose a las solemnidades establecías en la ley y el art. 1716 inc. final nos dice pero
celebrado el matrimonio ni aún concurriendo la voluntad de todas las partes podrá modificarse el
contenido de la capitulación matrimonial, salvo el caso del art. 1723, pero este art. ya lo hemos visto
no es una capitulación matrimonial porque se celebra durante el matrimonio es lo que se llama en
doctrina un pacto, un pacto de modificación del régimen matrimonial, de modo tal que lo único que
podrían pactar los cónyuges es que el régimen de sociedad conyugal cambia por el régimen de
separación de bienes o de participación en los gananciales, que el régimen de separación de bienes
que nació en origen con el matrimonio se sustituye por el de participación en los gananciales o que el
régimen de participación en los gananciales que es el régimen originario se sustituye por el régimen
de separación de bienes. ¿Qué es lo que no puede suceder en ningún caso? Que el régimen de
separación de bienes o de participación en los gananciales sea sustituido por el régimen de sociedad
conyugal, para los matrimonios que se celebran en chile el único momento en que pueden pactar el
régimen de sociedad conyugal es al momento de la celebración del matrimonio, artículo 1721 inciso
final.

224
Art. 1721 inc. final: “No se podrá pactar que la sociedad conyugal tenga principio antes o después de
contraerse el matrimonio; toda estipulación en contrario es nula”.
Otra norma que nos indica el contenido de la capitulación matrimonial, pero ahora nos dice que ese
contenido es prohibido, no se puede pactar que la sociedad conyugal tenga inicio antes de la
celebración de matrimonial o después de contraerse el matrimonio, la sociedad conyugal para los
matrimonios celebrados en Chile solo puede pactarse en el momento de la celebración del
matrimonio y de hecho no se pacta, opera como régimen legal supletorio por aplicación del artículo
1718.
Art. 1718: “A falta de pacto en contrario se entenderá, por el mero hecho del matrimonio, contraída la
sociedad conyugal con arreglo a las disposiciones de este título”.
En el mismo sentido el art. 135 inc. 1°.
Atr. 135 inc. 1°: “Por el hecho del matrimonio se contrae sociedad de bienes entre los cónyuges, y
toma el marido la administración de los de la mujer, según las reglas que se expondrán en el título De
la sociedad conyugal”.
¿Se dan cuenta? el legislador es claro, la sociedad conyugal respecto al matrimonio celebrado el
Chile solo puede existir como régimen legal supletorio al momento de la celebración del matrimonio,
si los contrayentes nada dicen al momento de la celebración del matrimonio o en una capitulación
matrimonial otorgada con anterioridad, la ley los entienden casados bajo el régimen de sociedad
conyugal. Si la capitulación matrimonial otorgada antes de la celebración del matrimonio hubiese
tenido por objeto solo modificar el régimen de sociedad conyugal, se celebra el matrimonio y no se
subinscribe dentro del plazo legal o se hace fuera del plazo legal impera el régimen patrimonial de
sociedad conyugal, porque esa capitulación matrimonial caducó, no produjo efecto y como en nuestro
país el matrimonio necesariamente debe estar sujeto a un régimen patrimonial ¿cuál va a ser? la
sociedad conyugal, régimen legal supletorio.
Si ustedes se dan cuenta he insistido mucho en que estoy hablando de los matrimonios celebrados
en Chile, con ello estoy indicando que hay una situación excepcional, respecto de los matrimonios
celebrados en el extranjero, artículo 135 inciso 2°.
Art. 135 inc. 2°: “Los que se hayan casado en país extranjero se mirarán en Chile como separados de
bienes, a menos que inscriban su matrimonio en el Registro de la Primera Sección de la Comuna de
Santiago, y pacten en ese acto sociedad conyugal o régimen de participación en los gananciales,
dejándose constancia de ello en dicha inscripción”.
¿Cómo se miran los matrimonios celebrados en el extranjero?
Se miran como separados de bienes, antes la norma decía se miraran casados bajo el régimen de
comunidad si así existiere en el país donde se casaron, era complicadísimo porque había que ir hacer
un estudio de el derecho extranjero para saber cual era el régimen aplicable en ese país, si era el de
comunidad de bienes. Hoy el legislador nos solucionó bastante el problema y nos dijo se entienden

225
casados bajo el régimen de separación de bienes, tengan o no su domicilio en Chile, cualquier
matrimonio que está en Chile se entiende que está separado de bienes, a menos que inscriban su
matrimonio en la primera sección de la comuna de Santiago de la oficina del registro civil, lo mismo
que dijimos antes para la capitulación matrimonial, y pacten en este acto, al momento de inscribir del
matrimonio sociedad conyugal o participación en los gananciales. Sin perjuicio que pueden otorgar
capitulaciones matrimoniales dentro de los 30 días siguientes a la inscripción, pero tratándose del
régimen patrimonial aplicable, en el acto de la inscripción y es el único caso en que en nuestro país la
sociedad conyugal va a nacer después del matrimonio, el matrimonio ya existía, va a producir efectos
en nuestro país y en este acto si nada se dice por los cónyuges se entienden casados bajo el régimen
de separación de bienes, de modo tal que la separación de bienes pasa a ser en este caso el régimen
de carácter legal supletorio, se va aplicar en la medida que no se diga lo contrario en el acto de la
inscripción. Y ¿cómo se inscribe? presentando un certificado previamente legalizado ante el oficial del
registro civil de la primera sección de la comuna de Santiago, no es en cualquier registro civil, en la
primera sección de la comuna de Santiago. Si están en Antofagasta tendrán que ir al oficial del
registro civil de la primera sección de la comuna de Santiago o bien dar un poder especial para este
efecto.
Estas son las capitulaciones matrimoniales, normalmente los matrimonios no celebran capitulaciones
matrimoniales, pero me parece que es una institución que uno podría sacarle más lustre, a veces las
cosas no se hacen porque no se sabe, básicamente, no porque se haya tomado la decisión expresa
de no hacerlo, la capitulación matrimonial que más se celebra es la que modifica el régimen
matrimonial normalmente en le acto de la celebración del matrimonio, sustituir la sociedad conyugal
por separación de bienes o participación en los gananciales.

Nosotros dijimos que por una cuestión de índole práctica básicamente íbamos a alterar el orden de la
materia, por orden lógico nos corresponde estudiar la sociedad conyugal, tanto por cuanto era el
primer régimen patrimonial que existe en nuestro país vigente, así como también porque tiene el
carácter por regla general de régimen legal supletorio, porque a nosotros nos interesan básicamente
los matrimonio celebrados en nuestro país, entonces de forma lógica hay que pasar primero el
régimen legal supletorio porque es el que va a aplicarse y es el que tiene mayor aplicación en nuestro
país, se habla además de un 70%, no quiero decir un índice más alto para no cometer una
impropiedad, pero creo que hasta el 80 o 90% de los matrimonios celebrados en Chile son en
sociedad conyugal, de ahí que vamos a tener que estudiarla con mucho detalle, nos guste o no nos
guste, compartamos o no sus principios o la regulación que se da, es el régimen que vamos a
encontrarnos día a día en nuestro país.
((Bien ustedes saben que desde el año 1995 hay un proyecto de ley que quiere modificar el régimen
de sociedad conyugal por un régimen de comunidad, que el año pasado nos asustaron yo les avisaba

226
la clase anterior, porque nos dijeron vamos a darle suma urgencia o urgencia para que esto
rápidamente ocurra, y yo dije ¡¡bien!! el año 2008 paso nuevo régimen y no pasó nada. Bueno como
de repente las cosas uno aventura que no van a pasar nada y pasan, dije no corramos el riesgo y
alteremos un poco la materia por si acaso en estos tiempos llegáramos a tener un nuevo régimen,
que creo que no pero vamos a hacer el cambio igual porque ya lo avisé de esa forma, para guardar la
coherencia. Yo les dije que si llegara a publicarse hasta antes que yo alcanzara a pasar el régimen de
sociedad conyugal claramente vamos a tener que hacer las adecuaciones a la materia, si llegara a
darse después lamentablemente ya con el transcurso del tiempo se me haría imposible decir esto
nunca existió y ahora vamos a pasar un nuevo régimen, podríamos hacer un esbozo claramente y
probablemente el próximo año tendríamos que tener un optativo para dejarlos a todos ustedes con la
materia pasada. Nos cambian las leyes y quedan bibliotecas enteras pasan a ser historia del derecho
y ya no derecho vigente. Hay que estar siempre estudiando)).
Entonces vamos a partir viendo separación de bienes, participación en los gananciales y sociedad
conyugal. Desde ya hay algunas cuestiones que son de la separación de bienes pero vamos a tener
que explicarla dentro en la sociedad conyugal porque ahí se tiene un contexto completo. Porque por
ejemplo hay una separación parcial de bienes en el patrimonio reservado de la mujer casada, el
artículo 150, y yo no saco nada con explicarles a ustedes ahora el artículo 150 si no entendemos la
sociedad conyugal y el porque está este patrimonio reservado.

SEPARACIÓN DE BIENES

Es uno de los tres régimen matrimoniales que imperan ene nuestro ordenamiento juridico, en orden
histórico es el segundo en establecerse en nuestro país y hoy día a la luz de la última ley de
matrimonio civil N° 19.947 el concepto de la separación de bienes lo encontramos en el artículo 152
del c.c, este es el concepto no hay otro.
Art. 152 c.c: “Separación de bienes es la que se efectúa sin separación judicial, en virtud de decreto
del tribunal competente, por disposición de la ley o por convención de las partes”.

227
Dice es la que se efectúa sin separación judicial, ¿a que se está refiriendo? A la separación judicial
que estudiamos y que está regulada en la L.M.C. y que encuentra su regulación desde el art. 26 al 37
ambos incluidos, por lo tanto para hablar de separación de bienes no necesariamente vamos a estar
frente a una separación judicial, son cosas distintas, por eso nosotros cuando queremos hablar de
separación bienes, decimos, separación de bienes judicial, separación de bienes legal y separación
de bienes convencional , porque hay un caso como bien lo dice el legislador en que opera en virtud
de decreto del tribunal competente o por disposición de la ley o por convención de las partes.
Entonces lo primero que tenemos que tener claro que la separación de bienes es la que efectúa sin
separación judicial, o sea, aquí no tiene nada que ver el que los cónyuges dejan de hacer vida en
común, la crisis matrimonial, sino que lo que va a caracterizar a la separación de bienes en primer
lugar es que deja de existir un patrimonio común, y si llega a existir un patrimonio en común este solo
tiene el carácter de parcial, por cuanto cada cónyuge tiene su propio patrimonio, patrimonio que se va
a conformar con lo que tenían antes del matrimonio y lo que adquieran durante de éste, en el caso
que la separación de bienes nazca junto con el matrimonio o si nace luego de la celebración del
matrimonio con los bienes que cada cónyuge obtenga de la liquidación de la sociedad conyugal o del
régimen de participación en los gananciales según sea aquél que haya existido entre los cónyuges,
artículo 159 del c.c.
Art. 159 del c.c: “Los cónyuges separados de bienes administran, con plena independencia el uno del
otro, los bienes que tenían antes del matrimonio y los que adquieren durante éste, a cualquier título.
Si los cónyuges se separaren de bienes durante el matrimonio, la administración separada
comprende los bienes obtenidos como producto de la liquidación de la sociedad conyugal o del
régimen de participación en los gananciales que hubiere existido entre ellos.
Lo anterior es sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo 2 del Título VI del Libro Primero de este
Código”.
Así se conforma cada uno de estos patrimonios, patrimonios independientes de que son titulares
cada uno de los cónyuges, por ello como segunda característica; que marido y mujer administran
cada uno su propio patrimonio sin restricción alguna.
En tercer lugar cada cónyuge se beneficia o perjudica de su propio acto, es decir, no afecta al
patrimonio del otro.
Si uno mira lo que hemos dicho recién, vemos que si pudiésemos graficarlo son como dos masas,
una del marido y otra de la mujer, hablo de masas porqué estoy pensando en bienes, derechos,
obligaciones, en que no hay relación alguna, marido y mujer cada uno tiene su propio patrimonio, no
hay vinculación, pero estamos hablando de un matrimonio, no estamos hablando de dos personas o
nosotros en que cada cual tiene su propio patrimonio en que no tenemos ninguna relación de familia
que nos una. El legislador entonces viendo que nos encontramos con dos patrimonios separados, nos
dice en el art. 160 y 134 que cada cónyuge; marido y mujer deben proveer a las necesidades de la

228
familia común a proporción de sus facultades, no es que si yo quiero te ayudo a pagar el dividendo, si
yo quiero proveo para alimentación, vestuario, salud, educación, para los consumos básicos del
hogar, no, no es si yo quiero, es ambos cónyuges; marido y mujer deben proveer a las necesidades
de la familia de acuerdo o en relación a sus propias facultades, esto no es una regla del 50 y 50, sino
que habrá que ver cual es el patrimonio del varón cual es el patrimonio de la mujer en razón de ese
patrimonio contribuir a la necesidades de la familia común, podrá darse 50 y 50 yo creo que las
menos de las veces, siempre va a haber un 70 y 30; 60 y 40, y no voy a decir que sea el marido al
mujer quien da el mayor porcentaje, en los matrimonios mayores es el marido quien aporta más la
mujer menos, normalmente la mujer ha asumido el rol de dueña de casa, por lo tanto el marido puede
asumir el 100% de estas obligaciones aún casado bajo el régimen de separación de bienes por
cuanto la mujer no tiene patrimonio.
Que me interesa hacerles ver, que acá no se aplica una regla aritmética, ah partes iguales; yo doy
300 si tu das 300, no, cuanto gana usted cual es su patrimonio; cuanto usted cual es su patrimonio y
fijemos proporcionalmente la forma en que vamos a contribuir y si ustedes son lo hacen bueno es el
juez el que lo va a reglar, cualquiera de los dos podrá concurrir ante el tribunal de familia y le pedirá
al juez que regle la forma de contribución en proporción a sus propias facultades para proveer a las
necesidades de la familia común.
En el mismo sentido el artículo 134 del c.c.
Art. 134 del c.c: “El marido y la mujer deben proveer a las necesidades de la familia común,
atendiendo a sus facultades económicas y al régimen de bienes que entre ellos medie.
El juez, si fuere necesario, reglará la contribución”.
Nuevamente, cuando estamos viendo esta norma lo estamos haciendo respecto de los efectos
personales del matrimonio, nos dice que los cónyuges deben proveer a las necesidades de la familia
común conforme sea le régimen patrimonial que los une, y en el caso de la separación total de bienes
o separación de bienes la norma es el artículo 160.
Art.160 del c.c: “En el estado de separación, ambos cónyuges deben proveer a las necesidades de la
familia común a proporción de sus facultades.
El juez en caso necesario reglará la contribución”.
El artículo 161 nos indica la forma en que cada uno de los cónyuges responde de sus obligaciones
frente a los acreedores.
Art. 161 del c.c: “Los acreedores de la mujer separada de bienes, por actos o contratos que
legítimamente han podido celebrarse por ella, tendrán acción sobre los bienes de la mujer.
El marido no será responsable con sus bienes, sino cuando hubiere accedido como fiador, o de otro
modo, a las obligaciones contraídas por la mujer.

229
Será asimismo responsable, a prorrata del beneficio que hubiere reportado de las obligaciones
contraídas por la mujer; comprendiendo en este beneficio el de la familia común, en la parte en que
de derecho haya él debido proveer a las necesidades de ésta.
Rigen iguales disposiciones para la mujer separada de bienes respecto de las obligaciones que
contraiga el marido”.
Las reglas que da el art. 161 se aplican respecto de la mujer y del marido. El art. 161 en sus dos
primeros incisos esta aplicando las reglas generales en materia de carácter patrimonial, cada deudor
responde con sus bienes de las obligaciones que ha contraído, para ser más exactos responde con
su patrimonio, es una regla del derecho común no es ninguna novedad, estamos hablando de
patrimonios separados, cada cual se administra de forma independiente con plena autonomía por lo
tanto cada uno se puede constituir en deudor de un tercero acreedor, y ha comprometido su
patrimonio para el cumplimiento de la obligación.
Luego nos dice el inciso 2° que el marido o la mujer no están obligados por las deudas que contrajo
su respectivo cónyuge, ¿quién es él respecto de esa obligación? un tercero extraño, los contratos
surgen derechos personales, hay un efecto relativo sólo se obliga el deudor para con su acreedor,
entonces el legislador nos viene a ratificar; el marido no será responsable con sus bienes de las
obligaciones contraídas por su mujer, esa es la regla general, porque para él es un tercero ajeno a la
obligación es un tercero absoluto podríamos decir de esta obligación, a menos que hubiere accedido
como fiador o de otro modo codeudor solidario, hubiese hipotecado un bien propio o dado en prenda
un bien propio, a garantizar la obligación de la mujer, pero esas son las reglas comunes; cualquier
tercero puede venir a ampliar el patrimonio del deudor original, porque: o constituye un nuevo
patrimonio respecto del cual se puede perseguir la obligación, fiador o codeudor solidario porque
obligó su patrimonio para que se cumpla la obligación del deudor original; o porque ha ampliado
bienes determinados frente a una hipoteca, los bienes de los cuales el acreedor puede perseguir la
obligación del deudor principal. Aplicamos reglas comunes, el legislador está reiterándonos esta
separación que hay en los patrimonios de cada uno de ellos, lo novedoso está en el inciso tercero
porque dice: Será asimismo responsable, a prorrata del beneficio que hubiere reportado de las
obligaciones contraídas por la mujer; comprendiendo en este beneficio el de la familia común, en la
parte en que de derecho haya él debido proveer a las necesidades de ésta. Eso es lo importante; por
ejemplo: marido y mujer administrando su propio patrimonio pudieron contraer una obligación, un
viaje al extranjero para las vacaciones de la familia. ¿Quién contrató? En este caso va a contratar la
mujer para seguir el ejemplo del código. La mujer no paga, el acreedor ¿en contra de quién se debe
dirigir? Sin lugar a dudas de la mujer, en contra de su patrimonio. ¿Podría dirigirse en contra del
patrimonio del marido? Conforme a las reglas generales diríamos no porque él no ha accedido a esta
obligación, no es codeudor solidario, no es fiador, ni ha dado en prenda ni hipoteca un bien propio
para garantizar el cumplimiento de la obligación. Aquí aparece el inciso 3°, y ustedes como buenos

230
abogados de los acreedores van a decir sí pero sabe que!! Usted marido debe concurrir a prorrata del
beneficio que usted reportó de la obligación que contrajo su mujer, las vacaciones familiares al
extranjero, comprendiendo en esta prorrata no sólo el beneficio que usted reportó sino que el de la
familia común. Ya vamos a discutir como se prorratea la obligación, pero ¿quién se vio obligado? El
marido, ¿y concurrió él la obligación? No. Aquí hay una norma de carácter excepcional y ¿por qué?
Porque estamos hablando de una familia ¿se dan cuenta?
O pongámonos en un caso más común: el marido compra un bien raíz, y este bien raíz es la vivienda
familiar, ahí vive la familia. Como todos los chilenos compra el bien raíz con un crédito hipotecario, y
por las cosas de la vida al quinto año del crédito el marido no paga, se hace efectivo el crédito y la
hipoteca, entonces el banco se dirige en contra del marido pero éste no tiene bines suficientes, la
mujer sí tiene un buen patrimonio, entonces dice deudor insolvente quede hasta acá, ¿qué dirían
ustedes como buenos abogados? No, vamos a irnos en contra del patrimonio de la mujer, porque ella
es responsable, o sea, debe concurrir a prorrata del beneficio que le reporte la obligación que
contrató su marido comprendiendo en ello el beneficio que reportó la familia común. Como ha debido
proveer esta mujer, conforme al art. 160, a proporción de sus facultades económicas, ¿se dan
cuenta? Entonces esta norma es sumamente importante porque la gente que se casa en separación
de bienes entiende que su patrimonio nunca se va a ver tocado por las obligaciones que contrajo el
otro, creo que es la percepción que todos tienen, uno dice separación de bienes, no tengo ningún
problema porque yo me veo ajena a las obligaciones que el pudo contraer, no estoy obligada, pero
resulta que este art. 161 inciso 3° en todo aquello que sea necesario o se entiende que corresponde a
las necesidades que se deben proveer para la familia común incluyendo el beneficio de ese cónyuge,
resulta responsable el otro.
La deuda se contrajo para arrendar una oficina para el desarrollo profesional, ya no, la oficina no,
usted responde solo porque ahí no hubo beneficio para la familia común, claro hay un beneficio
indirecto porque a través de esa oficina yo voy a adquirir los recursos para que con esos recursos
provea a la familia. Pero se entiende que el legislador se preocupa de un beneficio directo, las
vacaciones, la casa común, la cuenta de la luz, el agua, el gas, el gasto de la educación de los hijos,
el vehículo familiar.
Me interesa que ustedes tengan claro que la idea de la separación de patrimonios en que cada uno
administra de forma autónoma, que no vincula al otro con las obligaciones que contrae, tiene una
gran excepción en el artículo 161 inciso 3°.

Cuando se puede pactar la separación de bienes.

- Antes del matrimonio, en una capitulación matrimonial que consta por escritura pública que debe
subinscribirse dentro del plazo legal.

231
- En el acto de la celebración del matrimonio, una capitulación matrimonial.
- Durante la vigencia del matrimonio, conforme a un pacto del art. 1723 del c.c.

Clases de separación de bienes.


1.- En cuanto a su origen:

- Judicial, por decreto de tribunal competente, art.152.


- Legal, por disposición de la ley, art. 152.
- Convencional: por convención de las partes, art 152.

2.- En cuanto a su extensión, a los bienes que comprende:

- Total.
- Parcial.
Puede haber separación legal total o parcial, separación convencional total o parcial, pero la
separación judicial siempre es total, no hay separación judicial parcial.

05-08-09
Clasificación de la separación de bienes.-
La separación de bienes admite una clasificación, y podemos distinguir entre:
1.- Separación de bienes judicial
2.- Separación de bienes legal
3,-.- Separación de bienes convencional
La separación de bienes judicial siempre será de carácter total, no así la separación de bienes legal o
convencional que pueden ser total o parcial.
Entonces cuando hablamos de la separación de bienes judicial nos estamos refiriendo a una forma en
virtud de la cual se puede llegar a aplicar ésta régimen matrimonial.

1. Separación judicial de bienes.-


La separación de bienes en sede judicial va a tener lugar cuando ésta se produzca con o en virtud de
una declaración judicial.
El mismo art. 152 nos dice que la separación de bienes es la que se efectúa sin separación
judicial, en virtud de decreto del tribunal competente. Por lo tanto, necesariamente vamos a estar en
presencia de un procedimiento que se ha de desarrollar en sede jurisdiccional. Debemos tener en
cuenta que en este caso vamos tener que hacer un juicio en que uno de los cónyuges va a demandar

232
al otro para el que le juez declare la sustitución de su régimen matrimonial por el régimen de
separación de bienes.
Ahora bien, hasta el año 1994 la característica que más se resaltaba de este régimen era que
solo lo podía invocarlo la mujer, y si revisáramos numerosos textos al respecto nos daríamos cuenta
que sí, era efectivamente la única que podía pedirlo, por cuanto el único régimen que podía ser
sustituido por el régimen de separación de bienes era el de la sociedad conyugal hasta el año 1994.
La profesora hace la advertencia porque si revisamos el libro de don René Ramos Pazos cuya
última edición es del año 2007, que viene a reinvindicar la del año 1994, vamos a ver que afirma de
forma tajante que la única que tiene acción es la mujer. Pero la profesora señala que hay que ser un
poco más precisos al respecto porque lo es la mujer en la medida que el régimen vigente lo sea el de
la sociedad conyugal. Si fuera participación en los gananciales puede serlo el marido o la mujer. Por
eso entonces antes de pasar a las características vamos a decir que la separación de bienes en sede
judicial es la que tiene lugar previo decreto dictado por los tribunales de justicia, ya sea que bajo el
régimen se sociedad conyugal la mujer se dirija contra el marido; o ya sea que bajo el régimen de
participación en los gananciales que juno de los cónyuges se dirija en contra del otro por alguna de
las causas que vamos a estudiar. Entonces:

Características de la separación judicial de bienes:


1. Determinación de la titularidad de la acción: Art. 153 CC
Art. 153. La mujer no podrá renunciar en las capitulaciones matrimoniales la facultad de pedir la
separación de bienes a que le dan derecho las leyes.
Este art. no ha sido objeto de modificación y en razón de ello se señalaba que es la mujer la
que puede ejercer la acción de separación de bienes en contra del marido bajo el régimen de
sociedad conyugal, Y precisamente ésta es una de las medidas que establece el legislador a favor de
la mujer para protegerla de la administración que puede estar haciendo el marido en la sociedad
conyugal. El marido es jefe y administrador de los bienes que conforman la sociedad conyugal y para
que ella se viera protegida de la misma, entonces era ella quien podía provocar la sustitución del
régimen por el de separación de bienes. Pero leamos el art. 158 en su inc. 1ero.
Art. 158. Lo que en los artículos anteriores de este párrafo se dice del marido o de la mujer, se aplica
indistintamente a los cónyuges en el régimen de participación en los gananciales.
¿Qué nos está diciendo el legislador entonces? Que lo que se ha dicho, o sea para el régimen
se sociedad conyugal que puede ser sustituido por el régimen de separación de bienes respecto del
marido o la mujer, tratándose del régimen de separación en los gananciales se aplica de forma
indistinta a uno u a otro dependiendo de la situación específica en que se encuentren. Es por ello que
debemos tener un poco más de sutileza y hacer el distingo, porque entonces ahora, bajo el régimen
de separación en los gananciales el marido también es titular de la acción de separación de bienes,

233
por cuanto lo que se dice para la mujer le resulta aplicable cuando estemos en este régimen recién
indicado. Por ello es importante que quede claro este distingo porque en los textos de los cuales
estudiamos no vamos a encontrar esto, ya que la doctrina no se sabe porque, ha olvidado esta
mención del art. 158 CC y por lo tanto lo único que vamos a encontrar en los textos es que es la
mujer la única que es titular de la acción de separación en este caso.
A ello vamos a sumar lo señalado en el art. 19 de la ley sobre abandono de familia y pago de
pensiones alimenticias que dice: “Si constare en el expediente que en contra del alimentante se
hubiere decretado 2 veces alguno de los apremios señalados en el 14, procederá en su caso ante el
tribunal que corresponda ay siempre a petición del titular de la acción respectiva lo siguientes:
1.- Decretar la separación de bienes de los cónyuges”
Entonces si nos damos cuenta esta norma no solo fija una causa para que pedir separación
sino que nos vuelve a reiterar que quien podrá pedir la separación es el titular de la acción respectiva
¿Qué acción? La acción de separación de bienes en sede judicial. Y entonces frente a este distingo
tenemos:
- Régimen de sociedad conyugal: sólo la mujer
- Régimen de participación en los gananciales por aplicación del art. 158: el marido o la mujer.
Respecto de la titularidad vamos a tener presente además lo dispuesto en el art. 154: Art. 154. Para
que la mujer menor pueda pedir separación de bienes, deberá ser autorizada por un curador
especial.

Nosotros ya sabemos que una persona menor de 18 años de edad puede contraer matrimonio, y en
este caso entonces, se le pide que lo autorice previamente un curador especial que se le va a
nombrar para este sólo efecto ¿Para qué? Para determinar cómo ha sido la administración que ha
llevado el marido en este caso.
Para no ser redundante en cada una de las disposiciones que vamos a ver a continuación, la
profesora dará por entendido que cada vez que digamos mujer entendemos que se está refiriendo al
régimen de sociedad conyugal y vamos a aplicar conjuntamente entonces también el art. 158 para
entender que en el régimen de participación en los gananciales si fuere el marido menor de edad
debiese también contar con la autorización del curador especial. Entonces lo daremos por entendido
y cada vez que digamos mujer hemos de aplicar de forma inmediata el art. 158 del CC de modo de
ampliarlo bajo el régimen de participación en los gananciales.

2.- Se trata además de un derecho irrenunciable e imprescriptible. Ya vimos el art. 153 que nos dice
que no se puede renunciar en las capitulaciones matrimoniales al derecho o facultad de pedir la
separación de bienes que confiere la ley, por cuanto se entiende que una renuncia anticipada
equivale a la condonación del dolo futuro.

234
Es imprescriptible porque no hay un plazo para el ejerció, se puede ejercer en cualquier momento,
basta que se produzcan las causas que vamos a estudiar a continuación.

3.- Sólo opera por las causas taxativamente señaladas en la ley, por cuanto si los cónyuges por
ejemplo desearan sustituir por mutuo acuerdo el régimen vigente debieran entonces recurrir a una
separación de bienes de carácter convencional (art. 1723 del CC).
Entonces para poder invocar y ejercer la acción de separación de bienes en sede judicial
vamos a tener que determinar si los hechos se pueden encuadrar las causas que la ,ley ha señalado
de forma taxativa.

4.- Una vez decretada la separación de bienes en sede judicial tiene el carácter de irrevocable (art.
165 inc. 1ero)
Art. 165. La separación efectuada en virtud de decreto judicial o por disposición de la ley es
irrevocable y no podrá quedar sin efecto por acuerdo de los cónyuges ni por resolución judicial.

Ahí está la norma, entonces decretada por sentencia judicial la separación de bienes ésta va a
permanecer en el tiempo, ni el acuerdo de las partes, ni una resolución judicial pueden privarla de
efecto

Causas para invocar la separación de bienes en sede judicial.-


A ellas se refiere el art. 155 del CC.
Art. 155. El juez decretará la separación de bienes en el caso de insolvencia o administración
fraudulenta del marido.
También la decretará si el marido, por su culpa, no cumple con las obligaciones que imponen los
artículos 131 y 134, o incurre en alguna causal de separación judicial, según los términos de la Ley
de Matrimonio Civil.
En caso de ausencia injustificada del marido por más de un año, la mujer podrá pedir la separación
de bienes. Lo mismo ocurrirá si, sin mediar ausencia, existe separación de hecho de los cónyuges.
Si los negocios del marido se hallan en mal estado, por consecuencia de especulaciones
aventuradas, o de una administración errónea o descuidada, o hay riesgo inminente de ello, podrá
oponerse a la separación, prestando fianza o hipotecas que aseguren suficientemente los intereses
de la mujer.

Lo primero que debemos decir es que éste art. no contiene todas la causas, ya que como
vimos, la ley de abandono de familia y de pago de pensiones alimenticias también nos da una causa
para pedir la separación de bienes en sede judicial.

235
La taxatividad viene dada entonces no en la enumeración, sino que en el hecho en que solo la ley
puede establecer la causa.

1.- Insolvencia del marido conforme al art. 155 inc. 1ero primera parte.
Art. 155. El juez decretará la separación de bienes en el caso de insolvencia o administración
fraudulenta del marido.
Ya sabemos que hay insolvencia cuando el pasivo es mayor que el activo. Según la
jurisprudencia no es necesario que des forma previa se haya declarado el estado de insolvencia, o
sea no se exige una sentencia previa que nos diga “este cónyuge está en estado de insolvencia y en
razón de ello puedo pedir la separación de bienes en sede judicial”, sino que éste hecho es aquel que
se va a probar precisamente en este juicio de separación de bienes,
Se ha señalado en consecuencia, que habrá insolvencia en la medida que un sujeto se
encuentre incapacitado de pagar la deuda o cesa en el pago de sus obligaciones por comprometer su
patrimonio más allá de sus posibilidades. Éste sería el hecho que uno debiera acreditar en el juicio,
es decir, que la persona ha comprometido su patrimonio más haya de lo que puede enfrentar y así
entonces declarar el estado de insolvencia para este efecto.
¿Qué ocurriría si la persona hubiese sido declarado en quiebra? (porque para ser declarado en
quiebra se supone ser previamente insolvente. Para la mayoría de la doctrina bastaría con el hecho
de acreditar la declaración de quiebra que afecta al cónyuge, por cuanto ya se ha acreditado con
antelación su estado de insolvencia.
Para un sector minoritario de la doctrina, ello no sería suficiente para los efectos de invocar esta
causa, por cuanto se dice que la declaración de quiebra es uno de los antecedentes para poder
calificar el estado de insolvencia de uno de los cónyuges. De modo tal que éste antecedente junto a
otros medios probatorios deberán ser capaces de demostrar que el sujeto, el cónyuge tiene un pasivo
mayor que su activo. Es una posición minoritaria, pero que debemos conocer.

2.- Administración fraudulenta del marido (art., 155 inc. 1ero segunda parte)
Art. 155. El juez decretará la separación de bienes en el caso de insolvencia o administración
fraudulenta del marido.
Ya sabemos que debemos aplicar el art. 158 para el régimen de participación en los
gananciales.
Se trata en consecuencia, de una administración de carácter fraudulenta y que la doctrina ha
explicado a la luz del régimen de sociedad conyugal, por cuanto habrá fraude de los bienes que
conforman la sociedad conyugal, como en los bines propios. Y debiéramos agregar que bajo el
régimen de participación en los gananciales supone una administración fraudulenta en su propio
patrimonio. O sea este cónyuge trata de defraudar al otro en la administración que el hace de su

236
propio patrimonio, por ejemplo hemos visto que el en el régimen de participación en los gananciales
al momento de su termino nace un crédito de participación en los gananciales ¿para que? Para que
los cónyuges lleven iguales partes de las ganancias dentro de éste régimen. ¿Cuándo habría
administración fraudulenta? Cuando el hombre o la mujer bajo este régimen, tratan de disminuir su
patrimonio a fin de: o no compartir con el otro cónyuge u obtener una suma de dinero a su favor de
parte del otro que aparece con una mayor cantidad de gananciales. Entonces el fraude se provoca en
el propio patrimonio para que éste aparezca valorado con una menor cantidad respecto del otro
cónyuge.
Por ello entonces, se ha señalado que se excluye en la valoración de la administración
fraudulenta la administración que el marido pueda hacer respecto de bienes de terceros. Las
administración es respeto de los bienes que conforman o la sociedad conyugal o el respectivo
patrimonio de a cada uno de los cónyuges y no del comportamiento que haya tenido el cónyuge en la
administración de los bienes que son de la titularidad de un tercero.
La jurisprudencia ha señalado que, se ha de entender por administración fraudulenta
aquella en que el marido deliberadamente ejecuta actos ilícitos para perjudicar a su mujer, en que se
disminuye el haber de ésta por culpa lata. Esta descrito, si nos damos cuenta, para el régimen de
sociedad conyugal, esta pensando que el marido es el administrador y que está, en su
administración, perjudicando los posibles gananciales que pueda tener la mujer al termino del
régimen. Entonces también debiéramos entender ésta interpretación conforme el art. 158 del CC.
Más aún, ha señalado la jurisprudencia, que bastaría un solo acto fraudulento a fin de
configurar esta causa de separación de bienes en sede judicial.
Se ha dicho también que la administración fraudulenta es aquella que se ejerce con fraude o dolo. En
este caso, el marido tiene la intención de causar injurias en la propiedad de la mujer. Calzaría de
forma perfecta con la definición de dolo del art 44 del CC.

3.- Mal estado de los negocios del marido por consecuencia de especulaciones aventuradas o
de una administración errónea o descuidada o hay riesgo inminente de ella
El mal estado de los negocios conforme lo ha señalado la jurisprudencia, no equivale a una
situación de pobreza sino que se debe determinar en relación ala pasivo con el activo liquidable del
cónyuge y la mayor o menor realización de éstos (un activo liquidable es un activo que puede ser
fácilmente tranzado a fin que se convierta en dinero). Entonces para determinar el mal estado de los
negocios vamos a ver su activo, si ese activo es facilmente liquidable no habría mal estado de los
negocios. Sí lo habría si ese activo fuera de difícil liquidación. Por ejemplo porque el activo se tomo
en alguna inversión que supone un tiempo determinado, y en la cual no pueden ser cobrados, no es
exigible, se compra con bonos del estado los cuales van a poder ser exigibles en el plazo de 10 años.

237
¿Hay activo? Si, pero no es de fácil liquidación, entonces a esta persona tener este activo no le sirve
para enfrentar su actual pasivo.
Igual que en el otro caso, no es necesario que haya multiplicidad de actos a fin de configurar
esta causal, sino que basta incluso, con que se advierta si existe un peligro que puede resultar en un
mal estado de los negocios.
Nótese que el mal estado de los negocios puede ser por especulaciones aventuradas (por
ejemplo la bolsa de comercio; por una administración errónea o descuidada (no hay fraude, no esta
cumpliendo el concepto de dolo, sino que un grado de negligencia en el actuar por parte del marido);
o hay un riesgo inminente de ello, o sea no se ha producido el mal estado de los negocios, pero así
como van las cosas lo más probable es que lleguen a producirse en un tiempo determinado.
En este sentido, en este caso, conforme al art 155 inc final el marido se puede oponer a esta
separación de bienes en sede judicial, por cuanto puede asegurar suficientemente los intereses de la
mujer prestando fianza o constituyendo hipoteca. Gran diferencia con el caso anterior que hablaba de
una administración fraudulenta o incluso con el estado de insolvencia, porque en estos casos no se
puede enervar la acción, en este tercer caso sí. Y el legislador es bastante claro, va a asegurar los
bienes de la mujer ya sea o porque se constituye una fianza, o sea acá un tercero viene a afianzar el
comportamiento del marido en cuanto es administrador; o porque constituye una hipoteca, ha de
entenderse, en bienes que le son propios.

4.- Si nos damos cuenta estas 3 causas señaladas dicen lugar con la administración, es decir, de
cómo administra el marido sus bienes. Ahora veremos otras que suponen no cumplir con los
efectos personales dentro del matrimonio. A ellos se refieren el art. 155 en sus incs. 2do y 3ero.
Art. 155 inc. 2do y 3ero: También la decretará si el marido, por su culpa, no cumple con las
obligaciones que imponen los artículos 131 y 134, o incurre en alguna causal de separación judicial,
según los términos de la Ley de Matrimonio Civil.
En caso de ausencia injustificada del marido por más de un año, la mujer podrá pedir la separación
de bienes. Lo mismo ocurrirá si, sin mediar ausencia, existe separación de hecho de los cónyuges.

Si nos damos se están refiriendo a los efectos personales del matrimonio, de hecho se refiere
de forma expresa a los arts. 131 y 134, y los exhibe bajo el supuesto que hay un incumplimiento de
los deberes, que quien incumple es el marido y lo hace por culpa. Hay un criterio de carácter
subjetivo, se va a tener que acreditar la culpabilidad en el comportamiento del marido, por lo tanto no
habrá lugar si logra acreditar una causa de eximición de responsabilidad, como por ejemplo caso
fortuito o fuerza mayor. Y hay que agregar que hay que hacer la lectura correspondiente de este art. A
la luz del art. 158 aplicable para el régimen de participación en los gananciales.
Entonces dentro de este grupo vamos a encontrar:

238
1.- Faltar a los deberes de los arts. 131 y 134 del CC, porque por ejemplo el marido o la mujer
(dependiendo del régimen en el que estemos) es infiel. En este caso se podría invocar esta causal; o
porque no cumple con el deber de socorro. Pero nótese que el legislador nos indica en el art. 155 “no
cumplir con las obligaciones imponen los arts. 131 y 134 o incurre en una causal de separación
judicial”, entonces nos lleva a saber cuales son las causas de separación judicial. Bastaría entonces
incurrir en una causa de separación judicial para también poder invocar la separación de bienes, no
pido separación judicial (se dan cuenta), pero aquí dice que si se configuran algunas de estas causas
puedo pedir la separación de bienes, porque si ustedes se acuerdan una de las causas para pedir
separación judicial es no cumplir con los efectos personales del matrimonio. Hay ahí una falta de
técnica legislativa porque habría redundancia.
2.- Indica el art. 155 “en caso de ausencia injustificada del marido por más de un año la mujer podrá
pedir la separación de bienes”.
La doctrina aplica en esta materia el art. 473 del CC, supone que:
a).- No hay presencia en el hogar
b).- Se ignora el paradero
c).- Falta de comunicación con los suyos.
Nótese que el legislador dice “ausencia injustificada”, por lo tanto, en el caso de que se logra justificar
la ausencia no se puede invocar esta causal.
Ésta es una forma más rápida, por ejemplo si estamos frente a una persona que ha desaparecido y
ésta persona se encontraba casada bajo el régimen de sociedad conyugal al año contado desde la
fecha de las últimas noticias podríamos pedir la declaración de muerte presunta? No, entonces la
mujer no podría administrar la sociedad, no podría hacer nada, a menos que pidiera la administración
extraordinaria de la sociedad conyugal, pero queda sujeto a todo lo que significa el régimen de
sociedad conyugal. Entonces, ante esta ausencia injustificada el legislador ¿Qué permite? No puedo
pedir todavía la declaración de muerte presunta porque no ha transcurrido el plazo establecido por la
ley, pero si podría pedir la separación de bienes en sede judicial y entonces sustituir al régimen de
sociedad conyugal por el de separación de bienes y así entonces la mujer comenzará a administrar
de forma autónoma sus bienes que le correspondan y podría ser nombrada como curadora del
marido por cuanto se encuentra ausente. Por lo que aquí tendríamos una vía de solución en aquellos
casos en que no sabemos el paradero del marido bajo el régimen de sociedad conyugal. Lo mismo
resulta aplicable en el régimen de participación en los gananciales.

3.- El simple hecho que haya separación de hecho entre los cónyuges (Esta causal, igual que la
anterior, significa no cumplir con el deber de vivir en el hogar común). Dice la parte final del inc. 3ero
del art. 155 del CC: “Lo mismo ocurrirá si, sin mediar ausencia (o sea no se dan los supuestos del art.
473), existe separación de hecho de los cónyuges.” No nos interesa porqué hay separación de hecho,

239
si es justificada o injustificada; tampoco nos importa el tiempo que ha transcurrido la separación de
hecho, puede incluso pedirse la separación de hecho al día siguiente de ella; tampoco nos interesa
las causas que han llevado a la separación de hecho, si se cumplieron o se incumplieron los deberes
que emanan del matrimonio, si hay una crisis matrimonial, etc. Es totalmente indiferente. De modo tal
que entonces, ante la simple separación de hecho los cónyuges podrán poner término al régimen de
sociedad conyugal o de separación en los gananciales.

5.- Dentro del CC pero no en el párrafo 4to, el art. 1762 nos dice que la mujer que no desea tomar
sobre si la administración extraordinaria de la sociedad conyugal puede pedir la separación de
bienes en sede judicial. Ya veremos que bajo ciertos supuestos las mujer no esta obligada a tomar
la administración extraordinaria de la sociedad conyugal. Y en este caso quien queda como
administrador es un tercero, quien es nombrado como curador. Entonces la mujer no quedará
obligada frente a la administración que haga este tercero como curador y pedirá la separación de
bienes en sede judicial.

6.- La norma que veíamos en la ley de abandono de familia y de pago de pensiones alimenticias, nos
estamos refiriendo al art. 14 de la ley 14908. Supone que:
a).- Uno de los cónyuges se encuentra obligado a proporcionar alimentos a su otro cónyuge o a sus
hijos comunes
b).- Que ese cónyuge no haya cumplido con su obligación de alimentos y
c).- En razón de ser un deudor incumplidor se hayan solicitado los apremios contemplados en el art.
14 de la ley 14908, no importa si se han llevado a efecto o no los apremios. Y nos dice entonces el
legislador que estos apremios deben haber ocurrido a lo menos por 2 veces y en ese instante,.
Cuando se vuelve a apremiar el titular de la acción que corresponda, en este caso la separación de
bienes, podrá ejercerla ante el tribunal competente (sociedad conyugal la mujer, y participación en los
gananciales el marido o la mujer).

¿Que tribunal es el competente? Hoy día no tenemos los mismos problemas que antes, en que
teníamos que distinguir entre alimentos mayores, alimentos menores y en la separación de bienes en
sede judicial teníamos que irnos a los tribunales civiles. Hoy día conocen todos estos temas los
Tribunales de familia.

Ahora bien, valga tener presente una disposición de carácter procedimental que se encuentra en el
Código, que es el art.156 del CC.
Art. 156. Demandada la separación de bienes, podrá el juez a petición de la mujer, tomar las
providencias que estime conducentes a la seguridad de los intereses de ésta, mientras dure el juicio.

240
En el caso del inciso 3º del artículo anterior, podrá el juez, en cualquier tiempo, a petición de la
mujer, procediendo con conocimiento de causa, tomar iguales providencias antes de que se demande
la separación de bienes, exigiendo caución de resultas a la mujer si lo estimare conveniente.

¿Ante que institución estamos frente en esta disposición? Estamos frente a medidas precautorias,
medidas precautorias que hacen excepción a los establecido en el art,. 298 del CPC porque no exige
que se acompañen antecedentes que permitan construir una presunción de gravedad del derecho
que se reclama. Es una excepción al art. 298 del CPC, de hecho el art. 156 en su inc. 1ero está
hablando claramente de una medida prejudicial y nótese que ni siquiera restringe a qué medidas,
dice: “Tomar las providencias que estime conducentes a la seguridad de los intereses de ésta,
mientras dure el juicio”, o sea, queda entregado totalmente a la prudencia del juez determinar qué
providencias que se le han solicitado, van a cumplir con ésta finalidad. Es mucho más amplio que lo
señalado en el art. 298 del CPC.
Y en el inc. 2do del art. 155 alega que en el caso del inc. 3ero del art. 155, ausencia injustificada y
separación de hecho se pueden tomar estas medidas precautorias en forma prejudicial, debiendo en
este último caso caucionar las resultas por parte de la mujer (leerlo también conforme al art. 158 del
CC)

Otra cuestión de interés, es el art. 157 del CC que nos da una norma de carácter probatoria
Art. 157. En el juicio de separación de bienes por el mal estado de los negocios del marido, la
confesión de éste no hace prueba.
¿Qué quiere con ello? En las otras causas se pueden valer de todos los medios probatorios, no hay
limitación alguna, salvo en la causa del mal estado de los negocios del marido, por cuanto sólo en
ésta causa la confesión del marido no se admite como medio de prueba, y ¿Por qué? Para proteger
la situación de los terceros.

Efectos que produce la separación de bienes en sede judicial.-


1.- Si existía el régimen de sociedad conyugal éste termina por la sentencia firme o ejecutoriada que
declara la separación de bienes entre los cónyuges y se debe proceder a la liquidación del régimen.
2.- Si hubiere participación en los gananciales también termina el régimen en razón de la sentencia
que declara esta separación de bienes, y se debe proceder al cálculo del crédito de participación en
los gananciales. En tal sentido el art. 158 en su inc. final.
Art. 158 inc. final: Una vez decretada la separación, se procederá a la división de los gananciales y
al pago de recompensas o al cálculo del crédito de participación en los gananciales, según cual fuere
el régimen al que se pone término.

241
Por lo tanto, si se dan cuenta la parte final es la parte amplia, según sea el régimen que se pone
término se procede: a la división de los gananciales y al pago de las recompensas en la sociedad
conyugal o al cálculo del crédito de separación en los gananciales. Ahora bien, habría sido más
preciso indicar que en el régimen de sociedad conyugal se proceda a la liquidación del régimen
porque no sabemos si se van a pagar o no recompensas, ni si se van a repartir o no gananciales, ello
lo vamos a saber al final de liquidación del régimen de sociedad conyugal
¿Desde cuando se producen los efectos de esta sentencia que declara la separación de bienes? El
legislador nos dice en el art. 158 CC una vez decretada la separación. Por ello entonces la misma se
ha de producir en el momento en que la sentencia adquiere el carácter de firme o ejecutoriada. Por
ello entonces, para que produzca efectos entre los cónyuges no es necesaria la subinscripción de la
sentencia al margen de la inscripción del matrimonio. Este requisito es para efectos de que la
sentencia produzca efectos frente a terceros, por cuanto de esta forma le va a ser oponible.
Los efectos de esta separación de bienes en sede judicial son siempre hacia el futuro, no
producen efecto retroactivo. Y por aplicación del art. 165 inc. 1ero es de carácter irrevocable.
Respecto a los efectos que conlleva estar sujeto a un régimen de separación de bienes nos
remitimos a lo dicho en la clase pasada respecto a de qué forma se van a relacionar los cónyuges
bajo el régimen de separación de bienes

2.- Separación legal de bienes.-


El art. 152 del CC nos ha dicho que la separación de bienes es aquella que se efectúa:
1.- Sin separación judicial
2.- Por disposición de la ley, o sea son todos casos en que la separación de bienes opera de pleno
derecho, es decir, opera por el sólo ministerio de la ley, y puede tener en consecuencia el carácter de
total o parcial. Entiéndase que aquí la separación de bienes opera como un efecto, la ley dispone el
efecto que ante ciertos hechos el régimen que resulta aplicable al matrimonio lo va a ser el de la
separación de bienes.

Casos:
Vamos a dividirlos en aquellos que suponen una separación de bienes de carácter total y
aquellos que son de carácter parcial.

1.- Casos de separación de bienes legal total:


a).- Sentencia que declara la separación judicial. Ya sabemos que declarada la separación judicial por
sentencia firme o ejecutoriada, por aplicación del art. 34 de la ley de matrimonio civil se produce la
disolución de la sociedad conyugal o del régimen de participación en los gananciales, quedando

242
sujetos los cónyuges al régimen de separación total de bienes conforme al art. 173 del CC, sin
perjuicio de lo que corresponda por aplicación del estatuto de los bienes familiares. (art. 173 CC)
Art. 173. Los cónyuges separados judicialmente administran sus bienes con plena independencia
uno del otro, en los términos del artículo 159.
Lo anterior se entiende sin perjuicio de lo dispuesto en el Párrafo 2 del Título VI del Libro Primero de
este Código.

Esa referencia al párrafo II es a los bienes familiares. Entonces estamos frente a un régimen
de separación de bienes y vamos a aplicar las normas ya estudiadas respecto de cómo se administra
este régimen entre los cónyuges y las distintas responsabilidades u obligaciones que a cada uno les
compete.
¿Qué es lo determinante? Que el juez que conoció de la separación judicial entre los cónyuges no ha
conocido, ni se ha pronunciado sobre el régimen de bienes. Este juez lo que hizo fue sólo conocer de
los hechos que daban lugar a la separación judicial entre los cónyuges y de hecho, en la sentencia va
a decir que se declara la separación judicial entre los cónyuges, pero no nos dice ni se pronunció
(porque no conoció) del régimen matrimonial. Acá estamos frente a un caso en que la separación de
bienes se produce por el solo efecto de la ley, la ley nos indica en el art. 34 que separados
judicialmente los cónyuges termina la sociedad conyugal o el régimen de participación en los
gananciales. Y como en Chile todo matrimonio ha de estar sujeto a un régimen matrimonial no queda
otra que aplicar el régimen de separación de bienes. Por ello que hay que concordar el art. 34 de la
ley de matrimonio civil con el art. 173 y el art. 159 del CC, porque el art. 34 de la ley de matrimonio
civil dispone el termino de la sociedad conyugal o el de la participación en los gananciales; el art. 173
nos dice que los cónyuges separados judicialmente administran su patrimonio separadamente
conforme al art. 159y; el art. 159 nos da las reglas de administración del régimen de separación de
bienes para lo cual hemos de tener presente también lo establecido en los artículos 160, 161, 162 y
163 del CC).
Ahora bien, en éste caso hemos de tener presente que, se trata de un régimen de separación
de bienes establecido por la ley, por cuanto en consecuencia, no pudiera ser revocado con
posterioridad. Pero en este caso, el inc. 2do del art. 165 se remite al art. 40 de la ley de matrimonio
civil, y el art. 40 está inserto dentro del párrafo que regula la reanudación de la vida en común entre
los cónyuges, y sabemos que esta es una forma directa de poner término a la separación judicial
entre los cónyuges. Por lo tanto, manteniéndose el estado de separación judicial entre los cónyuges
es irrevocable el efecto conferido en la ley de sustituir el régimen matrimonial vigente por el de
separación de bienes. Pero (excepción, inc. 2do del art., 165) de reanudarse la vida en común vamos
a aplicar el art. 40 de la ley de matrimonio civil, que nos dice que la reanudación de la vida en común
luego de la separación judicial no revive la sociedad conyugal, ni participación en los gananciales,

243
pero los cónyuges podrán pactar éste último régimen de conformidad con el art. 1723 del CC, o sea
deja de ser irrevocable la separación de bienes en este caso, por cuanto el art. 40 nos dice que se
puede pactar el régimen de participación en los gananciales conforme el art. 1723 CC.
Teniendo presente que el art. 165, no el art. 40 de la LMC, sino que el art. 165 del CC señala
que ésto sólo puede ocurrir por una sola vez, o sea o ellos permanecen bajo el régimen de
separación de bienes o, bien pueden pactar la participación en los gananciales, pero no pueden
volver a pactar separación de bienes 8art. 165 del CC)
Art. 165. La separación efectuada en virtud de decreto judicial o por disposición de la ley es
irrevocable y no podrá quedar sin efecto por acuerdo de los cónyuges ni por resolución judicial.
Tratándose de separación convencional, y además en el caso del artículo 40 de la Ley de Matrimonio
Civil, los cónyuges podrán pactar por una sola vez el régimen de participación en los gananciales, en
conformidad a lo dispuesto en el artículo 1723.

Por lo tanto, ¿Cuál es la regla general en la separación de bienes legal? La separación es


irrevocable. Y la excepción:
1.- La separación de bienes legal a consecuencia de una separación judicial cuando haya habido
reanudación de la vida en común (art. 165 en relación a los art. 34 y 40 de la LMC)
2.- Respecto de las personas casadas en el extranjero, conforme al art. 135 del CC las personas
casadas en el extranjero se miran en Chile como separados de bienes. Nuevamente entonces
estamos frente a un caso en que es la ley, por su sólo ministerio la que viene a determinar el régimen
matrimonial aplicable, separación de bienes total, a menos que en el acto de inscripción de este
matrimonio extranjero en nuestro país se pacte sociedad conyugal o participación en los gananciales.
Y ya sabemos que éste es el único caso en que la sociedad conyugal puede nacer después de
celebrado el matrimonio. El matrimonio se celebró en el extranjero y luego se deben inscribir en
nuestro país y en ese acto se ha pactado sociedad conyugal.

2.- Separación de bienes legal parcial: Todos estos casos suponen la existencia del régimen de
sociedad conyugal, no se entienden las separaciones de bienes legales parciales sino dentro del
régimen de sociedad conyugal. Por ello entonces lo vamos a verlos cuando veamos la sociedad
conyugal:
a).- El patrimonio reservado de la mujer casada en sociedad conyugal (art. 150 del CC, inc.
1ero y 2do).
Art. 150. La mujer casada de cualquiera edad podrá dedicarse libremente al ejercicio de un empleo,
oficio, profesión o industria.
La mujer casada, que desempeñe algún empleo o que ejerza una profesión, oficio o industria,
separados de los de su marido, se considerará separada de bienes respecto del ejercicio de ese

244
empleo, oficio, profesión o industria y de lo que en ellos obtenga, no obstante cualquiera estipulación
en contrario; pero si fuere menor de dieciocho años, necesitará autorización judicial, con
conocimiento de causa, para gravar y enajenar los bienes raíces. Art. 150. La mujer casada de
cualquiera edad podrá dedicarse libremente al ejercicio de un empleo, oficio, profesión o industria.
La mujer casada, que desempeñe algún empleo o que ejerza una profesión, oficio o industria,
separados de los de su marido, se considerará separada de bienes respecto del ejercicio de ese
empleo, oficio, profesión o industria y de lo que en ellos obtenga, no obstante cualquiera estipulación
en contrario; pero si fuere menor de dieciocho años, necesitará autorización judicial, con
conocimiento de causa, para gravar y enajenar los bienes raíces.

Por lo tanto, si nos damos cuenta estamos frente al caso que la mujer casada bajo el régimen de
sociedad conyugal realiza una actividad económica de forma independiente a la del marido y se le
considera entonces separada de bienes para los efectos de administrar todo aquello que adquiera por
concepto de la actividad económica que ella desarrolle, como lo que adquiera con el producto de lo
que recibió en razón de esta actividad.
Ahora, el legislador dice “se considerará separada de bienes”, por lo tanto ¿El régimen cual es?
Sociedad conyugal, pero se establece una separada legal parcial para los efectos del art. 150.

b).- Art. 166, que dice relación con los bienes que la mujer adquiere por donación, herencia o
legado bajo la condición precisa que no fuera administrado por el marido. (art. 166 inc. 1ero solo en la
parte primera sin la enumeración)
Art. 166 inc. 1ero: Si a la mujer casada se hiciere una donación, o se dejare una herencia o legado,
con la condición precisa de que en las cosas donadas, heredadas o legadas no tenga la
administración el marido, y si dicha donación, herencia o legado fuere aceptado por la mujer, se
observarán las reglas siguientes:

El legislador no nos dice “la mujer queda sujeta al régimen de separación de bienes”, no usa la
misma técnica que el art.150, sino que nos dice que en este caso, se ha establecido que la mujer
acepta la donación, herencia o legado que está sujeta a la condición que no sea administrada por el
marido y ¿De qué forma no va a ser administrada por el marido? Porque se entiende entonces que
hay una separación de bienes parcial de carácter legal, que lo establece el sólo ministerio de la ley.

3.- Separación de bienes de carácter convencional.-


La separación de bienes de carácter convencional puede ser de carácter total o parcial, puede
adoptar la forma de una capitulación matrimonial o la de un pacto.

245
Antes de la celebración del matrimonio, o sea, bajo la forma de una capitulación matrimonial,
se puede pactar una separación de bienes total o parcial. Esta última supone que el matrimonio se va
a contraer bajo el régimen de sociedad conyugal (art. 167 del CC)
Art. 167. Si en las capitulaciones matrimoniales se hubiere estipulado que la mujer administre
separadamente alguna parte de sus bienes, se aplicarán a esta separación parcial las reglas del
artículo precedente.

¿Qué regla? Las del art. 166, se va a estudiar después, pero ahí entonces tenemos que la
mujer en una capitulación matrimonial celebrada antes del matrimonio, se podría señalar que la mujer
reciba una suma de dinero para que sea administrada de forma separada y entonces vamos a estar
en presencia de una separación de carácter convencional parcial.
Bien puede pactarse en el acto del matrimonio, también adopta la forma de una capitulación
matrimonial, pero en este caso sólo puede ser de carácter total; o bien puede pactarse durante el
matrimonio, por cuanto los cónyuges pueden sustituir el régimen vigente, es decir sociedad conyugal
o participación en los gananciales, por el de separación de bienes, pero nuevamente, solo puede ser
de carácter total.
Ya hemos dicho que estamos frente a un pacto, en los otros 2 casos hablábamos de capitulaciones
matrimoniales, y las dejábamos entonces sujetas a todo lo que vimos respecto de ellas. Acá estamos
frente a un pacto porque es durante la vigencia del matrimonio, y a éste pacto le resulta aplicable el
art. 1723 del CC.
Art. 1723. Durante el matrimonio los cónyuges mayores de edad podrán substituir el régimen de
sociedad de bienes por el de participación en los gananciales o por el de separación total. También
podrán substituir la separación total por el régimen de participación en los gananciales.
El pacto que los cónyuges celebren en conformidad a este artículo deberá otorgarse por escritura
pública y no surtirá efectos entre las partes ni respecto de terceros, sino desde que esa escritura se
subinscriba al margen de la respectiva inscripción matrimonial. Esta subinscripción sólo podrá
practicarse dentro de los treinta días siguientes a la fecha de la escritura en que se pacte la
separación. El pacto que en ella conste no perjudicará, en caso alguno, los derechos válidamente
adquiridos por terceros respecto del marido o de la mujer y, una vez celebrado, no podrá dejarse sin
efecto por el mutuo consentimiento de los cónyuges.
En la escritura pública de separación total de bienes, o en la que se pacte participación en los
gananciales, según sea el caso, podrán los cónyuges liquidar la sociedad conyugal o proceder a
determinar el crédito de participación o celebrar otros pactos lícitos, o una y otra cosa; pero todo ello
no producirá efecto alguno entre las partes ni respecto de terceros, sino desde la subinscripción a
que se refiere el inciso anterior.

246
Tratándose de matrimonios celebrados en país extranjero y que no se hallen inscritos en Chile, será
menester proceder previamente a su inscripción en el Registro de la Primera Sección de la comuna
de Santiago, para lo cual se exhibirá al oficial civil que corresponda el certificado de matrimonio
debidamente legalizado.
Los pactos a que se refiere este artículo y el inciso 2° del artículo 1715, no son susceptibles de
condición, plazo o modo alguno.

Entonces características de este pacto:


Primera característica: los cónyuges deben ser mayores de edad. Esta es una de las pocas normas
en que no se permite la concurrencia de el que teniendo edad nubis fuera menor de edad, ni siquiera
a través de aquellos que han debido prestar su consentimiento necesario para celebrar matrimonio
como ocurre en las capitulaciones matrimoniales. Acá los cónyuges que desean celebrar el pacto del
art. 1723 del CC deben ser mayores de edad.
Segunda característica: Solemnidades: Debe constar por escritura pública, no vale de otra forma.
Pero además se debe subinscribir al margen de la respectiva inscripción matrimonial.
Decimos que es solemnidad y no formalidad de publicidad, por cuanto se establece un plazo
fatal de 30 días corridos contados desde la fecha de la escritura que contiene el pacto. Si no se hace
dentro de este plazo de 30 días se tiene por no celebrado el pacto. Ello sin perjuicio que además
produzca los efectos de una formalidad de publicidad, por cuanto desde ese momento es oponible a
los terceros. Pero aquí como es un plazo fatal, solo se puede realizar esta diligencia dentro del mismo
plazo.
¿Qué ocurre si lo presenta después? Habrá que celebrar un nuevo pacto, habrá que otorgar
nuevamente una escritura pública y ahora si dentro del plazo establecido en la ley. Desde ese
momento, desde el momento de la subinscripción produce efectos entre los cónyuges y respecto de
terceros, no antes. Cuando ustedes constituyan una sociedad de responsabilidad limitada desde
cuando se entiende constituida la sociedad? Desde la fecha que se otorga, no desde la fecha de
inscripción en el registro de comercio ni de la publicación en el diario oficial. La sociedad se entiende
por regla general constituida desde la fecha que se celebró el pacto. Entonces, ¿Desde cuando
produce efectos entre los cónyuges y respecto de terceros? Acá es distinto, porque produce efectos
desde la fecha de la inscripción, porque la sub-inscripción ¿qué es lo que es? No es formalidad de
publicidad sino que solemnidad, para que nazca el acto debe ser sub-inscrito y por eso produce
efectos desde este momento
Tercera característica: El pacto no es susceptible de modalidad alguna, no admite plazo, condición
o modo alguno ¿Qué se puede pactar? Sustitución de régimen, nada más ¿por cual se sustituye el
régimen de sociedad conyugal? Por el de participación en los gananciales o por el de separación de
bienes. Y el de participación en los gananciales? Solo por el de separación de bienes. Y además en

247
este mismo acto conforme lo dispone el inc. 3ero del art. 1723 se puede liquidar la sociedad conyugal
o determinar el crédito de participación en los gananciales.
¿Qué materias son de arbitraje forzoso? La liquidación de la sociedad conyugal hasta antes de la ley
de matrimonio civil únicamente conocían los árbitros, era una materia de arbitraje forzoso. Nosotros
ya vimos que en el juicio de divorcio por separación judicial, se va a liquidar ahí la sociedad conyugal
y es de arbitraje forzoso, o sea si las partes no llegan a un acuerdo para liquidar la sociedad conyugal
tenemos que irnos al arbitraje.

¿Y que nos dice además el art. 1723? Nos dice que:


Cuarta característica: En ningún caso se van a afectar los derechos válidamente adquiridos por
terceros por la mutación del régimen. Los terceros siguen con su situación intacta aunque cambie el
régimen en razón del cual se contrató. Y finalmente nos dice que:
Quinta característica: No se puede dejar sin efecto por el mutuo consentimiento de los cónyuges.
Pero ésta norma tenemos que concordarla con el art. 165 inc. 2do
Art. 165 inc. 2do: Tratándose de separación convencional, y además en el caso del artículo 40 de la
Ley de Matrimonio Civil, los cónyuges podrán pactar por una sola vez el régimen de participación en
los gananciales, en conformidad a lo dispuesto en el artículo 1723.

¿Qué pasó acá? Tenemos por una parte el art. 1723 que nos dice que no puede dejarse sin efecto el
pacto por el mutuo consentimiento de los cónyuges, y tenemos el art. 165 inc. 2do que dice que
tratándose de separación convencional ¿Cual es la separación convencional? Art. 1723 no hay otra.
Los cónyuges podrán pactar por una sola vez el régimen de separación en los gananciales.
Si nosotros leemos solo el art. 1723 vamos a decir:
- Sociedad conyugal: hubo pacto ¿Qué pacto? El de separación de bienes. ¿Podríamos cambiarlo
por el de participación en los gananciales? Si leemos el art. 1723 diríamos que no, porque dice
que no podrán dejarse sin efecto por mutuo consentimiento de los cónyuges, o sea no podríamos
cambiar el régimen de separación de bienes por el de participación en los gananciales en razón
de un nuevo pacto. Pero el art. 165 nos dice que por una sola vez se podría pactar el régimen de
participación en los gananciales en conformidad con el art. 1723, o sea sí podría por mutuo
acuerdo pactarse después de la separación de bienes participación en los gananciales.
¿Cómo explicamos estas 2 normas? Porque vamos a tener que valernos de un criterio (acordarse
de introducción al derecho cuando vimos la falta de coherencia en el OJ y los criterios para
solucionarlo) y uno de ellos podemos aplicarlo, ¿Podemos aplicar el criterio de jerarquía? No, porque
están en el mismo Código, en el mismo rango. ¿Cuál criterio deberíamos aplicar? El criterio
cronológico, porque si nos damos cuenta la parte final de este art. tiene un numerito, tiene un pie de
pagina y éste pie de página nos dice que el art fue modificado por el art. numero tanto de la ley 19947

248
del año 2004, y si leemos el art. 1723 la nota 2 y 3 hacen mención a la ley mas nueva que modifico la
del año 1994 que introdujo el régimen de participación de los gananciales. Entonces acá hay una
derogación tacita, y por ello podríamos pactar por una sola vez el régimen de participación en los
gananciales.

Sanción ante la omisión de alguno de estos requisitos.-,


Aplicamos la sanción de nulidad, que puede ser absoluta o relativa, ya que hay que hacer un
distingo, porque porqué por una parte es nulidad absoluta ya que los requisitos están establecidos en
razón a la naturaleza del acto o contrato, pero ¿Todos los requisitos están establecidos en razón de la
naturaleza del acto o contrato que en este caso es el pacto del art. 1723? ¿Qué pasa con la mayoría
de edad? Es un requisito relacionado con la capacidad de las partes, por lo que está establecido en
relación a la calidad de las partes. Y ese vicio se sanciona ¿con qué nulidad? Relativa. Entonces
¿solo la nulidad absoluta? No, hay un caso que es nulidad relativa que es la capacidad que tiene el
menor para celebrar el acto o contrato, mayoría de edad. Es un requisitos entonces establecido en
razón a la calidad o estado de las partes y no es menor porque tenemos 2 estatutos totalmente
distintos, aplicamos nulidad absoluta o relativa desde el punto de vista de sus características aún
cuando produzcan los mismos efectos una vez que sea declarada judicialmente.

Efecto de la celebración del pacto.-


El sustancial es que sustituye el régimen matrimonial vigente, sociedad conyugal por
separación de bienes; participación en los gananciales por separación de bienes, y quedan sujetos a
todas las normas que hemos visto para la separación de bienes, art.159 y sgtes. del CC. Y es
irrevocable para lo cual debemos hacer la correspondiente lectura del art. 1723 en su inc. 2do con el
art. 165 en su inc. 2do.

07-08-08

Que entre otras materias la Ley 19335 viene en establecer un tercer régimen matrimonial cual es el
de participación en los gananciales. Conforme el Art. 37 de la ley ya indicada este régimen comenzó
a regir con fecha 24 de diciembre del año 1994, por lo tanto hoy día vamos a encontrar tres
regímenes matrimoniales sociedad conyugal, separación de bienes y participación en los
gananciales, respecto de este último se ha señalado que viene a conciliar los intereses de carácter
económico que significa vivir en pareja. Sabemos que el matrimonio implica una comunidad de vida
que por lo tanto es necesario conciliar los distintos intereses de los cónyuges al interior de esta
comunidad, pero a su turno se viene a reconocer el carácter de personalidad individual de cada
cónyuge, cada cónyuge es un individuo, es un sujeto de derecho capaz y en cuanto tal se le viene a

249
reconocer esta calidad dentro del matrimonio respecto de sus actuaciones de índole patrimonial. Ya
señalamos antes que el régimen de participación en los gananciales admite dos modalidades por un
lado la comunidad diferida y por otro el sistema crediticio también llamado participación con
compensación en los beneficios, respecto del primero vamos a tener que distinguir dos momentos:
- por un lado durante la vigencia del régimen en que cada cónyuge es titular de su propio
patrimonio y es llamado a administrarlo con autonomía
- y un segundo momento al momento del término del régimen en que va a nacer una comunidad
entre los cónyuges o entre el cónyuge sobreviviente y los herederos del cónyuge difunto, comunidad
que se va a conformar con todos aquellos bienes adquiridos a titulo oneroso durante la vigencia del
régimen y que se va a liquidar esta comunidad a fin de dividir en partes iguales a esta comunidad de
modo que lleven la misma cantidad ambos cónyuges o el cónyuge sobreviviente y los herederos del
cónyuge difunto. Su denominación se explica en consecuencia, en razón de las características que
acabamos de dar es un régimen de participación en los gananciales de comunidad diferida porque
vigente el régimen encontramos dos patrimonios el del marido y de la mujer, llamados a
administrarlos cada uno con autonomía pero al término del mismo va a nacer una comunidad de
bienes integrada por todos aquellos adquiridos a titulo oneroso vigente el régimen para ser divido en
partes iguales entre los respectivos cónyuges o los herederos en su caso, por lo tanto cuando termina
el régimen matrimonial respecto de los bienes los cónyuges pasan a ser comuneros respecto de los
bienes y se van a regir por las normas para el cuasicontrato de comunidad, acá tenemos otra forma
en que podemos tener una comunidad. En cambio en el sistema crediticio se produce el mismo
régimen recién indicado cada cónyuge es titular de su propio patrimonio y como tal es llamado a
administrarlo, la diferencia está entonces en el momento de terminar el régimen ya que en este
instante puede llegar a nacer un crédito de participación en los gananciales es decir, un derecho de
carácter personal para que cada cónyuge lleve el 50% de lo que se haya obtenido por concepto de
gananciales. Esta es la gran diferencia con el sistema anterior aquí no surgió una comunidad entre
los cónyuges y los herederos del difunto sino que nace un crédito que se incorpora a los patrimonios
de los cónyuges o de los herederos en su caso para dirigirse en contra del otro cónyuge o de los
herederos en su caso a fin de que se le entregue la suma de dinero necesaria para que ambos lleven
iguales partes de los gananciales obtenidos durante la vigencia del régimen. Este es nuestro sistema,
y ésta es la gran crítica que recibe nuestro sistema de participación en los gananciales, pone en la
situación de acreedor - deudor a los cónyuges o a los herederos de los cónyuges respeto del marido
o de la mujer en su caso. En cambio en el sistema de comunidad diferida quedan en la situación de
comuneros y por lo tanto podrán pedir la liquidación de la comunidad de acuerdo a las reglas
generales quedando en una situación muchos mas protegida que respecto a la existencia de un
crédito de participación en los gananciales. Precisamente este sistema crediticio es el adoptado por
nuestro legislador, ello queda claro cuando leemos el Art. 1792-19

250
Art. 1792-19: “si el patrimonio final de un cónyuge fuere inferior al originario, sólo él soportara la
perdida.
Si solo uno de los cónyuges ha obtenido gananciales, el otro participara de la mitad de su valor.
Si ambos cónyuges hubiesen obtenido gananciales, éstos se compensaran hasta la concurrencia
de los de menor valor y aquel que hubiere obtenido menores gananciales, tendrá derecho a que el
otro le pague, a título de participación, la mitad del excedente.
El crédito de participación en los gananciales será sin perjuicio de otros créditos y obligaciones
entre los cónyuges”.
Aparece aclaro que se ha adoptado el sistema crediticio, nos dice la norma el crédito de participación
en los gananciales. ¿Qué crédito? El que va a existir dependiendo de las tres formas descritas por el
legislador y que ya vamos a revisar.
¿En que consiste este régimen? Siguiendo a la doctrina nacional Rodríguez Grez nos indica que es
un régimen en el cual ambos cónyuges conservan las facultades de administrar sus bienes sin otras
restricciones que las consagradas expresamente por la ley debiendo al momento de su extinción
compensarse las utilidades que cada uno obtuvo a titulo oneroso configurándose un crédito en
numerario a favor de aquel que obtuvo menos gananciales, de modo tal que, ambos participen por
mitades en el excedente del mismo. Los Art. 1792-2 y Art. 1792- 5 a su turno viene a configurar el
régimen:
Art. 1792-2. “En el régimen de participación en los gananciales los patrimonios del marido y de la
mujer se mantienen separados y cada uno de los cónyuges administra, goza y dispone libremente de
lo suyo.
Al finalizar la vigencia del régimen de bienes, se compensa el valor de los gananciales obtenidos por
los cónyuges y éstos tienen derecho a participar por mitades en el excedente.
Los principios anteriores rigen en la forma y con las limitaciones señaladas en los artículos
siguientes y en el párrafo I del Título VI del Libro Primero del Código Civil”.
Art. 1792-5. “A la disolución del régimen de participación en los gananciales, los patrimonios de los
cónyuges permanecerán separados, conservando éstos o sus causahabientes plenas facultades de
administración y disposición de sus bienes.
A la misma fecha se determinarán los gananciales obtenidos durante la vigencia del régimen de
participación en los gananciales”.
Se dan cuenta que de estos dos artículos obtenemos las dos características de este sistema de
participación en los gananciales de forma crediticia, en estos dos artículos veremos que:
1.- se reconoce expresamente por el legislador que existen dos patrimonios el del marido y el de la
mujer los que se mantienen de forma separada y que cada uno de los cónyuges administra goza y
dispone libremente de lo suyo, (veremos que esta afirmación tiene ciertos matices pero la idea
principal se encuentra, obedece a la primera característica que nosotros dijimos que de forma teórica

251
debiéramos encontrar en el régimen, separación de patrimonios en que cada uno de los cónyuges
administra de forma autónoma sus propios bienes, administra de forma autónoma lo suyo). El
legislador es bien claro, administra goza y dispone libremente de lo suyo, no hay lugar a dudas. Pero
al termino del régimen vamos a tener que determinar si hubo o no gananciales o sea vamos a tener
que comparar el patrimonio originario con el patrimonio final y de existir gananciales dice el legislador
“los cónyuges se repartirán por mitades en el excedente, o sea vemos que van a compartir aquello
que se obtuvo por concepto de gananciales ¿bajo qué régimen? Partes iguales, por mitades. Y si
leemos el Art. 1792-5 nos confirma la idea de que aquí no nació una comunidad, porque dice a la
disolución del régimen de participación en los gananciales los patrimonios de los cónyuges
permanecerán separados, aquí no hay una comunidad, conservando estos o sus causahabientes
plenas capacidades de administración y disposición de esos bienes determinándose a esa fecha de
disolución del régimen los gananciales que han nacido, y si lo concordamos con el Art. 1792-19 que
dijimos que es aquel que nos viene a describir el régimen y leemos el Art. en el inciso final, veremos
que dice El crédito de participación en los gananciales ¿Qué pasó entonces? Nuestro legislador nos
dice que acoge el sistema crediticio mantiene la nomenclatura de patrimonios autónomos
independientes, terminado se comparten los gananciales por mitades pero sin que nazca una
comunidad permanecen separados los patrimonios con plenas facultades de administración porque lo
que ha nacido es un crédito de participación en los gananciales un derecho personal que se va a
incorporar en el patrimonio de cada cónyuge a fin de que el otro le comparta lo que le corresponde
por concepto de gananciales, a fin de que ellos lleven mitades iguales al momento del término de este
régimen. se dan cuenta, tenemos el sustrato jurídico, legal, para afirmar lo señalado en la doctrina,
porque el legislador no nos dice el sistema, nos dice en el titulo XXII – A régimen de participación en
los gananciales, no nos dijo que sistema estaba adoptando.
CARACTERÍSTICAS DE ESTE REGIMEN:
Vamos a ir conceptualizándonos, primero el Art. 1792-19 describe los que es el régimen luego el Art.
1792-2 y 1792-5 nos determinan el sistema adoptado por el legislador en cuanto es la modalidad
crediticia, podríamos decir encontramos los elementos de la esencia dentro del régimen porque de
faltar alguno de ellos este régimen no tendría efecto alguno o derivaría en uno distinto, por ejemplo
comunidad diferida.
Art. 1792-19. “Si el patrimonio final de un cónyuge fuere inferior al originario, sólo él soportará la
pérdida.
Si sólo uno de los cónyuges ha obtenido gananciales, el otro participará de la mitad de su valor.
Si ambos cónyuges hubiesen obtenido gananciales, éstos se compensarán hasta la concurrencia
de los de menor valor y aquel que hubiere obtenido menores gananciales tendrá derecho a que el
otro le pague, a título de participación, la mitad del excedente.

252
El crédito de participación en los gananciales será sin perjuicio de otros créditos y obligaciones
entre los cónyuges”.

Art. 1792-2. “En el régimen de participación en los gananciales los patrimonios del marido y de la
mujer se mantienen separados y cada uno de los cónyuges administra, goza y dispone libremente de
lo suyo.
Al finalizar la vigencia del régimen de bienes, se compensa el valor de los gananciales obtenidos por
los cónyuges y éstos tienen derecho a participar por mitades en el excedente.
Los principios anteriores rigen en la forma y con las limitaciones señaladas en los artículos
siguientes y en el párrafo I del Título VI del Libro Primero del
Código Civil”.

Art. 1792-5. “A la disolución del régimen de participación en los gananciales, los patrimonios de los
cónyuges permanecerán separados, conservando éstos o sus causahabientes plenas facultades de
administración y disposición de sus bienes.
A la misma fecha se determinarán los gananciales obtenidos durante la vigencia del régimen de
participación en los gananciales”.

1.Es un régimen de carácter convencional: su estructura, su contenido se encuentra regulado por la


ley pero sólo podrá tener aplicación en la medida que los esposos los contrayentes o los cónyuges lo
pacten ya sea que lo hagan bajo la forma de una capitulación matrimonial ya sea bajo la forma de un
pacto regulado en el Art. 1723. A fin de referirse a esta característica la doctrina nacional utiliza
distintas clasificaciones:

- Corral Talciani dice que se trata de un régimen de carácter legal o de regulación


predeterminada de acceso convencional.
- Merino dice que es un régimen legal convencional
- Smith: dice que es un régimen convencional y alternativo al régimen supletorio de la sociedad
conyugal o al régimen de la separación total de bienes.
- Vidal olivares: un régimen legal de acceso exclusivamente convencional

A la profesora le basta para definir la característica decir que es un régimen de carácter convencional.
Si no estuviese regulado en la ley no podríamos hacer alusión a esto, entiéndase que es el
presupuesto base, es como cuando hablamos en introducción al derecho y hacíamos alusión a que
las partes son las llamadas a darle vida al contrato del compra- venta, pero recogiendo la regulación
que el legislador da al contrato de compra-venta, bueno en los regímenes matrimoniales pasa lo

253
mismo el legislador nos dice cual es su estructura y contenido, el presupuesto básico para cualquiera
de las tres, por lo tanto no me parece una característica que lo diferencia de los otros y lo
característico es que es de carácter convencional característica que comparte con el régimen de
separación total de bienes de carácter convencional, porque ya sabemos que la separación de bienes
puede ser legal o judicial o convencional.
Con ese rasgo parece suficiente para poder caracterizarla. Y lo distingue de la sociedad conyugal
por cuanto ésta es un régimen de carácter supletorio que salvo el caso de los matrimonios
extranjeros no puede ser de origen convencional.

2.- es un régimen de distribución paritaria de las utilidades que ha título oneroso se han obtenido
durante su vigencia, en razón de ello el cónyuge adquiere un crédito de carácter compensatorio que
viene a equilibrar el beneficio que en definitiva le correspondería a cada cónyuge.
3.- para la determinación final de este crédito se ha de practicar lo que se denomina un ajuste de
cuentas, vamos a tener que confrontar el patrimonio originario con el patrimonio final a esta
operación lo llama la doctrina ajuste de cuentas.
4.- el crédito que surge es líquido, es decir, se va a pagar después de haber extinguido las
obligaciones que afectan al patrimonio del deudor. En el caso que el cónyuge deudor hubiere muerto
entonces ese crédito se paga como una deuda hereditaria y se tendrá en cuenta al momento de
formar el acervo liquido.
5.- adopta la variante de un sistema crediticio no surge en caso alguno al momento de la
disolución o termino del régimen la comunidad de bienes entre los cónyuges o entre el cónyuge
sobreviviente y los herederos del cónyuge difunto, por el contrario nace un derecho de carácter
personal que se incorpora en el patrimonio del cónyuge acreedor.
6.- vigente el régimen cada cónyuge conserva sus facultades de administración pudiendo usar,
gozar y disponer de sus bienes como lo estime conveniente, sin perjuicio de las restricciones
establecidas en la ley.
7.- los terceros con los que han contratado los cónyuges no ven afectados sus derechos de garantía
de prenda general de modo que no se ven perjudicados ni vigente el régimen ni al momento de su
término.
8.- la existencia de dos patrimonios separados durante la vigencia del régimen no es somera a
los cónyuges de cumplir con sus obligaciones respecto de la familia común por el contrario ellos
deberán concurrir a las necesidades de la familia común en proporción de sus facultades
económicas. (Sabemos que dentro de la familia común se encuentra el otro cónyuge)

El régimen puede terminar ya sea porque:


-termina el matrimonio,

254
-por sentencia judicial que declara la separación judicial entre los cónyuges,
- por sentencia que declara la separación de bienes entre los cónyuges,
- por el pacto de separación de bienes,
- por la declaración de nulidad del matrimonio
- O por sentencia de divorcio o la concesión provisoria del desaparecido en el caso de la muerte
presunta.

MOMENTOS EN QUE SE PUEDE CONVENIR EL REGIMEN DE PARTICIPACIÓN EN LOS


GANACIALES: existen tres momentos

1.- ANTES DE la celebración del matrimonio: bajo la forma de capitulación matrimonial (nos remitimos
a lo dicho ya antes en su oportunidad, escritura pública y susbinscripción dentro del plazo fatal de 30
días al margen de la inscripción del matrimonio.

2.-EN EL ACTO del matrimonio también bajo la forma de una capitulación matrimonial.

3.- DURANTE LA VIGENCIA DEL MATRIMONIO: bajo la forma del pacto regulado en el Art. 1723.

Art. 1723. “Durante el matrimonio los cónyuges mayores de edad podrán substituir el régimen de
sociedad de bienes por el de participación en los gananciales o por el de separación total. También
podrán substituir la separación total por el régimen de participación en los gananciales.
El pacto que los cónyuges celebren en conformidad a este artículo deberá otorgarse por escritura
pública y no surtirá efectos entre las partes ni respecto de terceros, sino desde que esa escritura se
subinscriba al margen de la respectiva inscripción matrimonial. Esta subinscripción sólo podrá
practicarse dentro de los treinta días siguientes a la fecha de la escritura en que se pacte la
separación. El pacto que en ella conste no perjudicará, en caso alguno, los derechos válidamente
adquiridos por terceros respecto del marido o de la mujer y, una vez celebrado, no podrá dejarse sin
efecto por el mutuo consentimiento de los cónyuges.
En la escritura pública de separación total de bienes, o en la que se pacte participación en los
gananciales, según sea el caso, podrán los cónyuges liquidar la sociedad conyugal o proceder a
determinar el crédito de participación o celebrar otros pactos lícitos, o una y otra cosa; pero todo ello
no producirá efecto alguno entre las partes ni respecto de terceros, sino desde la subinscripción a
que se refiere el inciso anterior.
Tratándose de matrimonios celebrados en país extranjero y que no se hallen inscritos en Chile,
será menester proceder previamente a su inscripción en el

255
Registro de la Primera Sección de la comuna de Santiago, para lo cual se exhibirá al oficial civil que
corresponda el certificado de matrimonio debidamente legalizado.
Los pactos a que se refiere este artículo y y el inciso 2° del artículo 1715, no son susceptibles de
condición, plazo o modo alguno”.

En los dos primeros momentos el régimen surge de forma originario se contrae el matrimonio bajo
la forma de participación en los gananciales, Porque así fue acordado bajo la forma de una
capitulación matrimonial.
En cambio en el segundo nos indica que se trata de un régimen que viene a sustituir a otro régimen
anterior, ya sea al régimen de sociedad conyugal ya sea al régimen de separación de bienes.

Tratándose de los matrimonios extranjeros aplicamos lo dispuesto en el art 1535 inciso II por lo tanto
siempre se trata de un régimen convencional por cuanto la ley mira como separados de bienes a
quienes han contraído matrimonio en el extranjero y podrán optar bajo la forma de una capitulación
matrimonial por el régimen de participación en los gananciales.

Cuando se opta por el régimen de participación en los gananciales impone la ley una obligación de
levantar un inventario al momento de establecerse este pacto. Así lo señalado el Art. 1792- 11.

Art. 1792-11. “Los cónyuges o esposos, al momento de pactar este régimen, deberán efectuar un
inventario simple de los bienes que componen el patrimonio originario.
A falta de inventario, el patrimonio originario puede probarse mediante otros instrumentos, tales
como registros, facturas o títulos de crédito.
Con todo, serán admitidos otros medios de prueba si se demuestra que, atendidas las
circunstancias, el esposo o cónyuge no estuvo en situación de procurarse un instrumento”.
Ahí tenemos la obligación de levantar un inventario porque es la forma de venir aplicar el contenido
del patrimonio originario de los esposos o los cónyuges que han optado por este régimen. Lo que
pidió el legislador es que se levante un inventario simple no se trata de un inventario solemne basta
que se haga una relación de los bienes que tienen cada esposo o cónyuge al momento de optar por
este régimen, en este sentido se trata de un medio probatorio pre constituido porque vamos a usarlo
en el momento que el régimen termina y corresponde su liquidación, en ese momento vamos a
recurrir al inventario simple que han tenido que levantar los esposos o los cónyuges.
Sin se dan cuenta la omisión del inventario simple no afecta al régimen matrimonial, no es un
requisito, en consecuencia, ni de existencia ni de validez del régimen matrimonial sino que a alterar
los medios probatorios que podrán utilizarse al momento de acreditar el patrimonio originario, por
cuanto deberá recurrirse al medio probatorio de los instrumento, pero debe tratarse de instrumentos

256
de carácter cualificado habla de registros, facturas o títulos de créditos. Si bien esta enumeración no
es taxativa si nos da una idea del tipo de instrumentos con el cual deberemos acreditar el patrimonio
originario; a menos que se pruebe por el cónyuge o esposo que en su momento no pudo obtener
dicho instrumento. En definitiva el legislador viene a establecer las distintas formas en que podemos
establecer el patrimonio originario:

1.- inventario simple, a falta de estos


2.- instrumentos cualificados, a falta de estos
3.- cualquier otro medio de apoyo en la medida que se justifique que no se ha podido procurar el
instrumento cualificado al momento de optar el respectivo régimen, los esposos o los contrayentes.

El tema de acreditación del patrimonio originario va a tener sentido al momento del término del
régimen porque va a ser este patrimonio originario el que se va a comparar con el patrimonio final.

ADMINISTRACIÓN DE LOS PATRIMONIO:

El Art. 1792 es el que nos proporciona la regla a la que queda sujeta la administración de los
patrimonios en el régimen de administración de los gananciales, nos dice que cada cónyuge
administra, goza y dispone libremente de lo suyo, ya hemos dicho que pasa a ser no solo una
característica sino un elemento de la esencia de este régimen matrimonial, con ello queremos decir
que no puede ser alterada con el mutuo acuerdo de las partes. Norma de orden público y como tal
irrenunciable, entonces cada cónyuge es titular de su patrimonio y lo administra de forma plena,
cuestión que se va a mantener al momento del término del régimen, ya el art1792-5 nos dice que al
termino del régimen los patrimonios de los cónyuges permanecerán separados conservando estos
plenas facultades de administración y disposición de sus bienes, se mantiene la característica no solo
la vigencia del régimen sino también al termino del mismo.

Art. 1792-5. “A la disolución del régimen de participación en los gananciales, los patrimonios de los
cónyuges permanecerán separados, conservando éstos o sus causahabientes plenas facultades de
administración y disposición de sus bienes.
A la misma fecha se determinarán los gananciales obtenidos durante la vigencia del régimen de
participación en los gananciales".

Vigente el régimen vamos a encontrar algunas limitaciones en la administración del patrimonio que
puede hacer el cónyuge Estamos frente a una norma de carácter excepcional:

257
1.- ninguno de los cónyuges puede otorgar cauciones personales a obligaciones de tercero sin el
consentimiento del otro cónyuge. Eso nos lleva a preguntarnos ¿cuáles son las cauciones
personales? la fianza, y la solidaridad pasiva, ¿por qué el legislador limita la posibilidad de otorgar
cauciones personales y no las reales? ¿Cuáles son las diferencias entre las reales y las personales?
En que en las primeras solo responde con las cosas determinadas sujetas a la caución y en las
segundas responde con todo el patrimonio. En razón de ello entonces el legislador impone esta
limitación, con la caución personal el cónyuge a comprometido todo su patrimonio para asegurar una
obligación de un tercero, por lo tanto es una cuestión que en definitiva va a afectar al otro cónyuge
por cuanto va a ser determinante al momento de fijar la existencia de gananciales, en cambio, con las
cauciones reales se viene asegurar el cumplimiento de la obligación de un tercero pero respecto de
un bien determinado, este bien preciso y determinado es el que viene a asegurar el cumplimiento de
una obligación de un tercero. Nótese que habla de cauciones personales a obligaciones de terceros
sin el consentimiento del otro cónyuge, por lo tanto puede llegar a constituirse en fiador o codeudor
solidario con la autorización del otro cónyuge. Esta autorización se sujeta a lo establecido en los
artículos 142 inc. II Y 144 del código civil, es decir se debe tratar de una facultad dada de forma
expresa ya sea porque se intervine en el acto o contrato de forma directa y explicita o porque siendo
especifica se otorga por escrito por escritura pública si el acto exigiera esta solemnidad ello sin
perjuicio que se puede prestar en todo caso por medio de mandato especial que conste por escrito o
por escritura pública según sea el caso. ¿Qué pasa si el cónyuge se niega o se encuentra
imposibilitado de dar su consentimiento? En este caso vamos a aplicar el Art. 144 que nos dice que
su voluntad va a ser suplida por el juez quien deberá hacerlo previa audiencia a la que deberá citar al
cónyuge.

Art. 142 inc. II" La autorización a que se refiere este artículo deberá ser específica y otorgada por
escrito, o por escritura pública si el acto exigiere esta solemnidad, o Interviniendo expresa y
directamente de cualquier modo en el mismo. Podrá prestarse en todo caso por medio de mandato
especial que conste por escrito o por escritura
Pública según el caso".

Art. 144. “En los casos del artículo 142, la voluntad del cónyuge no propietario de un bien familiar
podrá ser suplida por el juez en caso de imposibilidad o negativa que no se funde en el interés de la
familia. El juez resolverá previa audiencia a la que será citado el cónyuge, en caso de negativa de
éste".

Sanción ante la omisión del consentimiento del otro cónyuge para que se pueda constituir una
caución personal a favor de un tercero: la sanción es la nulidad relativa, la rescisión (recordar que la

258
nulidad en nuestro Derecho solo precede cuando está establecida en la ley). Art. 1792 -4
Relacionarlo con el Art. 1681.

Art. 1792-4. “Los actos ejecutados en contravención al artículo precedente adolecerán de nulidad
relativa.
El cuadrienio para impetrar la nulidad se contará desde el día en que el cónyuge que la alega tuvo
conocimiento del acto.
Pero en ningún caso podrá perseguirse la rescisión pasados diez años desde la celebración del acto
o contrato”.

Art. 1681.”Es nulo todo acto o contrato a que falta alguno de los requisitos que la ley prescribe para el
valor del mismo acto o contrato, según su especie y la calidad o estado de las partes.
La nulidad puede ser absoluta o relativa”.

¿Cuál es la diferencia entre las nulidades? Para el valor del acto o contrato y por el otro la calidad o
estado de las partes ¿cuál es nulidad absoluta y cuál relativa? Cuando el requisito está establecido
en la ley para el valor del acto en relación a la calidad o estado de las partes la sanción es la nulidad
relativa y cuando es en relación al valor del acto o contrato según su naturaleza la sanción es la
nulidad absoluta.

Si se dan cuenta la nulidad absoluta es más objetiva, para la misma especie de actos la sanción es
la misma, nulidad absoluta, en cambio, en la nulidad relativa habrá que diferenciar respecto al estado
de las partes. Volviendo al caso que estábamos viendo en el Art. 1792 -3 ¿si estas personas, estos
cónyuges están casados bajo el régimen de separación de bienes tienen alguna limitación para
constituir una caución personal para el cumplimento de la obligación de terceros? No, entonces la
limitación no está respecto de la especie del acto, sino que está en relación al estado y calidad de las
partes. ¿Cuándo se va a aplicar? Cónyuges, marido y mujer casados bajo el régimen de participación
en los gananciales.

Art. 1792-3.” Ninguno de los cónyuges podrá otorgar cauciones personales a obligaciones de terceros
sin el consentimiento del otro cónyuge. Dicha autorización se sujetará a lo establecido en los artículos
142,inciso segundo, y 144, del Código Civil.”
Como es nulidad relativa podría sanearse, no así si dicha sanción la hubiésemos entendido como
nulidad absoluta.
Por tanto se trata de un requisito dado en relación a la calidad o estado de las partes. Por lo tanto
el cuadrienio, los cuatro años se toman en cuenta desde que el cónyuge toma conocimiento del acto

259
no desde la fecha de celebración del acto o contrato, pero guardando coherencia con las normas
dadas para la consolidación de los derechos, es decir, pasados 10 años desde la fecha de
celebración del acto o contrato en que no concurrió el consentimiento del otro cónyuges, regla
general en la consolidación de los derechos civiles por cuanto el legislador ha establecido 10 años
como plazo límite para ejercer la acción.
12-08-08
3.- los cónyuges no pueden otorgar cauciones personales a obligaciones al otro cónyuge

2.- Si un bien fuera declarado como bien familiar el cónyuge propietario no puede enajenarlo sin la
autorización del otro cónyuge.

Art. 142. No se podrán enajenar o gravar voluntariamente, ni prometer gravar o enajenar, los bienes
familiares, sino con la autorización del cónyuge no propietario. La misma limitación regirá para la
celebración de contratos de arrendamiento, comodato o cualesquiera otros que concedan derechos
personales de uso o de goce sobre algún bien familiar.
La autorización a que se refiere este artículo deberá ser específica y otorgada por escrito, o por
escritura pública si el acto exigiere esta solemnidad, o interviniendo expresa y directamente de
cualquier modo en el mismo. Podrá prestarse en todo caso por medio de mandato especial que
conste por escrito o por escritura pública según el caso.

Art. 144. En los casos del artículo 142, la voluntad del cónyuge no propietario de un bien familiar
podrá ser suplida por el juez en caso de imposibilidad o negativa que no se funde en el interés de la
familia. El juez procederá con conocimiento de causa, y con citación del cónyuge, en caso de
negativa de éste.
Los actos que requieren autorización y la forma conforme al articulo 143 El cónyuge no propietario,
cuya voluntad no se haya expresado en conformidad con lo previsto en el artículo anterior, podrá
pedir la rescisión del acto.
Los adquirentes de derechos sobre un inmueble que es bien familiar, estarán de mala fe a los efectos
de las obligaciones restitutorias que la declaración de nulidad origine.
La sanción en caso de infracción es la nulidad relativa.

3.- conforme al artículo 1792-15 En el patrimonio final de un cónyuge se agregarán imaginariamente


los montos de las disminuciones de su activo que sean consecuencia de los siguientes actos,
ejecutados durante la vigencia del régimen de participación en los gananciales:
1) Donaciones irrevocables que no correspondan al cumplimiento proporcionado de deberes morales
o de usos sociales, en consideración a la persona del donatario.

260
2) Cualquier especie de actos fraudulentos o de dilapidación en perjuicio del otro cónyuge.
3) Pago de precios de rentas vitalicias u otros gastos que persigan asegurar una renta futura al
cónyuge que haya incurrido en ellos. Lo dispuesto en este número no regirá respecto de las rentas
vitalicias convenidas al amparo de lo establecido en el decreto ley No. 3.500, de 1980, salvo la
cotización adicional voluntaria en la cuenta de capitalización individual y los depósitos en cuentas de
ahorro voluntario, los que deberán agregarse imaginariamente conforme al inciso primero del
presente artículo.
Las agregaciones referidas serán efectuadas considerando el estado que tenían las cosas al
momento de su enajenación.
Lo dispuesto en este artículo no rige si el acto hubiese sido autorizado por el otro cónyuge. Hay
ciertos actos que resultan inoponibles al otro cónyuge, la limitación es de los efectos que se atribuyen
a estos casos vamos a tener que calcular el patrimonio final de cada cónyuge, porque en estos casos
vamos agregarlos al monto final del cónyuge, al termino de estos actos sean inoponibles al cónyuge
que los

COMO SE DETERMINAN LOS GANANCIALES


3 conceptos:
1. gananciales
2. patrimonio gananciable
3. patrimonio final

Nos interesa este materia cuando termina el régimen y que en consecuencia al momento que
 Gananciales: corresponde a las utilidades económicas que se han obtenido a titulo oneroso
durante la vigencia del régimen va a considerase en consecuencia el aumento que tuvo el
patrimonio originario a titulo oneroso durante la vigencia del régimen de participación en los
gananciales
 Patrimonio originario: es aquel que existe al momento de optar por el régimen de participación en
los gananciales porque sobre ese patrimonio que esta determinado vamos haber como se
incremento a titulo oneroso durante la vigencia del régimen y vamos a ver que utilidades s e
obtuvieron al momento que en que termina la participación en los gananciales
 Patrimonio final: es aquel que existe al terminar el régimen de participación en los gananciales a
ello se refiere el artículo 1792-6 Se entiende por gananciales la diferencia de valor neto entre el
patrimonio originario y el patrimonio final de cada cónyuge.
261
Se entiende por patrimonio originario de cada cónyuge el existente al momento de optar por el
régimen que establece este Título y por su patrimonio final, el que exista al término de dicho régimen.
Utilidades económicas que se han obtenido a titulo oneroso durante la vigencia del régimen, a titulo
oneroso durante la vigencia del régimen de participación en los gananciales por ello debemos
conocer el patrimonio originario por que sobre ese patrimonio originario vamos a ver que utilidades se
tuvieron al momento de terminar el régimen de participación en los gananciales.
El legislador otorgo la determinación de los gananciales a los cónyuges, estos cónyuges lo
establecen de común acuerdo a fin de determinar los gananciales o bien se puede solicitar la
intervención aun tercero designado por lo cónyuges y en subsidio a falta de acuerdo para uno u otro
efecto se puede recurrir al juez articulo 1792-17 inciso 3 La valoración de los bienes podrá ser
hecha por los cónyuges o por un tercero designado por ellos. En subsidio, por el juez todo lo
que hemos dicho dentro de esta valoración del patrimonio ustedes han de entenderlo tanto respecto
del activo como del pasivo que conforma este patrimonio entonces los gananciales vamos a
obtenerlos mediante una operación contable en virtud de la cual vamos a poder determinar ¿que
diferencia hay entre el patrimonio originario y el Patrimonio final de cada uno de los cónyuges?
porque es un concepto totalmente distinto al de los gananciales que vamos utilizar durante el régimen
de sociedad conyugal ,bajo el régimen de sociedad conyugal cuando nos referimos a los gananciales
hablamos de la existencia de un acervo liquido o factible al que vamos a llegar luego de reducir el
acervo bruto , los bienes propios de cada cónyuge ,la recompensa que se adeude a cada cónyuges,
el pasivo social de modo que el remanente que vamos a llamar el acervo líquido o factible se va a
dividir por mitades entre los cónyuges, se dan cuenta que son dos conceptos totalmente distintos
participación en los gananciales , en este los gananciales son resultado de una operación contable y
que va a resultar de la diferencia entre el patrimonio originario y el patrimonio final , como dice el
legislador la diferencia del valor neto entre el patrimonio originario y el patrimonio final de cada
cónyuge , esos son los gananciales, esos son los gananciales esa diferencia en cambio la sociedad
conyugal vamos a ver que esos gananciales corresponden a la mitad que lleva a cada uno de los
cónyuges dentro del acervo liquido o factible al que vamos allegar luego de hacer ciertas deducciones
en el acervo bruto no es la diferencia entre el resultado luego de hacer las deducciones en el acervo
bruto para llegar aun acuerdo pasible para luego compartir esa utilidades por partes iguales

¿QUÉ BIENES INTEGRAN EL PATRIMONIO ORIGINARIO?

Como ustedes ya saben que el artículo 1792-6 inciso 2 nos dice patrimonio originario de cada
cónyuge es el existente al momento de optar por el régimen de participación en los gananciales, ese
es el patrimonio originario el que existe al momento de optar por el régimen de participación en los
gananciales en consecuencia va hacer aquel del cual es titular cada cónyuge al momento de pactar el

262
régimen de participación en los gananciales, es decir, el patrimonio que existe al momento de
iniciarse el régimen, ya sea que inicie como un régimen originario en virtud de una capitulación
matrimonial celebrado antes o en el acto del matrimonio ya sea que tenga un origen derivado por
cuanto celebrado el matrimonio viene a sustituir a otro régimen matrimonial valiéndose del pacto de
articulo 1723 Durante el matrimonio los cónyuges mayores de edad podrán substituir el
régimen de sociedad de bienes por el de participación en los gananciales o por el de
separación total. También podrán substituir la separación total por el régimen de participación
en los gananciales.
El pacto que los cónyuges celebren en conformidad a este artículo deberá otorgarse por
escritura pública y no surtirá efectos entre las partes ni respecto de terceros, sino desde que
esa escritura se subinscriba al margen de la respectiva inscripción matrimonial. Esta
subinscripción sólo podrá practicarse dentro de los treinta días siguientes a la fecha de la
escritura. El pacto que en ella conste no perjudicará, en caso alguno, los derechos
válidamente adquiridos por terceros respecto del marido o de la mujer y, una vez celebrado,
no podrá dejarse sin efecto por el mutuo consentimiento de los cónyuges.
En la escritura pública de separación total o en la que se pacte participación en los
gananciales, según sea el caso, podrán los cónyuges liquidar la sociedad conyugal o proceder
a determinar el crédito de participación o celebrar otros pactos lícitos, o una y otra cosa; pero
todo ello no producirá efecto alguno entre las partes ni respecto de terceros, sino desde la
subinscripción a que se refiere el inciso anterior.
Tratándose de matrimonios celebrados en país extranjero y que no se hallen inscritos en
Chile, será menester proceder previamente a su inscripción en el Registro de la Primera
Sección de la comuna de Santiago, para lo cual se exhibirá al oficial civil que corresponda el
certificado de matrimonio debidamente legalizado.
Los pactos a que se refieren este artículo y el inciso segundo del artículo 1715, no son
susceptibles de condición, plazo o modo alguno.
Artículo 1792-7 El patrimonio originario resultará de deducir del valor total de los bienes de
que el cónyuge sea titular al iniciarse el régimen, el valor total de las obligaciones de que sea
deudor en esa misma fecha. Si el valor de las obligaciones excede al valor de los bienes, el
patrimonio originario se estimará carente de valor.
Se agregarán al patrimonio originario las adquisiciones a título gratuito efectuadas durante la
vigencia del régimen, deducidas las cargas con que estuvieren gravadas
¿Como vamos a determinar el patrimonio originario? Vamos a tener que determinar el valor de los
bienes, determinar el valor de las obligaciones y al valor total de los bienes le vamos a restar el valor
total de las obligaciones, todo ello a la fecha en que se inicia el régimen de participación en los
gananciales, por ello el patrimonio originario siempre es cierto porque supone haber hecho esta

263
deducción, tenemos una activo los bienes al que vamos a reducir a un pasivo que son las
obligaciones y la diferencia nos da origen al patrimonio originario y vamos haber entonces luego mas
delante que valor puede tener este patrimonio originario. Si se dan cuenta estamos nuevamente
frente a una operación contables, estamos de nuevo frente a una operación aritmética, tenemos que
tomar el activo, valorar el activo, tenemos que determinar el pasivo, valorar el pasivo y luego
determinar que diferencia existe entre ellos porque al activo le vamos a reducir el pasivo y vamos
haber que resultado nos puede dar para los efectos de los gananciales.
En este sentido el legislador nos indicaba si el cónyuge no tiene bienes, no hay activo hay solamente
pasivo o si el valor de las obligaciones excede el de los bienes o sea hacemos la operación
aritmética al activo restamos las obligaciones y nos da un resultado negativo, ese patrimonio
originario va a carecer de valor o sea no va agravar con este déficit al otro cónyuges para los efectos
de determinar los gananciales
Para llegar a esto necesariamente a esto debemos determinar con precisión que bienes comprenden
su valor originario incluyendo sus agregaciones el mismo artículo 1792-7 inciso 2 Se agregarán al
patrimonio originario las adquisiciones a título gratuito efectuadas durante la vigencia del
régimen, deducidas las cargas con que estuvieren gravadas
Y luego se debe ver las deducciones que vamos hacer de este patrimonio originario.

¿QUE BIENES INTEGRAN EL PATRIMONIO ORIGINARIO?

Todos los bienes que el cónyuge sea titular el cónyuge al momento de iniciarse el régimen
cualquiera que sea su naturaleza, bienes muebles, inmuebles, corporales e incorporales todos los
bienes que sean susceptibles de ingresar al patrimonio ¿a que momento? Al momento de iniciarse el
régimen
A este activo, a este conjunto de bienes que existe al momento de iniciarse el régimen le vamos a
agregar algunas cosas:
1. Los bienes adquiridos a titulo gratuito durante la vigencia del régimen de participación en los
gananciales reducidas las cargas con que estuvieren gravados estamos aplicando el articulo
1792-7 inciso 2 Se agregarán al patrimonio originario las adquisiciones a título gratuito
efectuadas durante la vigencia del régimen, deducidas las cargas con que estuvieren
gravadas
Vigente al régimen al cónyuge se le da una herencia o se le hace un legado, o una donación el
adquiere el bien a titulo gratuito durante la vigencia del régimen debiera considerarlo para determinar
el patrimonio final pero el legislador dice no, estos bienes adquiridos a titulo gratuito van agregarse al
activo del patrimonio originario. Por que se van a compartir las utilidades obtenidas durante la
vigencia del régimen que son aquellas de los bienes que se han obtenido a titulo oneroso por eso

264
entonces vamos a sacar todos los bienes que se obtuvieron a titulo gratuito durante la vigencia del
régimen, vamos a sumarlo del activo del patrimonio originario pero el legislador nos dices hechas las
deducciones de la carga con que estuvieran gravadas esta en el supuesto que el cónyuge por un
legado a titulo gratuito pero este legado imponía una carga le imponía una obligación por ejemplo
porque el debía pagar la colegiatura de un hermano hasta que el obtuviera un titulo profesional
entonces nos dice perfecto usted recibió esta cosa a través de un legado pero el tuvo que cumplir con
una carga ,la doctrina esta conteste que por el concepto de carga no solo se refiere al modo sino que
a cualquier otra obligación que quede sujeto este cónyuge que se vio beneficiado con esta liberalidad
por ejemplo recibió una cosa en herencia debe hacer el pago de impuestos , es un concepto de
carácter amplio cualquier obligación que haya debido de cumplir en razón de esta mera liberalidad
Vamos también a comprender dentro de esta agregación a las donaciones remuneratorias ,en
aquellas parte que no hayan dado acción en contra de la persona a quien se le presto el servicio
articulo 1792-9 Los frutos, incluso los que provengan de bienes originarios, no se
incorporarán al patrimonio originario. Tampoco las minas denunciadas por uno de los
cónyuges, ni las donaciones remuneratorias por servicios que hubieren dado acción contra la
persona servida.
Dice no se incorpora las acciones remuneratoria por servicios que hubieren dado la persona servida
por lo tanque que se incorpora? A contrario sensu aquellas que no hubieren dado acción en contra de
la persona servida.
2. Se agregan al patrimonio originario todos aquellos bienes adquiridos a titulo oneroso vigente el
régimen cuyo titulo o causa de adquisición sea anterior al régimen articulo 1792-8 Los bienes
adquiridos durante la vigencia del régimen de participación en los gananciales se
agregarán al activo del patrimonio originario, aunque lo hayan sido a título oneroso,
cuando la causa o título de la adquisición sea anterior al inicio del régimen de bienes.
Por consiguiente, y sin que la enumeración siguiente sea taxativa, se agregarán al activo del
patrimonio originario:
1) Los bienes que uno de los cónyuges poseía antes del régimen de bienes, aunque la
prescripción o transacción con que los haya hecho suyos haya operado o se haya convenido
durante la vigencia del régimen de bienes.
2) Los bienes que se poseían antes del régimen de bienes por un título vicioso, siempre que el
vicio se haya purgado durante la vigencia del régimen de bienes por la ratificación o por otro
medio legal.
3) Los bienes que vuelven a uno de los cónyuges por la nulidad o resolución de un contrato, o
por haberse revocado una donación.
4) Los bienes litigiosos, cuya posesión pacífica haya adquirido cualquiera de los cónyuges
durante la vigencia del régimen.

265
5) El derecho de usufructo que se haya consolidado con la nuda propiedad que pertenece al
mismo cónyuge.
6) Lo que se paga a cualquiera de los cónyuges por capitales de créditos constituidos antes
de la vigencia del régimen. Lo mismo se aplicará a los intereses devengados antes y pagados
después.
7) La proporción del precio pagado con anterioridad al inicio del régimen, por los bienes
adquiridos de resultas de contratos de promesa
Es una enumeración de carácter ejemplar al legislador nos dice que la enumeración no es de carácter
taxativa , bien podríamos encontrarnos otros casos en que podamos aplicar la regla general , cual es
la regla general? La del artículo 1792-8 inc 1al legislador le interesa entonces el momento que surge
el titulo o causa de adquisición, por ellos si esto se a originado antes de la vigencia del régimen
aunque el modo de adquirir haya operado durante la vigencia de la régimen estos bienes son
agregados al patrimonio originario, es una excepción porque nosotros veremos que el patrimonio final
se integra por todos los bienes obtenidos a titulo oneroso vigente el régimen y aquí estamos en
presencia de bienes que son obtenidos a titulo oneroso vigente el régimen pero cuya causa o titulo de
adquisición es anterior al régimen por que el modo opero vigente pero la causa fue con antelación
por ejemplo la posesión, los bienes que se poseían antes del régimen de bienes por un titulo vicioso
siempre que el vicio se haya purgado antes de la vigencia del régimen de bienes. los bienes litigioso,
de aquel que existe un conflicto en ese caso si se falla a favor del cónyuge se va entender que es del
patrimonio originario por cuanto la causa es anterior a la resolución del conflicto o por ejemplo
cuando se cumple un contrato de promesa que se celebro con anterioridad al inicio del régimen de
participación en los gananciales en razón de ello el cónyuge recibe un precio en el caso que el
contrato era de compraventa ese precio que es un bien mueble , se adquiere a titulo oneroso
aplicando la regla debiera conformar parte del patrimonio final pero como el antecedente la causa que
fue el contrato de promesa fue celebrado antes de la vigencia del régimen entonces pasa agregarse
al patrimonio originario
Estas son las cosas que vamos agregar al patrimonio originario, pero también vamos hacer ciertas
deducciones al patrimonio originario vamos a sacar alguna cosas que son del patrimonio originario
para incluirlas en el patrimonio final, de modo tal que van incrementar los gananciales:
1. Vamos a sacar los frutos que pertenecen a cada cónyuge ya sea que apliquemos la facultad de
goce que es propia del dominio ya sea que apliquemos el modo de adquirir de accesión los frutos
debieran pertenecer al bien que los produce y si se encuentra dentro del patrimonio originario , el
bien los frutos que se produjo debiera incrementar el patrimonio originario , pero el legislador los
saca los frutos que han dado los bienes propios de cada uno de los cónyuges, incluyendo
aquellos que forman parte del patrimonio original para poder incrementar por ello los gananciales
de los cónyuges ,de modo que estos frutos van a venir a beneficiar a ambos cónyuges .

266
2. minas denunciada por uno de los cónyuges
3. donaciones remuneratorias por servicios que den acción para su cobro por cuanto esta donación
e sentido estricto es una remuneración y debe considerarse dentro del cálculo del patrimonio final.
¿Que vamos a deducir del patrimonio originario? Nosotros del patrimonio originario sacamos 3 cosas
para llevarlas al patrimonio final , así como agregamos otras tanto que debían retenerse en el
patrimonio final para llevarlas al patrimonio originario ahora que vamos a deducir del patrimonio
originario conforme al articulo 1702-7 le vamos a deducir el valor de las obligaciones existentes al
iniciarse el régimen y en consecuencia una vez fijado todo los bienes que conforman el patrimonio
originario , incluyendo la obligaciones y excluyendo lo sacado, vamos a restarle las obligaciones al
momento de iniciarse al régimen con la precaución que a estas obligaciones le vamos agregar el
valor de las cargas que haya tenido que soportar el cónyuge que recibido una liberalidad durante la
vigencia del régimen. La diferencia que se produce entre el activo y pasivo dan lugar al patrimonio
originario, ¿como valoramos el patrimonio originario?, debemos proceder a tasar tanto el activo como
pasivo a fin de poder darle un determinado valor y poder realizar esta operación contable Art. 1792-
13. Los bienes que componen el activo originario se valoran según su estado al momento de
la entrada en vigencia del régimen de bienes o de su adquisición. Por consiguiente, su precio
al momento de incorporación al patrimonio originario será prudencialmente actualizado a la
fecha de la terminación del régimen.
La valoración podrá ser hecha por los cónyuges o por un tercero designado por ellos. En
subsidio, por el juez.
Las reglas anteriores rigen también para la valoración del pasivo.
Entonces en que momento vamos a mirar para determinar el valor del activo y del pasivo, al momento
en que nace el régimen de participación en los gananciales o al momento en que se adquirió este
bien
el año 1995 se pacta el régimen, al inicio de clases dijimos que debía darse un inventario simple y a
falta de ello el legislador nos daba otros medio a fin de acreditar que bienes tenia cada cónyuge al
momento de contraer el régimen, bueno imaginémonos que este inventario existe y sabemos que hay
tres bienes y vamos avalorarlo no a la facha de hoy (2008) sino a la fecha que tenia al 95 pero como
se ha producido una variación o una situación monetaria este valor al año 95 no va a reflejar el valor
de ese bien al año 2008 por eso el legislador nos dice “será prudencialmente actualizado a la
fecha de la terminación del régimen”, es decir, vamos atener que valernos de distintos indicadores
como el IPC, la UF , la UTM a fin de poder determinar cual es el valor de es bien en el año 2008

¿Quiénes son llamados a realizar la valoración?


1.-Los cónyuges de común acuerdo

267
2.-o un tercero designado por ellos
3.-y en subsidio el juez,
Los dos últimos vienen actuar como árbitros arbitradores lo dicho conforme a lo que dicte la equidad
o la prudencia deben fijar los valores de los bienes lo dicho es aplicable a la obligaciones cambiando
lo que haya de cambiar.

CAUSAS DE TÉRMINO DEL REGIMEN DE PARTCIPACION EN LOS GANACIALES

Vamos alejarnos del orden que el legislador ha establecido, por que no podemos explicar un
patrimonio final si primero no entendemos que para poder llegar a configurarlo necesariamente el
régimen de participación en los gananciales ha terminado
¿Cuales son las causas de término?
A ello se refiere el artículo 1792-27 El régimen de participación en los gananciales
termina:
1) Por la muerte de uno de los cónyuges.
2) Por la presunción de muerte de uno de los cónyuges, según lo prevenido en el Título II, "Del
principio y fin de la existencia de las personas", del Libro Primero del Código Civil.
3) Por la declaración de nulidad del matrimonio.
4) Por la sentencia de divorcio perpetuo.
5) Por la sentencia que declare la separación de bienes.
6) Por el pacto de separación de bienes.

Podemos clasificar:
1. causa por vía principal o directa
2. causa consecuencial

1. por vía principal o directa :supone la mutación del régimen , existiendo el matrimonio este muta y
por ello termina el régimen de participación en los gananciales sustituye por otro .
1.- Separación judicial de bienes articulo 158. Lo que en los artículos anteriores de este
párrafo se dice del marido o de la mujer, se aplica indistintamente a los cónyuges en el régimen de
participación en los gananciales.
Una vez decretada la separación, se procederá a la división de los gananciales y al pago de
recompensas o al cálculo del crédito de participación en los gananciales, según cual fuere el régimen
al que se pone término
2.- El pacto de separación total de bienes articulo 1723. Durante el matrimonio los cónyuges
mayores de edad podrán substituir el régimen de sociedad de bienes por el de participación en los

268
gananciales o por el de separación total. También podrán substituir la separación total por el régimen
de participación en los gananciales.
El pacto que los cónyuges celebren en conformidad a este artículo deberá otorgarse por escritura
pública y no surtirá efectos entre las partes ni respecto de terceros, sino desde que esa escritura se
subinscriba al margen de la respectiva inscripción matrimonial. Esta subinscripción sólo podrá
practicarse dentro de los treinta días siguientes a la fecha de la escritura. El pacto que en ella conste
no perjudicará, en caso alguno, los derechos válidamente adquiridos por terceros respecto del marido
o de la mujer y, una vez celebrado, no podrá dejarse sin efecto por el mutuo consentimiento de los
cónyuges.
En la escritura pública de separación total o en la que se pacte participación en los gananciales,
según sea el caso, podrán los cónyuges liquidar la sociedad conyugal o proceder a determinar el
crédito de participación o celebrar otros pactos lícitos, o una y otra cosa; pero todo ello no producirá
efecto alguno entre las partes ni respecto de terceros, sino desde la subinscripción a que se refiere el
inciso anterior.
Tratándose de matrimonios celebrados en país extranjero y que no se hallen inscritos en Chile, será
menester proceder previamente a su inscripción en el Registro de la Primera Sección de la comuna
de Santiago, para lo cual se exhibirá al oficial civil que corresponda el certificado de matrimonio
debidamente legalizado.
Los pactos a que se refieren este artículo y el inciso segundo del artículo 1715, no son susceptibles
de condición, plazo o modo alguno

2.- casos por vía consecuencia: si bien se produjo porque ha terminado el matrimonio o un hecho
vinculado al matrimonio.

 muerte natural de uno de los cónyuges


 por la presunción de muerte de uno de los cónyuges .Aquí lo que interesa es el decreto que
concederá la posesión definitiva de los bienes del cónyuge desparecido
 declaración de nulidad de matrimonio ( nulo putativo) o sentencia de divorcio
 por separación judicial del matrimonio , es un hecho vinculado al matrimonio

EFECTOS QUE PRODUCE LA TERMINACION DEL REGIMEN

1. se mantienen separados los patrimonios de los cónyuges, no nace ninguna comunidad al término
de la participación en los gananciales ,1792-5 A la disolución del régimen de participación en
los gananciales, los patrimonios de los cónyuges permanecerán separados, conservando

269
éstos o sus causahabientes plenas facultades de administración y disposición de sus
bienes.
A la misma fecha se determinarán los gananciales obtenidos durante la vigencia del
régimen de
Participación en los gananciales.
2. cuando termino el régimen de participación en los gananciales el legislador establece una
presunción de comunidad de bienes muebles, presunción de carácter simplemente legal por tanto
admite prueba en contrario, por la cual se presume que son comunes los bienes muebles
adquiridos durante el régimen salvo aquellos de uso personal de los cónyuges. El legislador se
refiere a todos los bienes muebles, corporales e incorporales cualquiera sea su causa o titulo
oneroso o titulo gratuito salvo aquellos casos de uso personal para lo cual habría que fundar la
excepción basado en antecedentes o documentación escrita.
3. se fijan los gananciales de cada uno de los cónyuges articulo 1792-5 inciso 2 es al momento en
que termino el régimen de participación en los gananciales cuando se va a fijar los gananciales ,
sabemos ya que van a resultar de valor neto y del patrimonio originario si al momento de ponerse
termino hubiere régimen estos se van a compensar hasta el monto de menor valor compensación
de pleno derecho la diferencia que da lugar
4. al momento de ponerse termino al régimen hubiese gananciales estos se van a compensar hasta
el monto del menor valor es un caso de compensación de pleno derecho
5. la diferencia que quede da lugar al nacimiento de crédito de participación de gananciales para
que se pague la mitad del excedente que resulta de la compensación, establece la diferencia del
valor neto del patrimonio originario y el patrimonio final.

PATRIMONIO FINAL: el que existe al término del régimen de participación en los gananciales todos
los bienes que al momento de terminar el régimen aparezca a nombre de uno de los cónyuges o este
siendo poseído por uno de los cónyuges, a esto vamos a restar la obligaciones que exista a la misma
fecha es decir al momento del termino del régimen Art. 1792-14. El patrimonio final resultará de
deducir del valor total de los bienes de que el cónyuge sea dueño al momento de terminar el
régimen, el valor total de las obligaciones que tenga en esa misma fecha.
1792-6 inciso 2 Se entiende por patrimonio originario de cada cónyuge el existente al momento de
optar por el régimen que establece este Título y por su patrimonio final, el que exista al término de
dicho régimen. Patrimonio final bruto son todas los bienes y obligaciones y el articulo 1792-14 vienen
a establecer es el patrimonio final liquido es el activo menos pasivo por que el resultado de esta
operación es lo que vamos a cotejar con el patrimonio originario para poder determinar el valor neto
de los gananciales, yo no tomo el patrimonio final bruto y lo cotejo con el patrimonio originario, tomo
el patrimonio final liquido y lo cotejo con el patrimonio originario y así determino los gananciales

270
entonces para poder llegar a este patrimonio final líquido también hay que realizar una serie de
operaciones a las que se refieren principalmente:

Art. 1792-14. El patrimonio final resultará de deducir del valor total de los bienes de que el cónyuge
sea dueño al momento de terminar el régimen, el valor total de las obligaciones que tenga en esa
misma fecha

Art. 1792-15. En el patrimonio final de un cónyuge se agregarán imaginariamente los montos de las
disminuciones de su activo que sean consecuencia de los siguientes actos, ejecutados durante la
vigencia del régimen de participación en los gananciales:
1) Donaciones irrevocables que no correspondan al cumplimiento proporcionado de deberes morales
o de usos sociales, en consideración a la persona del donatario.
2) Cualquier especie de actos fraudulentos o de dilapidación en perjuicio del otro cónyuge.
3) Pago de precios de rentas vitalicias u otros gastos que persigan asegurar una renta futura al
cónyuge que haya incurrido en ellos. Lo dispuesto en este número no regirá respecto de las rentas
vitalicias convenidas al amparo de lo establecido en el decreto ley No. 3.500, de 1980, salvo la
cotización adicional voluntaria en la cuenta de capitalización individual y los depósitos en cuentas de
ahorro voluntario, los que deberán agregarse imaginariamente conforme al inciso primero del
presente artículo.
Las agregaciones referidas serán efectuadas considerando el estado que tenían las cosas al
momento de su enajenación.
Lo dispuesto en este artículo no rige si el acto hubiese sido autorizado por el otro cónyuge

Art. 1792-16. Dentro de los tres meses siguientes al término del régimen de participación en los
gananciales, cada cónyuge estará obligado a proporcionar al otro un inventario valorado de los bienes
y obligaciones que comprenda su patrimonio final. El juez podrá ampliar este plazo por una sola vez y
hasta por igual término.
El inventario simple, firmado por el cónyuge, hará prueba en favor del otro cónyuge para determinar
su patrimonio final. Con todo, éste podrá objetar el inventario, alegando que no es fidedigno. En tal
caso, podrá usar todos los medios de prueba para demostrar la composición o el valor efectivo del
patrimonio del otro cónyuge.
Cualquiera de los cónyuges podrá solicitar la facción de inventario en conformidad con las reglas del
Código de Procedimiento Civil y requerir las medidas precautorias que procedan

El patrimonio final bruto 1792-6 inc 2 comprende todos los bienes corporales e incorporales, muebles
e inmuebles de que sea titular o este en posesión el cónyuge al momento del termino del régimen

271
matrimonial sin importar la fecha de adquisición , si fue antes o después de terminar el régimen y el
titulo si fue oneroso o gratuito , si acaban de dar cuenta este patrimonio final bruto considera incluso
al patrimonio originario incluido las obligaciones, sus frutos, el aumento de valor de los bienes , así
como todos adquiridos a titulo oneroso durante la vigencia del régimen incluyendo las cosas que
hemos sacado de patrimonio originario para incluirlas al patrimonio final los frutos , las minas , las
donaciones remuneratorias que den servicio para exigir su pago .
Este es el patrimonio final que comprende muchas cosas que incluso las agregaciones imaginarias,
articulo 1792-15 son agregaciones de carácter meramente contables por cuanto son actos jurídicos
que ha realizado el cónyuge sin la autorización del otro cónyuge ¿cuales? Art. 1792-15. En el
patrimonio final de un cónyuge se agregarán imaginariamente los montos de las disminuciones de su
activo que sean consecuencia de los siguientes actos, ejecutados durante la vigencia del régimen de
participación en los gananciales:
1) Donaciones irrevocables que no correspondan al cumplimiento proporcionado de deberes
morales o de usos sociales, en consideración a la persona del donatario. (Por ejemplo Regalo
de matrimonio, donaciones a la iglesia)
2) Cualquier especie de actos fraudulentos o de dilapidación en perjuicio del otro cónyuge. ( el
cónyuge debe probar que hubo fraude no se presume debe se objeto de prueba y además que se le
causo un perjuicio el que se va a materializar en que este cónyuge va haber disminuido aquello que le
corresponde los concepto de gananciales no solo los actos fraudulentos sino también los actos de
dilapidación casos de administración imprudente , en caso de administración irracional cuestión que
también deberá ser probada por el cónyuge que le ha causado un perjuicio por cuanto va haber
disminuido lo que le corresponda por concepto de gananciales )
3) Pago de precios de rentas vitalicias u otros gastos que persigan asegurar una renta futura al
cónyuge que haya incurrido en ellos. (Se excluye las cotizaciones provisionales que por ley esta
obligada a realizar una persona, las obligatorias no están dentro de esta situación se excluyen y son
las voluntarias si se consideran en el aporte imaginario)
Todos estos casos suponen que el cónyuge no ha autorizado, porque si ha autorizado no va haber
acumulaciones de carácter imaginario, imaginariamente vamos acumular estos actos y los vamos a
llevar al patrimonio final no es que lleve las cosas y van a ingresar al patrimonio final por eso la
sanción es inoponibilidad
Los terceros no se ven afectados por estos actos para el cónyuge que no autorizo es inoponible ,
porque imaginariamente vamos agregarlos al patrimonio final pero junto con esto que se agregan
imaginariamente encontramos la sanción Art. 1792-18. Si alguno de los cónyuges, a fin de disminuir
los gananciales, oculta o distrae bienes o simula obligaciones, se sumará a su patrimonio final el
doble del valor de aquéllos o de éstas.
19/08/2008

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Agregaciones que por vía de sanción se van a realizar en este patrimonio.

La clase pasada hicimos mención y enumeramos las agregaciones que realizábamos por vía
imaginaria, o sea determinadas cosas las valorábamos y ese valor imaginariamente lo sumábamos al
patrimonio final.
Ahora estamos frente a un grupo en que corresponde a una sanción, el legislador viene a castigar a
uno de los cónyuges porque ha realizado un hecho ilícito, ya veremos cual, y la sanción precisamente
va a consistir en que vamos a sumar estas cosas al patrimonio final, el artículo 1792-18 nos indica el
caso al cual nos estamos refiriendo.
Art. 1792-18: “Si alguno de los cónyuges, a fin de disminuir los gananciales, oculta o distrae bienes o
simula obligaciones, se sumará a su patrimonio final el doble del valor de aquéllos o de éstas”.
- Si se trata de casos en que uno de los cónyuges ha ocultado o distraído bienes o ha simulado
obligaciones con el fin de disminuir los gananciales.
Sanción: nos la indica el propio legislador, se agrega el bien en caso de distracción u ocultamiento, o
se elimina la obligación simulada, en uno u otro caso habrá que doblar la suma que correspondía,
siempre sin perjuicio de las normas generales sobre responsabilidad civil extracontractual.
¿Qué vamos a hacer en consecuencia?
Si se trata de una distracción u ocultamiento de bienes, el bien que fue ocultado o distraído vuelve a
ingresar al patrimonio final.
Se trata en consecuencia de una acumulación de carácter real, esta especie ocultada o distraída
vuelve a ingresar al patrimonio de este cónyuge, pero además hay una acumulación imaginaria
porque se va imaginariamente a doblar el valor de este bien. Por ejemplo: el bien valía 5 millones de
pesos, ingresa el bien más su doble, o sea, el bien valorado en 5 millones de pesos más
imaginariamente 5 millones de pesos, lo que va a aumentar el activo de este patrimonio final. Si no
pudiésemos restituir el bien por ejemplo porque el tercero alega prescripción adquisitiva respecto de
este bien, entonces la acumulación es doblemente imaginaria, ingresa imaginariamente el valor del
bien y su suma doblada, o sea, el valor del bien más el mismo concepto a título de sanción, dicho de
una forma más sencilla ingresa imaginariamente el doble del valor, 10 millones de pesos, no ingresa
el bien, éste valía 5 millones a lo que agregamos nuevamente su valor lo que suma 10 millones de
pesos.
- En el caso de la simulación que es cuando hemos creado obligaciones que efectivamente no
existen, de lo que nos ocupamos ahora es del pasivo del patrimonio, recién estábamos atentos del
activo, ahora vamos a ver el pasivo del patrimonio final vamos a sacra del pasivo esta obligación
simulada.
Sanción: sacar la obligación, por lo tanto va a disminuir el pasivo al momento de compararlo con el
activo va a equipararse, pero además la sanción consiste en que aumentamos el activo por cuanto

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hacemos ingresar su valor. Por ejemplo: la obligación simulada establecía que este cónyuge era
deudor, porque nos interesa desde el punto de vista del pasivo, la obligación, era deudor de la suma
de 3 millones de pesos, obligación simulada. ¿Qué hacemos? Si el pasivo daba un total de 30
millones de pesos, sacamos la obligación simulada por lo tanto me queda un pasivo de 27 millones
de pesos y este valor de 3 millones de pesos se lo sumo al activo de manera que voy a tener una
mayor masa sobre la cual determinar gananciales.
La doctrina acá discute:
Para un sector de la doctrina solo se agrega su valor, o sea, 3 millones de pesos.
Para otro sector se agrega el doble del valor de la obligación simulada, que sería en este caso 6
millones de pesos.
¿Qué vamos a sacar del patrimonio final?
Vamos a sacar en primer lugar el total de las obligaciones que existen a la fecha del término del
régimen, artículo 1792-14 del c.c.
Art. 1792-14: “El patrimonio final resultará de deducir del valor total de los bienes de que el cónyuge
sea dueño al momento de terminar el régimen, el valor total de las obligaciones que tenga en esa
misma fecha”.
Obligaciones que deben ser líquidas y exigibles a la fecha en que está terminando el régimen de
participación en los gananciales y por aplicación del artículo 1792-13 del c.c. esas obligaciones
deben ser reajustadas prudencialmente a la fecha en que termina el régimen.
¿Cómo vamos a probar el patrimonio final?

Lo que vamos a cotejar es el patrimonio originario más el patrimonio final, y los dos resultan de restar
al activo el pasivo, con las agregaciones y con las deducciones que hemos ido estudiando y eso va a
determinar la existencia o no de gananciales, ya vimos la prueba del patrimonio originario, artículo
1792-11 del c.c., ahora para probar el patrimonio final nos referimos al artículo 1792-16 del c.c.
Art. 1792-16: “Dentro de los tres meses siguientes al término del régimen de participación en los
gananciales, cada cónyuge estará obligado a proporcionar al otro un inventario valorado de los
bienes y obligaciones que comprenda su patrimonio final.
El juez podrá ampliar este plazo por una sola vez y hasta por igual término.
El inventario simple, firmado por el cónyuge, hará prueba en favor del otro cónyuge para determinar
su patrimonio final. Con todo, éste podrá objetar el inventario, alegando que no es fidedigno. En tal
caso, podrá usar todos los medios de prueba para demostrar la composición o el valor efectivo del
patrimonio del otro cónyuge.
Cualquiera de los cónyuges podrá solicitar la facción de inventario en conformidad con las reglas del
Código de Procedimiento Civil y requerir las medidas precautorias que procedan”.

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La forma de determinar el patrimonio final es mediante un inventario simple, a menos que se opte por
levantar un inventario solemne, a eso se está refiriendo el art. 1792-16 del c.c.

¿Cómo vamos a valorar el patrimonio final? Artículo 1792-17 del c.c.

Art. 1792-17: “Los bienes que componen el activo final se valoran según su estado al momento de la
terminación del régimen de bienes.
Los bienes a que se refiere el artículo 1792-15 se apreciarán según el valor que hubieran tenido al
término del régimen de bienes.
La valoración de los bienes podrá ser hecha por los cónyuges o por un tercero designado por ellos.
En subsidio, por el juez.
Las reglas anteriores rigen también para la valoración del pasivo”.
La norma entonces nos va a indicar como vamos a valorar tanto los bienes como las obligaciones que
integran el patrimonio final y nos dice por regla general, que es a la época en que termina el régimen
de bienes cómo hemos de valorar el estado en que se encuentran unos u otros, sin perjuicio que
aquellos actos referido en el art. 1792-15 se van a contabilizar a al época en que ocurrió el hecho.
Sin perjuicio de lo dicho tenemos que recordar que el art. 1792-12 nos indica que al término del
régimen de participación en los gananciales se establece una presunción de dominio respecto de los
bienes muebles adquiridos durante la vigencia de este régimen, recuerdan que lo comentamos como
una característica que ocurría al momento del término del régimen.
Ya hemos determinado y valorado el patrimonio originario, hemos determinado y valorado el
patrimonio final, y ahora vamos a cotejarlos, vamos a comparar estos patrimonios porque de esta
forma podremos saber si hubo o no gananciales por uno, por ambos o por ninguno de los cónyuges.
Ya sabemos que conforme el art. 1792-6 que define el concepto de gananciales en este tipo de
régimen, se entiende por gananciales la diferencia de valor neto entre el patrimonio originario y el
patrimonio final de cada cónyuge. Entonces tomamos el patrimonio originario, tomamos el patrimonio
final y vamos a establecer la diferencia que existe entre ellos. Puede que ocurran tres situaciones de
esta comparación:

1.- Que el patrimonio final de uno de los cónyuges sea inferior a su patrimonio original, artículo 1792-
19 inciso 1°.

Art. 1792-19: “Si el patrimonio final de un cónyuge fuere inferior al originario, sólo él soportará la
pérdida”.
El cónyuge que administró mal soporta de forma exclusiva su pérdida, estamos frente a un caso en
que este cónyuge no tiene gananciales y por lo tanto cada cónyuge está llamado a soportar las

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pérdidas a que ha dado lugar su mala administración. Ejemplo: el cónyuge tiene un patrimonio
originario valorado en 10 millones de pesos y se valora su patrimonio final en 8 millones de pesos, no
hay gananciales, porque la resta nos da menos 2 millones de pesos porque la diferencia se produjo
en contra del patrimonio final, por lo tanto no hubo gananciales. ¿Tiene que soportar el otro cónyuge
esta perdida? No, por lo tanto ese patrimonio queda en cero, no es que el otro cónyuge tenga que
compensar asumiendo la perdida y además los gananciales, sino que se parte en cero.
Bien puede ocurrir que ninguno de los dos cónyuges tenga gananciales, o sea, el marido en el caso
que acabamos de definir y la mujer tiene en el mismo sentido un patrimonio originario de 5 millones
de pesos y un patrimonio final de 4 millones de pesos, no hay gananciales, porque hay una pérdida
de 1 millón de pesos durante esta administración, ¿adeuda el cónyuge algo al otro? no porque el
crédito de participación en los gananciales solo va a nacer en la medida que existan gananciales. Por
eso el legislador dice solo uno, dice solo él, solo el cónyuge ha de soportar su perdida y no esta
llamado el otro a compensar esta mala administración.

2.- Que uno de los cónyuges haya obtenido gananciales, artículo 1792-19 inciso 2°.

Art: 1792-19 inciso 2°: “Si sólo uno de los cónyuges ha obtenido gananciales, el otro participará de la
mitad de su valor”.
En este caso hay un cónyuge que tuvo una buena administración, y él esta llamado a compartir su
buena administración con el otro cónyuge; Por ejemplo: vamos a hablar del cónyuge X y del cónyuge
Z, el cónyuge X tiene un patrimonio originario de 10 millones de pesos y un patrimonio final de 8
millones de pesos, no hubo gananciales, hay menos 2 millones de pesos. El cónyuge Z tiene un
patrimonio originario de 5 millones de pesos y un patrimonio final de 7 millones de pesos. Vamos a
hacer nuevamente la comparación entre el patrimonio originario y el patrimonio final, si hay
gananciales, ahora tenemos 2 millones de pesos de gananciales. ¿Cuánto debe compartir el cónyuge
que obtuvo gananciales, cónyuge Z para con el cónyuge X? 1 millón, pero uno podría decir pero el
cónyuge X tuvo menos 2 millones y por lo tanto para que él quedara igualado al otro, el otro debiera
entregarle la suma de 2 millones de pesos porque ahí quedarían igualado. La solución es la que
ustedes han dado, o sea, 2 millones de pesos, por cuanto el legislador nos indica en el art. 1792-19
que el cónyuge que administró mal soporta exclusivamente la pérdida, y por lo tanto el otro cónyuge
tampoco se ve en desmedro en su buena administración, se lo vería si estuviese obligado a asumir la
pérdida del cónyuge X compartiendo sus gananciales, ahí parece equitativo el régimen entonces este
cónyuge Z que obtuvo gananciales por 2 millones de pesos va a tener que compartir con el cónyuge
X la suma de 1 millón de pesos.
¿Qué va a pasar en el patrimonio del cónyuge X? que él va a quedar ahora con menos 1 millón de
pesos.

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3.- Ambos cónyuges han tenido una buena administración del patrimonio y por lo tanto han obtenido
gananciales, artículo 1792- 19 inciso 3°.

Art. 1792- 19 inciso 3: “Si ambos cónyuges hubiesen obtenido gananciales, éstos se compensarán
hasta la concurrencia de los de menor valor y aquel que hubiere obtenido menores gananciales
tendrá derecho a que el otro le pague, a título de participación, la mitad del excedente”.
Estamos frente a un caso de compensación legal, opera por el solo ministerio de la ley, bajo que
supuesto: que el cónyuge X y el cónyuge Z hayan obtenido gananciales al término de régimen.
Por o tanto se van a compensar los gananciales hasta el monto de menor valor que se haya obtenido.
Por ejemplo: el cónyuge X tenía un patrimonio originario de 10 millones de pesos y un patrimonio final
de 25 millones de pesos, tiene gananciales por un concepto de 15 millones de pesos; y el cónyuge Z
tiene un patrimonio originario de 5 millones de pesos y un patrimonio final de 7 millones de pesos, por
lo tanto hay una diferencia de 2 millones de pesos, gananciales.
¿Cuántos se obtuvo en gananciales? Vamos a sumar los gananciales de ambos cónyuges, o sea; 17
millones de pesos, y estos 17 millones de pesos tenemos que compartirlos en partes iguales porque
ambos han de llevar iguales partes en los gananciales.
Entonces 17 millones divididos por 2 son 8 millones quinientos mil pesos. Cada cónyuge entonces
debiera llevar por concepto de gananciales 8 millones quinientos mil pesos, el cónyuge X ya lleva 15
millones de pesos, el cónyuge Z lleva 2 millones de pesos, es decir, al cónyuge Z le faltan 6 millones
quinientos mil pesos para llevar la misma cantidad por concepto de gananciales del cónyuge X. Por lo
tanto ¿de donde vamos a obtener estos 6 millones quinientos mil pesos? Del cónyuge X, porque él
lleva 15, él tiene que restar 6 millones quinientos mil pesos para quedar equiparado con el cónyuge Z.
¿Cómo va a obtener estos 6 millones quinientos mil pesos? porque nació lo que hemos llamado un
crédito de participación en los gananciales, ¿por qué monto? por 6 millones quinientos mil pesos. Por
que yo esos 6 millones quinientos mil pesos los sumo a los 2 millones de pesos que ya tenía el
cónyuge Z, me da la suma de 8 millones quinientos mil pesos que es lo que debiera llevar cada uno
de los cónyuges por concepto de gananciales.
Entonces determinamos: patrimonio originario, patrimonio final, comparamos, la diferencia son los
gananciales, vemos: hubo gananciales o no hubo gananciales y aplicamos las 3 reglas que
acabamos de dar. Y para que el cónyuge pueda llevar lo que le corresponde para equiparar sus
gananciales nace lo que hemos denominado un crédito de participación en los gananciales, ¿por
cuánto? por la cantidad necesaria para equiparase o para obtener gananciales. En el caso que
decíamos en que uno de los cónyuges solamente obtuvo gananciales y el otro no, el cónyuge X se
podía dirigir en contra el cónyuge Z para que le entregara 1 millón de pesos, y ¿qué va a tener él? un

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crédito de participación en los gananciales en contra de su otro cónyuge o de los herederos en caso
de que este conyuge hubiese muerto.

El crédito de participación en los gananciales.

El crédito de participación en los gananciales es aquel que la ley concede al cónyuge que a la
expiración del régimen ha obtenido gananciales por un monto inferior al otro cónyuge, con el objeto
que este último le pague en dinero efectivo a título de participación la mitad del exceso.
Al crédito de participación en los gananciales se dedica el párrafo 4° del título XXII- A del libro cuarto
del código civil.

Características:

1.- Es un crédito que va a nacer al término del régimen de participación en los gananciales, artículo
1792-20.
Artículo 1792-20: “El crédito de participación en los gananciales se originará al término del régimen
de bienes.
Se prohíbe cualquier convención o contrato respecto de ese eventual crédito, así como su renuncia,
antes del término del régimen de participación en los gananciales”.
El crédito entonces se va a determinar cuando se termina el régimen de participación en los
gananciales, particularmente cuando se haya terminado e proceso de liquidación del régimen de
participación en los gananciales, porque solamente una vez que hayamos liquidado el régimen vamos
a poder saber si hubo o no utilidades durante su vigencia.
De ahí entonces que como inconveniente de este régimen se señala que el cónyuge o los herederos
están obligados a demandar al otro cónyuge para que se proceda a la liquidación del régimen si este
no se hiciere de común acuerdo, acción que queda sujeta a las reglas generales, es decir, prescribe
en el plazo de 5 años contados desde la fecha del término del régimen de participación en los
gananciales, artículo 1792-26.
Art. 1792-26. “La acción para pedir la liquidación de los gananciales se tramitará breve y
sumariamente, prescribirá en el plazo de cinco años contados desde la terminación del régimen y no
se suspenderá entre los cónyuges. Con todo, se suspenderá a favor de sus herederos menores”.
Ahí están las reglas respecto de la acción, es una acción que está sujeta a un plazo de prescripción
de 5 años, es la regla general en materia de prescripción de las acciones, que se cuenta no desde
que se liquida el régimen, sino que desde la fecha de término del régimen porque es una acción
dirigida a liquidar el régimen de participación en los gananciales, y que por regla general no es objeto
de suspensión, salvo en el caso que hubiesen herederos menores de edad.

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2.- Es un crédito que puede o no llegar a nacer, no es un hecho cierto que al término del régimen de
participación en los gananciales vaya a exist