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Segunda etapa • Año 12 Martes 7 de mayo de 2019

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CONSTRUCCIÓN CIVIL
La estabilidad laboral en la jurisprudencia
Págs. 2 y 3 César Lengua Apolaya / Elmer Huamán Estrada

Pág. 4-5 Págs. 6-7 Pág. 8


RETO IMPOSTERGABLE. La obediencia del POR EL DESARROLLO SOSTENIBLE. Una IMPULSO A LAS INVERSIONES. Las barreras
Derecho. Reflexiones a propósito de la obra de aproximación del dominio minero y los conflictos burocráticas, y el papel de la Comisión de barreras
Tom Tyler. Jose Ávila Herrera- Joselyn León sociales en el Perú. Julio F. Zevallos Yana burocráticas del Indecopi. Paul Montjoy Forti.
2 suplemento de
análisis legal Martes 7 de mayo de 2019 LABORAL

ASPECTOS DE LA ESTABILIDAD LABORAL DE


ACUERDO A NUESTRA JURISPRUDENCIA

El régimen de
construcción civil
CÉSAR LENGUA sentencia del Tribunal Constitucional (TC)
APOLAYA emitida en el Expediente Nº 01807-2010-PA/
Abogado. Socio y Jefe del área
TC, en la que expresamente se afirmó no haber
laboral de Lazo & De Romaña afectación del derecho al trabajo por haberse
Abogados producido la extinción de la relación de trabajo
del demandante dentro del período de prueba.
Asimismo, en un juicio laboral seguido en el
Expediente N° 10639-2017, el 14° Juzgado de Tra-
ELMER HUAMÁN bajo Permanente de Lima resolvió en la primera
ESTRADA instancia de un proceso laboral seguido por un
extrabajador sujeto al régimen de construcción
Abogado. Asociado sénior del civil (sentencia que no fue impugnada por el
área laboral de Lazo & De Romaña trabajador, por lo que el proceso concluyó en esa
Abogados
instancia), que este podía ser cesado válidamente
en el período de prueba.
Como podemos ver a partir de estos dos
pronunciamientos, el primero emitido en el 2010

U
y el segundo en el 2017, en lo judicial el período
n debate que se presenta en la de prueba parece perfilarse como aplicable en
práctica de manera recurrente el régimen de construcción civil.
es la finalización de la relación
laboral en el régimen de cons- II. Terminación válida
trucción civil y las posibles con- La terminación válida de la relación laboral
tingencias laborales para los empleadores de este procede: ¿al cierre de la semana o al finalizar
régimen. Pese a la anomia que impera en este la partida u obra? Pues veamos. La estabilidad
tema, hemos advertido la existencia de ciertos laboral en el régimen de construcción civil es un
criterios judiciales que estarían redefiniendo los tema poco abordado en la jurisprudencia laboral
alcances de la protección que tiene el trabajador reciente (salvo las dos sentencias comentadas en
de construcción civil cuando ve finalizada su el punto anterior). Mayormente lo que existen
relación laboral sin causa alguna. son pronunciamientos emitidos entre el año
1960 y 1990 que han señalado dos posiciones
I. El período de prueba antagónicas: por un lado, que existe estabilidad
En el régimen laboral general es válida la termi- laboral relativa en este régimen; y, por otro, que
nación de la relación laboral durante el período no existiría esta estabilidad, ya que el empleador
de prueba, tal como lo regula el artículo 10 del podría cesar al trabajador al finalizar la semana
Decreto Supremo N° 003-97-TR, Texto Único de labores sin contingencia alguna.
Ordenado de la Ley de Productividad y Com- Sobre la primera posición encontramos 194-75-912000 del año 1975, R. M. 480 del año N° 204-70-DCE del año 1970 y la R. S. D. N°
petitividad Laboral. pronunciamientos como el contenido en la R. 1964, y la R. D. 082 del año 1964, se precisó que 531-81-910000 del año 1981, que señalan que
Si bien existen posiciones que sostienen que M. 480 del año 1964, R. S. D. N° 531-81-91100 los trabajadores de construcción civil pueden los trabajadores de construcción civil pueden
en el régimen de construcción civil no es apli- del año 1981 y R. S. D. 92-77-913000 del año ser cesados sin aviso previo el día de cierre de ser cesados al cierre de la semana, sin preaviso,
cable esta previsión normativa por tratarse de 1977, que han señalado que el empleador de su semana laboral, por lo que el empleador no siempre y cuando haya concluido la labor para
un régimen especial, existen cuando menos una obra solo puede despedir a los trabajadores está obligado por las formalidades de ley exigidas la cual fueron contratados.
dos precedentes jurisprudenciales que apoyan de esta sin preaviso de despedida, a condición para cesar a un trabajador. Asimismo, existen pronunciamientos como
la tesis contraria. de que dicho acto se efectúe el día de cierre de A favor de la segunda posición existen pro- el emitido en el Expediente N° 452-90-TT-LL,
El primero de ellos lo encontramos en la la semana laboral. Asimismo, en las R.S.D. N° nunciamientos como el contenido en el Informe que señaló que los trabajadores obreros de cons-

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LABORAL Martes 7 de mayo de 2019
suplemento de
análisis legal 3

La estabilidad
laboral en
el régimen de
construcción
civil es un tema
poco abordado en
la jurisprudencia
laboral reciente.
Mayormente lo
que existen son
pronunciamientos
emitidos entre
el año 1960 y 1990
que han señalado
dos posiciones
antagónicas:
por un lado, que
existe estabilidad
laboral relativa
en este régimen;
y, por otro, que
no existiría esta
estabilidad ya
que el empleador
podría cesar
al trabajador
al finalizar la
semana de labores
sin contingencia
alguna.

por tanto protegidos contra el despido que no se


sustente en causal relacionada con su conducta
o capacidad, lo que supone una interpretación
conforme al derecho constitucional de adecuada
protección contra el despido arbitrario […]”.

Comentario final
Este último criterio de la Corte Suprema coloca
nuevamente en debate los alcances de la estabili-
trucción civil tienen estabilidad relativa, por lo posición, si corresponde o no el pago de sueldos desde el cese hasta la finalización de la obra o dad laboral en el régimen de construcción civil,
que podrían ser despedidos sin preaviso aviso devengados. de labor para la que se le contrató al trabajador coincidentemente en una coyuntura en la que
al cierre de la semana siempre que la obra para Por ello, y desde un criterio tuitivo basado obrero. Cabe también sostener una postura el contenido de la estabilidad laboral en general
la que fueron contratados haya concluido. Final- en principios laborales como la protección de completamente contraria, a la luz de las dispo- se viene discutiendo, a la par que se formulan
mente, en el Expediente. N° 116-88 se precisó que la estabilidad laboral en calidad de derecho siciones anteriormente citadas. propuestas de reforma orientadas a redefinir
es procedente el pago de remuneraciones caídas fundamental, podría un juez laboral resolver En este contexto jurídico, el pronunciamiento los linderos de este derecho.
a los trabajadores de construcción civil, desde que sí es viable la reposición ante un despido más reciente sobre la materia es el que ha expe- El último criterio sostiene que sí habría es-
la fecha de despido hasta el término de obra intempestivo en el régimen de construcción, la dido la Corte Suprema en la Casación Laboral Nº tabilidad laboral en el régimen de construcción
cuando esta haya concluido con posterioridad que se haría efectiva durante todo el tiempo que 788-2017-La Libertad. En esta sentencia –que civil, siendo esta una estabilidad “relativa” que
a la ruptura del vínculo. dure la obra o la labor para la que fue contratado no constituye precedente vinculante– se ha dis- impediría al empleador cesar injustificadamente
Como podemos ver, no ha existido en nuestro el obrero (por ejemplo, la obra continúa pero puesto que si bien los trabajadores de construc- al trabajador mientras subsista la obra o la par-
medio un tratamiento uniforme a nivel judicial la labor de carpintería ya finalizó); y en caso la ción civil no tendrían derecho a la estabilidad tida para la que fue contratado. No obstante,
que analice si cabe o no la reposición y/o indem- obra ya hubiera concluido o la labor también laboral permanente, gozan sin embargo de una estimamos que el debate continuará abierto, lo
nización por despido arbitrario en el régimen al momento de que se emita la sentencia, solo estabilidad relativa mientras dure la obra para que reclama una definición integral por parte
de construcción civil y, en caso proceda la re- correspondería el pago de sueldos devengados la que fueron contratados, “[…] encontrándose de la jurisprudencia o incluso del legislador.◗
4-5 suplemento de
análisis legal Martes 7 de mayo de 2019

JOSE ÁVILA
HERRERA

Abogado. Magíster en
Derecho Penal y Doctor en
Filosofía.

U
na de las funciones más carac-
terísticas del Derecho es la que
consiste en regular las conductas
de hombres y mujeres que viven en
sociedad, con el fin de obtener una
convivencia pacífica, donde reine la seguridad, y
de lograr, en la medida de lo posible, que la justi-
cia presida las relaciones que se produzcan entre
este grupo de personas. Todo grupo que quiera
transformar la mera coexistencia en verdadera
convivencia humana necesita una serie de cánones
de conducta, es decir, de normas que digan en
cada situación cuál ha de ser el comportamiento
de los miembros del grupo respecto a los demás.
Naturalmente, si esta es la función primordial
que tiene el Derecho, la finalidad primaria a la que
aspira es a ser obedecido, pues si no se obedece
al Derecho, este no puede lograr su objetivo, no
existiendo convivencia, sino mera coexistencia.
Desde este punto de vista resulta obvio que el Reflexiones a propósito de la obra de Tom Tyler

La obediencia
Derecho debe ser obedecido y que su incumpli-
miento implica pésimas consecuencias al grupo
social en el que se produce.
A pesar de que el tema de la obediencia al Dere-
cho ha sido estudiado por un extensísimo número
de filósofos del Derecho, la cuestión no presenta
una ubicación fácil e indiscutida. Si bien es cierto

del Derecho
que podemos encontrar posturas enfrentadas,
la casi totalidad de los filósofos más destacados
sitúan la pregunta sobre la obediencia al Derecho
en el ámbito de la moralidad, en detrimento del
ámbito jurídico e incluso político. A pesar de ello,
el estudio de la obediencia desde uno solo de los
ámbitos enunciados supondría una inexactitud, ya
que nos daría una visión excesivamente limitada e
insuficiente de la compleja realidad que configura
la obediencia al Derecho. miento jurídico”. Es un deber incondicionado, y de los jueces en el momento de resolver estas. que concierne al lenguaje jurídico. Hay un fuerte
De hecho, quizá este no sea el espacio para una exigencia ilimitada para las instituciones y El Instituto Nacional de Estadística e Infor- consenso en la comunidad científica de que el
desarrollar con mayor amplitud el debate, pero para las autoridades, que solo tiene un resquicio mática (INEI) presentó un informe de seguridad Derecho debe investigar los problemas que se
queda clara la necesidad de abordar el tema que nos individual muy restrictivo y que necesita refrendo ciudadana, documento que recoge la percepción de presentan en torno al tema de la obediencia del
ocupa desde una triple perspectiva: la obediencia legal o judicial al más alto nivel con la objeción de inseguridad de la población, pero que también da Derecho.
al Derecho como obligación jurídica, como obli- conciencia. cifras sobre los accidentes de tránsito registrados Como dice el profesor español Alberto Calsa-
gación política y como obligación moral. Pero en Sin embargo, no existe en la estructura del en el país. Allí se da cuenta de que la principal miglia, los “juristas y los legisladores están acos-
esta ocasión, mi propósito es hacer una descripción Estado peruano ninguna instancia técnica-política causa de los accidentes de tránsito a nivel nacional tumbrados a despreciar el tema de las reacciones
de algunas de las líneas de reflexión del profesor que pueda hacer un seguimiento de los impactos es la imprudencia y/o ebriedad del conductor. De de los ciudadanos y de la eficacia de las normas
estadounidense Ton Tyler, expuestas en su libro: que genera este problema del incumplimiento los 74,030 accidentes registrados, el 37% tuvieron como criterio de su aceptabilidad. Una ciencia
Obediencia al Derecho. de las leyes. El Ministerio de Justicia y Derechos dicha causa. La segunda causa es el exceso de general del derecho debe incluir una teoría de la
Humanos y la Presidencia del Consejo de Mi- velocidad. En todo el país, 21,184 accidentes fue- obediencia al derecho. Se debe analizar por qué los
Planteamiento del tema nistros parecen ser las entidades que tendrían ron por este motivo. El tercer motivo es la propia ciudadanos deben obedecer al derecho y si existe
Hoy, en nuestro país, el respeto al Derecho corre que hacer esta labor interdisciplinaria clave en el imprudencia del peatón y/o pasajero con 5,966 alguna razón que justifique su desobediencia”.
malos tiempos. Quizá es uno de los peores datos fortalecimiento de la institucionalidad y la cultura accidentes registrados (El Comercio: 2018). Este (Calsamilgia:1996, 24).
sobre la salud política. Ejemplos de incumplimien- de la legalidad. Por otro lado, qué extraordinario dato de la realidad nos debe genera muchas pre- Entonces, a partir de esa premisa, las inte-
to de las leyes proliferan por doquier y marcan con y trascendental sería como “innovación cívica” guntas. Qué hay detrás de estas conductas en los rrogantes que nos debemos hacer son ¿cómo se
mucha frecuencia comportamientos destacados que los fiscales del equipo especial del Ministerio ciudadanos. Por qué los ciudadanos no cumplen estimula en una sociedad la observancia de la
en ciudadanos y autoridades de los gobiernos Público encargado de la investigación del caso Lava con las normas de tránsito. ¿Qué está fallando? ley? ¿Depende esto únicamente del temor de ser
nacional, regional y local. Jato –que vienen haciendo un trabajo valiente Más allá de la discusión sobre el carácter cien- castigado? ¿O es que el sentido público de justicia
Desde nuestra Constitución, se establece en y hercúleo– puedan incluir en los argumentos tífico del Derecho, hoy no cabe la menor duda de e imparcialidad sugiere otras estrategias más efec-
ese sentido una obligación jurídica general para el inmenso daño moral, político, económico y que uno de los retos y desafíos que tiene el Derecho tivas? Uno de los profesores que ha trabajado estas
los ciudadanos y los poderes públicos, que “están jurídico que genera la corrupción, al momento de no solo es estudiar las normas jurídicas (Derecho interrogantes es el profesor Tom Tyler, quien con
sujetos a la Constitución y al resto del Ordena- solicitar sus requerimientos de medidas coercitivas positivo) o el tema de sus métodos y todo aquello otros expertos, han descubierto muchas líneas de
abogados

el cumplimiento de sus normas jurídicas. Pero el


Breve perfil Derecho necesita también de la obediencia de las
órdenes y decisiones hechas por las autoridades
Tom R. Tyler [1] departamento de legales. En sus investigaciones, el profesor Tyler
es profesor de Psicología como demuestra que las formas en que se desarrollan los
Derecho Macklin en la Facultad de procedimientos, la legitimidad y la cohesión social
Fleming y profesor Derecho. Antes de son elementos determinantes para el cumplimien-
de Psicología unirse a la Uni- to del Derecho, incluso más que la existencia de
en la Escuela de versidad de Nueva sanciones (Pérez, 2014).
Derecho de Yale, York en 1997, ense- El trabajo de Tyler constituyó un punto de in-
así como director ñó en la Universi- flexión en el modo en que se estudiaba el Derecho.
fundador de The dad de California, La profesora Catalina Pérez (2014) cuenta que era
Justice Collabo- Berkeley, y en común en la academia jurídica norteamericana
ratory. Se unió la Universidad considerar que los individuos solo debían obedecer
a la Facultad de Northwestern. las normas del Derecho más no participar en su
Derecho de Yale Es licenciado en formulación. Lo central era la forma en que se
en enero del 2012 Psicología por desarrollaban los procedimientos, no los incentivos
como profesor de Columbia y tiene para hacer cumplir las normas.
Derecho y Psicolo- un máster y un Asimismo, las ideas expuestas por el profesor
gía. Anteriormen- Doctorado en Tyler y otros autores contribuyeron a descubrir la
te, fue profesor en Psicología Social importancia que tiene la participación de los indi-
la Universidad de de la Universidad viduos en el funcionamiento del sistema legal: no
Nueva York, donde de California en como simples cumplidores de normas abstractas,
enseñó tanto en el Los Ángeles. sino como agentes morales que asumen lo que el
profesor Helbert L. Hart llamaría el punto de vista
interno del Derecho.
hacen a veces. La gente sigue las reglas, incluso
cuando el riesgo de ser capturados y castigados «Llegar a Dinamarca»
es bajo o inexistente, convirtiéndose en “auto- En resumen, estimo que las reflexiones y con-
rreguladores”, teniendo la responsabilidad de la clusiones de los trabajos del profesor Tyler deben
regla en sí mismos. merecer desde lo académico más estudios, debate
En ese marco de evidencias, en Estados Unidos, e investigaciones sobre cada una de las aristas que
el público cree que los funcionarios de la Policía tiene el tema y, desde lo público, este asunto de
y los jueces son autoridades legales que tienen la mayor importancia debe generar una mayor
poderes considerables que pueden emplear para reflexión desde las instancias generadoras de las
hacer cumplir la ley. Se les considera autoridades políticas públicas porque, recuérdese, el país se
cuyas decisiones están respaldadas por el uso encuentra en proceso para lograr su acceso a la
potencial de la fuerza disuasiva mediante castigo, OCDE. Este organismo internacional valora mu-
y a quienes mayormente se les obedece. Sin em- cho que lo países muestren una sólida cultura de
bargo, la realidad, en lo que respecta a la autoridad respeto a leyes.
jurídica estadounidense, difiere grandemente en Pero, sobre todo, sería altamente destacable
dos maneras. Primero, si bien es cierto que los que al momento de fijar las reparaciones civiles en
norteamericanos generalmente respetan la ley, y agravio del Estado en el marco de la judicialización
que muchas veces están dispuestos a someterse de los casos de corrupción que se tramitan en la
a las decisiones de la Policía y de los jueces, su actualidad se tome en cuenta entre los criterios
cumplimiento de la ley no puede darse por sentado. económicos, uno que puedan servir para el finan-
reflexión y debate. en que se hace justicia y la importancia de la moral Las autoridades jurídicas estadounidenses ciamiento de estudios, diagnósticos en punto a la
Las investigaciones del profesor Tyler, pre- colectiva son precondiciones de la efectividad de siempre han tratado de fomentar en el público construcción de políticas públicas para mejorar la
tender generar un debate sobre la base de dos un sistema jurídico, tanto más que la existencia el acatamiento de la ley, y existen muchas indi- cultura de la legalidad, como llave clave para llegar a
premisas: la teoría del desincentivo (que busca de un sistema de sanciones. Entonces, estas ideas caciones de que esta lucha se hace más difícil. Dinamarca y, de esa manera, ser un país de primer
incentivar o desincentivar una conducta por medio nos obligan a pensar en alternativas para la cons- Los agentes de policía norteamericanos, en su orden, como lo sostiene Francis Fukuyama en su
de amenazas y aplicación de castigos o premios) trucción de instituciones jurídicas más eficaces, trato con los ciudadanos, señalan que cada vez ultimo libro, Los orígenes del orden político. ◗
y la teoría normativista (que busca el cumpli- justas transparentes y representativas. les es más difícil lograr acatamiento por parte del ……
miento voluntario de las normas mediante una El profesor Tom Tyler, en otra de sus notables público, y los jueces informan que es más difícil (Este artículo también fue elaborado con la
inclinación moral a estas). Según los estudios del investigaciones: Why people obey the law, afirma ejecutar las decisiones judiciales y lograr que el participación de Joselyn León, del Centro de
profesor Tyler, el público en general obedece la ley que las personas en Estados Unidos obedecen la ley comportamiento de los ciudadanos corresponda Estudios en Filosofía y Derecho de la Universidad
de San Martín de Porres).
porque percibe que el proceso es justo e imparcial si creen que es legítima y no por temor al castigo. con las órdenes de los tribunales.
y conforme con sus propios valores. Sobre esto Su estudio del entorno social, cultural y legal de En términos de la influencia que la ley tiene
último, hay dos motivaciones de naturaleza ética Estados Unidos permite identificar cómo son, en la vida diaria de las personas, hay indicaciones
que anteceden al acatamiento: la legitimidad y la de manera general, las aptitudes del ciudadano de que en una amplia gama de comportamientos
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moralidad. La legitimidad se refiere a la creencia estadounidense frente a sus normas. Mostrando –desde pagar el impuesto sobre la renta hasta parar [1] Los datos que se exhiben en el presente trabajo han sido
de que a la autoridad hay que obedecerla. Desde cómo la motivación de los estadounidenses radica frente a las luces rojas del tránsito–, los norteame- tomados de una manera resumida del portal web de la Uni-
otra esquina de sus investigaciones, el profesor en las relaciones sociales y juicios éticos, y no prin- ricanos prestan menos atención a la ley. No se debe versidad Yale Law School. https://law.yale.edu/tom-r-tyler.
Tom Tyler advierte sobre la compleja relación que cipalmente por el deseo de evitar los castigos o la exagerar la magnitud de estos problemas de aca-
Referencias bibliográficas.
existe entre el Derecho y la sociedad, y muestra ganancia de recompensas; su documento muestra tamiento de la ley, pero las autoridades jurídicas, * La obediencia del Derecho. Tom Tyler. Estudio preliminar
cómo la forma en que se llevan a cabo los procesos cifras como que 16 de 100 ciudadanos señalaron cada vez más, dirigen su atención a la necesidad de Catalina Pérez Correa. Siglo del Hombre Editores.
legales determina la confianza en la legitimidad que frecuentemente viajan a más de 55 millas por de comprender mejor por qué la gente obedece Universidad de los Andes. 2014.
de las autoridades, lo que a su vez influye en el hora (excediendo lo permitido) y 28 aceptaron la ley (Tyler: 2001:19). Desde otra perspectiva del * El Derecho y la Justicia. Edición de Ernesto Garzón Valdés
y Francisco Laporta. Editorial Trotta. Madrid. 1996.
cumplimiento del Derecho. Entonces, a partir de que a veces lo hacen, 6 de 100 parquean en zona problema, los estudios del profesor Tyler explica ** Temas de la democracia. Boletín Electrónico del Depar-
las investigaciones se puede sostener que la forma prohibida frecuentemente, mientras que 22 lo que el Derecho tiene entre sus objetivos principales tamento de Estado de EE. UU. 2001.
6 suplemento de
análisis legal Martes 7 de mayo de 2019 MINERÍA

Julio
F. Zevallos Yana
Abogado. Profesor de la
Universidad Privada San Carlos
de Puno.

L
os conflictos sociales por el control
de los recursos mineros se han ido
gestando en una situación cada vez
más crítica en el Perú. Ante ello, di-
versas son las opiniones que venimos
recogiendo desde el sector legal y social; por un
lado, que la explotación de los recursos naturales
deberían de pasar a ser administrados por los
propietarios de la superficie y, por el otro, se
debería comenzar a evaluar alternativas de una
cooperación entre el titular de la concesión y el
propietario de la superficie, a fin de que ambos
puedan trabajar, generar y obtener ganancias.
La propiedad minera o dominio minero en el
país alberga un conjunto de sistemas que buscan
definir la titularidad de los recursos minerales;
es decir, de determinar a quién le pertenecen
los recursos metálicos como no metálicos. Sin
embargo, el Perú ha tomado partida por uno
de los sistemas, a razón de que se enmarca en
las mejores opciones legales, políticas y eco-
nómicas para su adecuado aprovechamiento
y administración.

Los sistemas en debate


Por un lado, tenemos el Sistema de la Acce-
sión o Fundiario (o del dominio absoluto del MODELOS PARA UN APROVECHAMIENTO ÓPTIMO
superficiario). Aquí no existe una distinción

El dominio minero
legal entre el propietario de la superficie y el
propietario del yacimiento minero; el propie-
tario de un inmueble superficial se convierte de
forma automática en propietario del yacimiento
y todo recurso que se encuentre en los límites
de su propiedad (usque ad coelos et usque ad

y los conflictos
inferos). Así, según la posición de este sistema,
el derecho de propiedad abarcaría todo lo que
esté debajo de la propiedad como lo que esté
encima de este.
Por otro lado, tenemos el Sistema de la Ocu-
pación. De acuerdo con este, nadie es propietario

sociales en el Perú
de los minerales, ni el propio Estado, sino que se
le atribuirá su propiedad a el que los descubra
y trabaje primero.
No obstante que estas concepciones han ido
evolucionando en la doctrina minera como tal, y
en la legislación comparada, diversos países aún
no toman partido de las ya citadas; en razón a
ello, se tiene el Sistema de la Res Nullius (cosa de
nadie). Este se basa en que el propietario de los propietario, por lo que se le brinda preferencia brinda la titularidad de los recursos mineros al sustento jurídico, la normativa peruana también
recursos minerales no es el del suelo o superficie, a aquella persona (natural o jurídica) que goza Estado y este la puede brindar en concesión a hace referencia a lo que reza el artículo 954 de
tampoco se le atribuye tal título al descubridor, de mayor estatus económico. terceros para su explotación correspondiente; y nuestro Código Civil y, al mismo tiempo, a lo
ni mucho menos al Estado; sin embargo, ya que El Sistema Dominalista mantiene una regu- b) Dominalista-Socialista, para quien el único consagrado en el artículo 9 del TUO de la Ley
la Nación le atribuye el carácter de representante lación propia respecto a la superficie, al suelo, administrador de los recursos mineros es el General de Minería-D. S. N° 014-92-EM, en
o tutor al Estado y administrador de los recur- al subsuelo y al yacimiento propiamente dicho; Estado, quedando prohibido la concesión a ter- que claramente se hace una distinción entre el
sos naturales como tal, será este último el que además, atribuye que la propiedad de los recur- ceros, salvo excepción. De todos estos sistemas propietario del suelo con el del subsuelo.
otorgue su explotación al que le brinde mejores sos mineros recae en la colectividad (Nación) expuestos, nuestra legislación ha adoptado por De lo expuesto, queda ahora abarcar el
condiciones ambientales, sociales y, sobre todo, representada por el Estado. la Dominalista-Regalista, en clara alusión a lo tema de los conflictos sociales por el control
económicos. Para este sistema se deja de lado Lo que se debe resaltar es que este sistema consagrado en el artículo 66 de nuestra Cons- de los recursos naturales en el Perú (incluido
la primacía de la propiedad y, por ende, del se divide en dos: a) Dominalista-Regalista, que titución Política. Además, a fin de poseer un los minerales), ya que si bien es cierto que el
Minería Martes 7 de mayo de 2019
suplemento de
análisis legal 7

nuestra
legislación ha
optado por la
Dominalista-
Regalista, en clara
alusión a nuestra
Constitución.
Además, para
poseer un sustento
jurídico, nuestra
legislación hace
referencia al
Código Civil y a
la Ley General
de Minería, en
que claramente
se hace una
distinción entre
el propietario del
suelo con el del
subsuelo.

ciales, los propietarios de estos no tienen ningu-


na otra forma de obtener beneficios directos por
los terrenos dados para su explotación minera,
sin dejar de lado el tema de responsabilidad
social o los famosos convenios marcos que se
firman entre los titulares mineros y la población
de su área de influencia directa y, de esa forma,
pueda existir un beneficio en particular.
Sin embargo, la experiencia nos lleva a ver
más allá y analizar algunos casos en los que el
titular minero de una concesión está dispuesto
a compartir parte de su concesión con el propie-
tario de la superficie (sea comunidad o persona
natural) mediante un contrato de cesión, para
que de esa forma exista un trabajo en conjunto
y, sobre todo, sostenible, respetando todos los
parámetros de seguridad social y, en especial,
ambiental. Si bien es cierto que este modelo de
trabajo aún está en pañales, es hora de evaluar
algunas alternativas a los sistemas de dominio
expuesto en párrafos iniciales, esto a razón de
que los últimos conflictos suscitados no reportan
un rechazo a la actividad minera, sino a la forma
de trabajo en la que se viene accediendo a los
terrenos superficiales.
Diversas empresas mineras ya aplican dicho
modelo y aunque no es muy atractivo para el
mercado y para el mismo sector, es hora de
Estado es el encargado de velar por la correcta reporte de la Defensoría de Pueblo, a marzo quedan en calidad de servidumbre y/o usufructo poner sobre la mesa el modelo que se viene
administración de estos, diversos propietarios pasado se tiene registrado 183 conflictos, de para la explotación de los recursos minerales planteando para su discusión y, sobre todo,
de la superficie (sobre todo las comunidades los cuales el 62.8% está relacionado con los por un determinado tiempo (en su mayoría velar por el tan ansiado desarrollo sostenible
campesinas) reclaman una distribución de las conflictos socioambientales. Se puede indi- más de 20 años). que establece nuestra Constitución, no solo en
ganancias, a fin de que el beneficio no solo se car que dichos conflictos se deben a que las Las opciones que han salido a la palestra de razón de la actividad minera y los beneficios
quede en una compensación superflua del titular comunidades campesinas exigen a la empresa diferentes frentes hacen ver que la situación de que se pueden obtener de ella, sino también
minero, sino que también se prolongue y, sobre minera que la retribución que reciben por el uso la explotación y propiedad de los recursos mine- para resguardar ese compromiso de fortale-
todo, sea sostenible. de sus tierras no es justa, más aún teniendo en rales en el Perú podría dar un giro al presente, cer capacidades y buscar un aprovechamiento
Los últimos conflictos sociales en el Perú consideración las ganancias que se proyectan teniendo en consideración que actualmente los óptimo para nuestras comunidades a partir
relacionados con los temas ambientales se han los titulares mineros; es decir, el pago que se titulares mineros si bien es cierto pactan una de una adecuada explotación de los recursos
incrementado de forma paulatina. Según el realiza no compensa el uso de los terrenos que compensación por el uso de los terrenos superfi- minerales. ◗
8 suplemento de
análisis legal Martes 7 de mayo de 2019 corporativo

RIESGOS FRENTE
A LA PERMANENCIA
DE LOS AGENTES
EN EL MERCADO

¿Disfrazando
barreras burocráticas?
PAUL de los ciudadanos, según el Instituto Nacional de Indecopi la encargada de analizar si determinado la comisión para conocer estos casos, puesto que
MONTJOY FORTI Defensa de la Competencia y de la Protección de obstáculo es ilegal y, por lo tanto, debe ser sancio- se estaría quedando en la apariencia de legalidad.
Abogado. Asociado en Derecho
la Propiedad Intelectual (Indecopi). nado. Ese análisis debe estar siempre orientado El camino correcto es que la comisión analice
Penal Empresarial y Administrativo Una barrera burocrática puede ser desde la a determinar la naturaleza del obstáculo, para más allá de esa apariencia de legalidad y estudie
García Sayán Abogados. obligación de presentar ante cualquier entidad así saber si una barrera es sancionable o no. Eso la naturaleza del obstáculo, a fin de determinar si
una copia del DNI para realizar un trámite, hasta quiere decir que la comisión debe ser capaz de es o no una barrera burocrática. Esto para evitar
cobros sin sustento impuestos por cualquier órga- analizar más allá de la apariencia de legalidad que el Estado imponga obstáculos carentes de
no del aparato público, sea a una persona o a una que toda barrera tiene. ¿Qué pasa si una barrera legalidad, camuflándolos justamente en aquello
empresa. Entre las características de una barrera burocrática se disfraza de una tarifa establecida que la ley afirma que no es barrera burocrática.
burocrática se encuentran: que se pretenden eje- por una norma? Es decir, que se ejecuta un cobro Así la comisión, en el ejemplo citado, deberá de-
cutar con cierta apariencia de legalidad (por eso al que la norma llama “tarifa”, pero que no es una terminar (más allá del nombre) si la naturaleza

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la necesidad de denunciarlas), y que generan un tarifa realmente en su naturaleza porque, por del obstáculo pertenece al de una tarifa o no. En
l rol económico del Estado es subsi- sobrecosto innecesario. Sin embargo, la misma ejemplo, no se cobra como contraprestación por caso el obstáculo sea efectivamente una tarifa, la
diario, esto quiere decir que prima la norma que regula esta figura establece qué no se un servicio efectivamente brindado. Comisión no deberá hacer otra cosa que aplicar
libertad de los privados para ejercer configura una barrera burocrática: tratándose de El camino fácil y equivocado por el que la la ley; es decir, resolver que se ha hecho el test
un rol protagónico en la economía. exigencias establecidas por ley, cobros contenidos comisión puede verse tentada, es decir: “no soy de legalidad y que el cobro tiene naturaleza de
En ese sentido, y siendo consecuente en contratos, tarifas o contraprestaciones por competente porque la norma dice expresamente tarifa y por ello no se sanciona. Sin embargo, si la
con ello, la Comisión de Barreras Burocráticas servicios públicos, aranceles, entre otros. que es una tarifa”. Ello carecería de fundamento comisión determina que este obstáculo no tiene
del Indecopi sanciona todos aquellos obstáculos por un principio básico: las cosas son lo que su naturaleza de tarifa y, por lo tanto, configura una
estatales (costos, requisitos, prohibiciones) inne- La apariencia de legalidad naturaleza determina y no lo que dice su nombre. barrera burocrática, no deberá hacer otra cosa que
cesarios, que ponen en riesgo la permanencia de Pero ¿qué ocurre cuando, con base en esa apa- En ese sentido, por más que una norma afirme sancionar. En ambos casos se habrá aplicado la ley.
los agentes en el mercado, o dificultan el ingreso riencia de legalidad, una barrera burocrática se que un determinado cobro es una tarifa, si este Lo mismo debería aplicarse para todos aque-
de nuevos, así lo regula el Decreto Legislativo 1256. disfraza justamente de aquello que la ley dice no cumple con las características esenciales de llos conceptos que la norma no considera una
Solo en el primer trimestre del 2018 se eliminaron que no es una barrera? Por ejemplo: un cobro, el tarifa, será cualquier cosa menos eso. Recurrir a barrera burocrática. No vaya ser que, por que-
más de 2,000 barreras burocráticas, lo que generó cual, sin serlo por su naturaleza, se le denomina la excusa de decir “esto es así porque la norma lo darnos en el nombre, estemos permitiéndolas
un ahorro de más de 100 millones de soles a favor tarifa. Es la Comisión de Barreras Burocráticas del dice”, es autolimitar la propia capacidad que tiene en perjuicio de los ciudadanos. ◗