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228 GUIl LERMO LARIGUET que "los creditos deben ser asegurados por todas las cautelares previstas
228
GUIl
LERMO
LARIGUET
que "los creditos deben ser asegurados por todas las
cautelares previstas por la ley", superan al principio
cionado del derecho aeronáutico: 3) Por último, respe
dimensión instrumental los argumentos precedentes
ser reputados como "malas soluciones". En "clave dwor
se podria decir que la existencia de principios propios
rama jurídica "explican" y tambien 'justifican" la n
del derecho de realizar ciertos intereses: por ejemplo,
ner el tráfico aereo. Si la aplicación de Sc en supuest
el analizado se generalizara la consecuencia. desde
terpretación de la dimensión instrumental, podría ser
trosa: la virtual paralización del tráfico aereo. Sea como
se trata de aspectos muy generales y controvertibl
merecen una discusión polítiCOjuridi1::a.
1. Introducción
Vol. 31.
1987. p.
113.
p. 491.

CAPÍTuw6

ACERCA DE LAS LLAMADAS "TEORIAS" "GENERALES" DEL DERECHO

"Jurisprudence is in a quite special relationship to such a basie theory of law. The basic theory is never encountered in an explicit and systematized fonn in evclyday law; it 15

implicit in. for example. the thinking of the legal dogmatician.

lhe judge and lhe lawyer conceming legal problems.

and in theír lingHistic behaviour~l.

M¿Qué es la filosofia? Ni lo se, ni tengo una fórmula precisa que ofrecer. Apenas me paro a considerar el problema. me invaden tantas ideas. atropellándose unas a otras. que me es imposible hacer justicia a todas. Sólo puedo hacer el intento. muy insuficiente. de señalar mediante algunos trazos en qué consiste para mi el problema. apuntando algunas direcciones. aunque sin entrar en una argumentación muyestricta".2

Resulta habitual entre los dogmáticos del derecho deno-

minar "teorias' a construcciones conceptuales tales como la

"teoria del delito", de la "lesión", de la "responsabilidad objeti-

I FRANOBE:HG. Ake: -An Essay on the SystemaUcs of Legal Concepts. A study oC legal concept formation R. in Scandinavian Studies in Law,

2WAlSMANN. Friedrich: -Mi Visión de la Filosofia-. en Javier Muguer.la

(Compilador), La Concepción Analltica de la FY1osofia. Alianza. Madrid. 1986.

230 231 ACERCA DE lAS LLAMADAS -TECR/AS" -GENERALES~DEL DERECHO GUILLERMO LAR1GUET va" o "del acto
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231
ACERCA DE lAS LLAMADAS -TECR/AS" -GENERALES~DEL DERECHO
GUILLERMO LAR1GUET
va" o "del acto de comercio". A estas ·teorías· se añaden
con pretensiones másJuenes que las antCI;ores en la m
Ross piensa que esta situación es una característica
en que pretenden lograr mayor alcance conceptual o ma
der explicativo: se trata de teorías 'generales' del derec
ahora en adelante. tgd).
idiosincrásica de la ciencia jurídica. Pese a que cabe dudar
de ellos. su reflexión es válida y exige analizar la razón e im-
portancia que estas teorías puedan tener en el campo de la
ciencia del derecho.
Para entender la indole de esta pretensión. basten I
guientes ejemplos: en el Leviathan Hobbes sostenía "mi
no es mostrar en qué consiste el derecho de aquí y
interesa mostrar lo gue el derecho es en si mismo de la
ma forma en que han hecho lo mismo Platón. Arístót
Cicerón". Bentham. por su parte. habla de una "uni\'
jurísprudence" con la cual él examinará conceptos "que
susceptibles de una aplicación universal". Kelsen (y
autores al igual que él) mantiene puntos de vista simil
La 'naturaleza' del derecho pareciera consUtuir el
primordial de estas teorias. Sin embargo. cuando nos de
mas a pensar en la persistencia de teorías que tienen por
to este Upo de cuestiones. la cuestión deviene en peculi
esta peculiarídad la que conduce a Ross a reflexionar de
guiente modo: "¿Quién pensarla en destinar el problema
'naturaleza de los fenómenos psiquicos' a un tratamiento s
rado por una ciencia distinta de la psicología? ¿O el probl
de la 'naturaleza' a una ciencia distinta de las ciencias n
rales? ¿Qué más se podria decir de la 'naturaleza' d
fenómenos psíquicos que lo que resulta de la descripcl
explicación de ellos hecha en la psicología? ¿O acerca de
fenómenos de la naturaleza que no esté dicho por las di
Dado que los problemas son diversos y complicados. he
escogido la estrategia de sugerir vaIias de las líneas proble-
máUcas generales que considero más importantes. De ellas,
reservo una discusión más detenida de aquellas cuestiones
básicas que pueden contribuir a tomar más manejable la
noción de tgd, En este sentido. propongo una discusión sobre
las siguientes tres cuestiones: La primera cuestión que anali-
zaré se relaciona habitualmente con el "contenido" de las tgd
(sección 2). Este contenido se vincula con el significado ordi-
nario que la epistemología le concede al predicado 'teoria'.
Proyectado este sígnificado a las tgd. consideraI'é dos alterna-
tivas: conforme la primera. las tgd tienen contenido empírico
(sección 2.1), conforme la segunda. no (sección 2.2). Bajo esta
cuestión se encuentra. por una parte. el problema que versa
en deteI1l1inar qué noción de teoría subyace a las tgd y, por
otra parte, qué tipo de control se empleaI'á en su evaluación.
5 En realidad. es de gran ayuda reconocer los -pareCidos de familiaR
que esta situación de la cienciajllridica tiene con otras ciencias sociales
como la amropolog[Q (Cfr. Geertz. Clifford: ihick Oescriplion: Toward
an Imcrpretative Theory of ClIlture~. en Readings in lhe Philosophy'oJ
sas ciencias naturales?"4
Social Science. Michael Mamn and Lee C. Mclnlyre (eds.l. MIT Press.
Bradford Book. 1994). la sociología (cfr. Giddens. Anthony y Turner.
Jonatl1an : Mlnlroducción~. en La Teoria Social Hoy. Alianza. Madrid. 1995.
p. 12) o la historia (Cfr. White. Haydcn: Metahistoria. Fondo dc Cultura
Económica. Ss. As
1998. pp. 11 :30). Asi por cjemplo. para el caso de la
historia. que puede extrapolarse perfectamente a la ciencia juridica. White
sostiene que los dos problemas filosóficos persistentes sobre los que
3 FAANDOERG. Ake: -An Essay on
the Syslematics of Legal Cane
A Study oC Legal Concepl Formalion -. op. Cil., pp. 104-105.
4 Rass. Alf: Sobre el Derecho y la Justicia. Traducción. Genara e
desacuerdan los historiadores se reducen a responder en -qué consiste
el campo histórico~y -cuál debe considerarse el mejor enfoque para ex-
plicarlo-. Sajo estos desacuerdos. como concede While. se encuentran
desacuerdos ~normalivos~de índole epistemológica o política.
Eudeba. Ss. As
p. 6.
como concede While. se encuentran desacuerdos ~normalivos~de índole epistemológica o política. Eudeba. Ss. As p. 6.
232 GUILLERMO LARlGUt::T ACERCA DE LAS LLAMADAS ~TEORiAS~ "GENERALES- DEL OEtlECHO 233 Al problema del
232
GUILLERMO LARlGUt::T
ACERCA DE LAS LLAMADAS ~TEORiAS~ "GENERALES- DEL OEtlECHO
233
Al problema del control racional de las tgd me referiré
sección 2.3. Aunque esta referencia es útil por varios
vos. sólo me concentraré en lo siguiente: las proposl
dogmáticas que impLicitameme expresan proposiciones
tateóricas o. sencillamente, las proposiciones metateó
explícitas de los filósofos del derecho son 'complejas' pu
pueden reducirse sólo a hipótesis conceptuales o empi
motivo por el cual, es menester analizar Si es posible
tipo de control racional para éstas y. en última inst
explicitar qué tipo de -racionalidad- estaria en juego
dos, no son científicas sino filosóficas. A este respecto. suge-
riré que se trata de un concepto de racionalidad apoyado en la
pretensión de trasladar una imagen un tanto estereotipada de
la ciencia natural a las ciencias sociales. Ello así porque. aun
admitiendo que las ciencias sociales sean filosóficas. esto no
impide discutirlas racionalmente, al menos en algún senti-
do. Y si esto es así. debe riamos reconsiderar nuestra imagen
estereotipada del grado de neutralidad y acuerdo de las cien-
cias naturales.
La segunda cuestión que trataré está vinculada
que se suele denominar. un tanto imprecisamente, "es
tura lógica- de las tgd (sección 3). Dado que es una cu
con muchas aristas, sólo introduciré una discusión b'
sobre dos aspectos que suelen incluirse en esta estruc
El primer aspecto que abordaré requiere examinar en
sentido estas tgd son 'generales'. Para este examen intro
ré (en la sección 3.1) una distinción que captura los signiti
del predicado general que son considerados más relev
por los juristas. El segundo aspecto. que discutiré en la
ción 3.2, requiere examinar en qué sentido las tgd son 'n
sarias·. Para esta discusión diStinguiré también dos sen
diferentes.
2, El problema del "contenido" de las teorías generales
del derecho
La noción empírica de ·teoría' remite a la existencia de
proposiciones, generalmente formuladas .como enunciados
condicionales. que tienen una referencia empirica. El núcleo
de esta definición puede aplicarse a Las teorías que [os dogmá-
ti1:os deL derecho construyen (tdj) en la medida en que se admi-
ta que los diversos tipos de enunciados identificatorios" con
que los dogmáticos del derecho determinan el status deóntico
de una clase de acciones puedan traducirse, en úLtima instan-
En la sección 4 analizaré qué clase de 'explicación'
derecho procuran ofrecer las tgd. Se trata de hipótesis de'
rango' que buscan reconstruir en los pliegues de las hip
sis dogmático-juridicas de 'bajo rango' ideaLes expresiv
6 Soy consciente de que. sin -matices-, he restringido el presente
ancilisis
a lo que Alchourrón y Bulygin consideran como
proposicio 4
nes MidenUficatorias M de nonnas. excluyendo, entre otras proposiciones
relevantes. las proposiciones dogmaticas sobre existencia implicila
distinta clase de racionalidad, En un caso. una racionalidad
rico-epistémica (sección 4.1) y en el otro una racionalidad
minentemente práctica (sección 4.2). Argumentaré que. s
como consideremos esta clase de explicaciones, sosten
mas un tipo especifico de control racional para ellas. Res
de las primeras, las hipótesis no reducibles a términos e
ricos no son discutibles racionalmente, llevan a desac
de nonnas derivadas. Alchourrón y Bulygin se ocupan de dos clases de
proposiciones identificalorias de raigambre empírica. Las proposiciones
de identificación de 'existencia empírica' de nomlas y las proposicio 4
nes Idenlificatorias de 'significado' de formulaciones normativas. El co 4
mun denominador de eslas proposiciones es que pueden traducirse. en
ultima instancia. a proposiciones empiricas. Por un lado. las proposi-
ciones de existencia empírica presuponen el uso de conceptos tales como
pertenencia·legalidad. vigencia o eficacia de una norma. En este tipo de
proposiciones se presupone cierta práctica factual que permite eslable-
cer empiricamente la existencia de una norma. Por otro lado. las propo-
234 235 ACERCA DE LAS LLAMADAS MTEORIAS" "CENERALES M DEL DERECHO GUILLERMO LARIGUET cia, a
234
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ACERCA DE LAS LLAMADAS MTEORIAS" "CENERALES M DEL DERECHO
GUILLERMO LARIGUET
cia, a enunciados factuales' sobre la existencia emp' .
nonnas 8 . Por supuesto: se trata de una reconstrucción
nal "ideal" de la dogmática juridica que nos obliga a ser
como categoría autónoma. distinta tanto de la ciencia formal,
como de la ciencia
elnpirica 9 . Sin embargo, podlia sostener-
se que. pese a esta cauta admisión, Alchounón y Bulygin re-
presentan al positivismo metodológico JO si se admite que, en
cientes acerca de los compromisos ontológicos yepistemo
que estamos asum-iendo, asi con10 de los límites de ést
este sentido. Alchounón y Bulygin. han admitido que la d
ticajuridica tiene. sin duda. sus rasgos peculiares quej
calían tal vez su inclusión dentro de las ciencias no
última instancia, aspiran al ideal de una ciencia compuesta
por hipótesis reducibles a términos factuales que, se supone,
son discutibles racionalmente a diferencia de hIpótesis de
carácter axiológico>l.
Muchos juJistas. aún positivistas en otros sentidos de la pa-
siciones sobre el significado de una formulación nonnativa son
cas en la medida en que la atIibución de significado a los ténnl
figuran en el antecedente de la norma (sujeto, matc¡;a, etc.) se
contexto de uso efectivamente empleado por la autoridad nonnaU
7 Que garantizarian la perspectiva de un observador externo.
de que la discusión sobre el punto de vista del observador y el
~ante ~obrara auge con Hart, ya Wedberg llamaba a estos enuo
enunciados externos'. Cfr. WEDBERG, Anders: "Sorne Problems
Logical Analysis of Legal Science M , THEORlA. A Swedish Jo
Philosopl1y ruld Psychology. Edited by Me PetzaI, Vol. XVII, 19
247-249; 25l; 258-261.
labra 'positivismo' (como Kelsen), replicarian contra este in-
tento de reducción. Kelsen sostendria que las hipótesis de los
dogmáticos (al menos las referidas al sentido 'objetivo' de las
acciones) son parte de una ciencia 'peculiar', esto es, una cien-
cia 'normativa' no reducible a una ciencia empírica 12. Por su
parte. un jurista no positivista como Dworkin, argüiria el carác-
ter peculiannente n01mativo de la ciencia jUl;ídica, pero en un
sentido diferente. Los dogmáticos qua teóricos deben emitir
proposiciones que presupongan los valores morales y políticos
que justifiquen al derecho como integlidad.
8 Como he tratado de sostener en MLa Reconstrucción de las T<
D.ogm~tico-~~ri?icas como Cálculos Interpretados. El problema d
racter empmco
de la identificación de nonnas M • trabajo disting
el 2~O1 con el Premio al Joven Investigador por la Asociación Arge
d~ ~Ilosofia del Derecho. parece que esto es posible mediante la in
s.lclon de corn:epios teorético-observacionales (pertenencia, vigencia.
cm) pres~p'uestos en la practica teórica de la dogmálicajwid.ica que pe
9 AlcHouRRóN. Carlos y BULYGJN Eugenio: Introducción a la Metodología
de las Ciencias Jwídicas y Sociales. Astrea. Ss As, 1987, p. 21.
10 SOBBJO. Norberto: El Problema del Positivismo Juridico. Traducción
metodologlcamente ~observar"ciertas propiedades fácticas de las n
(base empiric~m~tod.ológica).De la misma manera en que los psico
t~s ~ otros clenti.fi~ostienen intemalizadas sus leonas para fines
peutlcos? tecn~loglcos.los juristas tienen intemalizados conceptos
como v~hd~z. Vig~ncia. eficacia. etc. Asi. si la teoria o
concepto t
a cargo de Ernesto Garzón Valdés, Fontamara. México, 1995, pp. 41-42.
JI Como las proposiciones de lege o sententiaferenda.
12 En toda la producción de teoria general del derecho de Kelsel'l
puede verse esta perspectiva. especialmente en KELSEN. Hans: "Una Teo-
ria Realista y la Teoria Pura del Derecho. Observaciones a Alf Ross:
que ~osJunstas tienen incorporado contiene reglas de cohespon
Sobre El Derecho y la Jusli.cia". en Pompeu Casanovas YJosé Juan Moreso.
del t~poA syss B (donde A se refiere a un suceso de tipo observable
sentido de base empirica epistemológica. en tanto que B se refiere
EL Ámbito de lo Jwídi.co. Lecturas de pensamientojuridi.co contemporáneo.
suc~so de la zona teórica), quien perciba el
dato A puede concebir.
esta observando a B. Claro: desde un punto de vista epistemológico
paso no es legítimo sin más. Lo que realmente se observa es A. Bes
~speci.e de conceptuación que se obtiene por modus ponens en el
mteIYIcne como premisa la regla A sólo si S de manera tan autom
que en cierto modo uno diría que B se obtiene tan directa y simul
mente como A.
Critica, Barcelona, pp. 422-455. Véase también BULYGIN. Eugenio: "Kant
y la Filosofía del Derecho Contemporánea-, en Carlos A1chourrón y
Eugenio Bulygin. Análisis Lógico y Derecho. Centro de Estudios Constitu-
cionales. Madrid, 1991. pp. 371-382: BULYC1N, Eugenio: "Validez y Posi-
tivismo", op. cít., pp. 499-519: GUAsnNI, Riccardo: "Nonnas. Juicios de
Validez y Ciencia JUlídica en el Último Kelsen". Distinguiendo. Estudios
de Teoría y Melateoria del Derecho, Gedisa, Barcelona, 1999, pp.l27-137.
236 GUILLl:CRMO LARIGUET En este trabajo supondré hipotéticamente que las p~ siciones identificatorias de los
236
GUILLl:CRMO LARIGUET
En este trabajo supondré hipotéticamente que las p~
siciones identificatorias de los dogmaLicos pueden ser re
truidas en términos empínco-cientificos. Mi suposición es
para este tipo de positivismo empirista. las hipótesis no
vas en sentido kelseniano o en sentido dworkiniano son
Jicas. no científicas. y. por tanto, no discutibles en "té
efectivos" como las hipótesis dogmatico-juridicas enten
empiricamente. Para examinar esta suposición puedQ.
conveniente formularse una pregunta como la sigui
¿pueden ser deflnidas en términos empiricos las tgd?
Para responder esta cuestión. consideraré. sucesiv
te, dos alternativas: segün la primera, las tgd tienen con
do empírico: segün la segunda, no.
2.1 Tienen contenido empirico
Un ejemplo instructivo de tgd con contenido emp
puede encontrarse en la obra de Giovanni Tarello. Au
Tarello no construyó en forma deliberada una teoria •
ral". es posible reconstruir, a partir de su obra, una prop
metateórica empirista: propuesta que se combina con un
ground filosófico-analítico. Gran parte de la produccló
Tarello comparte un rasgo acusado: la necesidad de re
truir el modo efectivo en que los juristas trabajan, inten
explicitar los presupuestos ideológicos subyacentes a sus
cursosl 3 .
13 Esto puede verse claramente tanto en sus trabajos de tcoria
ral del derecho como en sus trabajos historiograficos. Valgan al
7·22.
ejemplos: "Actitudes Doctrinales y Cambios ESlrUcturales de la
zación Juridica-. en Cultura JwídiJ;a !J Política del Derecho. Traduce
Isidro Rosas AJvarado. Introducción de Riccardo Guastini y G
RebufTa. ,CE. 1995. pp.304-312: "La Sociología en la Jurtsprud
op. cit
pp.349-360: "Ideologias del Siglo XVJII. Sobre la Codifica
Estructura de los Códigos~. op. elL. pp. 39-56.
.'
ACERCA DE LAS l,.LAMADAS ~TEOR¡AS~ ~GENERAl,.ES~ DEL DERECHO 237
ACERCA DE LAS l,.LAMADAS ~TEOR¡AS~ ~GENERAl,.ES~ DEL DERECHO
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Segun Riccardo Guastini. Tarello afirma que las hipóte- sis que componen una tgd. ademas de "analiticas". son "empí- ricas"": motivo por el cual, estas hipótesis podrían ser

reconducidas a una metateoria analítica!J empirica.

De acuerdo con Guastini una metateoria tiene contenido

empírico cuando su anaJisis toma en consideración ciertos

datos empíricos. Un ejemplo nítido de este contenido en la obra de Tarello puede encontrarse en un estudio que efectuó de la creación del derecho sindical en Italia en un periodo determinado's. Su 'hipótesis' teórica sostenía que el derecho sindical no era producto de una creación legislativa sino una construcción conceptual de los dogmaticos mediante la cual crearon el derecho que los jueces italianos debían aplicar. Para 'probar' esta hipótesis, Tarello reunió información acerca de cómo argumentaban esos juristas, cuáles eran los argumen- tos mas frecuentes, etc. La idea es que si lograba mostrar que estos juristas hacían lo que su hipótesis sostenía. enton-

ces la hipótesis resultaria empúicamente corroborada.

Despejado el posible sentido del contenido empírico de una metateoría. ¿qué papel juega la 'parte analítica. del trabajo metateórico tarel1iano? De existir esta instancia. ¿cómo in- terpretarla?

Suponiendo que esta parte exista en la obra tarel1iana, una interpretación posible podria ser la siguíente: la parte

14 Véase GUASTINI. Riccardo: ¡arello: La FUosofia del Derecho como

op. cit pp. 31 ~32: Guastini y

pp.

MelaJurisprudencia~ Distinguiendo

Rebuffa: ~Introducción~. CuJturaJuridica y Política deL Derecho. op. cil

15 Véase TARElU>. Giovanni: Teorie e IdeoLogie nel Diri.tlO Sindicale. L' esperienza ílaliana dopo la constituzione. 2& edición aumentada. Milano. Comunita. 1972. pp. 7-9: ~Politicade Derecho del Trabajo-. Cultura Ju- ridica y Política del Derecho. op. elt. pp. 335-336: ~Dottrinedel dirillo sindicaJe in Italia dopo la Costiluzione~. in Annuario bibliografico di

Filosofia del dirilto. vol. I 11965], Milano. GiufTré. pp. 315-409.

la Costiluzione~. in Annuario bibliografico di Filosofia del dirilto. vol. I 11965], Milano. GiufTré. pp. 315-409.
Conforme la primera orden cU pp.33-52. XX. Bs. As" 1993.
Conforme la
primera
orden
cU pp.33-52.
XX.
Bs. As"
1993.

Derecho e

238

GUILLERMO LAR1CUET

XX. Bs. As" 1993. Derecho e 238 GUILLERMO LAR1CUET ACERCA DE LAS LLAMADAS "TEORiAs R "GENERALES~

ACERCA DE LAS LLAMADAS "TEORiAs R "GENERALES~ DEI

DERECHO

239

analítica de su tgd podría detem1inar que Tarello busque la ma de aplicar los resuLtados de ese estudio a cualquier t jwidica o sistemajurídico del mundo. Más allá de que inl

mente se trata de una generalización ernpirica circuns

espacio-temporalmente (a la Italia de cierto periodo histó la parte analítica de la meta teoría tarelliana'6 podría p guir un mayor poder explicativo. a saber: que este caso reconstruido como emblemático del modo de proceder de t los juristas qua dogmáticos o jueces". Si esto fuera a afirmación sobre el carácter metateórico y el contenido e ca de estas hipótesis requiere ser aclarado.

La expresión 'empiIico/a' usada por Tarello podría e

derse en' dos sentidos opuestos; entendimiento que pare

depender de la interpretación que se otorgue a la parte cm de su metateOlia.

Segun la primera interpretación. la metateoría de T tiene contenido empirico. Si fuera así, esto debiera cond al intento de elucidar con qué tipo de necesidadfactual e comprometidas las generalizaciones de Tarello. Llevada metateoria a sus últimas consecuencias, de su hipótesis biera ser posible deducir un enunciado predictivo acerca modo en que obrarán los juristas en tanto que dogmátic jueces. De admitirse que esta elucidación sea posible, la puesta de Tarello implicalia disolver los enfoques tradicio mente filosófico-conceptuales acerca de la dogmática jUli

en un enfoque cientif!co-sociológico acerca de esta ciencia. una ciencia de la ciencia y no en una purafi.losojia de esa

cia". En otras palabras. la plimera interpretación otorga yor peso a la instancia empüica de su metateoria.

16

GUAST1NI,

Riccardo:

kTarello:

La

Metajurisprudencia", Distinguiendo. op. cit 17 GUAST1NI, Riccardo: op. cit., p. 32.

Filosofia del

p. 32.

18 La idea que subyace a esta interpretación de la propuesta tarel se Vincula con las discusiones contemporáneas que los epistemol

Según la segunda inte/pretación, Tarello usaría la ex- presión 'empírico' en el sentido de los inptLts necesarios que cualquier tgd cmalílica debe tomar en consideración a fin de elucidar conceptualmente su significado, es decir, a fin de elaborar sus outputs. Si esto se admite, entonces, la teoría de Tarello es una metateoria puramente analítica y no tiene contenido empirico. En otros términos, segun esta segunda interpretación la instancia analítica predomina sobre la ins- tancia empÍIica.

la

metateoria

interpretación.

tarelliana describe cómo trabc¡jan efectivamente los cientf[I.COs

del derecho. En términos radicales, se trataIia de una metateo- ria extemalista que promueve un conocimiento de segundo

que no intenta reconstruir racionalmente 19 el conocimien-

to que realmente llevan a cabo los dogmáticos del derecho.

mant.ienen en tomo al carácter "empirico" o "racional" de las reconstruc- ciones de la ciencia. Los wempiristas" sostienen que para superar la epistemologia que tonm racional la ciencia y, que en el peor de los casos. muestra una imagen falsa de ella, es menester disolver la epistemologia normativa (puramente filosófica) en una ciencia mas. Es decir: en una ciencia acerca de las ciencias. Una ciencia psico-social empirica que muestre las condiciones sociales globales y locales según las cuajes tos actores justifican sus creencias acerca de la verdad de sus tcorias y la objetividad de sus discusiones probatorias. Esto es posible si la nueva epistemologia se toma en una ciencia naturalizada, es decir, transfor- mada en empirica segun los cánones de las ciencias de la naturaJeza. Por supuesto: esta concepción tiene innumerables problemas que son actualmente discutidos. Por ejemplo: si son reconstrucciones que captu- ren realmente la "peculiaridad" de la ciencia respecto de conocimientos no científicos, qué tipo de ciencia natural presuponen, etc. Véase QUINE,

w. v. O: "Epistemology Naturalized", en NaturaliZing Epistemology. (edited

by Hilariy KornbUthJ, MIT. Bradford Book. 1994. pp. 15-31: KzM. Jaegwon:

"¿What is ~NatllralizedEpistemology"?, en Naturali:zing Epistemology. op.

19 Para comprender el alcance de una metateoria externalista. pue- de consultarse BLOOR. David: Conocimiento e Imaginario Scxial, Gedisa, Barcelona. 1998, p. 41. La defensa de una metateoria intemaJista puede encontrarse. por ejemplo. en BUNGE, Mano: Sociologia de la Ciencia. Siglo

defensa de una metateoria intemaJista puede encontrarse. por ejemplo. en BUNGE, Mano: Sociologia de la Ciencia.
defensa de una metateoria intemaJista puede encontrarse. por ejemplo. en BUNGE, Mano: Sociologia de la Ciencia.
240 241 GUILLERMO LARIGUET ACERCA DE LAS LLAMADAS -rEORIAS" kGENERALES- DEI. DERECHO Conforme la segunda
240
241
GUILLERMO LARIGUET
ACERCA DE LAS LLAMADAS -rEORIAS"
kGENERALES- DEI. DERECHO
Conforme la segunda interpretación, la metate
larelliana constituiría una reconstnLcción racional 20 de la
tructura de las teorias dogmático-jurídicas. Constituiria
reconstrucción "racional" porque lomaría "en serio"2l, e
Alchourrón y Bulygin, algunos de los ideales epistémico-,
nales 'implícitos' en una práctica detenninada. Sin embar
como se verá enseguida, esta segunda ínterpretación, a
que es aplicable a Alchoun-ón y Bulygin, no se aplica aTar
las reglas vigentes en una comunidad mediante su expli-
citación. A su tiempo, esta explicitación se caracteriza corno
nom1ativa por mostrar la existencia de esas reglas como guía
De cualquier modo, sobre la base de confrontar estas
interpretaciones, suele argumentarse que ciertos enfoq
explícila de la actividad teólica o práctica de los dogmáticos.
Esto permite entender la idea según la cual las tgd expresan,
en comparación con la tdj, el "más alto nivel de cientificidad"
de la ciencia del derecho. Según esta manera de hablar, estas
teorias estarian compuestas por postulados filosóficos acerca
de la "buena ciencia"23: postulados usados generalmente por
los filósofos del derecho en forma más consciente que los dog-
máticos.
meta teóricos son prominentemente descriptivos y otros pn
nentemenle racionales.
E:sta argumentación podria aplicarse a la primera inte
lación de la metateoria tarelliana: ella es prominente
descriptiua toda vez que intenta mostrar cómo operan e[¡
vamen te los dogmáticos 22 , en este caso los laboralistas,
relación a la praxis judicial. Por el contrano, la segunda'
pretación, aplicable solo a AlchoulTón y Bulygin, sugeriria
no obstante tener éste un carácter prominentemente ra
Ante esta diversidad de interpretaciones, parece que los
teóricos generales del derecho emplean las expresiones em-
pirico, analítico, descriptivo y nonnativo con diuersos sentidos
sin advertir que la distinción "descriptivo/normativo" es am-
bigua porque todo modelo metateórico -en el que debería in-
cluirse a los propugnados por AlchoulTón y Bulygin, por un
lado y a Tarello, por el otro- es en parte descriptivo y en parte
normatiuo". Es posible que dentro de cada propuesta
metateólica una de estas operaciones tenga más presencia que
nal, también tiene una dimensión descriptiua.
Sin embargo, el enfoque de AlchoulTón y Bulygin no
cribe cómo operan ejectiuamente los dogmáticos tal como lo
la metaleoria tarelliana. E:n realidad. describe ciertas regl
laotra 25 , pero nada más que esto. Esta confusión se ha agrava-
do en la ciencia jUlidica, pero también en la epistemologia,
debido a la polisemia de los ténninos 'descriptivo' y 'normati-
VD',
ideales implícitos en la práctica de conocimiento O aplica
del derecho. Ello es asi en la medida en que injomla acerca
Se admite que cualquier modelo metateórico intenta re-
construir racionalnlente una práctica teórica o de otra indóle
mediante la explicitación de aquellos aspectos que se encuen-
20 Es decir, una meta teoría
HintCl11alista",
21 ALcHOURRÚN. e y BULYGIN. E.: Introducción a la Metodología de
CienciaS Juridi.cas y Sociales. Ast¡"ea. Ss. As
1987.
p. 25.
23 ALEXY, Robert y DREIER. Ralf: ',he Concept of JUrisprudence-, Ratio
22 Esto es muy claro en el estudio que Tarello realiza del discu
Juns,
Vol.
3.
W
2,
1990. p.
10.
los juristas. Por ejemplo. -Linguaggio Descrittivo e Linguaggio Prece
24 Cfr. DiEZ. José. A y MOULlNES, Ulises: FUndamentos de Filosofia de
nei Discorsi dei Giuristr. en Diritlo. EnWlciati. Usi, 11 Mulino, Bol
la Ciencia. Me!. Barcelona. 1997. pp. 19-25.
1974. pp. 367-386. También "Discorso Assertivo e Discorso Prece
25 Véase COMANDUCCI. Paolo: Razonamiento Jurídico. Elementos para
nel Linguaggio dei
GiurisU-. in ~Rivista intemazionale di mosofia
un Modelo. Traducción de Pablo Larraiiaga. Fontamara. México. 1999.
dintto". XLN. fase. 3. pp. 419-435.
p.
10.
un Modelo. Traducción de Pablo Larraiiaga. Fontamara. México. 1999. dintto". XLN. fase. 3. pp. 419-435. p.
242 GUILLERMO LARIGU"-'T 243 ACERCA DE LAS LLAMADAS ~TEORiAS" ~GENERALESM DEL DERF;CHO tran implícitos.
242
GUILLERMO LARIGU"-'T
243
ACERCA DE LAS LLAMADAS ~TEORiAS" ~GENERALESM DEL DERF;CHO
tran implícitos. Para entender esto. podríanlos admiti
las prácticas consislen en "convenciones", es decir. e
conjunto de reglas que no fueron dictadas explicitament
una autoridad de manera semejante a como un legislador
una norma. Las convenciones son reglas seguidas por
comunidad de hablantes y, las más de las veces. se en
tran implícitas en esa práctica. Cualquier metateona,
este punto de vista. describe y norma. ¿En qué sentido?
be. pues informa acerca de las reglas vigentes en una c
nidad mediante su explicitación. Esta explicitación
rotularse con la expresión 'nomlativa' pues de lo que se
es de usar esas reglas como guia explícita de las invesUg
nes de los teóricos.
una explicaCión filosófica como la construida por Alchourrón
y Bulygin. Su metateoría produce hipótesis empí¡icas -y no
conceptuales- explicativas de cómo operan efectivamente los
jUlistas qua dogmáticos y jueces. La diferencia entre una y
otra interpretación est¡ibaría en el poder explicativo que tie·
ne su melateOlia. En el plimer sentido, su poder explicativo
está circunscripto a un tiempo y espacio determinado. En el
segundo sentido. no.
Siendo así. el carácter analítico de su teOlia estaría aso·
Ciado no tan to con una tradición analítica de reconsl111cción racional
como con una tradición analíLica de reconstrucción teónco-socio-
Si esto es lo que quiere dectrse cuando se afirma q
tgd son empíricas o son nomlativas. analiticas o conce
les 2 •• no hay mayores problemas en admitir esto. Un m
puede enfatizar más en una u otra función. Conforme
,
admisión. la propuesta de Tarello puede ser fuertemente
lógica deL derechd'7. Esta interpretación es más fiable que otras
contrarias si uno captura la importancia que para Tarello te·
nia el constreñimiento a la práctica de uso que los juristas
desarrollan. Esto se reneja. por ejemplo. en una discusión que
Tarello mantuvo con ScarpeIJi acerca del status epistémico
de las tgd. Una de las ideas de TareIJo. sobre la que volveré
más adelante. es que ciertos filósofos como Scarpellí. antepo·
I
criptiva pero presupone una reconstrucción analítica
nen una "definición" de derecho "previa" a la investigación
de ciertas reglas implícitas en una práctica. La propues
Alchourrón y Bulygin puede ser fuertemente racional
presupone una descripción débil de la actividad de los JU
taso
de los usos efectivos de la palabra 'diritto' que constituye el
expticatwn de estas teorias". Aunque el argumento de TareIJo
parece apoyar la interpretación fiable a la que me refiero. eIJo
no impide dudar acerca del carácter pw-amente empirico de
su propuesta metateórica. Ello así porque, como he intentado
Si lo que acabo de sei\alar resulta inteligible. la se
interpretación con la que examiné la metateoría de Ta
indicaria que la instancia analítica de su propu
metateórica liene un peso menor que su instancia empi
a diferencia del peso que tiene la instancia analítica en
propuesta de AlchoulTón y Bulygin. Si esto es así. enton
la metateoría tareUiana tiene contenido empírico y la p
"analítica" de su metateoría no debería identiftcarse con
carácter racional o normativo con que solemos caracteri
sugerir más arriba al señalar la existencia de una recons-
trucción analitica débil presupuesta en el trabajo de Tarello.
la idea que él tiene parece presuponer también una norma
27 Esto mostraría. entre otras cosas. que la tradición analítica d.e la
filosofiajuridica no es monolitica. Por el contrario. es p.osible ~ncontr~r
una versión prominentemente sociológica (la predomlOante IOstancla
empirica de la melateona de Tarello) y otra versión prominenlemente
racionalista o conceptual (la predominante instancia analilica de la pro-
puesta metateórica de Alchourrón y Bulyginl.
.
28 crr. -Sobre la Teoria General del Derecho-. Cultura Jur[cJ¡ca y Poh-
En este contexto todas estas e:x-presiones .resullan equivalen
26
Oca del Derecho. op. cil
p. 347.
Jur[cJ¡ca y Poh- En este contexto todas estas e:x-presiones .resullan equivalen 26 Oca del Derecho. op.
244 GUILLERMO LARICUET epistémica según la cual "no debeda anteponerse una detl ción sino una
244 GUILLERMO LARICUET epistémica según la cual "no debeda anteponerse una detl ción sino una
244 GUILLERMO LARICUET
244
GUILLERMO LARICUET

epistémica según la cual "no debeda anteponerse una detl ción sino una investigación sociológica o lexicográfica so el uso de los ténninos teóricos de los juristas"; motivo po cual resulta problemático afirmar que su propue metaleórica sea puramente empírico-deSCrip-tiva. Sto em go. como esto también puede ser controvertible. prefiero d abierta esta cuestión y considerar directamente. a conlín ción. aquellas metateodas filosófico-jurídicas que. de ac do con la filosofia analítica. no tendrían contenido empíli

2.2. No tienen contenido empírico

245 ACERCA DE lAS LLAMADAS ~TEOR¡AS" ~GENERAU:S"DEI. DERECHO
245
ACERCA DE lAS LLAMADAS ~TEOR¡AS" ~GENERAU:S"DEI. DERECHO

Alchourrón y Bulygin. Hohfeld 31 ,

den hallarse, por ejemplo. en . Kelsen. etcétera.

3 1 , den hallarse, por ejemplo. en . Kelsen. etcétera. Esta reconstrucción de las tgd.

Esta reconstrucción de las tgd. sin embargo. podria ser disputable. Según Wittgenstein. las teOlías filosóficas (en las que cabría incluir a las tgd) no constituyen. a diferencia de las teorias científicas (en las que cabría incluir las tdj en tan- to conjunto de proposiciones identtficatorias). un sistema de proposiciones ·filosóficas·. Las tgd consistirían en una serie de actilJidades terapéu tiCqS orientadas a disollJer pseudo- problemas". Los problemas conceptuales de los que se ocu- pan las t~d no son genuinos sino producto de una confusión en el uso del lenguaje. De acuerdo con esta visión, las tgd serian como "escaleras" (actividades). Una vez subidas (disuel- tos los pseudoproblemas). se arrojan (no existen proposiciones filosóficas)33. La denominación de ·teorías' para estas cons- trucciones se explica en la ambigüedad de la que adolece la

--presión

que puede verse

Los filósofos analíticos han mostrado que las tgd, en t teorías "filosóficas". son estructuras de un nivel superio las prácticas que explican.

Las tgd no emplean un sistema de conceptos tendie a determinar el contenido empírico de proposiciones ide ficatorias. Su lenguaje-objeto -a diferencia de las tdj-está c tituido por laJonna lógica de las nonnas y de las proposicio identtficatorias de nonnas que integran el contenido de tdj. Sus conceptos son morfológicos'9. pues reconstru las normas y conceptos nonnativos en unidades elemen les: o bien mediante términos abstractos (Ph. P, O. F) o b mediante la elucidación del significado y relaciones de conceptos jUlídicos que emplean las tdj (obligación, delito. trato. etc.). Se trata de proposiciones metalingüisticas que remiten a la cxperiencia JO sino at modo en que los dogmát· del derecho se refieren a ella. Ejemplos de este tipo de tgd p

expresión teOlia. "Teoría' es una e>

como "proceso" o como "producto". De confonnidad con esta distinción, podría pensarse que. para Wittgenstein, la dife-

en última instancia. remiten a algún tipo de practica factual. Si bien esto es admisible. este argumenlo no parece plausible desde que el co- metido último de estas 19d no parece centrarse en la detclminadón de la existencia de estos conceptos en una cierta práctica. sino en su recons- trucción racional. Y. en todo caso. el control que intente determinar la adecuación. plausibilidad o fertilidad de esta reconstrucción con res- pecto a los conceptos que fonnan el expHcandwn. no depende de una pnicUca puramente factual sino de ciertas reglas que se encuentran im- plicitamente en ella: reglas que no tienen contenido factual. Cfr. van WRlGJ-IT. George Henrik: Mlnlel1ectuaJ AUlobiography-. in The Philosophy

Henrik: Mlnlel1ectuaJ AUlobiography-. in The Philosophy Wrighl. SchUpp. P y Hahn. L (eds). Open. IIlinois. 01
Henrik: Mlnlel1ectuaJ AUlobiography-. in The Philosophy Wrighl. SchUpp. P y Hahn. L (eds). Open. IIlinois. 01

Wrighl. SchUpp. P y Hahn. L (eds). Open. IIlinois.

01 George Henrik oon

1989. p. 49.

31 HOIIFELD. W. N: ConcepwsJuridicos FUndame11lales. Traducción de

W. N: ConcepwsJuridicos FUndame11lales. Traducción de Cenaro Carnó. Fontamara. México, 1997. 32 STRAWSON. P.

Cenaro Carnó. Fontamara. México, 1997.

32 STRAWSON. P. F.: Analysis and Metaphysics. An lnrroduclion to Philosophy. OxIord University Press. 1992. pp. 3-4: 14. :J3 WrrrcENSTEIN, Ludwig: Tracratus Logico·Philosophicus. Alianza. Ma·

Ludwig: Tracratus Logico·Philosophicus. Alianza. Ma· 183. 29 FAANOBERC. Ake: op. cfr pp.lü4-10fi. 30 Alguien

183.

29 FAANOBERC. Ake: op. cfr pp.lü4-10fi.
29 FAANOBERC. Ake: op. cfr
pp.lü4-10fi.

30 Alguien podria cuestionar el por que de la ausencia de come empirico en estas 19d. argumentando que los conceptos menciona

dJid. 2000. p.

el por que de la ausencia de come empirico en estas 19d. argumentando que los conceptos
246 GUILLERMO LARIGUET reneia entre las teorias filosóficas y las científicas es mientras las plinleras
246
GUILLERMO LARIGUET
reneia entre las teorias filosóficas y las científicas es
mientras las plinleras se agot.an en la noción de "teorías e
procesos'", las segundas son, además, '"teorías producto" d
pírica 36 , No tienen.
que concluyen en un conjunto de proposiciones cuyo cont
do empirico permite hablar, a diferencia de las proposici
filosóficas, de la verdad o jalsedad de éstas. En tanto los j
tas qua mósofos del derecho o dogmáttcos se involucran
discusiones conceptuales (que incluyen, por ejemplo, disc
nes sobre cliterios de existencia empírica de nonna 34 O
asignación de significado a lonllulaciones normativas) es
haciendofilosofia (en el sentido de '"embrollar" más las ca
y no ciencia.
Muchos filósofos se han sentido desanimados con
visión del asunto y así lo han reflejado en sus reflexiones:
ejemplo, Camap 3S, Según él, las teorías filosóficas son
rías-producto" y no meras "teorías-proceso", Constituye
sistema de proposiciones formales sintácticamente bien
madas, Son proposiciones que tienen como objetivo prt
dial explicitar las reglas de formación y transformación d
enunciados de un lenguaje cualquiera; por ejemplo, del
guaje que emplea un legislador para transmitir mens
normativos o el que emplea el dogmático del derecho
describir y ordenar lógicamente esos mensajes,
En realidad, podtia conjeturarse que una de las confi
nes que llevan a sostener que estas tgd se pueden de
como teOlias cientificas y no filosóficas reside en una
especial de proposiciones que se ubican en una zona d
34 Cfr. NAVARRO. Pablo y MORESü, Jose Juan: Orden Jurídico y S'
Jurídico. Una investigación sobre la identidad y la dinámica de los sis
jurídicos. Centro de Estudios Constitucionales. Madrid. 1993. p
CARACCIOl.O.
Ricardo: "EXistencia de Nonnas-.
lsonomia.
N D
7,
M
1997, p.
159.
36 CAHNAP, Rudolf: op. dl
p. 318
35 CARNAP, Rudolf: "F'i1osofia y Sintaxis Lógica", en Javier Mu
(Compilador), La Concepción Analílica de loO F'ilosoflQ
Alianza. Madrtd.
pp. 305-317.
1,
198[, p. 63.
Alianza. Madrtd. pp. 305-317. N° 1, 198[, p. 63. ACERCA DE LAS LLAMADAS "TEORIAS" "GENERAU;S"

ACERCA DE LAS LLAMADAS "TEORIAS" "GENERAU;S" DEL DERECHO

247

numbra respecto de las proposiciones empiricas y las proposi- ciones conceptuales, Son aquellas que tienen apariencia em-

cOlno las 'genuina,s' proposiciones

identificatorias de las tdj un "objeto", sino un '"pseudo-objeto",

Muchos filósofos (yen mayor medida, muchos dogmáticos) no son conscientes de esto y gran parte de la literatura jUlidica está repleta de discusiones conceptuales (un ejemplo canónico es la discusión acerca de si la posesión '"es" un 'hecho' o un 'derecho'),

Conforme la perspectiva analítica, la mayoria de estas discusiones son verbales cuando son discusiones -no cons- cientes- acerca de los diversos significados de una expresión. Sin embargo, ¿por qué persisten las discusiones conceptua- les en casos en que presumiblemente los mósofos han supe- rado sus diferencias verbales? ¿Sobre qué discuten?

Estas preguntas apuntan a un problema persistente: ¿es posible el control racional de las discusiones subyacentes al enfrentamiento entre teóricos generales del derecho? De ser posible. ¿en qué eonsistiria?

En el caso de tgd de contenido empíríco (como la '"parte empírica" subyacente al trabajo metateórico de Tarello) el control racional se realiza mediante el contraste con una base empírica determinada. 37

En el caso de las tgd que no tienen contenido empírico se podna decir que la persistencia de estas discusiones tiene, al menos, dos consecuencias importantes para el análisis filo- sófico del 'análisis filosófico': por un lado, la inexistencia de una teoria 'generar de las tgd y, por otro lado, la dificultad

37 Ello con independencia del tipo de base empírica de que se trate. Cfr. KLIMOVSKY. Gregario: 'Tipos de Base Empírica". Análisis Filosófico.

248 249 AceRCA DE LAS LLAMADAS "TEORIAS" ~GENERALES~Dt::L [)f:RECHO GUILLERMO LARIGUET de determinar un
248
249
AceRCA DE LAS LLAMADAS "TEORIAS" ~GENERALES~Dt::L [)f:RECHO
GUILLERMO LARIGUET
de determinar un conjunto de criterios unívocos que
tan elegir (y a la postre "conmensurar") cuál de estas t
es la "mejor reconstrucción conceptual" de un mismo
nio temático de problemas conceptuales. Esto apunta.
tima instancia. a una importante dij1cultad para la fiI
determinar cuándo sabemos que una solución filosófica
respuesta al problema y cónw podenws controlar la racio
de las soluciones. Las respuestas sobre el por qué de es
cultad pueden ser varias. En lo que sigue. esbozo algun
3. El problema del "control racional" de las teorías
generales del derecho
Al La respuesta más obvia es la siguiente: no sab
claramente aún en qué consiste un análisis conceptual.
samente, van Wright se pregunta acerca de cuál es el e
que permite saber cuál es la mejor reconstrucción conc
cuándo ésta ha sido realizada correctamente. La recon
ción, habitualmente. consiste en la explicitación del co
.lo de reglas que rigen el uso de una expresión, P
explicitación del filósofo puede no reflejar el uso habi
incluso puede contradecirlo. Van Wright se pregunta:
uso el criterio de éxito de la reconstrucción? Puede se
los miembros de una comunidad lingüística no usen las
bras de acuerdo a las reglas que hemos explicitado o rede
Pueden existir diversos usos aceptados o el uso pued
vacilante. Se pregunta van Wnght: ¿deberiamos decir
filósofo elucida el uso correcto? Pero ¿qué determina L
rrección? Van Wright admite la circularidad de la respu
dice: "parece que las reglas mismas"38.
Bl Frente a este circulo otra alternativa seria sostener,
como de hecho sostiene van Wright. que el análisis filosófico
se ocupa de elucidar las "intuiciones conceptuales" de los cien-
tificos; en el caso que me interesa especificamente, de los
junstas. Con todo, aun admitiendo el atractivo de la respuesta,
aun resta saber en qué consisten estas misteriosas entida-
des llamadas "intuiciones conceptuales", ¿Intuiciones
conceptuales son las sospechas de que se está discutiendo
verbalmente? ¿Intuiciones conceptuales son aquellas que per-
miten establecer el significado de los conceptos mostrando
las relaciones lógicas que mantienen entre si? ¿Intuiciones
son algún tipo de facultad intelectiva que permite captar tram-
pas en el uso del lenguaje? Si las intuiciones conceptuales
son una respuesta a esta última pregunta, Wittgenstein ten-
dria razón: las disputas filosóficas persisten interminablemen-
te debido a que los contendientes no se han dado cuenta de
que están pseudo-disputando o, si se han'dado cuenta. no han
logrado aún disolver los pseudo-problemas. De esta forma, las
disputas persisten en la medida en que no han sido disueltos
los pseudo-problemas conceptuales. Siendo asi, las preguntas
relevantes de los filósofos del derecho no serian más que
pseudo-preguntas y hacer filosofia, en última instancia. es
tratar de disolver los falsos problemas conceptuales. Las tgd
serian un compendio de falsos problemas sostenidos por un
explicación conceptual o racional es la misma que afecta a la explica-
ción en general y ejemplos de este tipo de problemas se advierten fre-
cuentemente en las ciencias en general y en el conocimiento juridico en
particular. Caracciolo lo muestra en el caso de la explicación que Hart
realiza de su regla de reconocimiento (CARACCIOLO. Ricardo: "La Noción de
Sistema J uIÍdico en Hart" en La Noción de Sistema en la Teoria del Derecho.
. 38 Cfr. VON WRlGHT. George Henrik: -Intellectual Autobiograph
Clt.• p. 49. La circularidad de un análisis conceptual. esto es.
Fontamara. México. 1994. pp. 76-77). Para este problema de circularidad
véase ESTRELtA. Jorge: "¿Qué Explican las ExplicacionesT. en Argumen-
tos F'ilOSÓflCOS. Andrés Bello. Santiago de Chile. 1984. pp. 112-133.
Explican las ExplicacionesT. en Argumen- tos F'ilOSÓflCOS. Andrés Bello. Santiago de Chile. 1984. pp. 112-133.
250 GUILLERMO LAKIGUET 251 ACE:RCA DE LAS LLAMADAS "TEORfAS" ~GENERAI.r::S"DEL DERECHO gremio especifico
250
GUILLERMO LAKIGUET
251
ACE:RCA DE LAS LLAMADAS "TEORfAS" ~GENERAI.r::S"DEL DERECHO
gremio especifico definido por la actitud lúdica de sostener
ser incapaz de resolver un sistema de falsos problemas".
C) La otra respuesta encuentra apoyo en las caraclens
cas que suelen atribuirse a las teorías de las ciencias socO
en las que podrian ser incluidas las teorías jundicas en ge
ral. Como ha mostrado. entre otros. Schlick. las ciencias
general no eran originariamente autónomas respecto de
filosofía'o A medida. que las ciencias fueron eliminando
problemas y desórdenes conceptuales. se fueron constituye
en ciencias autónomas de la filosofía. Sin embargo. la idea
que las ciencias (especialmente las sociales) mantien
-aun hoy- una mayor dependencia de' la filosofía que o
ciencias como. por ejemplo. la física. Esta dependencia p
ce estar vinculada con la presencia de desacuerdos en
ciencias sociales y juridicas. La misma ha permitido so
ner que las ciencias sociales son fonnas debilitadas de cl
do de "revolución permanente" y es, en las revoluciones cien-
tíficas. sostenia Kuhn. donde los cientificos se vuelven hacia
lafilosofia. es decir. hacia los desacuerdos". Si bien ésta ha
sido una reconstrucción filosófica pedagógicamente útil no deja
de ser cuestionable y, ello, al menos, por tres razones. En pli-
mer lugar. porque no es cierto que la filosofía no impregne (al
menos implicitamente) las discusiones de los cientistas na-
turales. En segundo lugar. porque pensar en la existencia
paradigmática de acuerdos básicos sobre hipótesis de bajo y
alto rango en las ciencias naturales no es ITlás que una ima-
gen distorsionada de éstas repetidamente desmentida por la
ten a partir de Harl. Pues en ambos. Kuhn y Hart. existen presupuestos
similares tales como "acuerdos paradigmaticos", Mciencia normal" o "ca-
nommles··. "núcleos de los paradigmas M y "núcleos de certeza-o etc.
sos
La idea de que los juristas. y los cientificos. ante
situaciones que cues-
cia o manifestaciones no susceptibles de ser reconstrul
tionan los
núcleos de cerleza. se
"vuelven filósofos Mes interesante para
como cientifícas (en el sentido fisicalista de la palabra).
muestra de esta rorma de pensar se ve representada en Ku
El pensaba que la existencia de desacuerdos filosóficos
una característica mas que peculiar de las ciencias social
En las cíencias naturales existían acuerdos básl
(paradigmáticos)" que no era posible encontrar en las el
cias sociales. Estas. si se quiere. vivian. para Kuhn. en es
la discusión contemporánea acerca de la interpretación de las nonl1as
bajo una lógica de condicionales delTotablcs (cfr. VrlA, Marisa 1: "El Posi-
tivismo Hartiano. El Problema del Seguimiento de Reglas~. Analisi e
39 Algunos podlian considerar que esta reconstrucción asigna car-
negativo al análisis filosófico y no un carácter positivo caracterizado
Oiritto. 1998). La idea de Kuhn y Hart acerca de esta conversión a la
filosofia sc interpreta en el sentido de que la filosofia, para ellos, es
equivalente con los desacuerdos. Los desacuerdos surgen en situacio-
nes que no resuelve un paradigma o el núcleo de las normas (y el núcleo
de un orden jurídico en el supuesto de revoluciones politicas que son las
que inspiraron a Kuhn en la elaboración de la noción de "revoliJciÓll
científica"). Estos desacuerdos pueden llevarse a un cxtremo si nos con-
vencemos de la plausibilidad dc una intellJretación escéptica según la
cual las nocioncs dc paradigma. ciencia nonnal y casos nonnales son
ilusorias dado que en realidad yo puedo apoyar siempre la plausibilidad
de cualquier intellJretación de las normas, o de la ciencia, conformc un
criterio detenninado. (Cfr. KRJPKE. Saul. A Wittgenstein onRules and.Privale
la
posibilidad de encontrar
sentido a las intuiciones conceptuale
los participes de una práctica detenninacia mediante la explicita
de la teona filosófica subyacente a esta. Para una discusión de estas
reconstrucciones del análisis filosófico puede verse Strawson. P.F:
cit
pp.
1-14: VQN WRlGl-IT. G.
H:
op. cit
p.
49 Y ss.
40 SCHLlCK. Morilz: op. cit., p.282.
41 A este respecto puede resultar esclarecedor dar cuenta del M p
Language. Harvard University Prcss. Cambridge. Mass, 1982): Para la
discusión escéptica a pal·tir de Kuhn, puede verse Otero. Mario: "La
Racionalidad Disuelta en la Explicación Sociológica". en Racionalidad
Epistémica. Edición de León Olive, TroUa. Barcelona. 1995. pp.253-255lJ.
A la postre. de tomar en selio este escepticismo, se produciría una situa-
ción en la que convivirían múltiples critCI"ios interpretativos y donde los
juristas se comporlaJian como filósofos que no acord3 l;an.
lo" existente entre los problemas que los filósofos de la ciencia disc
42 KUHN. 1'hol113s: La Estructura de Las Revoluciones Cienlificas, F'CE,
a
partir de Kuhn y los pl"Oblemas que los filósofos del derecho di
México.
1992.
Cienlificas, F'CE, a partir de Kuhn y los pl"Oblemas que los filósofos del derecho di México.
252 GUILLERMO LARJGUET ACERCA DE LAS LLAMADAS "'fEORiAS" "GENERALES" DEL DERECHO 253 historia de
252
GUILLERMO LARJGUET
ACERCA DE LAS LLAMADAS "'fEORiAS" "GENERALES" DEL DERECHO
253
historia de la ciencia". En tercer lugar,_porque la existe
de discusiones filosóficas no conduce necesaJiamente a
tener la imposibiHdad de acuerdos mínimos o relativa
estables y aunque éstos no fuesen posibles. la existenc
debates refinados" en las ciencias sociales (y no de acuer
no deja de ser una alternativa de control racional. Los acu
en ciencias sociales son problenláticos (aún mayores
una relación estrecha entre la actividad de cla¡ificación con-
ceptual y la actividad descJiptiva. clasificatoria. explicativa o
predictiva 45 . Sobre esto volveré, más adelante, cuando aborde
la cuestión de las eX"plicaciones racionales.
O) Otra alternativa se Vincula con una consideración so-
bre el tipo de pretensiones que solemos tener con respecto a
los criterios de control racional de las tgd. En este sentido,
caso de uso práctico de la razón) pero no necesariamente·
parecieran existir dos pretensiones distintas. Una muy fuer-
bIes. El hecho de que no existan procedimientos emp'
para ·probar· la ··verdad·· de las teorías filosóficas no es
gumento idóneo que conduzca a sostener que las t
filosóficas no son discutibles racionalmente. Si la racio
dad fuera definida de esta forma ni siquiera quedarían e
las teorias científicas.
te que intenta concretar una doctrina u.nificada de cJitelios
de control racional para las tgd. Otra más modesta que argu-
menta la existencia de múltiples cJite¡'ios. Confonne esta úl-
tima pretensión, las tgd parecieran conformarse sobre la base
de distintos ··paradigmas" o ·'marcos lingüísticos'·. Estos
paradigmas o marcos lingüísticos son los presupuestos teóli-
La dependencia de las ciencias respecto de la filo
dependencia sobre la que volveré más adelante para an
la idea de un continuumentre dogmática y tgd, se expli
el hecho según el cual en estas ciencias se gasta en
energia a elucidar problemas conceptuales. Las discu
persisten en función de aparatos conceptuales poco e
Esta dependencia ha llevado a van Wright ha sostener qu
-teorias cientifico-sociales son indistinguibles de las t
filosóficas". Se trata de una afirmación demasiado fuert
puede ser mitigada por otra tesis -quizás más admisibl
gún la cual existe en toda ciencia -no sólo en las soc
cos que definen que cuestiones van a considerarse 'proble-
mas· y cuáles van a ser las ··soluciones admisibles". En cierto
sentido. los conceptos que enlplean estas teorías son. C0I110
explicaba Kuhn o Carnap, ·internos' a estos paradigmas o
marcos lingüísticos. No advertir esta característica perm.iti-
ría explicar. en parte, la interminabilidad de las discusiones
conceptuales. Se trata de discusiones que atacan, por eleva-
ción, a los paradigmas o marcos lingüisticos mismos. Son, si
esto se admite, discusiones 'externas· 46 . La idea de discusión
'e>
1:erna'
pemlitiría explicar ia naturaleza de los desacuerdos
conceptuales existentes. por ejemplo, entre Raz y Dworkin
43 En este sentido. podría pensarse que la discusión mas
se traduce en el pmblema del status Mprecientifico~y no Mcientitl
dogmática dada la recunencia de desacuerdos básicos. Pienso q
no es la discusión relevante para la dogmática. pero también que
para cualquier dominio de la ciencia. De hecho. los cientistas na
45 Así. un dogmático del derecho al despejal' cuestiones conceptua-
les hace filosofía sin saberlo y un teórico general del dnecho al resolver
problemas dogmático-juridicos con instrumentos conceptuales explícitos
hace dogmática juridica sin saberlo.
por ejemplo. generan progresos explicativos pese a la existencia
46 PINCIONF.:, Guido:
~AcerCQ del 'Btatus M Cognoscitivo de las Teorías
acuerdos básicos sobre la naturaleza de sus leyes (piénsese en la
entre la versión cntrópica del tiempo y la tesis del tiempo ca
flecha).
Generales del Derecho", Anuario de Filosofia Juridica y Social. Abeledo
Perrot. Ss. As
181. pp.278-281. Pincione ejemplifica estas discusio-
Como sugiere GEE:lm. Clifford: "Thick Descl;pt1on: Ta
H
Interpretative Theory of Culture~, op. cii
p. 230.
nes en el debate que Kelsen y Ross mantuvieron en lOn"lO a la noción de
validez como fuerza obligalolia y al carácter empilico o nonnativo de las
proposiciones dogmatico-juridicas.
254 GUILLERMO LARlGUtrr ACERCA DE LAS U.AMADAS "TEORJAS- "GENERALES- DEL DEHECHO 255 en lomo a
254
GUILLERMO LARlGUtrr
ACERCA DE LAS U.AMADAS "TEORJAS- "GENERALES- DEL DEHECHO
255
en lomo a la noción de 'interpretación' del derecho o la di
sión en lomo al 'status' empiIico o normativo del conocimi
juridico". Entablada esta discusión. ¿cuál es el criterio
elegir o conmensurar tgd? Una respuesta intuitiva sería
terminar frente a un mÍSmo dominio de probLemas. cuál t~
resuelve mejor. Pero como no existe un procedimiento al
mico para determinar cuál leoría resuelve -mejor- el pI'
ma. hablia que comenzar por "mostrar". entre otras cosas
inconsistencias 'internas' de una de las tgd en pugna o
trar que una de ellas soluciona pWlcuaLmente el problema.
es. que el problema claramente puede incluirse en la
descriptiva de la teolia. En rigor. ambas cuestiones se re
tencia de las discusiones conceptuales no se basa exclusiva-
mente en su carácter verbal. Detrás de esta superficie exis-
len discusiones -en muchos casos genuinas- entre distinlas
'Visiones del mundo" o. para el caso de la dogmática jurídica y
otras ciencias sociales como la historia o la sociología, acer-
ca de "cómo debe ser el mundo".
ducen a mostrar qué tipo de cienciajwidica tendríamos y
problemas ésta resolvería de ser reconstruida conforme a
La existencia de estas distintas visiones determina que
las teOlias filosóficas configuren una urdimbre compleja de
proposiciones que se solapan recíprocamente". Así. solapadas
con proposiciones metalingüísticas de problemas conceptuales.
se encuentran proposiciones metafísicas. éticas, políticas. etc.
Detrás de proposiciones -aparentemente conceptuales- como
aquellas que definen al derecho como un conjunto de normas
"esencialmente" relacionadas con contenidos materiaJes de
otro paradigma o marco Lingü.ÍStico. Pero. ¿cómo 11l0stra
filosofia que la solución x es la solución al problema? ¿eu'
sabemos que estamos frente a la solución al problema?'·
justicia. no parece encontrarse un análisis conceptual o des-
criptivo. Se trata de una propuesta acer
:;a
de las relaciones
El Una de las respuestas que hacen inteligible el pI'
ma es la siguiente: las tgd -como cualquier teolia filosó
son estructuras complejas. Esta "complejidad- radica e
hecho de que los enunciados filosóficos abarcan una va .
mucho más amplia de la sugerida anteriormente. La pe
entre el derecho y la moral y. por lo tanto, tiene indudable
impacto en las decisiones prácticas que tienen que tomar las
autoridades de creación y aplicación de n0n11as de un siste-
ma. No son proposiciones descriptivas o estipulativas de cues-
tiones conceptuales 50 .
Así. detrás de la proposición "A es bueno". suele encon,
trarse inlplícitanlente una propuesta ético-nOrtllativa. Las
proposiciones éticas. al igual que las julidicas con las cuales
41 Cfr.
MARMOR. Andrei: "ConstrucLive IdenUfication and
muchas veces se mezclan, son, a lnenudo, aIllbiguanlente
AulhorityH. Cap. VI de Law alld Legal Interpretatían. Oxford Unive
Press. Oxford.
1994. especialmente la sección 3. pp.
113-123.
fomlUladas. "A es bueno" puede expresar la descripción de
48 Este mismo problema se plantea en la aplicación del der
una norma o una recomendación nonnativa,
¿Cómo sabemos que las nonnas seleccionadas SOIl las que solucion
problema? ¿Cómo fundamentamos esta elección? Las respuestas a
preguntas indican que el problema de encontrar soluciones pe~en
ambilo de lajustifrcación externa y por eso se emplea la expresion
trar-. En rigor. en el ámbito de la justificación interna, cuand
normas seleccionadas ya han sido sistematizadas. la solución se
mueslra- en forma concluyente, pues, ahora, el procedimien
inferencia!. Pero el problema de mostrar cuáles son las soluciones
problema es importante porque es indudablemente previo a cu
operación deductiva.
49 Cfr. CARNAP. Rudolf: op. cit
pp. 294-305.
50 Se trata de un uso Mesencialista- de los conceptos a tenor del cual
las tgd serian estructuras metafisicas que develarian la -verdadera- natu-
raleza del derecho. Es claro que si aceptáramos este criterio (indexicalJ,
y pudiéramos determinar cuál de todas las tgd es en este sentido
csencialista -verdadcra-. contariamos con un criterio (objetivo) de control
racional y elección de teorias.
.'
csencialista -verdadcra-. contariamos con un criterio (objetivo) de control racional y elección de teorias. .' I¡
256 GUILLERMO LARIGUET El engaño que estas proposiciones producen surge chas veces. al igual que
256
GUILLERMO LARIGUET
El engaño que estas proposiciones producen surge
chas veces. al igual que las proposiciones de pseudo-o
de su ambigua formulación lingüística y esto es lo q
otorga la apariencia de discusiones conceptuales inte
bies. Para algunos se trata de enunciados que tiene
apariencia informativa, más. en realidad. tras sus p'
ocultan una mera función expresiva del lenguaje.
La existencia de
Por supuesto. el hecho de considerar que ocultan un
ción expresíva no controlable racionalmente, puede co
una opinión fíJosófica recusable. Más allá de ello. lo cl
que en Lodas las ciencias, y tal vez en forma más intensa
ciencias sociales. las teorias o-tesis- fíJosóficas (que invo
enunciados como los mencionados) se encuentran -
en absolutamente todas las discusiones que los cien
mantienen. En el caso de la dogmática, este tipo de di
nes subyace, por ejemplo. detrás de una proposición
cual existen cri.Leri.osjuridicos que habiJitan la distinción
"derecho público- y "derecho pnvado". Detrás de esta
ción puede encontrarse una genuina proposición id
acerca de cómo y hasta qué límite debe intervenir el
en ciertas actividades 52 .
a
to
No menos intensas resultan las discusiones que
ristas mantienen en orden a precisar qué debe ente
por términos que involucran valores -y que por tanto
de autonomía semántica- tales como "buen padre d
Iia". "culpa grave". "justo precio" o "precio vil". Más bl
~l KELSI::N. Hans: Teoría Pura del Derecho, Trad: Roberto V
Porrúa. México. 1995. p. 286 Y ss.: Ross. Alf: op. ciL. pp. 197·
52 Es por esta complejidad que la idea según la. cual 1
juridicas deben ser descriptivas se ha interpretado. eq~l~ocam
la palabra 'descripción' no designa una caracten~C::lo~del
empirico de las tgd o las tdj sino una exigencia ep,lstem c~ que
evaluar cuando detenninado sistema conceptual es ideologlc
lral' y por tanto 'cognoscitivo·.

ACERCA DE LAS LLAMADAS -TEOR!AS M ··GENERALES" DEL DERI::CHO

LAS LLAMADAS -TEOR!AS M ··GENERALES" DEL DERI::CHO 257 significado profundo pareciera ser el de genuinas

257

significado profundo pareciera ser el de genuinas proposicio- nes evaluativas o justificatorias 53 : su objetivo no es conocer . el mundo sino modificario (o mantenerlo) desde puntos de \~sta políticos o axiológicos. ¿Qué hacer con estos enunciados que también pertenecen a la filosofía?

desacuerdos fiLosóficos qua desacuerdos

ideológicos, axiológicos. morales o políticos pareciera una ca-

racteristica peculiar y manifiesta de las teorias sociales ocu- padas, en última instancia. de deslizar enunciados acerca de cómodeberia ser la sociedad y, en el caso especial de la dogmá- tica jurídica, acerca de CÓmo deberla ser el derecho en térmi- nos axiológicos, morales o ideológicos". El problema filosófico

que esto conduce -y que aun permanece abierto- es el si- guiente: ¿existe alguna clase de control racional para expresio- nes con función normativa? ¿Es posible llegar a un acuerdo intersubjetiva sobre los critenos que determinen qué expre- siones serán admitidas en el debate y cuáles no?

A este' respecto, la posición que aún hoy goza de cierto

predominio sostiene que no es posible la discusión (y por tan-

el control racionan de los valores 55 . Tras esta posición subyace

una vieja e inslítucionalizada dicotomía entre hechos y valo- res (o entre enunciados de hecho y enunciados de valor). De conformidad con ella, los científicos pueden ponerse de acuer-

S3 Aunque esto Lambién puede discutirse. Se podria pensar que se trata de proposiciones descriptivas de estándares nonnalmente usados en la práctica juridica para evaluar --en fomm intersubjetivamente con- trolable- la conducta de los padres de famUia. la culpa, el precio de un contrato, elcétera. ~ Así, para un filósofo del derecho marxisLa, una tgd deberla tener la función de desmomar los condicionamientos de poder ocultos y efec- tivos de las sociedades que innuyen en la creación, aplicación y conoci- miento del derecho. 55 Ciertamente: habria que discernir. en esta discusión. enLre enun- dados ideológicos y valorativos toda vez que sobre los primeros es harto problemático pensar en la posibilidad de discusiones objetivas.

258 GUlLl ERMO LARIGUET do sobre la primera clase de enunciados. pero no so segundos".
258
GUlLl
ERMO
LARIGUET
do sobre la primera clase de enunciados. pero no so
segundos". En el primer caso existen procedimientos
cos de prueba acordados para decidir la suerte de un en
científico-factual. Por el contrario. los enunciados filo
y
en especial los de raíz a
xiológica.
no son controlables
forma: por consiguiente. carecen del aparente caráct
c1usivo que exhiben las discusiones científicas. Toda
dramática es la situación de los enunciados filosóficos
lO que a
xiológicos
o morales si se reconstruyen como
funciones emotivas (subjetivas) del lenguaje. Sólo cie
se de valores puede ser decidida racional y objetiva m
valores epistémicos propios de la racionalidad instrum
la ciencia: la completud. la consistencia. etc. Se tra
se echa de ver, de una posición clara por su capacida
nerar dicotomías (hechos/valores. enunciados de
enunciados de valor, enunciados científicos/enunciad
sóficos, procedimientos empíricos de prueba/procedi
no empiricos de prueba. racionalidad objetiva/racion
inacionalidad) subjetiva, etc.). Pero. detrás de est
tomías. ¿no se encuentra una posición notabl
simplificadora? Las instituciones nIosóficas suelen
cuencia apoyar en forma burocrática "dicotomías" que
tan. para parafrasear a Wittgenstein. grandes "cal
mentales-o pero esto no elimina nuestra pOSibilidad
carlas nIosóficamente, esto es. de sentimos incómod
ellas y admitir. por este -síntoma-, el carácter discu
sus fundamentos. Aunque existiese un filósofo que n
venciera definitivamente (fuera del hecho de que esto
por definición. posible en nIosoría) de la solidez inca
de estas dicotomías. siempre podremos encontrar ar
la
el
ceptuales o a xiológicas)
~ Véase
Pt
rrNAM.
88 y 104-105.
~ Cfr. COMANDUCCI.
Paolo: op. cit
M
tos para criticarlas severamente.
Judgments
~ Una discusión de esta cuestión puede encontrarse en e
Paoto: Razonamiento Jurídico. Elementos para un Modelo. op.
Cuestiones Metaéticas. especialmente. pp. 35-49.

ACERCA DE U\S LLAMADAS wTEORiAS"

·'GENERAI.ES M DEl. DERECIIO

LLAMADAS wTEORiAS" ·'GENERAI.ES M DEl. DERECIIO 259 Como la tarea de discutir los fundamentos de estas

259

Como la tarea de discutir los fundamentos de estas

dicotomías no es aqui posible. sólo sugeJiré algunas cuestio- nes muy básicas: en primer lugar, la dicotomia entre hechos

valores y entre enunciados de hecho y de valor no es

conceptualmente absoluta. Aunque la distinción lógica está

necesariamente presupuesta siempre, el pragmatismo ha insinuado que existen muchos casos en que los enunciados factuales y evaluativos se compenetran 57 . Esta insinuación puede ser importante para entender una afirmación de Dworkin que siempre le ha parecido extraña al positivismo:

afirmación segun la cual no hay distinción entre teolia y

praxis. La idea de compenetración (o continuidad) no significa que la intención del pragmatismo consista en negar la posibili-

dad y ulilidad de distinguir analíticamente. esto es. por definición,

status de uno u otro enunciados". La idea del pragmatismo.

y presumiblemente la de Dworkin. es que los enunciados evalua-

tivos no remiten a entidades que hagan imposible encontrar algún

tipo de control racional. Esta sugerencia puede explicar porqué pienso que se puede discutir en ténninos pragmáticos el "dog- ma- 59 según el cual proposiciones "presCriptivas" de lege o sententia jerenda no son racionalmente controlables 60 . En segundo lugar. los enunciados o discusiones nIosóficas (con-

subyacen en todas las operaciones y

51 Para un examen de estos casos. véase PUTNAM. Hilary: Razpn.

un examen de estos casos. véase PUTNAM. Hilary: Razpn. Verdad e HisLOria. Tccnos. Madrid. 1988, pp.

Verdad e HisLOria. Tccnos. Madrid. 1988, pp. 142-144.

Hilary: Razón. Verdad e Historia. op. cí!

especial-

mente los capitulos 6-9: Pragmatismo. Gedisa. 1999. pp. 28. 31-33. 64:87-

p. 24.

60Yeanse RUDNER. Richard: ihe Scientist Qua 5cienLisl Makes VaJuc

. Philosophy ofSciencc. Yol. XX. 1953: HEMPEl

e.G: MSciencc

and Values M • en AspeClS oJ Scientijic Explanation and Other Essays in (he

Philosophy oJ Science. The Free Press. New York. 1966. 2 a edición. pp.

81-96: APEl K. O: iypes of RationalHy Today~: The

Reasons bctween SCience and Ethics M • en

ConUnuum of

Th Geraets (ed.). Rationality

Todw). Ouawa. University of Ouawa Press. 1979. pp. 307.339.

M • en ConUnuum of Th Geraets (ed.). Rationality Todw). Ouawa. University of Ouawa Press. 1979.
M • en ConUnuum of Th Geraets (ed.). Rationality Todw). Ouawa. University of Ouawa Press. 1979.
260 ACERCA DI:: LAS LLAMADAS MTEORiAS- -CENERALES M DEL DERECHO 261 GUILLERMO LARIGUE;'f productos cientificos:
260
ACERCA DI::
LAS LLAMADAS MTEORiAS- -CENERALES M DEL DERECHO
261
GUILLERMO LARIGUE;'f
productos cientificos: en la determinación del tipo de
empírica (condiciones de falsación) con que pondremos a p
ba nuestras afirmaciones. en la decisión de si una teori
encuentra justificada. etc. En términos kantianos p
decirse. a este respecto. que los conceptos y valores son ca
tilXlS de la actividad teórica con que organizamos la expe
cia. Si esto se admite. las discusiones fL!osóficas son
primordial de las discusiones de los juristas. Sólo hay
saber explicitarlas a partir de las discusiones que éstos
tienen sobre la existencia de normas. sobre el significa
las formulaciones normativas. etc. En tercer lugar,
es cierto que para todas las cuestiones científicas exis
deban existír) procedimientos efectivos. Todavia más: la
trucción de una prueba para el dominio de demostra
lógicas o matemáticas es un procedimiento relativ
creativo·! y esto es plenamente aplicable al caso en q
jUlistas deben consbLlir una prueba para mostrar si la
rencia de consecuencias lógicas (normas derivadas)
enunciados de base del sistema escogido (axiomas) se
no efectivamente. Sea como fuere. los argumentos cl
cos o factual es no son muy diferentes de los filosóficos
por la sencilla razón de que respecto de los primeros
tenemos pruebas definitivas: siempre existe la posibill
encontrar evidencia empírica adversa 62 que nos perml
rrerlos del dominio de la ciencia: por tanto. no existen
lugar, la opinión según la cual sobre los valores no es posible
el controlo el acuerdo racional dista de ser obvia. Pese a ello,
ha servido para reducir (sólo en apariencias) los problemas
filosófico-juridicos a problemas empiricos o lógicos que pue-
dan ser discutidos en ténninos de la única racionalidad de
valores que garantiza objetividad: la de los valores epistémicos
promovidos por el progreso de las ciencias naturales. Sólo que
el término "racionalmente- ha sido usado por la filosofia del
derecho (en especial por Kelsen, Ross. Alchourrón y Bulygin)
para defender un tipo de racionalidad epistémica restringida a
la descripción "neutral" y a la sistematización lógico deductiva,
Se trata de una noción de racionalidad solidaria de la noción
de racionalidad Instrumental weberiana en la medida en que
la ciencia deja "fuera" de ella las posiciones nonnativas (ex-
presadas por lo general en recomendaciones normativas de
lege o sententiaJerendal, para poder asi ~umplirsu función
instrumental: resolver problemas normativos sin el obstácu-
lo de desacuerdos valorativos.
Esta restricción de la racionalidad es consecuencia del
éxito cientifico-tecnológico de las ciencias naturales, en es-
pecial de la teoria fisica,
la cual se justifica racionalmente
apelando a pruebas empiricas. La posición escéptica en ma-
teria axiológica o ética·' sostuvo que el hecho de que los tér-
minos éticos o axiológicos no pudieran constreñirse a estas
mentos científico-factuales conciusivos 63
. En cuarto y
61 At.cIIOURRóN. Carlos y BULYGIN. Eugenio: op. cl!., pp.
134 4 137;
Michael: len
Misconceptions about Malhemalics and its Hls
History and Philosophy oJModem Mathemarics~.\Villiam Aspray
Kitcher (ed.). Minnesota Studies in the Philosophy of Science.
Univcrsity of Minnesota Press. pp. 267-269.
62 HEMPEL C. G: op. elL.
pp. 91-92.
63 Esta idea se relaciona con el debate epistemológico gen
inductivistas y deductivistas mantienen en torno a cual de e
cepciones lógicas reconstruyen mejor los enunciados cienf.ificos. En la
ciencia del derecho. este debate se plantea especificamenle entre los
que ~.stienen una lógica de condicionales materiales y una lógica de
condiCionales derrotables para reconstruir la estructura de las nonnas.
La C?nexió.n en la ciencia del derecho con este debate no es triv1a1 para
la dlsc~sion en torno ~ la relación enlr"e proposiciones empiricas y
evaluativas ya que detras del debate subyace la cuestión de las relacio-
nes e~tre derecho y moral, entre proposiciones descriptivas y evaluativas.
De acuerdo con Putnam los presupuestos subyacentes a este es-
ceplicismo hacia los valores devienen de una consideracfón hlpetTealisla
Putnam los presupuestos subyacentes a este es- ceplicismo hacia los valores devienen de una consideracfón hlpetTealisla
262 GUILLERMO LARIGUl: ' ACERCA DE 1.<\5 LLAMADAS ~TEOR.lAS~"GENERALES" DEL. DERECHO 263 pruebas.
262
GUILLERMO LARIGUl:
'
ACERCA DE 1.<\5 LLAMADAS ~TEOR.lAS~"GENERALES"
DEL. DERECHO
263
pruebas. detenninaba su irracionalidad. suponiendo. de
suerte. que las ciencias naturales agotaban el concept
racionalidad.
Sin embargo. esta restricción de la racionalidad ha
revisada por el mismo empirismo poSitivista. Una de
revisiones. encaradas por Hempel, mostró que no es
que todos los juiCiOS a>dológicos sean empiricamente in
trolables. Hempel mostró que de los valores instrumen
era posible inferir juiCiOS a>dológicos susceptibles de c
empíric0 6 '. Mas
alla de que la distinción entre val
instrumentales y categóricos es contingente y problem'
esta revisión elnpirista dio pie a una revisión nlayor qu
tenido lugar. por una parte, en la filosofia del derecho a
de reconstruccíones como las suministradas por
Niiniluoto. y por la otra. en la mosofia general a trav'
empilismo reconstruido en tenninos pragmatistas por
fos como Dewey.
Por Su parte. filósofos pragmatistas como Dewey"7. tam-
bién han argumentado en favor de la posibilidad de controlar
empiricamente los valores categóricos que para I-lempel eran
incontrolables. La posibilidad se encuentra en el mismo
Hempel porque. según los pragmatistas, uno podria efectuar
la misma clase de razonamientos empíricos probatorios con
respecto a valores categóricos. infiriendo las consecuencias
empíricas a que dalia lugar su realización. Estas revisiones
internas al mísmo empirismo, sobre las que no he pretendido
ser exhaustivo. sugieren que la reducción de la racionalidad a
un puro uso teórico-epistémico definido en términosftSicalistas
sólo es posible dentro de un empirismo bruto o simple. Dentro
de este empirismo bruto o símple. al igual que dentro del po-
sitivismo juridico bruto o simple, resulta inteligible la oposi-
ción entre la racionalidad teórica"" y la racionalidad práctica.
En tenninos de Nllniluoto, las proposIcIOnes de l
sententia ferenda de los dogmaticos pueden ser enten
como "nonTIas tecnicas" que integren un silogismo del ti
desea obtener S: x es un medio para obtener S, A debe
x", Las normas tecnicas para Niiniluoto, al igual que p
Wright, no expresan "genuinas" prescripciones, esto e
nuinas órdenes o mandatos 66 . Estas nonnas presupone
terios de justificación tecnica y de aqui deviene la posib
de controlarlas bajo los cánones de la racionalidad inst
tal.
De ser suficientemente vigoroso esté positivismo. la teo-
ría filosófica de Dworkin quedaria excluida de esta defensa
específica de racionalidad pues defiende una racionalidad prác-
tica que, al igual que en Kant, tiene primacía sobre la teóri-
ca 69 , En ténninos kantianos, se trata de un uso práctico de la
razón no independiente conceptualnlente de un uso teórico.
67 OI::W1:.1', John: El Hombre y sus
Problemas. Versión Caslell~na de
E<!uard~ ~ictO. ~a~dós. Ss. As
1952.
especialmente el capitulo referido
a Condl~10nes LógIcas d~.un Tra~entoCientífico de la Moralidad", pp.
187-228. La ReconslnlCcLOn de la Filosofia. TradUCCión de Amando L.:lzaro
Rass. Planeta AgosUni. Barcelona. 1994. especialmente el capitulo VII
~La R~const~cciónen los C~n.ceptos de la Morar. pp. 173-193.
. Detras de esta exclUSIVIdad de una razón teórica moldeada segun
(metafisica) de la fisica y su objetividad y una consideración subj
proyectivisra de los valores (éSLOS son meras proyecciones sub
~s cle~cias fisicas C,dSlC. para Putnam. una desmesurada imagen del
gra~o de ~cuerdosque sosLienen los fisicos sobre sus juicios factuales.
Se~unest~ ~magen 10.5 ac.uerdos son obtenidos en fonna MaplastanteM por
~ 1~;~ona de los clentificos. PlTI'NAM. Hilary: Razón. Verdad e HislOria.
PurNAM. Hilary: Razón, Verdad e Historia. op. cit
p. 146.
65 HEMPEL discute esto con un ejemplo concerniente a la cd
de los niños. Cfr. J-IEMPEL. Carl: op. cit pp. 84*85.
69 KANT. Immanuel: Critica de La Razón Pura. Trad: Pedro Ribas. Alfa-
guara. Madrid. 2000. A 797. 8 825: Critica de la Razón Práctica. Trad:
66 NlINlLUOTO. I1kka: -rruth and Legal Nomls~. en Rechtslh
1981. p.
183.
Robet.: 0 Rodriguez Aramayo. Alianza. Madrid. A 4. A 216-219: señalado
lamblen por Putnam. especialmente en Pragm01.ismo. op. cit. p. 64 Y ss.
264 GUILLERl>lü LARJCUET ACERCA DE L\S LLAMADAS -TEORIAS~~GENERALES- DEL OEt<ECIfO 265 Prueba de esto último,

264

GUILLERl>lü LARJCUET

ACERCA DE L\S LLAMADAS -TEORIAS~~GENERALES-DEL OEt<ECIfO

DE L\S LLAMADAS -TEORIAS~~GENERALES- DEL OEt<ECIfO 265 Prueba de esto último, es que este uso práctico

265

Prueba de esto último, es que este uso práctico de la r -que no se
Prueba de esto último, es que este uso práctico de la r
-que no se divorcia de la racionalidad teórica- sugiere que
posiciones normativas o justificatorias de los juristas que
"dentro" y no "fuera"7o de la 'ciencia juridica'.
Sólo dentro de una tradición para la cual tiene primacía
razón práctica deberia ser posible entender propuestas co
la
dworkiniana que mantiene Simultáneamente tesis que p
el
positivismo son contradictorias: por un lado, la tesis en
tud de la cual no pueden diStinguirse normas de proposic
nes acerca de normas: por otro lado, la tesis en virtud de
cual tiene sentido hablar de
teorias" justificatOrias. Por
lado, Dworkin no distingue la labor de los teóricos de la la
de los participes, pero por el otro, hace pie en dos mundos q
aparentemente él mismo discierne: el de las teorias, por
parte, y el de la práctica, por la otra.
Estas tesis no pueden entenderse dentro de la tradicl
otros casos a
Kan t.
positivista: no advertirlo conduce a las discusiones exte
a las que me referi en el apartado D.
Cada tradición, como ha mostrado Laudan, tiene sus
pios compromisos "metafísicos" acerca del tipo de entidad
procesos que constituyen un dominio de conocimiento det
minado y sus propias normas "epistémicas" y "metodológi
acerca de cómo van a someterse a prueba las hipótesis te
cas, cómo ha de evaluarse la solución de los problemas, e
tera. 71
Con esto quiero decir que, aunque son ciertas las diflc
tades para entender qué significa que las
teorías" s
70 Como para Ross. AlE op. cit., p. 313. El jurista actuaria
técnico calificado para suministrar MinstrucUvos~a los Jueces sobre
deberian justificar sus decisiones. pero no como representante d
ciencia.
71 Véase especialmente el capitulo 111 de u
UOAN',
L: Progress
Problems. University of California. Berkeley. 1977.

justificatorias, esto sólo se puede comenzar a entender una vez que hemos dejado la tradición positivista y hemos entrado en la tradición epistemológica en la que Dworkin inscribe su reconstrucción de las teorias juridicas y las ciencias sociales en general.

El problema es que la inscripción que Dworkin realiza, principalmente en las notas 2, 14 Y 15 al capitulo 11 de Law's

Empire, es muy vagan Sólo se contenta con remitir a traba- jos de Dilthey, Gadamer y Habermas, pero no va más allá de un breve comentario a la noción, harto problemática, de "com" prensión". Esto vuelve espinosa la tarea de elucidar el signifi- cado con que Dworkin usa la noción de teoria no sólo por las dificultades de inteligibilidad que rodean a la noción de com- prensión en ciencias sociales. La tarea es ardua, además, porque aquél remite a autores cuyas raíces hermenéuticas son' divergentes: en cienos casos se remontan a Hegel", en

De todos modos, este aspecto central de la propuesta de Dworkin no ha sido explorado sistemáticamente por sus de- tractores. Aunque mi intención no es realizar esta explora- ción en el presente contexto, existe un componente de esa tradición, no expliCitado por Dworkin, que parece estar en la base de la afimmción que él hace de tesis aparente~ente contradictorias. Pone en duda la distinción entre teoria y praxis: aunque, por contraposición, parece hacer pie en am- bas ideas. ¿Cómo entender esta falta de distinción a la que

1986.

72 DWORKIN. Ronald: Law's Empire. Fontana Press. London.

pp. 420-424. 73 Hegel. a su vez. es problemático porque puede ayudar o no a Dworkin. según el caso. En un caso puede ayudarlo para entender una re~ación -dlaléctlc.a- entre teoría y praxis: en caso que Hegel sea remlerp~~tadoen. tenninos marxistas. podria no ayudarlo dado que una concepclOn mar>.:Jsta de la justicia (a la que Dworkin se refiere en el capítulo II) se opone a la reconstrucción de la noción de Justicia como ~imparclalidadRa la que adhiere Dworkin.

266 267 GUILLERMO LARIGUET ACERCA DE LAS LLAMADAS "TEORlAS- *GENERAU:S" DEL DERECHO alude Dworkin? Una
266
267
GUILLERMO LARIGUET
ACERCA DE LAS LLAMADAS "TEORlAS- *GENERAU:S" DEL DERECHO
alude Dworkin? Una respuesta posible para entender la
mación dworkiniana, que tantos desvelos provocan al
vismo, puede encontrarse en la mosofia pragmatista a la
aludi anteriormente. La masona pragmatista sustentada
Putnam parece sostener tesis parecidas a las de Dwo
tesis cuyo propósito final es defender la posibilidad de ca
racional para los enunciados evaluativos.
4, El problema de la estructura lógica de las teorías
generales del derecho
Si este parecido se admite, esta versión pragmatista
de colaborar en la 'elucidación del modelo epistemológi
teoria juridica que propone Dworkin. Esto es posible cu
se advierte que esta versión ofrecida por Putnam tien
núcleo en una releclura y reincorporación de Kant al e
¡;smo: reincorporación cuyo objetivo consiste en campa
zar el uso teórico de la razón con el uso practico.
Ahora bien, habiendo dedicado parte de este trabajo a un
analisis del contenido y control racional de las tgd mi inten-
ción ahora es concenlranne en problemas concernientes a
su estructura. Para hacerlo me parece conveniente fOlmular
la siguiente pregunta: ¿Las hipótesis 'explicativas' que com-
ponen una tgd estandar son generales y necesarias como las
proposiciones de las ciencias empiricas?
Para abordar esta pregunta consideraré, sucesivamente,
el problema del caracter general y necesario de las teoriasjuri-
dicas.
Aunque Dworkin no remite al pragmatismo", una e
4,1, El carácter 'general' de las teoríasjurídicas
ración de la
con lribución de Putnam al problema de la
ción entre teoria y praxis puede ser útil para comprend
tradición en que se apoya Dworkin. Esta linea es viable
vez que se identifica la "raíz común" a la mosofia herm
tica explicitada por Dworkin y a la mosofia pragmatista,
raíz se encuentra en KanF5.
Lo que es importante retener de esta tradición de la
Dworkin se siente participe es que, de confornlidad con
Resulta clarificador reconocer que las teorias jurídicas
pueden ser generales en diversos sentidos. Por esta razón. dis-
tinguiré dos significados en este término: por un lado, una
teoría es mas general que otra en la medida en que tiene
mayor poder explicativo y, por el otro, en la medida en que tie-
ne mayor grado ele aplicabilidad (alcance) en la sol ución de
problemas normativos que otras teorías jUIÍdicas.
las proposiciones evaluativas de los juristas no son contr
bIes en términos de una pu ra
racionalidad teórlc
epistémica, pero esto no significa, en modo alguno, que
sea posible reconstruir un control racional intersubjetl
partir de la instancia que Dworkin denomina "posint
pretativa".
A. Mayor poder e>.plicativo
De acuerdo con A1chourrón y Bulygin, la actividad teóri-
ca más relevante que realiza el juJista es la sistematización 76 •
pues la solución al problema se demuestra deducllvamente a
74 En el Cap. V de La.w·s EmpiTe Dworkin critica una canee
~pragmá.ticaM del
derecho que no tiene nada que ver con el si
del pragmatismo como coniente filosófica.
7~ Véase PtrrNAM, Hilary: El Pragmatismo. op. Ctl., especialme
76 Cfr.
At.cIIOURRON.
Carlos: MSyslematizaUon and
Change in
the
articulo -¿Wittgenstein era un Pragmático"?
pp. 47-84.
Science oC Law~, Rechtslheorie. 10. 1986. pp.
171-184.
articulo -¿Wittgenstein era un Pragmático"? pp. 47-84. Science oC Law~, Rechtslheorie. 10. 1986. pp. 171-184.
268 GUILLERMO LARIGUET través de un 'sistema' de proposiciones desCliptivas de mas. Con todo, la
268
GUILLERMO LARIGUET
través de un 'sistema' de proposiciones desCliptivas de
mas. Con todo, la reJonnulación es la parte más fuerte
sistematización pues, de su mano, se deducen las soluc
más generales.
Las soluciones más generales son alcanzadas medl
, procesos sucesivos y graduales de reformulación del ma
normativo. Estas soluciones generales, alcanzadas en
sucesivos. se denominan ·complejas·. Esta denomina
cubre 'parte' del significado de una expresión usada po
jUlistas en forma multivoca: 'principios 'generales' del
cho·. Las normas o soluciones complejas también suelen
contrarse solapadas en el uso de la expresión 'parte gen
de la 'rama x' del derecho; vgr., del derecho civil, mari
penal". La característica definitoría de las normas ca
jaso como se apreciará en el apartado B. es su capacid
solucionar una gran cantidad de casos.
En el modelo de A1chourrón y Bulygin estas deducclo
que concluyen en príncipios generales, tienen carácter
pleto. No obstante en el modelo esto funciona nonnaC
asi, en la práctica. con intensa frecuencia. los dogmátl
jueces suelen deducir principios generales de manera .
pleta. Usualmente ello suele verificarse cuando, con
plincipios, intentan cubrir casos no reglados por el sls
juridico relevante, presentando sus deducciones como
derívasen válidamente del sistema de referencia.
Con todo, el carácter general de estos principios c
del poder explicativo que esperamos de una tgd. Es evld
pe: 1
as
77 La diferencia entre ambas expresiones. segün Aichou
Bulygin. consiste en que mientras los principios generales son
bies a distintas materias. la parte general es la reconstrucción de
materia detenninada del derecho. Cfr.
Al
oIOURRON.
Carlos y B
Eugenio: IntrodUCCión a la Melodologia de las CiencLas Juridicas y
op. cir
p. 123.
la Melodologia de las CiencLas Juridicas y op. cir p. 123. ACERCA DE LAS LLAMADAS -TEOR1AS-
la Melodologia de las CiencLas Juridicas y op. cir p. 123. ACERCA DE LAS LLAMADAS -TEOR1AS-

ACERCA DE LAS LLAMADAS -TEOR1AS- ~GENERALES-DEL DERECHO

269

que los dogmáticos, mediante sus teorías. alcanzan solucio- nes complejas con distintos grados de alcance. Pero no es tan evidente que sus teorías tengan alto poder explicativo. En rea- lidad, éste pareciera surgir de un proceso de deducción aun mayor que el anterior consistente en encontrar una estructu- ra de conceptos generales que permitan 'explicar' en qué con- siste el derecho a partir de unas pocas unidades elementales fácilmente manejables desde el punto de vista teórico.

Por supuesto: la duda sobre el carácter completo o incom. pleto de estas deducciones sigue en pie para este tipo de tgd. Una tgd para ser considerada resultado de una deducción com- pleta debería tener, simultáneamente, carácter. como se verá más adelante, 'conceptualmente necesario'. De lo contrarío, no podría ser bloqueado el argumento que sostuviese el ca- rácter incompleto de estas deducciones toda vez que bastaria mostrar un solo sistema jurídico que desmintiese las carac- terísticas morfológicas. conceptuales o lógicas que atribuimos a los sistemas jurídicos para que nuestra deducción fuese incompleta'" Una manera posible de bloquear este argumen- to sería construir una tgd conceptualmente necesaria. Pero esta salida podría ser considerada banal por aquellos que sos- tuviesen que, fuera de los sistemas jurídicos cubiertos por esta tgd, existen sistemas cuyas características conceptua- les no son alcanzadas por estas tgd'9.

78 Tal Ve'¿ por esto un positiVista decimonónico como Merkel creia poder explicar la identidad de la ciencia juridica y de los sistemas juridi- cos a través de una operación empirica basada en Mla agropación (induc- ción incompleta o por enumeración) de notas comunes mediante la ob- servación repetida de los fenómenos juridicos. Cfr. GONZÁLEZ VlctN. Feli-

Direcciones de la FiJosofia del Derecho POSitivista M, Revista de

Estudios Políticos. N° 51. Madrid. 1950. pp.48-49. 19 La discusión puede no zanjarse nunca. Porque. en un caso. se sostiene una posición iruemalista que enfatiza en los rasgos concep- tualmente necesarios que pueden capturarse del explicandwn. En otro caso. se sostiene una posición extemalista que erifatiza en los rasgos cul- turales e históricos {no conceptualmente necesarios} que pueden capturarse del explicandum.

270 GUILLE:RMO LARIGUE:T En cualquier caso, lo que me interesa poner en eVidenci es que
270
GUILLE:RMO LARIGUE:T
En cualquier caso, lo que me interesa poner en eVidenci
es que la diferencia entre las tgd de máximo poder explicati\'
y las tgd de menor poder explicativo (o tdj) es de "grado": las tg
se compondrían por un conjunto de hipótesis más general
acerca del derechoso
La razón de esta diferencia es clara. Los dogmáticos d
derecho se sienten incómodos con la estructura lógica qu
exhiben las proposiciones características que componen su
teorías. En ligar, usan proposiciones descriptivas de normas
Estas SOI1 siempre relativasB l , en última instancia, a una nor;
ma jurídica que pertenece o está vigente o es eficaz en
sistema)uridico detenninado espacio-temporalmente".
En términos popperíanosB 3 , esto ubica a las tdj -en tan
conjunto de proposiciones deSCríptivas- alIado de típicos enU1\
!lO Es decir: la leoria general del derecho es una teoria que surge de
un pmceso de rruiximaabstracción deductiva (completa o incompletaJ que;
permite capturar los componentes conceptuales básicos de un orden
jurídico. Pero también encontramos en la dogmática. como señalaré e
3.1 B. teorías de mellar grado de generalidad que éstas y, por tanto, de-
mellor poder explicativo: teoría general de la responsabilidad. de la res~
ponsabilidad extracOlltraclual. etc. Esto demuestra que el predicado gene.
ral es -comparativo_o Por ejemplo, la teOl;a general de la responsabilidad
civiJ es más general que la leoria de la responsabilidad extracontractual
del estado. General en el sentido de que -soluciona", para Alchourrón y
Bulygin, en clave "descriptiva", mayor cantidad de casos que la teoría de
la responsabilidad extracontractual del estado. Esta clase de genera1i~
dad, a la que me refiero luego bajo el problema del alcance de las teorías
jurídicas, exphca muchas de las disputas que los dogmaticos y jueces
mantienen en torno a los criterios de aplicabilidad de nonnas juridícas;
disputas cuya naluraleza conduce a cuestionar el status epistémico que
Alchourrón y Bulygin le adjudican a la dogmática.
81 Proposiciones ~parüculares~.Véase BUl.YGIN. Eugenio: "Sobre la
Estructura Lógica de las Proposiciones de la Ciencia del Derecho", en
Carlos Alchourrón y Eugenio Bulygin, Análisis Lógico y Derecho, op. cit p.
338.
82 CARACCIOW. Ricardo: El Sistema Juridico. Problemas Actuales, Cen-
tro de Estudios Constitucionales. Madrid.
1988, pp.
12; 20.
53 POPPER. Kar!: Conjeturas y Refutaciones. Paidós, Barcelona. 1994,
pp. 462-463.
271
271
y Refutaciones. Paidós, Barcelona. 1994, pp. 462-463. 271 ACE:RCA DE LAS LLAMADAS "TEORíAS"

ACE:RCA DE LAS LLAMADAS "TEORíAS" "GE:NERALES" DEL DE:RE:CHO

ciados básicos, esto es, enunciados acerca de la existencia de

detem1inada clase de hechos ubicados témpora-espacialmente.

Como tales, los enunciados básicos integrativos de las tdj, no serían más que lTIeras existenciali.2aciones 84 . En términos epistémicos, se trata de enunciados de beyo rangoS', de bajo poder explicativo. De admitir esto, se sigue el problema de

determinar si este conjunto constituye. en rigor, una teoria.

Como quiera que fuese, lo cierto es que los dogmáticos aspiran a superar la supuesta minusvalía de hipótesis relativizadas a sistemas determinados mediante la producción

de hipótesis conceptuales generales. Esta generalidad estriba en

que se trata de hipótesis conceptualmente aplicables a cual- quier sistema jurídico en la medida en que se presupone la tesis (controvertida) de que todos los sistemas juridicos com- parten necesariamente rasgos comunes.

Ross, probablemente, pudo detectar esta supuesta minusvalía de las hipótesis dogmático-jurídicas. Por esta ra- zón buscó en la dogmática hipótesis empíricas generales bajo la forma de predicciones de la vigencia de normas. De esta manera, pens":ba, las hipótesis dogmáticas exhibirían el po- der explicativo ansiado, Esto era posible, en rígor, debido a que los enunciados 'predictivos son explicaciones de eventos futuros. Tienen, por ende, carácter general como las explica- ciones. Pero, más allá del hecho de Si tales explicaciones son parte efectiva de la dogmática jurídica, lo cierto es que la so- lución de Ross (para reconstruir el contenido empíríco de las tdj) no se compadecia con la aspiración fuerte de los jurístas de contar con hipótesis de alto poder explicativo, en la medida en que las hipótesis de predicción, en última instancia, tam-

84 DIEZ, José y Moulines, Ulises: Fundamentos de Filosofta de la Cien-

pp. 126-127.

cia, op. cit

85 VERNENCO. R: Curso de Teoría General del Derecho. Depalma, Bs. As., 1988, pp. 133-134:153: PINCIONE, Guido: ~Sobre el "Stalus~ Cognoscitivo de las Teorías Generales del Derecho~, op. cit., p. 288.

PINCIONE, Guido: ~Sobre el "Stalus~ Cognoscitivo de las Teorías Generales del Derecho~, op. cit., p. 288.
272 GUILLERMO LARIGUIIT ACEHCA DE LAS LLAMA.DAS "TEORiAS~ "GENERALES R DEL DERECHO 273 bién son
272
GUILLERMO LARIGUIIT
ACEHCA DE LAS LLAMA.DAS "TEORiAS~ "GENERALES R DEL DERECHO
273
bién son relatiuas a sistemas juridicos detenninados espae
temporalmente.
teorias que. circunscriptas a cierto sector del derecho. son
concreciones de éstas 86 .
. Si esto es asi. el anhelo del positivismo de reconstruir
ciencia del derecho como una ciencia empirica parece enfren
tar el riesgo de reconstruir una ciencia empírica en senti
trivial pues, ninguna ciencia empirica -genuina", se com
ne sólo de enunciados existenciales: éstos. siempre, son fun
cionales a una e>q)licaCión que poner a prueba.
Cabe destacar quc las teorías abstractas son tgd en un
sentido diferente a todas las metateorias que vengo analizan-
do. Estas últimas son expresión del modo estándar en que el
positivismo decimonónico (luego depurado por Kelsen, Ross.
Alchoun'ón y Bulygin) concebía la estructura lógica de las tgd.
Frente a estos inconvenientes, una salida divergente
las anteriores ha sido propuesta por Dworkin. mediante
cambio de eje del problem<L En el fondo, él, al igual que tod
estos fUósofos, está preocupado por buscar un enfoque q
responda al problema de cómo reconstruir en lajonna
plausible (y qué sea considerado "más plausible'" es otro
problema) la actividad teórica de los juristas. Dwork1n bu
mostrar la relevancia epistémica y social de la dogmática j
ridica por medio de una reformulación del modo en que
positivismo habitualmente considera las proposiciones teó
caso El argumento empleado podlia ser el siguiente: dado q
reconstruir racionalmente las teorías juridicas como un ea
junto de proposiciones descriptivas las tlivializa en sentl
epistemológico (ya que son existenciaUzaciones de bajo rang
la vía para expresar su relevancia consiste en sostener q
éstas no son distinguibles de una función axiológica
justifícatolia o de lo que Alchourrón y Bulygin denomln
"adecuación axiológica de los sistemas normativos: es
las "existencializaclones'" de los juristas son subalternas
estajunciónque para Dwork1n caracterizan enjonnapro .
Dwork1n desafía nuestro modo habitual de representar-
nos tgd en la medida en que su tgd no intenta (al menos ésta
es una interpretación posible) construir una teoria explicati-
va en sentido estándar y, ello. al menos, pardos razones: prime-
ro porque Dwork1n cree que detrás de una teoria explicativa
del derecho subyace un esquema acerca de cómo debe ser el
derecho. Según esta idea. las teorias abstractas admiten un
postulado no anaUtico que prescribe que. frente a cualquier
problema normativo. se pone en juego'el derecho como "inte-
gridad'" y no sólo una porción de él. Bajo la reconstrucción del
derecho como integridad subyace, precisamente, la imagen
de cómo debe ser el derecho.
Segundo porque según algunos criticas de Dwork1n (me
estoy refiriendo concretamente a Soper") la teoría dwor-
k1niana es una teoría local aplicable al sistemajuridico norte-
americano y no una teoría general aplicable a cualquier sistema
te la pecLLliaridad epistemológica de la dogmátiC<L El carác
jwídico del mundo. Sin embargo, en su réplica a Soper, Dwork1n
ha sostenido que. en realidad, el carácter abstracto de su teo-
ria puede ser interpretado en un sentido opuesto al que Soper
intenta adjudicarle y coincidente con la estructura estándar
de las tgd en la medida en que esta integridad del derecho se
manifiesta en una necesidad de todo jurista de justificar el
descriptivo y particular de las proposiciones es desplazado
la función eualLLatiua o just!fkatoria de las proposiciones d
máticas.
86 DWORKIN. Ronald: Law's Empire. op. cit.
p. 91.
Dwork1n diStingue dos tipos de teorias: las "abstrae
que dan cuenta de la práctica juridica en forma global. de I
87 DWORKJN. Ronald: Los Derechos en Serio. Planeta-Agostini.
1993.
Barcelona. pp. 476-480.
en forma global. de I 87 DWORKJN. Ronald: Los Derechos en Serio. Planeta-Agostini. 1993. Barcelona. pp.
274 GUILLERMO LARICUET . 275 ACERCA DE: LAS LLAMADAS wTEORiAS" HCENERALES" DEL DERECHO derecho bajo
274
GUILLERMO LARICUET
.
275
ACERCA DE: LAS LLAMADAS wTEORiAS" HCENERALES" DEL DERECHO
derecho bajo su mejor aspect0 8 ". Por consiguiente, su teo
sivas especifICaciones conceptuales~J2 ("compradores", "esposos",
juridica no sería local sino general pues se aplicada a en
quier sistema juridico.
"menores", "sociedades anónimas", "capitanes de buque", etc.)
son reconstrucciones del ánlbito personal de un conjunto de
normas.
Estos grados de generalidad dependen del grado de alcance
B) Mayor alcance
o amplitud de la 'clase' de individuos (sujetos) y clase de com-
portamientos regulados (materia) por las normas jurídicas
Los dogmáticos emplean sus teOlias no sólo para iden
descriptas por las
teolias
jurídicas 93 .
car la existencia empirica de normas mediante el uso de c
ceptos tales como pertenencia-legalidad, vigencia o efica
También están interesados en identificar los ámbitos in
nos de aplicabilidad 89 de éstas; identificación que contribuy
la determinación del "significado" de la norma como produ
global 90
Esta tarea de reconstrucción se relaciona con el proble-
ma de la aplicación del derecho en la medida en que los ámbi-
tos de validez configuran ámbitos de aplicabilidad o alcance
de las normas a casos genéricos.
Kelsen 91 distinguió en las normas los siguientes ám
tos: material (acción), personal (sujeto) y témporo-espac
Los ámbitos de validez configuran uno de los caminos pq
bies en la conexión, para parafrasear a Kelsen, del mundo
Como ya sugeli en el apartado antelior, mientras más
generales o complejas son las normas o soluciones legales
reconstnJidas por las proposiciones ide(ltificatoIias de la dog-
mática, mayor es su ámbito de aplicabilidad conceptual a pro-
las normas con el mundo de los hechos.
blemas nonnativos. Una teOlia dogmática TI (por ejemplo, la
teOlia general de la responsabilidad civil) es más general que
Este hecho detennina que las llamadas 'teolias' julidlc
puedan verse como "reconstrucciones parciales" -de dis
tos "grados de generalidad"- de los ámbitos de validez pos ,
de las normas jurídicas o sistemas julidicos. Así, para e
un solo ejemplo: la "teolia de la personajLuidica" y sus su
otra 1'2 (por ejemplo. la teolia de la responsabilidad extra-
contractual del estado) si y sólo si soluciona mayor cantidad
de casos o problemas elementales que ésta. Esto cuenta como
un "cliterio" (cuya naturaleza 'descliptiva' o 'prescripthra' pue-
de quedar abierta) que los dogmáticos suelen usar para resol-
ver conflictos entre varias normas potencialmente aplicables
a un luismo problema nonnativo 94 . En el conflicto, sin. em-
88 DwoRKJN. Ronald: Law's Empire, op. ello.
pp. 71:91.
89 err. NAVARRO. Pablo y MORESO Jose. J: ~Aplicabilidady Eficacia
las NOlTnas Juridicas~. lsonomía. N° 5.
México. 1996. pp. 126-128.
90 Esta contribución de naturaleza semántica es la que cane
gran parte de las disputas concepluales de los juristas: sobre todo.
aquellos casos. en que las disputas se mezclan con el problema de'
fuerzajustifteatorta de las nom1aS identificadas como internamente a
92 Cada una de estos conceptos cumple, en la solución de proble-
mas deónticos, la función récI:lica de delimitar un subconjunto abreviado
de nomms relevantes mediante la conexión de antecedentes y conse-
cuentes que. en forma numerosa, se encuentran dispersos en el conjun-
to de un orden jurídico.
cables.
93 La deternlinación de los ámbitos de validez de las nomlas es un
proceso paralelo a su cuantificación lógica. VaN WRlGl-IT, George Henrik,
NomUlS. Verdad y Lógica, fontamara, México, 1997. p. 123 Y ss.
91
KELSEN.
Hans: Teoría Pura del Derecho.
Vemengo, Porrua. Mexico.
1998, pp. 23-30.
94 Una aplicación practica de esta discusión abstracta puede encon-
trarse en mi trabajo "Autonomía y Unidad en el Conocimiento JUI;dico H
pp. 250-254. "mayor alcance conceptual- se
pp. 250-254.
"mayor alcance conceptual- se

GUILLERMO LARIGUET

276

bargo. suele prevalecer la teoría menos general cuando cont pla ciertas propiedades especificas y relevantes

bargo. suele prevalecer la teoría menos general cuando cont pla ciertas propiedades especificas y relevantes que la t más general no contempla; la teoría menos general defien en la resolución del conflicto de normas aplicables, la -pri dad" de las soluciones más especificas o -locales- al prob

ma. 95

Siendo así. es posible entender la existencia -en la

mática jurídica misma- de tgd de distintos grados de alc

vgr

dad'. una 'teoría general de la responsabilidad extracontrac

del estado'. etc

determinados de un orden jurídico. Mientras menor es elg de especijicación conceptual de las varíables de estos ámbl

la existencia de una 'teoría general de la responsab

como reconstrucciones parciales de sect

de validez, mayor es su generalidad.

Estas teorías jurídicas tienen mayor alcance'J6 pero me poder explicativo que las tgd en sentido más fuerte. Ello es en tanto y en cuanto los dogmáticos no están interesados en la cuestión de construir explicaciones conceptuales versalmente aplicables a cualquier sistema jurídico, como reconstruir los ámbitos de validez de las normas relati

expuesto en el Seminario Intenlaclonal de Tcoria General del Der

de Vaquerías 2002.

95 Con lodo.

la discusión que realmente esta en juego suele

explicada con relación al conflicto existente entre las Justificad

morales y políticas que subyacen a estas soluciones generales y 1

crr. DWORKlN. Ronald: Law's Empíre. op. cít

y 1 crr. DWORKlN. Ronald: Law's Empíre. op. cít 96 Sea como ruere. la propiedad necla

96 Sea como ruere. la propiedad

necla con la propiedad -mayor poder explicativo· porque. mientras generales son las soluciones reconstruidas por la dogmatica. exis

mayor poder de explicar conceptualmente en qué consiste el der

partir de unas pocas unidades elementales. En última instQ/lCÍQ, se ría no de una explicación suministrada por las fragmentarias y reconstrucciones conceptuales que proporcionarian las teorías dogm jurídicas sino. de una explicación metat.eórica de las teorías gener derecho a partir de la abstracción de aspectos eslructurales global los sistemas teóricos y juridicos.

277 ACE~CA DE LAS LL.AMADAS ~TEORIASM ~GENERALES~ DEL DERECHO sistemas jurídicos determinados espacio-temporalmente.
277
ACE~CA DE LAS LL.AMADAS ~TEORIASM ~GENERALES~ DEL DERECHO
sistemas jurídicos determinados espacio-temporalmente. Esta
tarea de reconstrucción se relaciona con el problema de la
aplicación del derecho en la medida en que los ámbitos de
validez constituyen ámbitos de aplicabilidad o alcance de las
normas a casos
4.2. El carácter 'necesario' de las teorias generales del
derecho
El término 'necesario' es ambiguo. Para conjurar
malentendidos. discerniré dos tipos de necesidades diferen-
tes; las -factuales- y las -conceptuales".
A. NecesidadJactual
Toda la ley explicativa en una ciencia empiríca utiliza
hipótesis factuales que. a diferencia de las hipótesis concep-
tuales necesarias, deben poder ser contraríadas por la expe-
riencia en algún tipo de prueba previamente acordado.
Como sostuve. los dogmáticos del derecho recurren a hipó-
tesis descriptivas de bajo rango traducibles a hipótesis relati-
vas a la existencia empírica de sistemas jurídicos momentáneos
y espacialmente determinados.
En la determinación de la existencia empírica. los dog-
máticos, al menos implícitamente, admiten que la eflf:acia o
la vigencia"' de los sistemas jurídicos son conceptos útiles en
la explicación de la identidad y cambio de éstos; tanto más
cuando se concede que son condiciones necesarias de la exis-
tencia de los sistemas u órdenes juridicos.
97 Cfr.
Au.xv. Robert y
DREIER. Ra1f: í1le Concepl of Jurisprudence M
op. cit
p. 5.
278 GUILLERMO LARIGUET 279 ACERCA DE LAS LLAMADAS MTEORiAS- -G¡':NERALES M Of.:L DEREClIO La cucstión
278
GUILLERMO LARIGUET
279
ACERCA DE LAS LLAMADAS MTEORiAS- -G¡':NERALES
M Of.:L DEREClIO
La cucstión de la existencia aparece en primer pla
cuando se afirma que los sistemas jurídicos cambian (en
sentido de que son sustituidos) legalmente. Estos cambios ti
nen un impacto concreto en un problema central de los juris
en tanto que teóricos o autoridades de aplicación: determin
qué conjunto de normas debe considerarse aplicable a un p
blema normativo. Y. para determinar esto. los dogmáticos
enfrentan con problemas de pertenencia-legalidad, eficacia
vigencia de las normas en la medida en que se acepta la tes
según la cual sólo son aplicables aquellas normas que hay
superado algún tipo de test de pertenencia-legalidad. eficac
En algunos casos, el carácter factual de estos enfoques
significa que el problema de cómo las sustituciones -legales
o no legales- afectan la identidad de los órdenes jurídicos es
explicado desde un punto de vista -extemalista- a estos órde-
nes jurídicos. En este caso, para explicar el problema de la
identidad de los órdenes jllIidicos. ciertas tgd de alto poder
explicativo, a diferencia de los recursos que emplean otras
tgd que mostraré a continuación, priorizan factores socioeco-
nóm.icos o sociopolíticos externos a los órdenes jUlídicos y no
factores conceptuales internos a éstos'OO o a las tdj que los
reconstruyen.
o vigencia.
El problema de determinar qué normas son aplicables
agudiza frente a los casos en que los órdenes jurídicos so
B. Necesidad conceptual
cambiados (ilegalmente) sin seguir las reglas racionales qu
definen qué cambios deben considerarse incluidos bajo el crt
terio de legalidad (vgr., revoluciones politicas 98 ). En estos ca
sos lo que se pone en juego es. por una parte. el problema d
determinar la 'identidad' del orden jurídico global. es decir,
problema que versa en determinar qué aspectos centrales d
orden jUI'idico se han mantenido intactos a los cambios, po
Como señalé, existe una manera de,hablar según la cual
los sistemas jurídicos cambian debido a ciertos actos definidos
por el criterio de legalidad: cierta clase de actos del legislador
-realizados en cierto tieInpo- produce cambios en los siste-
mas por agregar a los conjuntos normas inéditas o eliminar
las existentes. Desde esta perspectiva, se afirma que las teo-
la otra, el problema que versa en detenninar qué tipo de ca
promisos ideológicos o morales subyacen a la aceptación do
mática del nuevo orden juridico.
lidad de los órdenes juridicos (o su cambio) sino. en úlUma instancia.
una necesidad conceptual. Esto sólo pudo verse en forma cristalina, a
partir del momento en que los ingredientes conceptuales de estos enfo-
Los er!foques metateóricos empiristas han intentado desp
jar este problema mediante una aproximaciónJactual a la exi
tencia de los sistemas jurídicos. Así, la identidad de un arde
jurídico queda supeditada a cierta clase de hechos (vgr., 1
práctica judicial de aplicación del derecho) conceptualmen
establecida con anterioridad 99 .
ques metateóricos fueron depurados por las orientaciones conceptual.islas
de lafilosofia. del derecho a efectos de explicar de manera plausible la
kpersistencia~ de un orden juIidico pese a los cambios operados en los
sistemas juIidicos en él incluidos. Estas orientaciones primitivamente
fueron neo kan lianas. El mayor grado de precisión del problema se al-
canzó cuando se advirtió que el orden juridico se puede reconstru.ir como
una secuencia de conjuntos. Cfr. ALcHOURRóN. Carlos y BULYCIN. Eugenio:
kSobre el Concepto de Orden Juridico~. Ancilisis Lógico y Dereclw. op. cil
pp.
393-408
96 Véase HONORE. A. M: -Renections 00 Revolutions M • The lrish Jurts1;
Vol. 11. Dublin. 1967. pp. 268-278.
99Estos enfoques metatcóncos. con todo. han sido refonnulados. e
algunos casos. postulando no una necesidadfacLual que explique la ide
lOO Por supuesto: es probable que un ftIósofo del derecho marxista.
indinado hacia cierto tipo de explicación externalista. ponga en duda.
en la explicación de la identidad de los órdenes juridicos. la distinción
misma entre factores internos y e>.'"temos.
los órdenes juridicos. la distinción misma entre factores internos y e>.'"temos. ------------------"~-~

------------------"~-~

280 GUILLERMO LARIGUI:.' rías jurídicas -al igual que los sistemas Jurídicos de los q se
280
GUILLERMO LARIGUI:.'
rías jurídicas -al igual que los sistemas Jurídicos de los q
se ocupan- son contingentes: característica que no debe
prender dado el supuesto status de ciencia empiríca de la cl
cia jurídica.
De conformidad con este status empíríco se aftrma
las tdj emplean hipótesis sobre el status deóntico de una
se de acciones que. en última instancia, son traducible
enunciados que son relativos a entidades cuya existen
empilica cambia en el tiempo por cierto tipo de actos que
susceptibles de ser analizados en el contexto de una prác
social especifica. Pese a esto, es preciso reconocer que
carácter empírico es discernible de la dimensión conceptual
los sistemas juridicos y teóricos. La verdad o falsedad de
hipótesis que componen una tdj -una vez establecida- es
dependiente de cualquier cambio en el mundo empírico.
por ejemplo. la hipótesis que sostiene que la norma que
tiga el adultetio en 1999 es verdadera en la medida en que
norma pertenezca en ese momento al sistema o en la med
en que los jueces no hayan dejado de aplicarla. Esto es in
pendiente, luego, de que la norma haya dejado de pertene
al sistema o no se encuentre vigente de acuerdo a la práctl
mente.
de reconociIniento judicial 1ol .
Desde el punto de vista de la "dinámica" de los "siste
jUlidicos". los sistemas, estrictamente hablando, no camb
son sustüuidos en una serie temporal discreta por ciertos
tos definidos por el criterio de legalidad (SO. SI, S2
Sn)'oo.
menos. claro, que estemos pensando en cambios revoluc
narios o no legales.
101 Esto es así porque la hipótesis eliptica o parcial según la cual
acción x es delito no cambia para la lógica. en el sentido de que es p
de W1a proposición no elíptica o completa. Véase COPI. Irving: In(
ción a la Lógica. Eudcba. Bs. As
1994. pp. 321-322.
102 CARACCIOLO. Ricardo: El Sistema Juridico op. cit., P 170.
CARACCIOLO. Ricardo: El Sistema Juridico op. cit., P 170. ACERCA OE lAS LLAMAO¡>'s -TEORJAS"
CARACCIOLO. Ricardo: El Sistema Juridico op. cit., P 170. ACERCA OE lAS LLAMAO¡>'s -TEORJAS"

ACERCA OE lAS LLAMAO¡>'s -TEORJAS" "GENERAU':S" DEL DERECHO

No haber advertido la importancia lógica de esta dimen- sión en la noción de sistemas es otra de las razones que per- mite determinar que llevó a los juristas a buscar 19d de alto poder explicativo. Se necesitaban hipótesis que no padecie- ran la miseria del cambio, esto es, hipótesis sobre el derecho

o la cienciajuridica conceptualmente necesarías lO3 . Esto se ex-

plica, entre otros motivos, por el hecho de que los juristas (como van Kirchmann) tenian una visión desmesurada de a

ciencia jurídica como ciencia empírica.

Consideraban que

la física -adoptada como modelo de -verdadera- ciencia- era una ciencia con leyes cuya verdad debia ser asegurada para siempre y. donde las distintas leyes, estaban unidas teórica-

La ciencia juridica Si quería ser una ciencia debía

apoyarse. en última instancia, en las tgd que, a diferencia de las tdj, eran las genuinas teorías 'científicas' por estar des- provistas del carácter ·contingente- de a.quellas.

En otras palabras, los juristas barruntaban que, a dife- rencia de las tdj. las tgd de gran poder explicativo mantenían en alto el principio de identidad de las teorías y sistemas juri- dicos. Esto era posible si estas teorias se dedicaban a explicar racionalmente los aspectos "internos" y "formales" subyacen- tes a todo derecho y ciencia jurídica posible con prescinden- cia de los aspectos "externos", "culturales" e "históricos" que afectan empíricanlente esta identidad.

En efecto, es la consideración de aspectos puramente formales la que hace posible explicar, mediante procesos cre- cientes, la wlidad del derecho. En última instancia, la preten-

103 La necesidad de contar con teorías -universales-o no contingen- tes. surgió claramente con el auge de la legislación pOSitiva codificada

en el siglo XIX. Antes de ello. el iusnaturalismo racionalista del siglo XVIII presuponía una consideración ahistórica ya-espacial del derecho.

motivo por el cual no se discutía la necesidad de conciliar una teoria

jurídica universal compatible con el dato erecllvo de múltiples sistemas juridicos históricos y nacionales.

teoria jurídica universal compatible con el dato erecllvo de múltiples sistemas juridicos históricos y nacionales.
282 283 GUILl.ERMO LARJGUET ACERCA DE L t\S LLAMADAS -TEORiAS- ~GEN~RALESwDEL DERECHO sión de las
282
283
GUILl.ERMO LARJGUET
ACERCA DE L
t\S
LLAMADAS -TEORiAS- ~GEN~RALESwDEL DERECHO
sión de las tgd es explicar en qué consiste hacercienciajuríd'
(unidad intema)'04 y en qué se conecta o desconecta cone
tualnlente la cienciajuridica con otTas ciencias en el cont
global del conocimiento (unidad extema).
universalnlente estas explicaciones a todos los sistemas juti-
dicos se enraíza en la tradición ilustrada,05 del análisis filosó-
fico asentada en presupuestos prominentemente racionalistas
caracterizados por el fuerte a-contextualismo y ahistoricismo
de las explicaciones 106. La
existencia de esta pretensión se
Para que esta pretensión de las tgd pueda ser satisfec
sus explicaciones deben constituirse a partir de un conjun
de hipótesis conceptualmente necesarias aplicables, por de
ción. a cualquier sistema jurídico. La pretensión de aplic
toma cuestionable cuando se advierte que la existencia lnis-
ma de hipótesis "dogmático-jurídicas" es contingente a una
cultura y tiempo determinadoslO 7 .
104 Esta pretensión de unidad de la dogmática subyace. por ejemp
a las reflexiones de un dogmático penalista que. a partir del análisis
4.3. Las teorias generales del derecho como 'explicaciones
de alto rango'
una ley que tipifica delitos contra la administración publica. reflex10
del siguiente modo: Res preciso detenerse a considerar si de verdad e
De todas formas, lo que debe quedar claro es que las tgd
te una clencia del derecho penal independiente. propia de cada pais o. por
conlralio. los principios cientiflcos tienen generalidad o •• R. CARRERA. Dan
P.: ~Eslado de la ciencia penal en los diferenies paises y lo dispuesto por
párrafo 2°del art. 10 de la ley 25.188 R • ReVista de la Facultad. Vol. 7. N0
están ocupadas de generar hipótesis explicativas de alto ran-
go o poder explicativo. Qué cuente como explicación de esta
clase y cuál debe ser su contenido (empírico. conceptual. etc.)
2. Córdoba. 2000, p. 53. Se trata de un razonamiento tipicamente enr
zado con la vieja Jurisprudencia de Derecho Comparado (perteneciente
es una cuestión abierta en el debate filosófico.
positivismo decimonónico). Es un razonamiento que. a partir del su
mient? histórico de ordenamientos positivos contingentes. presupone
Mi propósito ahora es concentrarme en las explicaciones
necesidad de encontrar en éstos rasgos conceptuales comunes. (e
racionales y no en las eAplicaciones empiricas (como las suge-
GONZÁLEZ VICÉN. Felipe: op. cit. pp. 68-72). La idea según la cual las
son herramientas para la reconstn¡cción de la unidad conceptual inte
na de la dogmática presupone el objetivo de alcanzar una ciencia unlv
salrnente aplicable. Bajo esta idea subyace una pretensión racionalis
propia de la Ilustración (BLOOR. David: op. cit pp. 110-114); pretensl
a la que le resultó indiferente el hecho de que la dogmática es u
empresa teól-jea desarrollada sólo en ciertos tiempos y espacios hisl'
ridas por la primera intetpretación que hice de la metaleoria
tarelliana). Sugeliré, con todo, el alcance que puecle darse al
término 'racional' y admjtjré la existencia de dos usos dife-
rentes de la racionalidad: dos modos diferentes de enfocar pro-
blemas normativos que determinan dos tipos diferentes de
cos (NlNo. Carlos: Algunos Modelos Metodológicas ele ~Ciencia"Jurid'
explicación.
rontamara. MéXico. 1995. p. 14). En tal sentido. esta pretensión raet
nal es ejercitada por Kelsen cuando argumenta que Mdebe ser posible qu
los sistemas jUl;dicos nacionaJes sean considerados partes de un siste.
ma de derecho internacional en la misma medida en que sea posible
10~ Mientras que la existencia de explicaciones empíricas
circunscripLas a detenninados tiempos y espacios (la de Tarello por ejem-
mostrar que la cienciajuridicaestá unijicada teóricamente-o Según Kelsen"
~latesiS?e la unidad conceptual entre los derechos nacionales y el derecho
plo) se cancelaría con una tradición -romántica-o Sobre la cone>
;ón
enlre
ciertas reconstrucciones epistemológicas y ciertas tradiciones ideológi-
uHemaClonal presuponía que la ciencia juridica debia representarse su.
objeto como una 'unidad' que. finalmente. se Mreflejara~en la unidad de
cas. véase BLOOR. David: Conocimienwe Imaginario Social. op. cit
pp. 110-
cienciajuridica M • Cfr. rlo\RT. H.
L. A: -La Teolia de Kelsen sobre la Unidad:.
del Derccho-. en José Moreso y Pompeu Casanovas El Ambitod.e loJurid~
128. 106 Estas son algunas de las caracteristicas que suelen atribuirse a
una metateoria ínlemalisla de reconstrucción racional.
CO. Lecluras del pensamiento jurídico comemporáneo. Crítlca-Grijalbo-
107 Como ha manifestado. entre otros. NINO. C.S: Algunos Mcxlelos
Mondadori. Barcelona. 1994. pp. 396-397.
Meuxlológicosde -Ciencia~Juridica
op. cit
p.
14.
C.S: Algunos Mcxlelos Mondadori. Barcelona. 1994. pp. 396-397. Meuxlológicosde -Ciencia~Juridica op. cit p. 14.
284 GUILLERMO LARIGUET 4.3.1. Las explicaciones racionales o conceptuales. El uso leórico de la razón
284
GUILLERMO LARIGUET
4.3.1. Las explicaciones racionales o conceptuales.
El uso leórico de la razón
En estas explicaciones'08 el propósito es que el expl
explicite ciertos aspectos de los enunciados lingüísticos e
tidos por legisladores o los enunciados lingüísticos y m
lingüisticos de los dogmáticos del derecho -que se supon
encuentran "implícitos" en una determinada práctica.
explicación de esta clase involucra los siguientes pasos.
-Toma una idea no conscientemente desarrollada y
explicita.
-Toma esta idea más precisa.
-Sitúa la idea en un sistema haciéndola consistente
otras ideas.
-Incrementa el significado de la idea con la intención
hacerla más efectiva o manejable para propósitos teóri
prácticos 109 .
Las explicaciones metateólicas de esta índole son
jlcas y no son patrimonio exclusivo de los teóricos gener
del derecho. También se encuentran en la dogmática}
sólo que, frecuentemente, en forma implícita.
El hecho de considerar "filosóficas" a estas explicad
no es trivial. Su status determina el tipo de ·prueba" o ·co
racional". Según una posición tradicional. las explicaciones
cionales de esta clase no son susceptibles de ser corrobar
o falsadas de la misma forma en que lo son las hipótesis
108 ALcHOURRON. Carlos y BULYGIN. Eugenio: Introducción a la M
gia de las Ci.enciasJwid.icas y Sociales. op. cit
pp. 29-31.
pp. 113-114.
112 Ibídem.
109 FRÁND8ERC. Ake: op. cil

111 FRANoBERG. Ake: op. ciI

109 FRÁND8ERC. Ake: op. cil 111 FRANoBERG. Ake: op. ciI ACERCA DE lAS LtAMA.OAS -TEOR1AS- ~GENERAt.ES~
109 FRÁND8ERC. Ake: op. cil 111 FRANoBERG. Ake: op. ciI ACERCA DE lAS LtAMA.OAS -TEOR1AS- ~GENERAt.ES~

ACERCA DE lAS LtAMA.OAS -TEOR1AS- ~GENERAt.ES~DEL Ot.:RECHO

285

ricas (identificatorias) de bajo rango de las tdj"O Pueden, sí, ser más o menos "adecuadas" al e>.plicandum en relación a l) si preservan aspectos fértiles importantes de la idea implicita y 11) si logra precisar el significado de la idea en un sistema de significados que estén conectados con ella '" .

Es cierto: las explicaciones racionales o conceptuales es- tán. en la práctica cientifico-juridica efectiva. estrechamente ligadas con las actividades de identificación y sistematiza" ción de proposiciones teóricas acerca del derecho. Esto es así porque, antes de saber si las proposiciones dogmáticas son verdaderas o falsas. debemos saber qué quieren decir. En efec- to, las tgd y las tdj forman un continuum en el sentido de que la actividad conceptual es parte de una actividad necesaria en cualquier ciencia. Este continuumse explica en la idea de Hem- pel según la cual la formación de conceptos y la formación de teorias son aspectos que -en las prácticas científJcas- no es- tán disociados"'. Es una idea que permite entender. desde otro punto de vista, las confusiones que llevan a creer que las tgd (como las propuestas por Kelsen, Alchourrón y Bulyginj

son teorías cientificas y que las teorías cienlifico-sociales son

\10 Actualmente esta posición es sumamente discutida por los pro-

gramas epistemológicos de -naturalización- de la razón. Estos programas surgen como una critica a los programas epistemológicos raclonaJi.stas o

nonnativos que no se someten a una crítica basada en las prácticas his- tóricas y reales de los sujetos de una cierta practica_ En virtud de ello. estos programas realizan reajustes en las relaciones entre los compo- nentes descriplivos y nonnatívos de las epistemologías tradicionalmente nonnativistas. Sea porque establecen una ~reducción de lo nonnativo a lo descripUvo M • sea porque justifican la -coherencia fáctica de ambos-o sea porque defienden una -relación ontológica de dependencia o sobreveniencia de lo nonnativo respecto de lo descriptivo-o Cfr. BReNGANO. Fernando: MLa Naturalización de la Razón-. en Racionalidad Epistémico. Edición de León Olive. Trotla. Barcelona. 1995. p. 223.

de la Razón-. en Racionalidad Epistémico. Edición de León Olive. Trotla. Barcelona. 1995. p. 223. p.

p. 115.

286 GUILLERMO LARIGUET ACERCA DE LAS LLAMADAS "TEORiAS" 'indiscernibles' de las teorias
286
GUILLERMO LARIGUET
ACERCA DE LAS LLAMADAS "TEORiAS"
'indiscernibles' de las teorias filos6ficas' 13 entendidas ca
esfuerzos de clarificación, refinamiento y progreso canee
tual. Su ligazón con las tdj es tan fuerte en la practica cien
fica que llega a creerse que se trata de explicaciones falsabl
Se trata de una confusión que, probablemente, hunda su r
en Kant. En la Critica de la Ra26n Pura'!4 0 en sus Proleg6
nos! 15 , Kant sostuvo una tesis algo oscura, según la cuall
enunciados filos6ficos (o metafisicos) podían ser reconstruid
como "científicos", Estos enunciados, que no son otros que 1
conocidos sintéticos a priori, en realidad pueden ser refe
muladas como presuposiciones conceptuales necesarias en
constitución y organización de la experiencia. Tal vez é
era una de las funciones que pretendía cumplir la no
hipotética kelseniana qua hipótesis sintética a priori: la ca
rosos procedimientos efectivos.
tituci6n del derecho como fen6meno empirico en un fen6me
normativo. En iodo caso, la idea de Kant es que las temías ci
tificas siempre remiten a supuestos metafísicos últimos ("
tegorias" en ténninos de Kant o Kuhn, "marcos conceptual
en términos de Putnam) que hacen posible el conocimien
Pero, iluminada la tesis de Kant, surge la posibilidad, por
parte, de analizar las funciones epistémicas que estas te
rías efectivamente cumplen en la ciencia juridica y, por o
las relaciones conceptuales genuinas que mantienen con I
tdj. Juntas configuran un continuum de indudable impacto
la formulación de los problemas normativos y sus solucion
No obstante ello, -Iógicamente- pueden ser distinguidasll$o
113 Véase VQN WRlGHT: ~IntellectualAuthobiography~,op. cit se
:
MOIitz: MEl FUturo de la Filosofl.Q". en La Conce¡xiónAnaLitica de la Filo
op. cit
pp. 282-284: 292.
114 KANr, Immanuel: entiende la Raz.ón Pura. op. cit
B 18.
115 KANT. 1l1lmanuel: Prolegómenos a TooaMetaflSica Futura que H
de Presentarse como Ciencia. Trad: Malio Caimi. Islmo, Madrid, 1999.
116 Este conl'inuum puede diseccionarse habida cuenta de que. an
de deremlinar empíricamente el valor de verdad de las proposiciones

"GENI::RALES M DEL DeRECHO

287

El carácter filosófico de estas explicaciones muestra algo

importante: no existe un procedimiento efectivo para decidir cuando una explicación de esta índole debe considerarse más o menos "adecuada" al explicandum. La palabra "adecuada" es una vía idónea para que se inmiscuyan cuestiones valorativas

sobre las que los jurístas qua filósofos desacuerden. Todavía más: no es el caso de afirmar que, a diferencia de estas hipó- tesis. las hipótesis empíricas (identificatorias) o lógicas

(sistematizadoras) de los dogmáticos estén sometidas a rigu-

En realidad, el uso te6rico de la ra26n significa que las ex- plicaciones que están constituidas por hip6tesis conceptuales son aplicables, por definición. a cualquier sistema juridico (de ahi devendria su caracter 'general' y por esto se denomina teorias 'generales' al conjunto de estas hipótesis). Estas hipÓ-

tesis conceptuales, confornle este uso tec;¡ico de la razón, deben expurgar todos los elementos que tornen más dificil el acuer- do intersubjetiva taJes como aquellos conectados con propues- tas valorativas. El uso teórico de la racionalidad significa que las explicaciones de esta clase son racionales porque se defi- nen como hipótesis controlables por valores normativos

epistémicos que se apoyan, en última instancia, en distincio- nes conceptuales tales como normas/proposiciones acerca

de normas, actividad teórica, neutral o cognoscitiva/acti\~­ dad no teórica, no neutral o no cognoscitiva, etc. Son distin- ciones tajantes tendientes afacilitar acuerdos intersubjetivos. Testifican las dicotomías que mencioné; principalmente, la

que los dogmáticos identifican la existencia empírica de normas o el sig- nificado de fomlulaciones nOlmativas. es menester detenninarfilosófica- mente cual es el significado de los conceptos involucrados en la afinn.ación de esta existencia (pertenencia-legalidad. vigencia. eficacia. ctc.) o el significado usual de los ámbitos internos de aplicabilidad de una !lamia que se reconstruyen como componentes de su antecedente.

de los ámbitos internos de aplicabilidad de una !lamia que se reconstruyen como componentes de su

I ,

I

1-

288 GUILLERMO LARlGUET ACERCA DE LAS LLAMADAS "n:oRIAS" "CENERALES" DEL DERECHO sostenida entre hechos
288
GUILLERMO LARlGUET
ACERCA DE LAS LLAMADAS "n:oRIAS" "CENERALES"
DEL DERECHO
sostenida entre hechos y valores. En el fondo, se trata de
versión restringida de la racionalidad: restlicción que obed
al escepticismo acerca de la posibilidad de acuer
intersubjetivos en las discusiones axiológicas mantenl
entre los juristas, por ejemplo, aquellas en que las hipót
.de relevancia de los juristas qua teólicos discrepan con
tesis de relevancia de los julistas qua legisladores [lagu
axlológicas). Pero, ¿por qué deberiamos aceptar esta res
ción de lo racional?
4.3.2. Las explicaciones racionales-axiológicas. El uso
práctico de la razón
Dworkin, sin duda, no la aceptaria. Él sostendria que
juristas no expresan sólo ideales racionales en sen
epistémico. También expresan ideales axiológicos (susc
bies de consideración racional) y esto elqJlica que muchas
se presenten como intentos de abordar el problema de
derecho "justo" o "correcto" partiendo no sólo de posicio
descriptivas sino también jusUficatolias. Nuevamente se
senta el problema de detenuinar en qué consiste el cará
"descliptivo". "conceptual" o "racional" de una tgd. Este pr
lTIa está en el centro de muchas discusiones de "tercer
que los filósofos del derecho mantienen en tomo a có
teorias deberian reconstmir las prácticas de losjuristas1J 7 •
usarlos.
más: esta cuestión es una de las que subyacen plincipal
al debate que los filósofos mantienen en tomo a la cues
de si el llamado positivismo "duro" da cuenta adecuadam
117 Para una discusión mas amplia de esta cuestión con rela
las ciencias sociales. puede verse rAYo BJian and OONALD MOON. J.:
Would an Adequate Philosophy oC Social Science Look Like?~, en R
in the Philosophy oJSocial Science. Edited by Michael Martin and
Mclntyre. A Bradford Book. MIT Press, Massachusetts. 1994. pp. 2
troversia··. Inédito.

289

de la práctica de los juristas l18 Los elnbates contra esta clase de positivisnlo sostienen, precisamente, el argulllento según el cual este positivismo no es plausible pues "contrasta con la práctica de los juristas"119. Asi. sostener que los juristas en sus prácticas se ciñen estrictamente a la tesis de las fuentes sociales sin invocar argumentos Illorales sería una Inanera de caer en la mira de estos embates.

Una de las defensas más comunes contra estos embates se relaciona con el carácter "conceptual" o "filosófico" de es- tas reconstrucciones. Esta defensa es posible en cuanto se admite, sin discusión alguna, que este carácter vuelve "in- mune" a las teorías. Es claro que si concebilnos las tgd como un repertolio de enunciados analíticos, o de definiciones pre- vias como observaba Tarello a Scarpelli. no habría forma de atacarlas ni de discutirlas racionalmente. Más allá del hecho de que esto produciria la paradoja de teOlías que ofrecen ex- plicaciones racionales que no pueden discutirse (lo cual se- ria irracional). creo que.la alegada inmunidad de estas tgd es un argumento débil en su defensa. Es asi porque basar la inmunidad de las tgd en la existencia de proposiciones analí- ticas sólo garantiza una inmunidad trivial. Esta inmunidad trivial no impide que discutamos si las reconstrucciones con- ceptuales ofrecidas por una tgd dan cuenta del modo en que los participes de una práctica usan sus conceptos o pretenden

La idea de dejar de lado el argumento de inmunidad' para estas reconstrucciones cobró impetu desde que Lakatos lan- zó una pregunta problematizadora. El se preguntaba cómo era

IIB Cuestión que se vincula actualmente COIl las discusiones "inter- nas" del positivismo (positivismo incluyente vs positivismo excluyente) 119 Véase BAYON, Juan Carlos: "Derecho, Convencionalismo y Con~

290 GUILLERMO LAR1GUET posible c,iLicar estas metodologías de reconslrucción racio esto es. si existían condiciones
290
GUILLERMO LAR1GUET
posible c,iLicar estas metodologías de reconslrucción racio
esto es. si existían condiciones para falsarias "O . A partir
allí, la epistemología ha revisado serial11ente la 'racionali
de estos modelos y ha sugetido la necesidad de su reajuste
lo que pasa efectivamente en el mundo l21 . Es claro que
recién comienzan los problemas. Dos filósofos pueden ofr
distintas reconstrucciones de esta practica. Piénsese,
ejemplo, en Puller
y Hart 122 . Uno defendiendo' la import
de los "propósitos" en la interpretación. el otro. lo trascend
te del "significado". Parte de esta diferencia reconstructiva
apoya en la existencia de dos concepciones diferentes ac
del significado y los valores. En Puller los usuarios del I
guaje debaten cuestiones sobre el significado de las pala
sin independizarse de los propósitos valorativos en juego.
Hart esta independencia es posible porque sus usuarios
lenguaje, en el fondo. aspiran a emplear un lenguaje con el
ta autonomía semantica. Ambos mósofos. no obstante, pret
den dar cuenta de una practica. esto es. de cómo los usu
emplean sus conceptos.
Sin embargo. ¿qué significa "dar cuenta de una pra
ca"?
En el caso de Dworkin, ¿qué significa "mostrar una pr-
tica bajo su mejor aspecto"? Aqui hay un nudo important
este nudo sólo puede empezar a deshacerse una vez que
vinamos que las expresiones "dar cuenta de una practica
120 BRONCANO. Fernando: "La Naturalización de la Razón". en R
naHdad' Epistemico. León ülivé Edito!". Trolla. Barcelona. 1995. p. 22
121 Esta perspectiva supone una relación diferente entre los com
nentes descriptivos y normativos de una explicación racional
que establezca una reducción del primero al último, sea porqucJustt
la coherencia fáctica de ambos. sea. por último. porque defienda
relación ontológica de dependencia o sobreveniencia de. lo nonna
respecto de lo descriptivo. Cfr. BRONCANO, Fernando: op. ~il:.
122 CEROIO HERRAN, Jorge: -Fuller v. Hart: ¿Un caso faed? , medl
5e~
124
~.
_2~3.
125 DWORKJN,
Ronald:
faed? , medl 5e~ 124 ~. _2~3. 125 DWORKJN, Ronald: ACERCA DE LAS LLAMADAS "TEORiAS" -GENERALES"

ACERCA DE LAS LLAMADAS "TEORiAS" -GENERALES" DEL DERECUQ

LAS LLAMADAS "TEORiAS" -GENERALES" DEL DERECUQ 291 "mostrar una práctica bajo su mejor aspecto"

291

"mostrar una práctica bajo su mejor aspecto" son arnbiguas. Uno pod'-ia sostener que Alchourrón y Bulygin también inten-

tan mostrar la practica bajo su mejor aspecto. lo cual signifi-

ca describir y reconstruir ideales racionales epistemicos

centrados. por ejemplo, en que los jutistas identifiquen el de-

recho por sus fuentes sociales en forma neutral. Para Dworkin. por el contratio. mostrar la practica bajo su mejor aspecto, supone que los juristas den cuenta de ideales racionales de índole practica.

Ambas tgd pretenden ser "descriptivas" de la practica 123 efectiva de los jutistas: en otras palabras, de los ideales im- plícita o explícitamente vigentes en la practica de los jutis- taso Es claro. también. que ambas desctipciones se conectan con reconstrucciones (o construcciones) que son "racionales"

y "nomlativas- pero en sentidos distintos: una reconstrucción

se basa en ideales racionales epistémi~osy otra reconstruc- ción se basa en ideales racionales en sentido practico. Por cierto: al igual que en las explicaciones filosóficas epistémicas. en las explicaciones axiológicas no existen procedimientos efectivos para decidir cual es la mas plausible. Pese a esta dil1cultad Dworkin ha argumentado que los juristas deben (y pueden) encontrar las mejores justificaciones axiológicasl24 para el derecho'25. Este 'deben' muestra que el enfoque metateórico de Dworkin es, ademas de parcialmente descripti- vo de la existencia de ideales axiológico-racionales, nonnati- VD. Pero no lo es sólo en cuanto a ciertas exigencias epistémicas enderezadas a los juristas (por ejemplo la recons- trucción del derecho como integtidad) sino en cuanto a exi-

123 Y no es una cuestión menor detenninar que entidades incluya esa prriclica: discursos. creencias, uso de herramientas en detenninada di- rección. etcétera.

Estas justificaciones pueden reconstruirse confonne un modelo 'explicativo' hipótetico-deduclivo: sólo que la conclusión resulta en un juicio normativo y no en uno descriptivo.

Law's Empire. op. el!

pp. 3- 1 1: 33-35: 94.

conclusión resulta en un juicio normativo y no en uno descriptivo. Law's Empire. op. el! pp.
292 GUll,L.ERMO LARIGUET encias axiol6gicas. Esto muestra que en el plan ~workinianoexiste un background kantiano
292
GUll,L.ERMO LARIGUET
encias
axiol6gicas.
Esto
muestra que en el plan
~workinianoexiste un background kantiano en el sen~ldo
K ant la racionalidad es unitaria y los usos eplstemi
que. en
,
o cognoscitivos, por una parte, y los practlcos, po~ad
.
.
la otra.
son incompatibles. Es más: "deben" ser companblhz.
os ~
diendo al hecho de que la raz6n práctica tIene pnmacKL
hecho de que no existan procedimientos efectlvos no si
'b1
controlar racionalmente las dlSC
ca que no sea pOSl
e
.
.
nes juridiCo-axioI6gicas, es decir, las dls:~,slOne:
involucran términos de valor tales como 'Justo,. bueno.
·
e
se trata de un control racional dlstinto y no
l
Es c alO qu
.
l'
t
bre los que
ducible releuantemente a ténninosflSlca IS as so
se susciten desacuerdos. En este sentido, nadie se pro
agregar a la lista de "objetos fisicos" a lo justo o a l~ buen
modo en que los químiCOS del siglo XVIII pretendlan a~
el "f1ogisto" a la lista de objetos reconocibles por la teona
lnica.
Por supuesto: el problema ahora consiste en explorar
tipo de condiciones debiera satisfacer un control raClOn
fisícalista para considerarse plausIble.
I RECHTSTIJEORlE.
2
3

CAPITULO 7

SISTEMATIZACION. TEORIA y MODIFICACION DEL DERECHO

UNA REVISIÓN DE ALGUNAS CRiTICAS DE AULIS AARNIO

(Y CARLOS ERNST) AL MODELO DE RECONSTRUCCIÓN RACIONAL DE ALcHOURR6N Y BULYGlN

l. El conocimiento del derecho ,es un proceso que involucra dos actividades complejas: la interpretaci6n y la sis- tematizaci6n. En On Changes in the Systematics oJLa.w', Aulis Aarnjo, un conspicuo fil6sofo del derecho finlandés, se propo- ne elucidar el papel de las "teonas dogmático-jundicas' en el conocimiento del derecho', especialmente en la actividad de sistematizaci6n'. A este respecto, su idea es que la noci6n

11, 1986.

Una obra central de Aan1io. que contiene muchas de las idea's de este artículo. es Lo Racional como Razonable. Centro de Estudios Constitu- cionales. Madrid, 199 l. Original inglés: The Rational as Reasonable. A Treaase on Legal JusriftcariDn, D. Reidel Publishing Company, 1987. ver- sión Castellana de Ernesto Garzón Valdés. Revisión técnica de la misma a cargo de Ernesto Garzón Valdés y Ruth Zirnmerling.

Si bien la discusión Aan1io/Alchourróll y Bulygin ya lleva mu- chos años creo que los temas de diScusión siguen abiertos y por eso me he decidido, fmalmente. a publicar este trabajo (que tiene mas de dos años) no tanto para efectuar una exégesis de una vieja y conocida polé- mica sino. mas bien. como una manera de profundizar en la discusión de los presupuestos de la actividad -supuestamente teónca- de la dog- mática juridica.