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Martes 12 de octubre de 2010 • Año 7

Comentarios a
los precedentes
vinculantes
del Tribunal

$.:,
Constitucional
4y5/
JOSÉ F. PALOMINO MANCHEGO

$.:,

2 / La cultura en el 3 / La razonabilidad 6-7-8 / Importancia de la dialéctica


derecho penal peruano en sede constitucional en el nuevo modelo procesal penal
JULIO F. ZEVALLOS YANA EDWIN FIGUEROA GUTARRA LUIS LAMAS PUCCIO
2 Suplemento de
análisis legal MARTES 12 DE OCTUBRE DE 2010
OPINIÓN

La presencia de la cultura en
el Derecho penal peruano
Julio Fitzgerald mente se vienen dando en esas comuni- En efecto, si bien muchas de las cos- gado y el fiscal, y, lógicamente, se tiene
ZEVALLOS YANA dades nativas. En consecuencia, conside- tumbres ancestrales se anteponen al de- que llegar a una explicación razonable y
ramos que esas costumbres no perjudican recho positivo, y como definición del de- dialéctica de los hechos hacia al juez. Por
Abogado UANCV- Puno
Egresado de Antropología al derecho en general y, menos aún, al lito, que es típico, antijurídico y culpable, ello, tanto el fiscal y el juzgador deben de
UNA-Puno. derecho penal, en particular. se tiene que estos hechos que se basan tener claro el concepto de los “errores” y
en la costumbre carecen de culpabilidad. en especial el de “cultura”.
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Sin embargo, el problema surge en cómo Aunque algunos piensen que se debe

Y
a hace un buen tiempo que entró Nuestro máximo intérprete de la Consti- probar ello. La respuesta sería aplicar el modificar el CPP-2004 en lo que respecta
en vigencia el Código Procesal Pe- tución ya se pronunció al respecto. Pala- artículo 172, inciso 2 del CPP-2004, que a los “errores” (tipo, prohibición y cultu-
nal (CPP-2004) en varios distritos bras más, palabras menos, ha sentenciado hace referencia al artículo 15º del Código ral), ya que su aplicación es mínima, cree-
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judiciales del país. Se está caminando justamente que donde reina la costumbre, Penal. mos que aquella idea tiene su génesis en
lento pero seguro en cuanto a su imple- no reina el derecho penal positivo. No el etnocentrismo capital, posiblemente se
mentación total en todo el territorio de hay duda de que dicha manera de brin- CULTURA tenga que no es muy cotidiano ver esos
la República, esto es, en los 29 distritos dar justicia a causa de una costumbre no No solamente estos tipos de casos se pro- casos en las ciudades o capitales de las
judiciales. sería dable en una provincia o distrito que ducen en el interior del país, sino también regiones, empero, sin ninguna duda, ello
En este contexto, es necesario res- alberga a más de 10 mil habitantes. Sin hechos como el error de tipo y el error de ocurre en el interior del país, como situa-
catar algunos puntos importantes que embargo, es muy efectivo para aquellas prohibición, que lamentablemente se tie- ción normal.
merecen ser resaltados y que, sin lugar a poblaciones menores que tratan de cuidar ne que con el anterior modelo procesal los Finalmente, se debe tomar en cuenta
dudas, sus elaboradores no se han olvida- sus costumbres y restablecer el orden fun- escritos era muy pocos leídos. Ahora, se que somos un país que alberga en sus en-
do que vivimos en un país pluricultural y cional-estructural de su entorno. tiene un debate adversarial entre el abo- trañas a varias culturas quechuas, aima-
plurinacional, con características propias ras, shipibos, machiguenga, etcétera, las
y diferentes entre sí. Pues bien, a esta in- cuales tienen una referencia diferente del
cuestionable realidad se debe el presente derecho positivo y siguen regulándose y
artículo. controlándose eficientemente por diver-
sas formas y/o costumbres que nada tie-
NUESTRA LEGISLACIÓN nen que ver con el derecho occidental. Lo
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No debemos olvidar que nuestra Consti- importante es determinar que si ello no


tución Política vigente desde 1993 consa- daña el orden social, no se tiene por qué
gra el Derecho consuetudinario, en el artí- punir tal conducta, a menos que, realmen-
culo 149. Asimismo, el Código Penal (CP) te, se esté violando el límite que establece
cuenta con un artículo especial denomi- el mismo artículo 149 de nuestra Carta
nado “error culturalmente condicionado” Magna.
(ECC), el cual está señalado en el artículo Tema de gran importancia por debatir
15º. De igual manera, el CPP-2004, en su teniendo en cuenta el derecho moderno,
artículo 172º, inciso 2. positivo, vigente para contrastarlo con
Ahora bien, todas estas normas con- las costumbres y/o formas de regulación
sagran y resguardan las costumbres y y control social sumamente eficientes y
derechos consuetudinarios de nuestros efectivas que, de ninguna manera, cons-
pueblos indígenas. De tal manera que tituyen o pudieran interpretarse o signi-
ante cualquier hecho delictivo que posi- ficar un derecho como el occidental; por
blemente vaya a ser una vergüenza para lo tanto, nuestras costumbres ancestrales
la sociedad moderna y globalizada, estas no pueden ni deben compararse con él.
normas jurídicas aceptan como normales Craso error en el que cayeron los antiguos
determinadas costumbres que ancestral- historiadores del Derecho peruano.◆

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DOCTRINA MARTES 12 DE OCTUBRE DE 2010 Suplemento de
análisis legal 3

La razonabilidad en sede
constitucional
Edwin dad como un componente valorativo de
FIGUEROA GUTARRA aceptabilidad.
La lógica de los derechos fundamen-
Doctor en derecho. Juez
superior de Lambayeque. tales, por tanto, es distinta al postulado
Profesor USMP filial Chiclayo y de la AMAG. positivista de seguridad del juicio jurídico
normativo. Desde esa perspectiva, la razo-
nabilidad, como expresión central sustan-

S
entar las bases conceptuales de la tiva de los derechos fundamentales, esto
razonabilidad es una tarea por cier- es, los principios en su dimensión consti-
to compleja, por cuanto no existe tucional, se opone al panorama de ausen-

$.:,
consenso sobre parámetros determinados cia de normas aplicables, lo que, en buena
de la misma, en tanto ella no puede ser cuenta nos lleva también al sustento de
definida de manera taxativa. la idea de que el Derecho constitucional
y, en particular, la interpretación constitu-
RAZONABILIDAD cional que esboza la razonabilidad como
Sugiere un esquema de aceptabilidad emblema aplicativo es propiamente una
y debe ser asimilada por oposición a un teoría de la integración, no en estricto so-
esquema de racionalidad, que constituye bre la idea de contexto amplio de Rudolf
en rigor una particularidad de la norma Smend, sino en cuanto los vacíos y lagu-
jurídica, en sentido coercitivo. Bajo esta nas de la interpretación constitucional, los
pauta, el esquema kelseniano de seguri- cuales son colmados a través de los tests
dad de la norma jurídica deviene enten- de razonabilidad impulsados por aquel
dible, pues el constitucionalista austríaco que adopta la decisión de fin de la contro-
pretendía ”blindar” la aplicación de la versia, es decir, el decisor constitucional.
norma, desde la perspectiva de que el de-
recho debía igualmente entenderse como NECESARIA DIFERENCIA

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un producto puro, ajeno a otras discipli- Sin embargo, resulta imprescindible dife-
nas que, en suma, solo lograban contami- renciar la razonabilidad del margen irres-
nar la idea del derecho, y por extensión, Sin embargo, hoy, en los albores del mativos de los derechos fundamentales. tricto de discrecionalidad interpretativa.
de la norma. siglo XXI, en una etapa en la que el Esta- Por un lado, la norma denotará siempre Ésta es irrazonabilidad, simple juicio de
Es de esta forma que el positivismo do Legislativo ha sido superado in exten- un mandato, un hacer o, en su caso, un no arbitrariedad, o un concepto jurídico in-
jurídico, en cuanto disciplina, logró el so por el fenómeno de la interpretación hacer, y bajo esa idea entendemos el sen- determinado de vaga entidad, en tanto
aserto de establecer un halo de certeza constitucional, poco aporta el positivismo tido de un componente racional, el cual solo expresa un decisionismo jurídico sin
en la aplicación del derecho, consagran- jurídico para una mejor comprensión de alude a la “razón” del precepto normati- mayor sustento que el sentido perceptivo
do la ley como supuesto de aplicación de las controversias jurídicas, sobre todo vo, ciñéndose al esquema de un silogismo del intérprete.
las controversias jurídicas. En ese sentido, cuando la Constitución es reconocida jurídico en el que la premisa mayor es la La razonabilidad, por el contrario,
comenta Javier García(1): “Hay logros in- como una supranorma, sujeta a herra- norma, la premisa menor el hecho fáctico apela a la prudencia del intérprete consti-
discutibles del positivismo jurídico, como mientas interpretativas, como la ponde- que identifica el problema, y la conclusión tucional en su dimensión normativo-axio-
son el rigor científico, la comprobación ración y el principio de proporcionalidad, está a su vez representada por la decisión lógica y constituye la base de las decisio-
empírica de los datos, la exclusión de los las cuales superan el concepto aplicativo que pone fin al conflicto. nes de los jueces constitucionales en la
juicios de valor y metajurídicos, el método de la norma como elemento de única refe- dilucidación de conflictos sobre derechos
inductivo, etcétera”. Resultaba compren- rencia para la solución del conflicto. ESENCIA DEL DERECHO fundamentales.◆
sible, entonces, que el ciudadano de a Es aquí donde la razonabilidad desa- FUNDAMENTAL
pie buscara certeza, seguridad y objeti- rrolla un rol importante, pues, frente a la Sin duda alguna, la esencia de este dere- [1] GARCÍA ROCA, Javier. Sobre la
vidad en la resolución del conflicto y en insuficiencia manifiesta del positivismo cho o principio es distinta, habida cuenta teoría constitucional de Rudolf Smend, a
propósito del libro de Pablo Lucas Verdú:
esa brega. De ahí que, en este contexto, jurídico para la resolución de conflictos de que su componente axiológico o valo- La lucha contra el positivismo jurídico en
el positivismo jurídico y la Teoría pura del complejos, en los cuales ya no solo se dis- rativo se traduce en la ausencia de una la República de Weimar. En Revista de
derecho (Hans Kelsen) lograron avances cuten normas sino principios, se hace ne- fuerza coercitiva inmediata de racionali- Estudios Políticos (Nueva Época) N° 59.
Enero-Marzo 1988. p. 275.
considerables. cesario introducir criterios axiológico-nor- dad y que, más bien, expresa razonabili-
4-5 Suplemento de
análisis legal MARTES 12 DE OCTUBRE DE 2010

Comentarios a
los precedentes
vinculantes del Tribunal
Constitucional
$.:,

José Félix tación de Gerardo Eto Cruz y prólogo de EL CONTENIDO DE LA OBRA cedente vinculante en la justicia constitucio-
PALOMINO MANCHEGO Eduardo Ferrer Mac-Gregor). En el con- El libro colectivo que comentamos se es- nal peruana. A propósito de la Sentencia del
texto que nos ocupa, resulta conveniente tructura a tenor de la siguiente metodología Exp. N° 3362-2004-AA/TC”.
Profesor de Derecho
Constitucional y Filosofía señalar que el cultivo del Derecho Procesal expositiva de trabajo: Comentario 8
del Derecho y Director de la Escuela Constitucional como disciplina académica Presentación Víctorhugo Montoya Chávez: “La dis-
Académico Profesional de Derecho de continúa ampliando sus horizontes en el PRIMERA PARTE cutible sentencia sobre la inhabilitación de
la UNMSM. Miembro Asociado de la
Academia Internacional de Derecho mundo jurídico. ¿Qué mejor ejemplo con TEORÍA GENERAL DEL PRECEDENTE Fujimori. Comentarios al precedente del Exp.
Comparado. Miembro Correspondiente el presente libro que suministra ordena- Comentario 1 N° 3760-2004-AA/TC”.
de la Asociación Argentina de Derecho damente los precedentes constitucionales Michele Taruffo: “Dimensiones del pre- Comentario 9
Constitucional. vinculantes del alto tribunal peruano? cedente judicial”. Juan T. Falconi Gálvez: “Lo dice formal-
Comentario 2 mente el Tribunal Constitucional, pero ¿el
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LA DIRECTORA DE LA OBRA Juan Igartua Salaverría: “La fuerza vin- caso Lizana Puelles es realmente un pre-

C
on el título de Comentarios a los Desde hace algunos años atrás he seguido culante del precedente judicial”. cedente? Una opinión a contracorriente a
precedentes vinculantes del Tribunal de cerca la labor académica de mi dilecta co- Comentario 3 propósito de la Sentencia del Exp. Nº 5854-
Constitucional (Editora Jurídica Gri- lega Susana Inés Castañeda, conjuntamente Juan Antonio García Amado: “Controles 2005-PA/TC”.
jley, Lima, 2010, 1160 pp.) mi distinguida con la delicadísima función que cumple, sin descontrolados y precedentes sin preceden- Comentario 10
colega y magistrada de carrera Susana Inés mácula, en la impartición de la justicia, en su te. A propósito de la sentencia del Tribunal Alejandro José Rospigliosi Vega: “La
Castañeda Otsu (Chiclayo, 1-II-1955), acom- condición de juez superior titular del Distrito Constitucional de Perú en el Exp. N° 3741- libertad de empresa. Comentarios a la sen-
pañada de un grupo de profesores, han dado Judicial de Lima. Ambos hemos coincidido 2004-AA/TC”. tencia del Exp. N° 2802-2005-AA/TC”.
a la estampa un libro colectivo de viva actua- como estudiantes en la maestría con men- Comentario 4 Comentario 11
lidad –muy pulcramente impreso– conforme ción en Derecho penal en la UNMSM, en la César Landa Arroyo: “Los precedentes Luis R. Sáenz Dávalos: “El Amparo con-
se desprende de su lectura, tanto desde una Academia de la Magistratura (AMAG) y en constitucionales”. tra Amparo en el Perú. Estado actual de la
perspectiva teórica como también corrobo- la Universidad San Martín de Porres (USMP) Comentario 5 cuestión a la luz de los precedentes exis-
rando la praxis judicial, en especial, a partir como docentes, y como expositores en di- Fernando Velezmoro: “El precedente tentes (Exps. Nºs. 4853-2004-PA/TC y 3908-
de la jurisprudencia que dimana del Tribunal versos congresos internacionales llevados constitucional según la jurisprudencia del Tri- 2007-PA/TC)”.
Constitucional (TC). Para lo cual, ha contado a cabo en Argentina, España y México, en bunal Constitu cional peruano y el neocons- Comentario 12
también con la valiosa colaboración de Fer- donde ha tenido una participación activa y titucionalismo”. Eloy Espinosa-Saldaña Barrera: “El
nando Velezmoro, en su condición de coordi- muy importante. Comentario 6 caso Provías Nacional (Exp. N° 3908-2007-
nador de la obra. Consiguientemente, Susana Castañeda, Úrsula Indacochea Prevost: “Por qué PA/TC): ¿Inicio de nuevos derroteros para el
Recuerde el lector que el resultado ha consagrado sus estudios con desvelo en es obligatorio el precedente constitucional? tratamiento de los precedentes constitucio-
feliz de la presente publicación que está los campos del Derecho penal y el Derecho Una aproximación a los fundamentos de su nales en el Perú?”.
dirigido a la opinión culta, se complementa constitucional. Además, es autora de un vinculatoriedad”. Comentario 13
con el celebrado libro colectivo que coordi- ingente número de obras, libros y artículos, Luis Alberto Huerta Guerrero: “La pre-
nó Jhonny Tupayachi Sotomayor: El prece- muy valiosos sobre Derecho constitucional: SEGUNDA PARTE ocupante situación de la revocatoria de
dente constitucional vinculante en el Perú. Derechos constitucionales y Defensoría del CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONS- precedentes vinculantes del Tribunal Cons-
Análisis, comentarios y doctrina compara- Pueblo, Introducción a los Procesos Consti- TITUCIONAL titucional. Reflexiones a partir de las Sen-
da (Biblioteca Peruana de Derecho Cons- tucionales, Derecho Procesal Constitucional Comentario 7 tencias de los Exp. N°s 3908-2007-PA/TC y
titucional, Arequipa, 2009, 869 pp. Presen- (2 ts.), entre otros. José Julio Fernández Rodríguez: “El pre- 1412-2007-PA/TC”.
EL LIBRO

Comentario 23 of Management - Eiger).


César González Hunt: “Precedente vin- – Exp. N° 9381-2006-PA/TC. (Caso Félix
culante del Tribunal Constitucional en torno Augusto Vasi Zevallos).
a la libre desafiliación del Sistema Privado – Exp. N.° 6612-2005-PA/TC. (Caso
de Pensiones. A propósito de la sentencia del Onofre Vilcarima Palomino).
Exp. N° 07281-2006-PA/TC”. – Exp. N.° 10087-2005-PA/TC. (Caso Ali-
pio Landa Herrera).
QUINTA PARTE – Exp. N.° 0061-2008-PA/TC. (Caso Rí-
ADMINISTRATIVO-TRIBUTARIO mac Internacional).
Comentario 24 – Exp N.° 5430-2006-PA/TC. (Caso Al-
José F. Palomino Manchego/Mario G. fredo de la Cruz Curasma).
Chávez Rabanal: “El control difuso y la ju-
risprudencia vinculante del Tribunal Consti- De su lectura se colige que la idea rec-
tucional peruano. El precedente del Exp. N° tora de la obra radica en exponer diversos
Susana Castañeda Otsu. 3741 -2004-AA/TC”. comentarios o puntos de vista a cargo de
Comentario 25 especialistas en la materia tanto nacionales
Isabel Chiri Gutiérrez: “El control difuso como extranjeros, al compás de las diversas
del Tribunal Fiscal (Exp. N° 3741-2004-AA/ disciplinas que forman parte del Derecho Pú-

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TC). La paradoja del control difuso en un Tri- blico: Constitucional, Procesal constitucional,
bunal atado de manos”. Penal, Procesal penal, Laboral y Seguridad
Social, Administrativo Tributario.
SEXTA PARTE Penetrando más en la entraña de este
RESEÑAS Y SUMILLAS DE LOS DEMÁS tema, nos dice Castañeda Otsu en la presen-
PRECEDENTES DEL TRIBUNAL CONSTITU- tación de la obra que, entre las finalidades
CIONAL que persigue el precedente, destacan: a) Co-
– Exp. N° 2798-2004-HC/TC. (Caso Ga- herencia en las decisiones, finalidad vincula-
briel Vera Navarrete). da al derecho a la motivación de las resolu-
– Exp. N° 1150-2004-PA/TC. (Caso Ban- ciones consagrado en el artículo 139 inciso
co de la Nación). 5 de la Constitución Política; b) Igualdad en
– Exp. N° 2302-2003-PA/TC. (Caso In- la aplicación de la ley a través de la inter-
Comentario 14 Luz Pacheco Zerga: “Las vías procedi- versiones Dreams). pretación uniforme, igualdad que encuentra
Luis Castillo Córdova: “El proceso de ra- mentales para la protección del derecho al - Exp. N° 0053-2004-AI/TC. (Caso Arbi- sustento constitucional en el artículo 2 inciso
tificación de jueces y fiscales y la prohibición trabajo y los derechos conexos. Comentario trios municipales de Miraflores). 2 de la Norma Fundamental, desarrollado

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de reingreso a la carrera judicial. Comentario a la sentencia del Exp. N° 0206-2005-PA/ – Exp. N° 1966-2005-HC/TC. (Caso Cé- ampliamente por la doctrina jurisprudencial
a la Sentencia del Exp. N° 1333-2006-PA/ TC”. sar Lozano Ormeño). del Tribunal Constitucional; c) Fomenta la
TC”. Comentario 19 – Exp. N° 0168-2005-AC/TC. (Caso predictibilidad de las decisiones, finalidad
Sergio Ramos Llanos/Ernesto Salazar Maximiliano Valverde Villanueva). vinculada a la seguridad jurídica, bien cons-
TERCERA PARTE Campos: “Criterios de procedibilidad para el – Exp. N° 2616-2004-PC/TC. (Caso Ama- titucionalmente protegido; y, d) Promueve
PENAL Y PROCESAL PENAL Proceso de Amparo en materia laboral públi- do Santillán Tuesta). la reducción de la discrecionalidad que por
Comentario 15 ca y privada. El precedente vinculante Baylon – Exp. N° 03482-2005-PHC/TC. (Caso tradición ha caracterizado al juzgador.
Susana Castañeda Otsu: “Los plazos Flores del Exp. N° 0206-2005-PA/TC”. Augusto Brain Delgado).
máximo y razonable de la prisión preventiva. Comentario 20 – Exp. N° 3361-2004-PA/TC. (Caso Jai- REFLEXIÓN FINAL
Comentarios a los precedentes de las sen- Rocío Limas Vásquez/Edwin López Trigo- me Álvarez Guillén). En suma, nos encontramos frente a un tra-
tencias de los Exp. N°s. 1257-2005-PHC/TC, so: “Reflexiones sobre los criterios vinculan- – Exp. N° 4677-2004-PA/TC. (Caso Con- bajo colectivo en donde los autores han
3771-2004-HC/TC y 2496-2005-PHC/TC”. tes en cuanto a la protección de acci dentes federación General de Trabajadores del Perú puesto en evidencia las singularidades y
Comentario 16 de trabajo y/o enfermedades profesionales. A - CGTP). rasgos característicos del precedente consti-
Enzo Paolo Paredes Castañeda: “La propósito de la sentencia del Exp. N° 02513- – Exp. N° 4227-2005-PA/TC. (Caso Ro- tucional vinculante en el Perú. Para lo cual,
detención en sede policial: La razonabilidad 2007-PA/TC”. yal Gaming S.A.C.). han tenido como norte la jurisprudencia del
de su duración. A propósito del precedente Comentario 21 – Exp. N° 0030-2005-PI/TC. (Caso In- Tribunal Constitucional. No es fácil ordenar
vinculante establecido en el Exp. N° 06423- Elena Alvites Alvites: “Contenido y lími- constitucionalidad de la Ley de Barrera Elec- por materias los criterios hermenéuticos
2007-PHC/TC”. tes del derecho fundamental a una pensión toral). del TC, ora, a través de un aproximado de
Comentario 17 de jubilación. Reflexiones a propósito de una – Exp. N° 4635-2004-PA/TC. (Caso cuarenta precedentes constitucionales vin-
José Luis Castillo Alva: “La prescrip- definición jurisprudencial (Exp. N° 1417- Sindicato de Trabajadores de Toquepala y culantes. Sin embargo, la experiencia que
ción de la persecución penal. Comentario a 2005-AA/TC)”. anexos). tiene a cuestas Susana Ynés Castañeda Otsu
propósito de la sentencia del Exp. N° 1805- Comentario 22 – Exp. N° 2877-2005-PHC/TC. (Caso Luis nos permite consultar una obra rigurosa que
2005-PHC/TC”. César Abanto Revilla: “Las nuevas reglas Sánchez Lagomarcino Ramírez). tiene organicidad y criterio lógico para poder
para el reconocimiento de las aportaciones – Exp. N° 5189-2005-PA/TC. (Caso Ja- apostillar algunas ideas sobre lo que dice el
CUARTA PARTE del Sistema Nacional de Pensiones en el Am- cinto Gabriel Angulo). “órgano de control y supremo intérprete”
LABORAL Y SEGURIDAD SOCIAL paro previsional. A propósito de la sentencia – Exp. N° 3075-2006-PA/TC. (Caso Es- de la constitucionalidad, este es el Tribunal
Comentario 18 del Exp. N° 04762-2007-PA/TC”. cuela Internacional de Gerencia High School Constitucional. ◆
6 Suplemento de
análisis legal MARTES 12 DE OCTUBRE DE 2010
DOXA Y PRAXIS

Importancia de la
dialéctica en el nuevo
modelo procesal penal
Luis métodos de persuasión. MARCO REFERENCIAL respuesta, la contradicción a través de la
LAMAS PUCCIO Este lenguaje propio del nuevo modelo La dialéctica no es otra cosa que un mé- formulación de una síntesis final, etc.
procesal se basa en la dialéctica y en el todo de razonamiento, cuestionamiento e Es el arte de disputar, por el cual refu-
Abogado penalista
Ex vicedecano del CAL. debate confrontado entre tesis, antítesis y interpretación de la realidad, que a lo largo tamos o defendemos una posición determi-
síntesis, que no es otra cosa que una distinta del tiempo y la historia ha recibido distintas nada por medio de preguntas y respuestas
comprensión del mismo problema basada interpretaciones por parte de las escuelas para disputar una verdad determinada. Es el
“El diálogo auténtico es aquel
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en la lucha enconada entre los contrarios, filosóficas avocadas a su estudio. Algunos de principio motor del concepto que disuelve,
en el cual se establece una relación utilizando la dialéctica como herramienta estos significados son: el arte del diálogo y pero también produce las particularidades
viva entre dos o más personas, de argumentación, interpretación y con- la discusión, la técnica del razonamiento, el de lo universal. La más elevada dialéctica
mientras que en el diálogo falso los vencimiento. despliegue de una propuesta y su respectiva del concepto, consiste en no considerar la
hombres creen que se comunican, determinación meramente como límite y
cuando en realidad lo único que opuesto, sino en producir a partir de ella el
hacen, es alejarse unos de otros”. contenido positivo y el resultado a través de
Martín Buber. un único procedimiento, mediante el cual
la dialéctica es entendida como desarro-

U
na de las razones más importantes llo, conocimiento, evolución, superación y
que caracteriza al nuevo proceso progreso inmanente, tal como lo planteó el
penal que se está implementando filósofo alemán George W. F. Hegel.
en nuestro medio,(1) es aquella referida al En los juicios dialécticos, a diferencia
desarrollo de un procedimiento judicial en de los juicios analíticos, las premisas se
la vía penal más racional y equitativo entre forman no a partir de verdades absolutas,
las partes, en el que el fiscal y el defensor sino de opiniones generalmente admitidas
$.:,

se confrontan ante un juez en igualdad de que puedan dar origen a una controversia
condiciones y prerrogativas. como medio de solución. Su esencia mis-
Esta igualdad de derechos presupone ma es la persuasión o el convencimiento
como premisa que los medios y oportunida- basada en la argumentación, la réplica, la
des de la defensa de un procesado, deben dúplica, el debate y la convicción que se
ser iguales a las que dispone el fiscal en suscita sobre un hecho o conducta deter-
un mismo proceso. Esta transformación de minada y que es objeto de algún tipo de
las funciones principales de la fiscalía, tiene apremio, cuestionamiento o referencia.
como correlato la presencia de una defensa Quien propone una evidencia, antes que
también con funciones de investigación y nada debe estar más que seguro que se
preparación ante un juicio eventual. impondrá con la convicción necesaria ante
sus interlocutores frente a quien la refuta
NUEVO MODELO PROCESAL y la cuestiona.
Se plantea como premisa la “igualdad de Como es comprensible en materia y
armas” y similitud de oportunidades, para controversia judicial, la dialéctica tiene
arribar en los mismos términos a un fallo especial importancia como estrategia, en
basado en el respeto de los principios de consideración a que es a través de ella como
publicidad, defensa, oralidad, contradicción se puede resolver un enconado debate en
e imparcialidad. Es por ello que a este nuevo el que cada una de las partes plantea que
proceso penal se le califica de “adversa- tiene la razón.
rial y antagónico”, en razón a que gana El término dialéctica y más propia-
quien solo dispone de mejores elementos mente la expresión “arte dialéctico” están
de convicción, técnicas argumentativas y George W. F. Hegel. relacionados con el vocablo “diálogo”.
DOXA Y PRAXIS MARTES 12 DE OCTUBRE DE 2010 Suplemento de
análisis legal 7

Es decir, dos razones o posiciones entre Surge de esta manera la interrogante,


las cuales se establece precisamente un sino será acaso que un juez trabajando en el
diálogo, producto de una confrontación en vació de la intuición y los presupuestos de
la cual surgen acuerdos o desacuerdos, sin su propia apreciación, imaginación de inter-
los cuales no podría haber diálogo. Hablo pretación de los hechos, acaso no encuentre
de una sucesión de cambios de posiciones en su camino ningún soporte u objeciones
en razón a que no necesariamente son de la contraparte que lo equilibre, y en el que
irreductibles, sino que están inducidos por pueda, a su vez, basarse para llegar a una
cada una de las posiciones que plantean conclusión racional y equitativa. Como la
los contrarios. paloma, a la que se que refiere Kant, cuando
En ese sentido, en términos filosóficos señala “que como siente la resistencia del
la dialéctica permite distinguir entre lo ver- aire que surca al volar libremente, también
dadero y lo falso. Hay quienes consideran podría imaginarse que volaría mucho mejor
que la dialéctica es la única posibilidad de aún en un espacio vacío”. (6)
conducir a una identificación del pensar
con el ser verdadero, según Schleiermacher. DIALÉCTICA Y ORALIDAD
Entonces, la dialéctica es lo que hace posible Es primordialmente en la etapa del juz-
el despliegue, la maduración y la realización gamiento o en el juicio oral,(7) a través de
de la realidad, tal como lo afirmó Hegel. los alegatos preliminares del fiscal, de los
abogados defensores, del actor civil, del

$.:,
DIALÉCTICA Y tercero civilmente responsable y del propio
RACIONALIDAD acusado, conocidos también como alegatos
Como quiera que en la antigua Grecia, no de apertura; del propio interrogatorio y
se había teorizado el “derecho de defensa” contra interrogatorio del acusado, de los
tal y como se le entiende en la actualidad, testigos y de los peritos llevados cabo por
la función del defensor desde aquella época cada una de las partes que intervienen en
era consustancial con el juicio mismo. El esta etapa; de la oralización de las pruebas
juicio era concebido por los griegos en materiales y documentales y de las objecio-
términos dialécticos como una relación nes que cada una de las partes mencionadas
dinámica entre los opuestos, una sublime considera conveniente; y, por último, de los
tentativa de reducción a una sola unidad denominados alegatos finales llevados a
de los múltiples, y un instrumento vital cabo por los mismos actores del proceso
para la composición o resolución de las en términos de objeciones y de defensa,
controversias y el mantenimiento de la en donde el manejo de la dialéctica como
concordia social. técnica de litigación oral adquiere su real
El primer modelo embrional de lo que y trascendental dimensión.(8)

$.:,
podría haber sido un proceso judicial ba- Aunque a lo largo de todo el proceso
sado en la “contraposición dialéctica” entre penal y en las distintas diligencias que se
denunciante y acusado, lo encontramos llevan a cabo, de una u otra manera subyace
desde los tiempos de Homero. Sin embargo, la dialéctica como método de confrontación
será solo más tarde en la Atenas de Peri- de ideas y posiciones, es a través de la
cles (siglo IV a. C.) con el afianzamiento oralidad en donde las partes confrontadas
progresivo de la democracia a través de requieren depurar al máximo las técnicas de
los valores de libertad, igualdad y justicia, litigación oral y el uso de la dialéctica como
que se empezará a delinear y consolidar un medio que compara posiciones y plantea
tipo de proceso judicial no muy diferente soluciones. Las audiencias de control sobre
al que hoy denominamos como acusatorio Pericles. los distintos actos procesales, implican por
o adversarial.(2) su propia naturaleza un debate dialéctico
Ante la falta de precisas referencias sus raíces en el mito.(3) Es un hecho que que le dé problemas ejercitando su papel entre las partes y en el que se discute y se
historiográficas, no se sabe mucho de este arquetipo primordial de lo que sería de contradictor dialéctico del fiscal?; o confrontan posiciones sobre fundamentos
aquel tránsito desde las arcaicas reglas un proceso judicial emblemático e inmor- también, ¿no sería acaso más racional, de hecho o de derecho. Igual puede aconte-
consuetudinarias de la venganza privada talizado en los versos de Esquilo, apareció equitativo, democrático y justo –según la cer con las resoluciones que son objeto de
hasta el logro de un sistema de justicia más inspirado en lo que sería más adelante y misma feliz intuición de Heráclito– que apelación o impugnación, en razón a que
ecuánime, fundado en una verificación judi- con el transcurrir de los años el principio cada nueva conquista en el saber, en el la naturaleza misma del proceso es en todo
cial de culpabilidad del acusado por parte del contradictorio. (4) campo del conocimiento y en el develar de su contexto eminentemente controversial
de un órgano institucionalmente encargado Sobre el particular, se señala, ¿si no los hechos, que la verdad surja como fruto y adversarial.
de ejercitar esa función. Tanto es así, que la es verdad que un juez podría verificar más mismo de un proceso dinámico de verifica- En el entendido del carácter adver-
misma institución del Areópago –el tribunal fácilmente la verdad de un hecho, si no ción de tesis e hipótesis que se encuentran sarial del nuevo proceso, que implica el
más antiguo de la humanidad– ahonda encontrara en el camino a un defensor contrapuestas?(5) encuentro dialéctico entre las dos partes y
8 Suplemento de
análisis legal MARTES 12 DE OCTUBRE DE 2010
DOXA Y PRAXIS

en la que cada una trata de imponer ante contrarias sobre un mismo hecho, sino sistema permite la interacción de las partes prende que lo adversativo a través de la
un juez imparcial su posición o teoría del el conocimiento por parte de los sujetos en forma equilibrada y racional. dialéctica asegura una igualdad de armas
caso, es que la defensa se ve precisada a procesales de todas las pruebas y argu- entre la fiscalía y el acusado, con el único
desarrollar una labor de investigación para mentaciones sustentadas, y de la forma CONCLUSIONES propósito de poder llevar información de
posibilitar que los actos preparatorios para en que se aportaron al proceso, a fin de Visto de esta manera, el nuevo proceso calidad a los órganos jurisdiccionales que
el juicio oral, se adelanten de una manera evitar medios de convicción secretos y me- penal en nuestro medio implica contraponer son los que administran justicia.
metodológica, estratégica y eficaz. En el canismos indebidos que no sean objeto en términos dialécticos al imputado con Conforme a lo señalado, los abogados
nuevo proceso penal, el defensor asume de controversia y oposición de las partes, el persecutor (Ministerio Público) y con la con el nuevo proceso penal asumen el reto
un papel que va más allá de la tradicional las que pueden, justamente, a través de la intervención de un tercero completamente de transformar sus propios paradigmas,
asistencia técnica o jurídica del imputado, dialéctica desvirtuarlas o darles un viraje imparcial: el juez en su calidad de guardián para de esa manera ingresar en el ejerci-
dado que tendrá que adelantar la investi- o alcance diferente. La realización plena del debido proceso y de los derechos que cio dialéctico y retórico del razonamiento
gación con una participación muy activa del contradictorio se produce cuando el competen a las partes, de lo que se des- forense u oral, en consideración a que su
en ella, si desea que su preparación para más inmediata prioridad es persuadir a los
el juicio oral sea adecuada. juzgadores que su pretensión es la más
Hablo de un abogado defensor que creíble y está ajustada a la verdad de los
no solo defiende los derechos de su de- hechos, lo cual implica, obviamente, la
fendido en términos legales o jurídicos, aplicación de valores y de la moral como lo
sino que a través de su propia metodolo- exigió Sócrates frente a los sofistas. Esto es,
gía argumentativa y dialéctica tiene una no deberá haber doble moral o relatividad
participación activa en la solución de los de la misma según los intereses personales.
$.:,

conflictos, mediante la manifestación del Deberá primar, sin duda alguna, la verdad
principio de oportunidad, abstención, sus- y la justicia.(9)
pensión o renuncia de la persecución penal. Las habilidades y destrezas orales no
En tal sentido, el imputado requiere de un son herramientas para convertir al abogado
defensor con mayor protagonismo desde en un actor, ni siquiera en un orador excelen-
la misma etapa de investigación a través te, sino en un orador efectivo, real y convin-
del adecuado manejo de las destrezas de la cente. Esta habilidad se la da precisamente
negociación y de la litigación oral. el poder del lenguaje verbal que acerca al
La dialéctica como esencia del proceso juzgador a un fallo justo y encomiable, en
oral no solo aparece enraizada dentro de virtud a que los interrogatorios y contra
la oralidad misma sino que tiene estrecha interrogatorios se hicieron técnicamente
vinculación con el contraditorio, en razón a de una manera tan eficiente, es lo que
que posibilita que las partes puedan contro- permitirá argumentar sobre una historia
vertir no solo las pruebas, sino también las veraz de los hechos y que el alegato final
posturas procesales que cada uno asume y no es una simple repetición de los hechos,
los argumentos de las mismas. sino por el contrario una argumentación
$.:,

Es decir, la dialéctica a través de la basada en cómo la prueba establece y


oralidad, nos permite dar a conocer nues- demuestra fehacientemente que el hecho
tras posiciones en torno al tema materia cuestionado coincide perfectamente con el
del debate, con la finalidad de que ambas derecho invocado.(10)
partes que se contraponen puedan lograr Todo ello, solo es factible alcanzarlo
conclusiones convincentes que esclarezcan a través de las habilidades orales y del
los hechos. Aunque la contradicción se da conocimiento acertado en el uso de una
con la norma o con los hechos, sin embargo, dialéctica a la altura de las circunstancias
tiene mayor desarrollo en la oralidad, en y de una retórica veraz y responsable. De
la que la controversia puede ser analizada ahí, que la nueva prioridad de los abogados
con mayor detalle conforme a los elementos defensores se centre con el nuevo proceso
fácticos que conforman cada caso y al nivel en demostrar que su pretensión a través
de dialéctico que impere, según la valoración de su teoría del caso, es la más creíble,
y el cuestionamiento que se haga de cada convincente y sobre todo ajustada a los
uno de los hechos. hechos, y no aquella que por todos los
La contradicción sustentada en la medios de una u otra manera pretende
dialéctica no solo presupone posiciones Immanuel Kant. demostrar el fiscal. ◆

[1] D. Legislativo N° 957. de 29-07-2004. [2] Véase HOMERO, Iliada, canto XVIII. [3] TRAVERSI. La defensa penal: técnicas argumentativas y oratorias. Thomson. Aranzadi. pp. 24-25. [4] ESQUILO.
Euménides, vls. 582-610. [5] HERÁCLITO. Fragmentos. N°s. 14-15. [6] KANT. Crítica de la razón pura. Introducción. Secc. III. [7] Artículos 356° al 403° del Código Procesal Penal (CPP-2004). [8]
Ibid. Artículos 371°, Inc. 2; 375°, 378°, 378°, incisos 5 y 7; 383°, 386°, 387°, 388°, 389° y 390°. [9] DEL SOLAR, Francisco José. La Ciencia del Derecho: del iusnaturalismo al positivismo jurídico.
Universidad Inca Garcilaso de la Vega. Cuadernos del rectorado N° 17. Lima. 2009. pp…. [10] Técnicas del proceso oral en el sistema penal acusatorio. pp. 121-122.