CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE AREQUIPA

TERCER JUZGADO ESPECIALIZADO CIVIL DE AREQUIPA

3° JUZGADO CIVIL - Sede Central

EXPEDIENTE : 02305-2009-0-0401-JR-CI-03
MATERIA : ACCIÓN CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA
ESPECIALISTA : HERRERA MIRANDA, JENNY DEL CARMEN
DEMANDADO : GERENCIA REGIONAL DE EDUCACIÓN DE AREQUIPA
: UGEL AREQUIPA NORTE
EMPLAZADO : PROCURADOR PÚBLICO DEL GOBIERNO REGIONAL
DEMANDANTE : CARPIO VENTURA, YULEYME KARINA
RESOLUCIÓN N : 35

SENTENCIA: ----2014-3JEC

AREQUIPA, DOS MIL CATORCE

SETIEMBRE ---------.-

Puesto a despacho en la fecha, dejando constancia de la excesiva cantidad de expedientes

recibidos en el estado para sentenciar; VISTOS: La demanda que obra a fojas noventa y
seis a ciento once, interpuesta por YULEYME KARINA CARPIO VENTURA, demanda
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA, sobre CUMPLIENTO DE LA RESOLUCIÓN FICTA
de la solicitud y trámite administrativo iniciado mediante expediente N° 01850, en contra
de la UNIDAD DE GESTIÓN EDUCATIVA LOCAL AREQUIPA NORTE (UGEL Arequipa
Norte) y GERENCIA REGIONAL DE EDUCACIÓN DEL GOBIERNO REGIONAL DE
AREQUIPA; representado por el Procurador Publico del Gobierno Regional de
Arequipa, a efecto de que se: a) Reconozca y otorgue su derecho a mantener su
continuidad y estabilidad laboral en la plaza vacante con N° de Código 1117112515C9; b)
Disponga y/o determine la reserva de su derecho a ser contratada en la plaza vacante con
N° Código 1117112515C9, de la Institución Educativa Inicial la Libertad, ubicada dentro
de la jurisdicción de la UGEL Arequipa Norte. Toda vez que acreditó cuatro años de
servicios consecutivos; c) Suspenda la publicación de la plaza vacante con N° de Código
1117112515C9, de la Institución Educativa Inicial la Libertad ubicada dentro de la
jurisdicción de la UGEL Arequipa Norte. Esto frente a cualquier forma de desplazamiento
(reasignación) de personal nombrado y/o propuesta de contrato de persona distinta la
recurrente que pudiera solicitarse en la UGEL Arequipa Norte y/o Gerencia Regional de
Educación. Esto en atención y cumplimiento a la aprobación automática producida en
aplicación de la Ley 29060, Ley del Silencio Administrativo Positivo que fuera presentada
mediante Expediente N° 11286 de fecha seis de marzo del dos mil nueve. En relación a su
pretensión accesoria se requiere: a) Se disponga la inaplicación de la Ordenanza 076-
AREQUIPA publicada el catorce de marzo del dos mil nueve y de la Resolución Gerencial
Regional N° 0722; b) Se determine la nulidad de la Resolución Directoral N° 1559 de

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fecha veintitrés de marzo del dos mil nueve, por lo cual tardíamente la demandada UGEL
Arequipa Norte pretende resolver su petición administrativa aprobada automáticamente
en aplicación de la Ley 29060; bajo los siguientes fundamentos:----------------------------
FUNDAMENTOS DE HECHO DE LA PRETENSIÓN: Señala la demandante: 1. Que es
Auxiliar de Educación de la Institución Educativa Inicial “La Libertad”, desde el año dos
mil cinco, fecha en la que ingreso por concurso público, laborando hasta el treinta y uno
de diciembre del dos mil ocho en forma efectiva e ininterrumpida, esto según la
Resoluciones Directorales que aprobaron su contrato cada año, acumulando cuatro años
de labor efectiva en la referida institución educativa; lo que significa que corresponde se
amplié su vínculo laboral para el presente ejercicio presupuestal dos mil nueve hasta el
treinta y uno de diciembre. 2. Sin embargo, desconociendo sus derechos laborales, la
demandada UGEL Arequipa Norte, la viene discriminando, demostrando un trato desigual
ante la ley, en su condición de servidora pública, desconociéndose de esa manera que sus
derechos se encuentren también respaldados por la Ley 24041. 3. Se estaría buscando
no solo limitar, sino impedir su derecho a poder ser nombrada en la plaza vacante
presupuestada en la que se encontraba contratada a la vigencia de la Ley 29289. Y es
que como es de su conocimiento, con fecha once de diciembre del dos mil ocho se publicó
la Ley 29289 Ley del Presupuesto del Sector Público para el Año Fiscal 2009, dispositivo
legal que había dispuesto expresamente en el inciso h), numeral 8.1 del Artículo 8°
(Medidas en materia personal) “el nombramiento de personal contratado en entidades del
Sector Público, que a la fecha de entrada en vigencia de la presente Ley ocupen plaza
presupuestal vacante, bajo la modalidad de servicios personales y reúnan los requisitos
establecidos en las leyes de carrera correspondientes”, significando esto que sus
expectativas a ser nombrada debieron concretarse en el año fiscal dos mil nueve, al
aplicarse lo dispuesto en la ley. 4. Pretender el reconocimiento de su derecho motivo al
hecho de que formulo petición administrativa mediante el Expediente N° 01850 (de fecha
catorce de enero del dos mil nueve), a la demandada UGEL Arequipa Norte, vía Medida
Cautelar Administrativa; y ante una falta de respuesta se vio obligada a presentarle una
Carta Notarial con fecha dos de marzo del dos mil nueve (Expediente 10331), por la cual
ha requerido la emisión de la Resolución Directoral que aprueba su contrato de trabajo
por servicios personales en el cargo de Auxiliar de Educación de la Institución Educativa
Inicial “La Libertad”, en plaza vacante con N° de Código 1117112515C9;
consecuentemente, observando lo establecido por la Constitución Política, Ley 28044,
Ley 24029, Ley 28988, Ley 24041, Ley 29289, del cual se solicitaba que se determine y
reconozca su derecho laboral a su continuidad y estabilidad laboral, la reserva de su
derecho a ser contratada para el año dos mil nueve y se suspenda toda publicación de su
plaza en proceso que signifique el desplazamiento de personal nombrado (reasignación).
Requerimiento que buscaba que se disponga la emisión de la Resolución Directoral que
apruebe su contrato de trabajo por servicios personales en el cargo de auxiliar de

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educación de la I.E.I La Libertad, en plaza vacante con N° de Código 1117112515C9. 5.

Más, al haber transcurrido más allá de los treinta días hábiles que la demandada tenía
para resolver su petición administrativa (Medida Cautelar), tuvo que hacer de
conocimiento de la demandada UGEL Arequipa Norte que se acogía al Silencio
Administrativo Positivo en atención a lo dispuesto por la Ley 29060. 6. Como
consecuencia de la aplicación de la Ordenanza N° 076- Arequipa se ha emitido
irregularmente la Resolución Gerencial Regional N° 0722 que aprueba la Directiva N°
006-2009-GRA/GRE-OPER “Normas para el Proceso Excepcional de Contratos para cubrir
plazas vacantes de Auxiliares de Educación de las Instituciones Educativas de Educación
Básica Regular (Inicial y secundaria), Educación Básica Especial en el ámbito de la
Gerencia Regional de Educación para el Período Marzo- 2009”. Pretendiéndose efectuar
su contrato excepcional, durante los meses de marzo y abril del dos mil nueve en la
institución educativa inicial que venía laborando, desconociéndose su derecho expectaticio
a ser nombrada en la plaza que estaba ocupando en aplicación del inciso h) del numeral
8.1 del Artículo 8° de la Ley 29289, Ley de Presupuesto Público para el Año Fiscal dos mil
nueve, por el que se reconoce y determina el nombramiento de personal contratado en
entidades del sector público que a la fecha de entrada en vigencia de esta ley ocupen
plaza presupuestal vacante bajo la modalidad de servicios personales y que reúnan los
requisitos establecidos, se le pretende desplazarla supuestamente a otra plaza que a la
fecha de entrada en vigencia de la Ley 29289, no se encuentra vacante, sino ocupada por
personal auxiliar de educación nombrado.------------------------------------------------------
FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA DE LA PRETENSION: Ampara su pretensión en lo dispuesto
en el Articulo 64° de la Ley N° 25212; Artículo 272° y 273° del DS 19-90-ED, Reglamento
de la Ley del Profesorado; Artículo 3° de la Ley 24029, Ley del Profesorado; Ley 24041;
Ordenanza Regional N° 037-Arequipa; Ordenanza Regional 041-Arequipa; Inciso 2 y 15
del Artículo 2°, Artículo 23°, Artículo 26°, Articulo 51° y 138°, de la Constitución Política
del Perú; Artículo 8° del numeral 8.1, inciso 8 de la Ley 29289 Ley de Presupuesto
Público para el Año Fiscal 2009; Artículo 7° de la Ley 27584 Ley del Proceso Contencioso
Administrativo; Ley 28988; R.J 0015-2009.ED que aprobó la Directiva N° 003-2009-
ME/SG-OGA-UPER; Inciso a), b) y c) del Artículo 65° de la Ley 28044 – Ley General de
Educación; Artículo 4° de la Ley 29158 – Ley Orgánica del Poder Ejecutivo; Artículos
3°,10° y 11° de la Ley 27783 - Ley de Bases de la Descentralización; Artículo 36° y 45°
de la Ley 27867, Ley Orgánica de los Gobiernos Regionales.------------------------
Mediante Resolución N° 01, que obra a fojas ciento doce, se resuelve admitir a trámite la
demanda contenciosa administrativa, en los términos que se indica-------------------------
A fojas ciento treinta y uno, se apersona y contesta la demanda JESÚS VILCA IQUIAPAZA,
Procurador Público del GOBIERNO REGIONAL DE AREQUIPA, bajo los siguientes
fundamentos:-------------------------------------------------------------------------------------
FUNDAMENTOS DE HECHO DE LA CONTESTACIÓN: Se señala que: 1. Que, la parte

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demandante, se encuentra solicitando la aplicación de la Ley 24041 norma que

únicamente garantiza la continuidad laboral, estando acreditado del caso de autos que el
Gobierno Regional de Educación al emitir la Ordenanza Regional N° 076-2009- Arequipa,
establece la garantía de continuidad laboral al personal auxiliar de educación que cuente
con más de un año de servicios ininterrumpidos, en aplicación extensiva de la Ley 24041.
2. Que, la UGEL Norte ha procedido a dar cumplimiento al proceso de reasignación de
personal auxiliar de educación de su ámbito conforme la normativa emitida por la
Gerencia Regional de Educación, y lo establecido por el Gobierno Regional de Arequipa
mediante la Ordenanza Regional N° 076-2009-Arequipa, es decir dentro de un proceso
regular realizado en acto público. 3. Que, la Ley del Silencio Administrativo establece que
los procedimientos de evaluación previa están sujetos a silencio administrativo positivo:
a) Cuando cuya estimación habilite para el ejercicio de derechos preexistentes o para el
desarrollo de actividades económicas que requieren autorización previa del Estado y,
siempre que no se encuentren contemplados en la Primera Disposición Transitoria
Complementaria y Final; b) Recursos destinados a cuestionar la desestimación de una
solicitud o actos administrativos anteriores; c) Procedimientos en los cuales la
trascendencia de la decisión final no pueda repercutir directamente en administrados
distintos del peticionario, mediante la limitación, perjuicio o afectación a sus intereses o
derechos legítimos; quedando acreditado que no existe ningún documento mediante el
cual se desestime la petición de contrato efectuado en el año 2008, por parte de la
demandante. 4. La Primera Disposición Transitoria , Complementaria y Final de la Ley
29063 – Ley del Silencio Administrativo establece excepcionalmente que el silencio
administrativo negativo, será aplicable en aquellos casos en los que se afecte
significativamente el interés público y en los casos que generen obligación de dar o hacer
del Estado. No resultando ser aplicable la Ley del Silencio Administrativo, por cuanto no
se ha impugnado un acto administrativo, sin la facultada de poder accionar en segunda
instancia, conforme lo establecido por la Ley 29060, así mismo, la petición afecta el
interés público al no enmarcarse dentro del procedimiento normal ante la calidad de
nombrado.----------------------------------------------------------------------------------------
FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA DE LA PRETENSION: Ampara su pretensión en lo dispuesto
por el Código Procesal Civil, Ley 27584 – Ley del Procedimiento Contencioso
Administrativo; Ley del Procedimiento General Ley 27444.-----------------------------------
Mediante Resolución N° 3, a fojas ciento treinta y nueve se tiene por contestada la
demanda en los términos que se indica.------------------------------------------------
Mediante Resolución N° 5, a fojas ciento cuarenta y ocho a ciento cincuenta y uno, se
resuelve dar por saneado el proceso, fijar como puntos controvertidos los siguientes: De
la pretensión principal: a) Determinar si corresponde ordenar que la parte demandada de
cumplimiento a la resolución ficta por silencio administrativo positivo de la solicitud
tramitada en el expediente número 01850 de fecha catorce de enero de dos mil nueve. b)

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Determinar si como consecuencia de lo anterior corresponde ordenar que la demandada

reconozca y otorgue el derecho a mantener la continuidad y estabilidad laboral de la
demandante en la plaza vacante código 1117112515C9, disponga la reserva a ser
contratada en la plaza antes mencionada de la Institución Educativa Inicial La Libertad, y
suspenda la publicación de la plaza vacante frente a cualquier forma de desplazamiento o
reasignación del personal nombrado. De la pretensión accesoria: c) Determinar si
corresponde ordenar la inaplicación de la Ordenanza 076-AREQUIPA publicada el catorce
de marzo de dos mil nueve y la Resolución Gerencial Regional número 0722 de fecha seis
de marzo dos mil nueve. d) Establecer si en la emisión de la Resolución Directoral
número 1559 de fecha veintitrés de marzo de dos mil nueve, existen alguna de las
causales de nulidad del acto administrativo previstas en el Artículo 10° de la Ley 27444 –
Ley del Procedimiento Administrativo General. e) Determinar si como consecuencia de lo
anterior corresponde declarar la nulidad de la Resolución Directoral número 1559. Se
admitieron como medios probatorios los que obran, en la Resolución N° 05, a fojas ciento
cuarenta y ocho a ciento cincuenta y uno, en el considerando quinto; de los cuales se
admitieron: Admitir como medios probatorios de la parte demandante (ofertorio
de la página ciento ocho): 1) Las copias fedateadas de las Resoluciones Directorales y
Boletas de Pagos detalladas en el punto 2.4.1 del ofertorio de pruebas; obrantes a fojas
tres a treinta y uno. 2) Copia fedateada de la solicitud de Medida Cautelar, de fecha
catorce de enero de dos mil nueve, con Registro número 01850; obrante a fojas treinta y
dos a treinta y cuatro. 3) Copia fedateada de la Carta Notarial de fecha dos de marzo de
dos mil nueve; obrante a fojas treinta y cinco a cuarenta y uno. 4) Copia de la solicitud
de Silencio Administrativo Positivo de fecha seis de marzo de dos mil nueve, con registro
número 11286; obrante a fojas cuarenta y dos a cuarenta y cuatro. 5) Copia fedateada
del Oficio número 016-2009-I.E.I. “LA LIBERTAD”/UGEL-AN/C.C., de fecha dos de marzo
de dos mil nueve; obrante a fojas cuarenta y cinco a cincuenta. 6) Copia fedateada de la
Constancia de Asistencia de fecha seis de marzo de dos mil nueve; obrante a fojas
cincuenta y uno. 7) Copia fedateada de la Resolución Directoral número 1456 de fecha
veinte de marzo de dos mil nueve; obrante a fojas cincuenta y dos. 8) Copia fedateada
del Oficio número 181-2009-MP-2FPPPD de fecha veintisiete de febrero de dos mil nueve;
obrante a fojas cincuenta y tres. 9) Copia fedateada del Oficio Múltiple número 002-2009-
ME/SG-OGA-UPER de fecha trece de enero de dos mil nueve; obrante a fojas sesenta y
tres.- 10) Copia fedateada del Oficio número 1183-2009-GRA/GRE-G de fecha diecisiete
de marzo de dos mil nueve; obrante a fojas setenta y ocho a ochenta y siete.- 11) Copia
fedateada de las Plazas vacantes de auxiliares de educación; obrante a fojas ochenta y
ocho a ochenta y nueve.- 12) Copia fedateada del Comunicado número 044; obrante a
fojas noventa.- 13) Copia fedateada de la Resolución Directoral número 1559 de fecha
veintitrés de marzo de dos mil nueve; obrante a fojas noventa y cuatro. Se admitio
como medios probatorios del Señor Procurador Público del Gobierno Regional de

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Arequipa quien actúa en representación procesal del Gobierno Regional de Arequipa,

Procuraduría Pública Regional, Gerencia Regional de Educación y Unidad de Gestión
Educativa Local Arequipa Norte (ofertorio de la página ciento treinta y siete): 1)
Copia del Oficio 1775-2009-GRA/GRE-COOPER-CCAUX; obrante a fojas ciento veintiséis.
2) Copia fedateada de la Constancia de Adjudicación, Ficha de Evaluación; obrante a fojas
ciento veintiocho a ciento treinta. Se declara improcedente la Ordenanza 076-
AREQUIPA, 041 Y 042-AREQUIPA ofrecidas como medios probatorios por la parte
demandante en los puntos 2.4.10 y 2.4.14 de su ofertorio de pruebas; prescindiéndose
de la audiencia de pruebas.--------------------------------------------------------------------
A fojas ciento noventa y tres obra el dictamen fiscal emitido por la Primera Fiscalía
Provincial de Arequipa siendo de la opinión que se declare infundada la demanda.---------
Siendo su estado se procede a expedir sentencia. Y CONSIDERANDO-: --------------
PRIMERO: Delimitación del petitorio y pronunciamiento.- Doña Yuleyme Karina
Carpio Ventura recurre al órgano jurisdiccional solicitando: 1) Se dé cumplimiento de la
resolución ficta de la solicitud y trámite administrativo iniciado mediante Expediente N°
01850, a efecto de que se: a) Reconozca y otorgue su derecho a mantener su continuidad
y estabilidad laboral en la plaza vacante con N° de Código 1117112515C9; b) Disponga
y/o determine la reserva de su derecho a ser contratada en la plaza vacante con N°
Código 1117112515C9, de la Institución Educativa Inicial la Libertad, c) Suspenda la
publicación de la plaza vacante con N° de Código 1117112515C9, de la Institución
Educativa Inicial la Libertad. 2) Con respecto a su pretensión accesoria requiere: a) Se
disponga la inaplicación de la ordenanza 076-AREQUIPA publicada el catorce de marzo del
dos mil nueve y de la Resolución Gerencial Regional N° 0722; b) Se determine la nulidad
de la Resolución Directoral N° 1559 de fecha veintitrés de marzo del dos mil nueve.-------
SEGUNDO: Sustento normativo.- 2.1. La finalidad del proceso contencioso
administrativo es el control jurídico por el Poder Judicial de las actuaciones de la
administración pública sujetas al derecho administrativo y la efectiva tutela de los
derechos e intereses de los administrados (Artículo 1° del TUO de la Ley 27584, Ley del
Proceso Administrativo Contencioso Administrativo). 2.2. Son impugnables en este
proceso las siguientes actuaciones administrativas los actos administrativos y cualquier
otra declaración administrativa (Artículo 4°, inciso 1 de la citada Ley). 2.3 En el proceso
contencioso administrativo podrán plantearse pretensiones con el objeto de obtener la
declaración de nulidad, total o parcial o ineficacia de actos administrativos (Artículo 5°,
inciso 1 de la citada Ley). 2.4 Tiene legitimidad para obrar activa quien afirme ser titular
de la situación jurídica sustancial protegida que haya sido o esté siendo vulnerada por la
actuación administrativa impugnable materia del proceso (Artículo 11°, de la citada Ley).
2.5 La Ley N° 29060 – Ley del Silencio Administrativo precisa en su Artículo 1° que los
procedimientos de evaluación previa están sujetos a silencio positivo cuando se trate de
algunos de los siguientes supuestos; a) Solicitudes cuya estimación habilite para el

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ejercicio de derechos preexistentes o para el desarrollo de actividades económicas que

requieren autorización previa del Estado, y siempre que no se encuentren contempladas
en la Primera Disposición Transitoria, Complementaria y Final. b) Recursos destinados a
cuestionar la desestimación de una solicitud o actos administrativos anteriores. Artículo
146° de la Ley N° 27444, la adopción de medidas cautelares procede una vez iniciado
un procedimiento. 2.6 La Ley N° 24041 determina que los servidores públicos
contratados para labores de naturaleza permanente, que tengan más de un año
ininterrumpidos de servicios, no puede ser cesado ni destituidos sino por las causas
previstas en el Capítulo V del Decreto Legislativo N° 276 y con sujeción al procedimiento
establecido en el, sin perjuicio de lo dispuesto en el Artículo 15° de la misma ley. 2.7 La
Ley 29289 - Ley del Presupuesto del Sector Público para el Año Fiscal 2009, dispositivo
legal que ha establecido expresamente: inciso h), numeral 8.1 del Artículo 8° (Medidas en
materia personal) “El nombramiento de personal contratado en entidades del Sector
Público, que a la fecha de entrada en vigencia de la presente Ley ocupen plaza
presupuestal vacante bajo la modalidad de servicios personales y reúnan los requisitos
establecidos en las leyes de carrera correspondientes”. 2.8 La Primera Disposición
Transitoria Complementaria y Final de la Ley 29060 Ley del Silencio Administrativo
establece que “excepcionalmente el silencio negativo será aplicable en aquellos casos
en los que se afecte significativamente el interés público, incidiendo en la salud, el
medio ambiente, recursos naturales, la seguridad ciudadana, el sistema financiero y de
seguros, el mercado de valores, la defensa comercial, la defensa nacional y el patrimonio
histórico cultural de la nación, en aquellos procedimientos trilaterales y en los que
genere obligación de dar o hacer del estado y autorizaciones ...” 2.9 El Artículo
611° del Código Procesal establece que, la medida cautelar se concede en la forma
adecuada siempre que se aprecie la verosimilitud del derecho invocado, la necesidad de
la emisión de una decisión preventiva por constituir peligro la demora del proceso o por
cualquier otra razón justificable y la razonabilidad de la medida para garantizar la eficacia
de la pretensión. 2.10 Respecto a las medidas cautelares administrativas, se tiene que
de conformidad con lo establecido en el Artículo 146° de la Ley N° 27444, la adopción
de medidas cautelares procede una vez iniciado un procedimiento, mediante una
decisión motivada y con elementos de juicio suficientes de la autoridad competente,
dicha decisión es provisoria y bajo su responsabilidad, si hubiera posibilidad de que sin
su adopción se arriesga la eficacia de la resolución a emitir. Por otro lado se establece que
las medidas cautelares podrán ser modificas o levantadas durante el curso del
procedimiento, de oficio o a instancia de parte, en virtud de circunstancias sobrevenidas
o que no pudieran ser consideradas en el momento de su adopción. El inciso 146.3 del
mismo cuerpo legal, señala que estas medidas caducan de pleno derecho cuando se
emite la resolución que pone fin al procedimiento, cuando haya transcurrido el plazo
fijado para su ejecución, o para la emisión de la resolución que pone fin al procedimiento.

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No se podrán emitir medidas que puedan causar perjuicio de imposible reparación a los
administrados. 2.11 Al respecto un sector importante de la doctrina señala que la norma
antes mencionada no considera el supuesto de las medidas cautelares adelantadas, es
decir, antes del inicio del procedimiento administrativo, considerando que: “En todo caso,
solo la legislación especial de procedimientos administrativos puede admitir en vía
excepcional, antes de la iniciación del procedimiento administrativo, que el órgano
competente, de oficio o a instancia de parte, en los casos de urgencia y para la protección
provisional de los intereses implicados, adopte las medidas correspondientes. “En todo
caso, solamente mediante ley podrían, para supuestos concretos, contemplarse medidas
cautelares o provisionales exigidas por las circunstancias espacialísimas que pudiera
revestir la acción administrativa”1 .Conforme a ello, en efecto, de lo dispuesto en la Ley
27444 se colige que la instauración de medidas cautelares administrativas solo proceden
de manera provisional, una vez que se haya instaurado un procedimiento administrativo y
no fuera de este o con anterioridad y que en todo caso, de requerirse la instauración de
medidas cautelares adelantadas al procedimiento, esta precisión debe ser regulada
mediante norma con rango de ley y debidamente fundamentada, toda vez que en síntesis
implicaría una excepción a la norma de carácter general. 2.12 De conformidad con el
Decreto Legislativo N° 276 y su Reglamento, puede apreciarse genéricamente la
existencia de trabajadores estables y permanente, trabajadores contratados para labores
de naturaleza permanente y trabajadores contratados para labores de naturaleza
temporal o accidental: 1. Respecto a los trabajadores estables y permanente, el artículo
primero del Decreto Legislativo N° 276 determina que la carrera Administrativa es el
conjunto de principios, normas y procesos que regulan el ingreso, los derechos y los
deberes que corresponden a los servidores públicos que, con carácter estable prestan
servicios de naturaleza permanente en la Administración Pública; en este caso se refiere a
los trabajadores nombrados. 2. Trabajadores contratados para labores de
naturaleza permanente; el Artículo 39° del Decreto Supremo N° 005-90-PCM,
determina que la contratación de un servidor para labores de naturaleza permanente
será excepcional; procederá solo en caso de máxima necesidad debidamente
fundamentada por la autoridad competente. El contrato y sus posteriores renovaciones
no podrán exceder de tres años consecutivos. Para este tipo de trabajadores se exige
necesariamente e imperativamente, bajo causal de nulidad que el ingreso haya sido por
concurso público (Artículo 28° de la misma norma). 3. Trabajadores contratados para
labores de naturaleza temporal o accidental, el Artículo 38° del Decreto Supremo N° 005-
90-PC, establece claramente que las entidades de la Administración Pública solo podrán
contratar personal para realizar funciones de carácter temporal o accidental. Esta forma
de contratación no requiere necesariamente de concurso y la relación contractual y
concluye al término del mismo. Los servicios prestados en esta condición no generan
derecho de ninguna clase para efectos de la Carrera Administrativa. 4. Como podrá

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observarse de las normas antes mencionadas, los derechos que a cada tipo de trabajador
corresponden necesariamente no son los mismos, por ende no puede equiparse a todos
ellos. 2.13 La Ley N° 24041 determina que los servidores públicos contratados para
labores de naturaleza permanente, que tengan más de un año ininterrumpidos de
servicios, no puede ser cesado ni destituidos sino por las causas previstas en el Capítulo V
del Decreto Legislativo N° 276 y con sujeción al procedimiento establecido en el, sin
perjuicio de lo dispuesto en el Artículo 15° de la misma ley. 2.14 El inciso 3, Artículo 23°
establece que cuando el administrado no ha cumplido con agotar la vía administrativa,
salvo las excepciones contempladas en el Artículo 21°, la demanda será declara
improcedente.--------------------------------------------------------------------------------
TERCERO: Sustento Jurisprudencial: 3.1 En la Casación N° 2600-2004- La Libertad,
en su considerando segundo se ha señalado “…que el ingreso a la administración pública
en la condición de servidor de carrera o servidor contratado para labores de naturaleza
permanente se efectúa obligatoriamente mediante concurso…”, de igual forma en el
considerando tercero se indica; “ Que, entonces, constituye una obligación inexorable
llevar a cabo un concurso para el ingreso a la administración pública, ya sea en la
condición de servidor de carrera o de servidor contratado para realizar labores de
naturaleza permanente.”. En el considerando cuarto, se establece que: “…vencido el plazo
máximo de contratación de tres años, la incorporación del servidor a la Carrera
Administrativa constituye el derecho reconocido y la entidad gestionará la provisión y
cobertura de la plaza correspondiente, al haber quedado demostrado su necesidad”. En el
considerando quinto se indica: “…que las normas en cuestión no incorporan directamente
al trabajador contratado en la Carrera Administrativa, sino que habilita la posibilidad de
ser incorporado, puesto que, como lo dispone la propia norma concordada con el Artículo
28° del mismo cuerpo legal, la entidad estatal debe en primer lugar gestionar la
provisión (presupuesto, en segundo lugar gestionar la cobertura de una plaza
(plaza vacante), en tercer lugar que quede demostrada la necesidad de cubrir la
plaza vacante y finalmente el concurso público para acceder a la plaza
vacante..”.----------------------------------------------------------------------------------
CUARTO: Del punto controvertido.- Como aparece de la Resolución número ocho, de
fojas setenta y seis, se estableció como puntos controvertidos del proceso lo siguientes:
De la pretensión principal: a) Determinar si corresponde ordenar que la parte demandada
de cumplimiento a la resolución ficta por silencio administrativo positivo de la solicitud
tramitada en el expediente número 01850 de fecha catorce de enero de dos mil nueve. b)
Determinar si como consecuencia de lo anterior corresponde ordenar que la demandada
reconozca y otorgue el derecho a mantener la continuidad y estabilidad laboral de la
demandante en la plaza vacante código 1117112515C9, disponga la reserva a ser
contratada en la plaza antes mencionada de la Institución Educativa Inicial La Libertad, y
suspenda la publicación de la plaza vacante frente a cualquier forma de desplazamiento o

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reasignación del personal nombrado. De la pretensión accesoria:c) Determinar si

corresponde ordenar la inaplicación de la Ordenanza 076-AREQUIPA publicada el catorce
de marzo de dos mil nueve y la Resolución Gerencial Regional número 0722 de fecha seis
de marzo dos mil nueve. d) Establecer si en la emisión de la Resolución Directoral
número 1559 de fecha veintitrés de marzo de dos mil nueve, existen alguna de las
causales de nulidad del acto administrativo previstas en el artículo 10 de la Ley 27444 –
Ley del Procedimiento Administrativo General. e) Determinar si como consecuencia de lo
anterior corresponde declarar la nulidad de la Resolución Directoral número 1559.---------
CUARTO: Antecedentes: 1. Por escrito con Registro N° 01850 de fecha catorce de
enero del dos mil nueve (fojas 32) la demandante solicito se efectué la medida cautelar
administrativa y se proceda al reconocimiento y/o otorgamiento del derecho a la
estabilidad y continuidad laboral reconocida por la Ley N° 24041 y cautelar la plaza en la
que se encuentra contratada a la fecha, ello al haberse convocado a proceso de
reasignación de Auxiliares de Educación y al haber sido contratada por más de tres años y
haber ingresado por concurso público. 2. Por Carta Notarial de fecha dos de marzo del
dos mil nueve (fojas 35), la demandante requirió la emisión de la resolución directoral
que apruebe su contrato de trabajo por servicios personales en el cargo de Auxiliar de
Educación en la IEI La Libertad en plaza vacante con código N° 1117112515C9. 3. Por
solicitud de Registro N° 11286 de fecha seis de marzo del dos mil nueve (fojas 42) la
demandante peticiono que por medio del silencio administrativo positivo, al consistir su
solicitud en la habilitación del ejercicio de sus derechos preexistentes, se le reconozca y
otorgue su derecho a mantener su continuidad y estabilidad laboral, entre otros. 4. Por
Formato de Declaración Jurada de Silencio Administrativo Positivo - Ley N° 29060 (fojas
44) la demandante señalo que solicito el reconocimiento del derecho a continuidad
laboral en la plaza de la IEI La Libertad. 5. Por resolución Directoral N° 1456 de fecha
veinte de marzo del dos mil nueve (fojas 52) se aprobó el contrato de trabajo de la
demandante en el cargo de Auxiliar de Educación, plaza con Código N°1117112515C9
del dos de marzo al treinta de abril del dos mil nueve. 6. Por Resolución Directoral N°
1559 de fecha veintitrés de marzo del dos mil nueve (fojas 94) se declaró improcedente
la petición de medida cautelar solicitada por la demandante Yuleyma Karina Carpio
Ventura de Miranda por no tener al veintiocho de febrero del año dos mil nueve vinculo
laboral contratado con la Unidad de Gestión Educativa Local Arequipa Norte. 7. Por
Resolución Directoral N° 2719 de fecha seis de mayo del dos mil nueve (fojas 177) se
declaró improcedente la petición de la demandante de aplicación de silencio
administrativo positivo.----------------------------------------------------------------------
QUINTO: Sobre la medida cautelar administrativa: 1. Cabe señalar que el pedido
inicial a que hace referencia la demandante con Registro N° 01850 (fojas 32) consistía en
la instauración de una medida cautelar administrativa a efecto de que se proceda al
reconocimiento y/o otorgamiento del derecho a la estabilidad y continuidad laboral;

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debiéndose precisar en principio, que la adopción de la medida cautelare requerida

procede una vez iniciado un procedimiento y caduca de pleno derecho cuando se emite la
resolución que pone fin al procedimiento; siendo ello así, es indispensable, que exista un
procedimiento administrativo previamente iniciado, en el que la parte demandante
pretenda algún pronunciamiento de la administración. 2. En el presente caso, la
demandante no ha acreditado la preexistencia de un procedimiento administrativo, no
existiendo por tanto normativa legal que permita, para el caso de autos, la instauración
de medidas cautelares adelantadas1. Tampoco se ha señalado cual sería el procedimiento
administrativo a instaurarse por la demandante, lo cual impide que la solicitada medida
cautelar cumpla con el requisito de provisionalidad, pues no se encontraría supeditada a
la expedición de una resolución final. Siendo que este tipo de medida cautelar
administrativa anticipada, que recae en el expediente N° 01850, en contra de la
demandada no se encuentran contempladas en nuestro ordenamiento legal, lo cual ha
sido inobservado por la demandante.----------------------------------------------------------
QUINTO: VALORACIÓN: 1. La Ley del Silencio Administrativo precisa que los
procedimientos de evaluación previa están sujetos a silencio positivo cuando se trate de
derechos preexistentes o existan recursos destinados a cuestionar la desestimación de
una solicitud o actos administrativos anteriores; en el caso de autos la demandante
afirma que se ha producido silencio administrativo positivo frente a la solicitud iniciada
en el Expediente N° 01850; cabe resaltar que para que una solicitud dirigida a la
administración pública sea pasible de ser aprobada mediante el silencio administrativo
positivo se requiere que dicho procedimiento se encuentre comprendido en el TUPA de la
entidad, en el cual se indique que se resuelve mediante silencio administrativo positivo,
lo solicitado, es decir que de no emitir procedimiento, el administrado entenderá por
concedido su pedido. 2. Si bien es cierto la demandante tiene un derecho
preexistente, al tener cuatro años consecutivos ejerciendo la labor de Auxiliar de
Educación, esto no se encuentra establecido dentro del TUPA de la entidad demandada,
para invocar mediante silencio administrativo positivo, estabilidad y continuidad laboral,
entonces mal podría alegar la demandante, dicho derecho, ante la inactividad de la parte
demandada. 3. Contrario sensu en el caso de autos, se ha producido el silencio
administrativo negativo porque existe una obligación de hacer por parte del Estado,
para determinar las plazas vacantes, para el nombramiento de Auxiliares de Educación,
cumpliendo los requisitos y procedimiento establecido.-------------------------------------
SEXTO: Sobre la continuidad y estabilidad laboral de la demandante: 1. La Ley N°
24041 regula la forma de cese y destitución de los servidores públicos, mas no reconoce
estabilidad laboral o nombramiento, por lo que mal la demandante podría alegar tal

--------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

1
MORÓN Urbina, Juan Carlos; Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General; Octava Edición,
Diciembre 2009, Lima – Perú; Pág. 449

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derecho. 2. La demandante ha alegado por dicha situación un trato desigual y

discriminatorio, y en merito a ello cabe precisar que los derechos que corresponden a
cada tipo de trabajador no son los mismos, sino que es en razón a su tipo de
contratación. 3. Sin embargo ello no amerita que la demandante puede ser
cesada, ni destituida como Auxiliar de Educación sino solo por las causas dispuestas
en el Decreto Legislativo N° 276 y con sujeción al procedimiento establecido en el.------
SÉPTIMO: Sobre la reserva y suspensión de la publicación de la plaza vacante: 1.
La demandante en sus hechos advierte que se está buscando limitar su derecho a ser
nombrada en la plaza vacante presupuestada, en la que se encontraba contratada a la
vigencia de la Ley 29289; y que sus expectativas a ser nombrada debieron concretarse en
el año fiscal dos mil nueve, en merito a la Ley del Presupuesto del Sector Público para el
Año Fiscal 2009, al aplicarse lo dispuesto en la mencionada ley. 2. Situación que no
corresponde amparar porque el ingreso a la administración pública en la condición de
servidor de carrera de naturaleza permanente se efectúa obligatoriamente mediante
concurso. Si bien es cierto la recurrente ha sido contratada por más de tres años, su
incorporación como servidora a la Carrera Administrativa no puede efectuarse de manera
directa, sino que ello implica que se habilita la posibilidad de ser incorporado. Puesto
que, como lo dispone la propia norma, la entidad estatal debe: en a) Gestionar la
provisión (presupuesto); b) la cobertura de una plaza (plaza vacante); c) Debe
quedar demostrada la necesidad de cubrir la plaza vacante; y e) Debe efectuarse
el concurso público para acceder a la plaza vacante (Casación N° 2600-2004- La
Libertad). Presupuestos que no se han cumplido en el presente caso; y aunque si bien es
cierto tal como alega la demandante según la Ley 29289 Ley del Presupuesto del Sector
Público para el Año Fiscal 2009, se ha permitido el nombramiento de personal contratado
en entidades del Sector Público, que a la fecha de entrada en vigencia de misma ocupen
plaza presupuestal vacante bajo la modalidad de servicios personales y reúnan los
requisitos establecidos en las leyes de carrera correspondientes, es necesario que se
cumpla con todos los requisitos ya antes indicados. ------------------------------------------
OCTAVO: Nulidad de la Resolución Directoral N° 1559 e inaplicación de la
Ordenanza 076-AREQUIPA y la Resolución Gerencial Regional N° 0722: El inciso
3, Artículo 23° establece que cuando el administrado no ha cumplido con agotar la vía
administrativa, salvo las excepciones contempladas en el Artículo 21°, la demanda será
declara improcedente. Y en el caso de autos se aprecia que la demandante no ha
solicitado en la vía administrativa, sobre la Nulidad de la Resolución Directoral N° 1559 e
inaplicación de la Ordenanza 076-AREQUIPA y la Resolución Gerencial Regional N° 0722,
y se ha de advertir que no encuentra inmersa dentro de las excepciones contempladas en
el marco legal. Fundamentos por los cuales deviene en Improcedente la pretensión
accesoria alegada por la demandante.-------------------------------------------------
DÉCIMO: Determinación.- Que, al no haber acreditado, la pretensión de la

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demandante, la demanda debe ser desestimada, dejándole a salvo el derecho del

recurrente. -----------------------------------------------------------------------------------
DÉCIMO PRIMERA: De las costos y costos del proceso.- Conforme a lo dispuesto en
el artículo 45 de la Ley que Regula el Proceso Contencioso Administrativo, Ley 27584,
establece que las partes del proceso contencioso administrativo no podrán ser
condenadas al pago de costas y costos; por lo que no se condena a la parte vencida al
pago de costos y costas del proceso. -----------------------------------------------------------
Por esta mi sentencia, administrando justicia a nombre de la Nación FALLO: Declarando
INFUNDADA en parte la demanda contenciosa administrativa. IMPROCEDENTE las
pretensiones accesorias, interpuesta por YULEYME KARINA CARPIO VENTURA, en
contra de la GERENCIA REGIONAL DE EDUCACIÓN DE AREQUIPA y UGEL AREQUIPA
NORTE; representado por el Procurador Publico del Gobierno Regional de
Arequipa. Sin Costas ni costos Tómese razón y hágase saber.

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