INDETERMINACIÓN EN LA TASACIÓN DE LA PENA EN EL

CONCURSO DE DELITOS

Luis Felipe Aguirre Vásquez,1

Marcela Patricia Ojeda Salgado2

RESUMEN

Una de las grandes discusiones que se ha generado en el marco de la punibilidad, es

la discrecionalidad del Juez al momento de tasar la pena en aquellos procesos donde se

desarrolla la institución dogmática del concurso (Ley 599, Articulo 31, 2000), donde en el

Código Penal Colombia, el legislador a establecido que el juzgador aplicara la pena del tipo

penal mayor aumentada hasta en otro tanto, que puede llevar a presentar abusos en la

imposición de la pena, y llegar a desconocer otros principios o reglas rectoras establecidas

en la codificación del Estado Colombiano.

Palabras claves: Concurso, Juez, Punibilidad, Delitos, Tasación, Justicia,

ABSTRAC

One of the biggest discussions generated in the punishability framework, is the

discretion of the Judge at the time of assessing the penalty on those process where is

developed the dogmatic institution of the contest (599-200 law) where, in the penal code of

Colombia, the legislator has stablished that the judge will apply the penalty of the increased

1
Abogado. Universidad Luis Amigo de la ciudad de Medellín – Antioquia. Especialista en Derecho Público Universidad Eafit de Medellín
– Antioquia. Especialización en Derecho Penal (C) Universidad Pontificia Bolivaria de Montería – Córdoba. Abogado Litigante.
Felipeaguirre15@gmail.com.
2
Abogada. Universidad Pontificia Bolivariana. Especialización en Derecho Penal (C) Universidad Pontificia Bolivaria de Montería –
Córdoba. Oficial Mayor Juzgado Tercero Penal del Circuito de Montería – Córdoba. marcelapojedasalgado@gmail.com.
“Indeterminación en la tasación de la pena en el concurso de delitos”.

criminal type, so that it can lead to present abuse in the imposition of the penalty and it can

lead to ignore other principles or stablished rules on the codification of the Colombian State.

Key words: contest, judge, punishability, crimes, assess, justice

Introducción

Es un artículo de revisión sobre indeterminación en la tasación de la pena en el

concurso de delitos, se debe enfocar en la figura establecida en la dogmática penal

denominada como concurso de conductas punibles, y que herramientas tiene el juez al

momento de tasar la pena, sin que ello implique subjetividad en las decisiones judiciales.

Para ello se revisará y se hará análisis de libros, normas, jurisprudencia y doctrina

donde se muestren aspectos relevantes y conclusiones frente a la discusión de la

indeterminación de la tasación de las penas en los delitos de concurso, y como ello llevaría a

un supuesto super poder de los jueces.

A partir de esta problemática, este trabajo tiene como objeto determinar hasta donde

llega el poder o la competencia del juez para tasar una pena cuando hay concurso de delitos,

y partiéndose de temas relevantes como lo son: las funciones de la pena; de la tasación y

dosificación de la pena; de la aplicación de la pena; el legislativo y la determinación de la

pena; aspectos cualitativos para la imposición de la pena; aspectos cuantitativos para imponer

la pena, para llegar a una conclusión que responda el objetivo del mismo.
“Indeterminación en la tasación de la pena en el concurso de delitos”.

Funciones de la pena

Al partir de lo establecido en la Constitución Política Colombiana, cuando en el

Articulo 12 estableció que “Nadie será sometido a desaparición forzada, a torturas ni a tratos

o penas crueles, inhumanas o degradantes” (Constitución Politica de Colombia, 1991), se

empiezan a sentar las bases que establecen una racionalidad puntual en la imposición de las

penas que en el Ordenamiento Jurídico Colombiano, en materia penal se ha establecido como

funciones de la pena la prevención general, retribución justa, prevención especial,

reinserción social y protección al condenado (Ley 599, Articulo 2, 2000).

Al observar detenidamente lo esperado en la articulación de estas normas

Constitucionales y legales, nos lleva a pensar que en Colombia las metas perseguidas con la

imposición de las penas; sin importar los delitos a que estas se refieran, logran una sana y

pacífica convivencia en la armonía de los ciudadanos del Estado colombiano, logrando de

manera eficiente reprimir las actividades individuales de las cuales el hombre ha abusado,

llevando a que el sujeto activo del delito se convierta de manera férrea en un sujeto pasivo

de la Ley (Arboleda Vallejo & Ruiz Salazar, 2010).

En función de esos mismos principios, debemos recordar que la pena impuesta debe

ser cualitativamente correspondiente al delito, negándose en ella la actividad en cuanto al

abuso de esta (Arboleda Vallejo & Ruiz Salazar, 2010). Desarrollándose en este, los

subprincipios de: a) no se une a cada delito una misma clase de pena; b) el Establecer una

graduación de los varios delitos y formar según esta graduación, la llamada escala de las

penas; c) Las varias Clases de penas deben ser divisibles y graduales en su contenido

(Arboleda Vallejo & Ruiz Salazar, 2010).

“Indeterminación en la tasación de la pena en el concurso de delitos”.

Enmarcando que la pena debe limitarse a la persona del culpable, atendiendo a los

teoremas que arroja el desarrollo de este principio de la pena: a) la injusticia de castigar a un

individuo por el hecho de otro; b) la afectación únicamente de la personalidad del

delincuente, este bajo el entendido que hay que evitar en todo lo posible aquellas penas que

afecten personas dependientes del delincuente (de acá es que hemos encontrado la protección

a menores de edad); c) nadie puede ser castigado si no está irrevocablemente convicto de

delincuencia (Arboleda Vallejo & Ruiz Salazar, 2010).

Las funciones descritas, si bien son cumplidas por los jueces penales del país, no nos

lleva a identificar como se desarrolla la tasación y determinación de la pena.

De la tasación y dosificación de las penas

En la codificación colombiana en materia penal se tiene como norma básica para la

tasación de la pena la establecida en el artículo 61 del código penal (Ley 599, Articulo 61,

2000).

Debe recordarse que los principios que regulan, en el derecho positivo la pena y la

elección de penas, deben desarrollar la siguiente formulación:

A) La pena no se halla abandonada al arbitrio judicial, sino que está fijada por la misma

ley, y no de un modo inflexible como pena absolutamente determinada, sino que deja

al criterio del juez cierta extensión, dentro de un máximo y un mínimo (Arboleda

“Indeterminación en la tasación de la pena en el concurso de delitos”.

Vallejo & Ruiz Salazar, 2010). Este principio bien está provisto por el legislador

colombiano, es así como lo establecen los artículos 60 y 613.

B) La pena es igual para todos, en virtud del principio de igualdad jurídica.

C) La pena se limita a la persona del delincuente.

D) La Pena solo puede ser cumplida posterior a un Juicio que declare su culpabilidad.

E) La pena conserva el carácter fundamental de la intimidación, acogiendo el elemento

de la corrección del culpable.

F) La pena debe ser publica, para que la conciencia jurídica que conoce el delito conozca

también su castigo, siendo este el medio de restauración de la autoridad de la ley.

G) La pena no puede tener como materia la lesión corporal.

3
ARTICULO 60. PARAMETROS PARA LA DETERMINACION DE LOS MINIMOS Y MAXIMOS
APLICABLES. Para efectuar el proceso de individualización de la pena el sentenciador deberá fijar, en primer
término, los límites mínimos y máximos en los que se ha de mover. Para ello, y cuando hubiere circunstancias
modificadoras de dichos límites, aplicará las siguientes reglas:
1. Si la pena se aumenta o disminuye en una proporción determinada, ésta se aplicará al mínimo y al máximo
de la infracción básica.
2. Si la pena se aumenta hasta en una proporción, ésta se aplicará al máximo de la infracción básica.
3. Si la pena se disminuye hasta en una proporción, ésta se aplicará al mínimo de la infracción básica.
4. Si la pena se aumenta en dos proporciones, la menor se aplicará al mínimo y la mayor al máximo de la
infracción básica.
5. Si la pena se disminuye en dos proporciones, la mayor se aplicará al mínimo y la menor al máximo de la
infracción básica.
ARTICULO 61. FUNDAMENTOS PARA LA INDIVIDUALIZACION DE LA PENA. Efectuado el
procedimiento anterior, el sentenciador dividirá el ámbito punitivo de movilidad previsto en la ley en cuartos:
uno mínimo, dos medios y uno máximo.
El sentenciador sólo podrá moverse dentro del cuarto mínimo cuando no existan atenuantes ni agravantes o
concurran únicamente circunstancias de atenuación punitiva, dentro de los cuartos medios cuando concurran
circunstancias de atenuación y de agravación punitiva, y dentro del cuarto máximo cuando únicamente
concurran circunstancias de agravación punitiva.
Establecido el cuarto o cuartos dentro del que deberá determinarse la pena, el sentenciador la impondrá
ponderando los siguientes aspectos: la mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado,
la naturaleza de las causales que agraven o atenúen la punibilidad, la intensidad del dolo, la preterintención o
la culpa concurrentes, la necesidad de pena y la función que ella ha de cumplir en el caso concreto.
Además de los fundamentos señalados en el inciso anterior, para efectos de la determinación de la pena, en la
tentativa se tendrá en cuenta el mayor o menor grado de aproximación al momento consumativo y en la
complicidad el mayor o menor grado de eficacia de la contribución o ayuda.
<Inciso adicionado por el artículo 3 de la Ley 890 de 2004. El nuevo texto es el siguiente:> El sistema de cuartos
no se aplicará en aquellos eventos en los cuales se han llevado a cabo preacuerdos o negociaciones entre la
Fiscalía y la defensa.
“Indeterminación en la tasación de la pena en el concurso de delitos”.

H) La pena no castiga la integridad moral del hombre (Arboleda Vallejo & Ruiz Salazar,

2010).

Es decir, que la Legislación Penal Colombiana adopta un sistema de cuartos que no

es más que un procedimiento en el que la determinación de la pena se desarrolla en base a

niveles o pasos sucesivos:

1. En el primer nivel, se determina el marco penal aplicable en función al marco

punitivo abstracto (tipo básico), y las circunstancias específicas o genéricas que lo

modifiquen (ejemplos. abandono del lugar del accidente, en homicidio culposo; y tentativa,

respectivamente).

2. Una vez determinado este espacio punitivo, se procede, en el segundo nivel, a

dividir el marco penal resultante en cuatro partes, para, luego, determinar el “marco penal

concreto” según concurran o no las circunstancias agravantes o atenuantes de los artículos

55 y 58 del Código penal colombiano.

3. En el tercer nivel, se procede a la individualización judicial propiamente dicha,

para lo cual se ha de atender a la mayor o menor gravedad de la conducta, al daño real o

potencial creado, a la intensidad del dolo, a la preterintención o la culpa concurrente, a la

necesidad de pena, al mayor o menor grado de aproximación al momento consumativo, etc.

4. El cuarto y último nivel, a operar cuando sea el caso, se corresponde con las rebajas

de la pena final en aplicación de normas procesales de preacuerdo y allanamiento, propias de

la “justicia negociada” (Velásquez Velasquéz, 2013).

“Indeterminación en la tasación de la pena en el concurso de delitos”.

Habiendo dicho con la anterior presentación cómo se desarrolla la tasación y

dosificación de la pena, los principios que deben abordarse para la definición legal e

instrucciones para el juzgador, los siguientes acápites nos enmarcaran los elementos

correspondientes al objeto mismo de este artículo.

De la aplicación del concurso

Desde lo preceptuado en el Código penal colombiano se tiene que: “articulo 31.

concurso de conductas punibles. El que con una sola acción u omisión o con varias acciones

u omisiones infrinja varias disposiciones de la ley penal o varias veces la misma disposición,

quedará sometido a la que establezca la pena más grave según su naturaleza, aumentada hasta

en otro tanto, sin que fuere superior a la suma aritmética de las que correspondan a las

respectivas conductas punibles debidamente dosificadas cada una de ellas …” (Ley 599,

Articulo 31, 2000).

En este sentido ha manifestado la Honorable Corte Constitucional (M.P. Alberto

Rojas Ríos, 2014), que:

Así, el concurso efectivo de tipos se presenta cuando uno o varios comportamientos

de la misma persona coetáneamente encuadran en varios tipos penales que, sin
excluirse el uno del otro, deben aplicarse simultáneamente.

Por ello, la teoría del concurso tiene como finalidad determinar conforme a la ley
vigente, la teoría de unidad y pluralidad de conductas y tipicidades y los criterios de
política criminal como proporcionalidad, razonabilidad, necesidad, autonomía del
bien jurídico, non bis in ídem e igualdad material, una sanción punitiva adecuada
que refleje el verdadero grado del injusto penal y la culpabilidad existente, según las
distintas estructuras de pluralidad normativa de tipos penales.

Así lo ha entendido la Corte Constitucional:

“Indeterminación en la tasación de la pena en el concurso de delitos”.

(…) “Rasgos determinantes de la figura del concurso de conductas

punibles son la unidad de sujeto activo; la unidad o pluralidad de
acciones u omisiones; la realización de varios tipos penales, o varias
veces la misma infracción; y la unidad de proceso” (M.P. Jaime Córdoba
Triviño, 2008).

Se tiene entonces, que el concurso tiene sus propias clasificaciones, que si bien han

sido decantadas tanto por la jurisprudencia (M.P. Fernando Arboleda Ripoll, 2000) como por

la doctrina (Arboleda Vallejo & Ruiz Salazar, 2010), donde se ha manifestado que el

concurso puede ser tanto ideal como material, siendo el primero el que se consuma cuando

una misma conducta cabe en dos o más tipos penales directos, y el segundo cuando varias

conductas de la misma persona encuadran en varios punibles directos o en un mismo tipo

penal.

Así mismo, ha de tenerse que el concurso material puede ser homogéneo; que

corresponde a cuando los hechos realizados por el sujeto activo corresponden a la misma

especie, y, heterogéneo cuando diversos hechos desplegados son de diversa especie.

En relación de estos, se tiene la existencia del concurso sucesivo cuando el agente

deja espacios de tiempo para la realización de las conductas delictivas.

Cuando nos encontramos frente a conductas que sean desplegadas bajo estas figuras

de concurso y en especial la del concurso aparente, es decir que la conducta se pueda

encuadrar en diferentes tipos penales, ha de tenerse que existen principios para aplicarse en

este, tales como: Principio de especialidad, consunción, subsidiaridad, y alternatividad.

Lo anterior, debido a que la adecuación típica correcta u calificación jurídica de la

conducta se resalta en importancia y trascendencia en el proceso penal, que de esta parte la

“Indeterminación en la tasación de la pena en el concurso de delitos”.

punibilidad, que esta investida de absoluta claridad, se encuentra taxativa en la ley; se explica

ello, con el argumento de que la adecuación jurídica incorrecta, imputando o acusando

conductas en concursos, se le impone desde ese momento procesal mayor punibilidad al

procesado, y mayor necesidad de realizar una gran despliegue defensivo, porque no se le

estaría juzgado por una situación jurídica que se subsume solo en el supuesto factico de un

tipo penal, si no, en varias situaciones fácticas y jurídicas.

Desde ya hay que establecer, que el evidenciar como un infractor de las normas

penales, en sin número de casos, se hallen en el consumación de diferentes tipos penales, ha

de ser apenas lógico que en el mismo recaigan la imposición de sanciones de cada uno de

esos tipos penales, empero, es apenas justo y legitimado que pueda el juez, dentro de la

facultad que otorga el legislador de aumentar la pena de hasta en otro tanto, ¿esto llevaría a

una correcta y clara determinación de la tasación de la pena?

Este interrogante planteado, nos corresponde resolverlo en este artículo y es lo

referente al cual lo que nos ocupará en el siguiente acápite.

El Legislativo y la Determinación de la pena

Recordaran que una de las características del Estado de Derecho es la división de

diversas funciones estatales entre los distintos órganos de poder, los cuales a su vez aplican

el principio de colaboración armónica, esto entonces justifica la participación del legislativo

en la creación de las normas penales bajo el concepto de criminalización primaria (creación

de la norma) (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, 2014).

“Indeterminación en la tasación de la pena en el concurso de delitos”.

Es esa autonomía la que le da la potestad al Legislador y la función de establecer el

señalamiento de la pena, para lo cual utiliza diversos métodos para que esta sea aplicada, que

están enmarcados en: acumulación material, que corresponde a cuando se suman las penas

sin límite de ninguna clase; Absorción, cuando establece imponer la pena del delito más

grave, independientemente de la cantidad de hechos punibles cometidos; y la acumulación

jurídica, que incumbe cuando se fija un límite máximo que no puede desbordarse y, en caso

de que se exceda se ordena reducir las penas imponibles para cada hecho concreto en los

términos señalados en el mismo ordenamiento las cuales se suman al final. (Arboleda Vallejo

& Ruiz Salazar, 2010)

El legislador colombiano, ha establecido la acumulación jurídica como criterio de

tasación, y para efectos de la determinación en los delitos de concurso ha establecido el

incremento de “Hasta Otro Tanto”, dejando al Administrador de Justicia -jueces de la

república-, la determinación material de la imposición de la pena (criminalización

Secundaria) (M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, 2016).

Hablar del principio de legalidad de la pena, es encontrarnos con un ejercicio anterior

y necesario a la individualización o concreción punitiva en la fase judicial, convirtiéndose en

el estudio de la teoría general de la individualización de la pena, es decir, donde se establecen

la limitación, establecimiento del sentido y empleo de las instituciones jurídicas relacionadas

con la pena y su individualización, a las cuales se somete el juez para dictar sentencia. Los

elementos que otorga el legislador son de carácter genérico, es decir

“la ley sólo contiene preceptos abstractos y generales, por tanto, no puede prever los
casos concretos y particulares en que se aplica la pena. Por eso se ha dicho que los que se
citan como casos de individualización legal no son sino motivos de atenuación o de
“Indeterminación en la tasación de la pena en el concurso de delitos”.

agravación de la pena fundados en la mayor o menor gravedad del delito y, por

consiguientes como una falsa individualización” (Chichizola, 1967).
Identifíquese entonces, que la individualización de la pena, comporta instituciones

punitivas aplicables a cada caso en concreto, para satisfacer los fines del derecho penal en un

estado social de derecho donde el objeto de la teoría del sistema de penas es la determinación

de los instrumentos prácticos mediante los cuales pueda y sea admisible la realización

práctica de los fines de la pena de acuerdo con el fundamento y principios legitimadores”

(García Martín, Boldova Pasamar, & Alastuey Dobón, 2006).

Obsérvese como el legislador acorde a varios criterios fundamento su determinación

para la individualización de la pena que son a saber: a) Orgánico: corresponde al congreso la

determinación legislativa de la pena b) Material: las normas jurídicas de la determinación de

la pena son jerárquicamente superiores, C) Formal: las normas contenidas únicamente en el

código penal y D) del Control: estas normas son sometidas al control de la corte

constitucional sobre los defectos de carácter material y de procedimiento en su formulación,

ejercicio que estableció “El constituyente erigió los derechos fundamentales en límites

sustantivos de poder punitivo del estado, racionalizando su ejercicio. Sólo la utilización

medida, justa y ponderada de la coerción estatal, destinada a proteger los derechos y

libertades, es compatible con los valores y fines del ordenamiento” (M.P. Eduardo Cifuentes

Muñoz, 1996).

Ahora bien, en búsqueda de la imposición de la pena, no se puede olvidar que:

más fácil es medir el coste de las penas privativas de la libertad: también una de
estas penas breve (de corta duración) puede en efecto procurar, aunque sólo sea por su
carácter deshonroso, una aflicción superior a la ventaja proporcionada incluso por delitos
leves. Por esta razón, a mi juicio, al menos para las penas privativas de la libertad no está
“Indeterminación en la tasación de la pena en el concurso de delitos”.

estipulación de un mínimo legal, sería oportuno, en otras palabras, confiar al poder

equitativo del juez la elección de la pena por debajo del máximo establecido por la ley, sin
vincularlo al límite mínimo o vinculándolo o a un límite mínimo bastante bajo” (Ferrajoli,
2011)
Es de lo anterior que el legislador para la imposición de la pena ha dejado claro que

esta cumple las funciones de la prevención general, retribución justa, prevención especial,

reinserción social y protección al condenado. No obstante, se está promulgando un derecho

penal severo, cosificador ejemplarizante, lo que vale decir que es discrepante con el actual

modelo de estado (Posada Maya & Hernandez Beltran, 2001).

Del criterio del juez en la tasación

Partiendo del principio que establece que “La pena no se halla abandonada al

arbitrio judicial sino que está fijada por la misma Ley y no de un modo inflexible como pena

absolutamente determinada, sino que deja al criterio del juez cierta extensión, dentro de un

máximo y un mínimo”, después de haber efectuado la operación de tasación que establece el

artículo 60 y 61 de código penal, esto contrasta con lo contenido en el ordenamiento jurídico

colombiano cuando se establece “El que con una sola acción u omisión o con varias acciones

u omisiones infrinja varias disposiciones de la ley penal o varias veces la misma disposición,

quedará sometido a la que establezca la pena más grave según su naturaleza, aumentada

hasta en otro tanto, sin que fuere superior a la suma aritmética de las que correspondan a

las respectivas conductas punibles debidamente dosificadas cada una de ellas.” (Ley 599,

Articulo 31, 2000).

“Indeterminación en la tasación de la pena en el concurso de delitos”.

La Dicotomía se encuentra en las facultades otorgadas al Juez, que, una vez cumplida

la operación de tasación, al momento de imponer las penas en concurso, le corresponderá

imponer la más alta, aumentada hasta en otro tanto.

El Juez en cumplimiento al principio de legalidad, y de la teoría del sistema de penas,

deberá determinar los instrumentos prácticos mediante los cuales pueda y sea admisible la

realización practica de los fines de la pena para imponer la misma, como quiera que en

materia de concursos en facultativo el tanto que aumentara, y dentro de su subjetividad,

deberá determinar y ponderar si con el tanto que incrementa se cumplen con los fines

Constitucionales de las penas. (García Martín, Boldova Pasamar, & Alastuey Dobón, 2006).

Es por ello que el Estado Colombiano a través de la Corte Constitucional en función

de la aplicación de las penas, expreso que la aplicación de penas es la máxima expresión del

poder Estatal frente al individuo y a su libertad, lo que ha llevado únicamente a reservar al

Legislador la determinación de los comportamientos que ameritan sanción, naturaleza, y

alcance de la dosimetría punitiva; pero dándole competencia a los Jueces de la República,

para la aplicación de la dosimetría al caso concreto o particular, manteniendo los limites

normativos y jurisprudenciales (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, 1993).

Ahora bien, el Juez debe tener en cuenta que la ley dictada por el Legislador solo

contiene preceptos abstractos y generales, es decir, no puede prever los casos concretos y

particulares en los que se debe aplicar la pena, por ello han dicho que los que se citan como

casos de individualización legal no son sino motivos de atenuación o de agravación de la

pena fundados en la mayor o menor gravedad del delito y, por consiguiente como una falsa

individualización (Chichizola, 1967).

“Indeterminación en la tasación de la pena en el concurso de delitos”.

En ese sentido la Corte Constitucional ha establecido (M.P. Alfredo Beltrán Sierra,

2001),

Como quiera que el delito vulnera un bien jurídico protegido por la ley, la
proporcionalidad de la pena exige que haya una adecuación entre la conducta
delictiva y el daño social causado con ella, habidas las circunstancias que la agraven
o la atenúen, lo que supone de suyo que la proporcionalidad traza los límites de la
pena y la medida concreta de la misma, asunto que corresponde establecer al
legislador e individualizar al juez dentro de los límites mínimos y máximos señalados
por aquel, analizadas las circunstancias concretas de modo, de tiempo y de lugar,
así como las particulares en que se sitúe el agente del delito, todo lo cual constituye
el amplio campo donde se desarrolla la dosimetría penal.

Ahora bien, la Corte Suprema de Justicia, dentro de sus decisiones, ha presentado

que, para establecer el incremento, se tiene:

Por manera que para establecer la pena más grave de las sentencias
objeto de acumulación, solo se hace necesario un simple ejercicio de
comparación matemático entre las de igual naturaleza para saber cuál es la
más grave y sobre la cual podrá aumentarse hasta en otro tanto, sin que fuere
superior a la suma aritmética.
Si bien la ley otorga al juzgador el poder discrecional de aumentar la
pena más grave de la forma indicada, ese incremento no se hace en abstracto
o de manera caprichosa, por cuanto el mismo debe tener fundamento en la
clase de delito cuya pena va a ser acumulada, en tanto lo que evalúa el Juez
es el comportamiento que fue objeto de reproche sancionatorio, luego la
adición punitiva necesariamente debe tener como referentes el delito
cometido, las circunstancias en que se produjo y las condiciones personales
de su autor.
Entonces, la pena que debe fijarse al momento de la acumulación
jurídica se deduce, por remisión, de los fundamentos jurídicos y fácticos de la
sentencia que va a ser unificada, sin acudir al sistema de cuartos como
equivocadamente lo plantea el recurrente, toda vez que las conductas además
de haber sido debidamente dosificadas en la sentencia, el objeto de la
acumulación es que varias sentencias se conviertan en una, única e
indivisible, en la cual se fija una pena razonable y dentro de los límites
normativos.
La norma de los cuartos era aplicable cuando se trata de
individualizar la sanción al momento de proferirse la sentencia, y ello se
“Indeterminación en la tasación de la pena en el concurso de delitos”.

respetó en el presente evento, pero para efectos de la acumulación sólo se

debe acudir al artículo 31 del Código Penal4.
Por ello, al confrontar los anteriores presupuestos con los
razonamientos expuestos en la decisión atacada y los fundamentos de la
impugnación, se advierte que, aunque el a quo no expuso en extenso los
motivos tenidos en cuenta para efectos de la adición punitiva en virtud de la
sentencia acumulada, sí enumeró los componentes para tal fin, tales como la
personalidad del condenado, daño a la comunidad, integración a la sociedad,
reincidencia y principios de la pena (M.P. José Luis Barceló Camacho, 2015).

Ahora bien, lo sentado por la Honorable Corte Suprema de Justicia, deja claro los

parámetros que deben ser observados por el juzgador al momento de tomar decisiones frente

al caso en concreto, es así que en los dogmas del iuspositivismo dogmático, la obligación del

juez de aplicar la Ley consiste en la afirmación de la existencia para el juez de una obligación

jurídica de aplicar leyes vigentes, que desde Bentham a Kelsen es un postulado teórico del

positivismo (Ferrajoli, 2011), pero teniendo en cuenta que esto genera conflicto cuando las

leyes vigentes son sospechosas de invalidez.

Aspectos Cualitativos y Cuantitativos para la Imposición de la Pena

A fin de legitimar la punición, el juez está en el deber de motivar el proceso de

individualización de la pena. En la decisión respectiva ha de quedar claro al penado, así como

4
Artículo 31. Concurso de conductas punibles. El que con una sola acción u omisión o con varias acciones u
omisiones infrinja varias disposiciones de la ley penal o varias veces la misma disposición, quedará sometido a
la que establezca la pena más grave según su naturaleza, aumentada hasta en otro tanto, sin que fuere superior
a la suma aritmética de las que correspondan a las respectivas conductas punibles debidamente dosificadas cada
una de ellas.
Modificado por el art. 1, Ley 890 de 2004. En ningún caso la pena privativa de la libertad podrá exceder de
cuarenta (40) años.
Cuando cualquiera de las conductas punibles concurrentes con la que tenga señalada la pena más grave
contemplare sanciones distintas a las establecidas en ésta, dichas consecuencias jurídicas se tendrán en cuenta
a efectos de hacer la tasación de la pena correspondiente.
Parágrafo. En los eventos de los delitos continuados y masa se impondrá la pena correspondiente al tipo
respectivo aumentada en una tercera parte.
“Indeterminación en la tasación de la pena en el concurso de delitos”.

a la comunidad en general, que la imposición de una sanción específica a un individuo no es

producto del capricho o la arbitrariedad del juzgador, sino el resultado de un serio ejercicio

de ponderación de finalidades punitivas, respetuoso de los lineamientos legales pertinentes.

Por ello, al tenor del art. 59 del CP, la sentencia deberá contener una fundamentación

explícita sobre los motivos de la determinación cualitativa y cuantitativa de la sanción (M.P.

José Leonidas Bustos Martínez, 2016).

Debe tenerse en cuenta que las decisiones hacen parte de las garantías al debido

proceso, la cual se concreta en el derecho que tienen los sujetos procesales de conocer los

supuestos fácticos, las razones probatorias concretas y los juicios lógicos sobre los cuales el

juez construye su decisión. Sólo así puede permitírseles ejercer un control sobre el proceso e

identificar los puntos que son motivo de discordia (M.P. José Leonidas Bustos Martínez,

2016).

Lo antes mencionado, ha llevado a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia

a concluir que el debido proceso sancionatorio está integrado por el respeto del principio de

proporcionalidad en la imposición de la pena, el seguimiento de los lineamientos legales para

la individualización de la sanción y el acatamiento del deber de motivar suficientemente el

procedimiento de dosificación e imposición de la pena, y como consecuencia si se desconoce

alguno de estos componentes, la fijación de la consecuente pena se torna arbitraria.

Ahora bien, la adecuada motivación del proceso de dosificación punitiva es un

elemento toral para predicar la legitimidad de la imposición de una determinada pena. El

sistema punitivo adoptado por el Código Penal colombiano concibe un proceso de tasación

que parte de montos mínimos de sanción prefijados legislativamente, como expresión de

“Indeterminación en la tasación de la pena en el concurso de delitos”.

compensación (general y abstracta) del injusto culpable. Así mismo establece límites

máximos que el juez no puede sobrepasar, so pena de violar la legalidad y desconocer la

prohibición de exceso (M.P. José Leonidas Bustos Martínez, 2016).

Dentro de tal margen de apreciación reglado, al sentenciador no le es dable escoger a

su discreción un monto que bien le parezca para sancionar. No. Partiendo del respectivo tope

mínimo a aplicar dentro del cuarto pertinente, aquél está en el deber de argumentar por qué

se aparta de la mínima sanción prevista legislativamente e incrementa, en el caso concreto,

el monto de pena. Si existe un deber de motivación en caso de aplicación de rebajas punitivas

(M.P. Gustavo Enrique Malo Fernandez, 2013), a fortiori, el juez está obligado a motivar los

aumentos.

En tanto mayor sea la injerencia en el derecho fundamental a la libertad, más altas

son las exigencias argumentativas para justificar una intromisión más intensa en la esfera ius

fundamental del condenado. Así como un aumento de penas inmotivado o carente de

fundamento en el ámbito legislativo deviene en inconstitucional (M.P. José Leonidas Bustos

Martínez, 2013) predicable de la imposición concreta de una pena, que inmotivadamente se

aparta de los límites mínimos.

La motivación del proceso de individualización de la pena -en lo cuantitativo y lo

cualitativo- no puede desarrollarse de cualquier manera. La fundamentación explícita de que

trata el art. 59 del CP ha de abordar los criterios a ponderar, establecidos en el art. 61 incisos

3º y 4º ídem. La simple transcripción de éstos, sin un concreto razonamiento probatorio que

los articule con el asunto sub júdice es del todo insuficiente. Como también se ofrece
“Indeterminación en la tasación de la pena en el concurso de delitos”.

incompleta una motivación carente de conexión con las funciones que la pena ha de cumplir

en el asunto particular.

Conclusiones

El artículo 29 de la Constitución Política estipula que “nadie podrá ser juzgado sino

conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa” se deja clara una importante garantía

consagrada en nuestro Estado, que en su facultad de administración del ius puniendi, sólo

debe sancionar al acusado por la comisión de aquellas conductas punibles descritas en la ley

y siempre dentro de los límites cuantitativos y cualitativos que se consagran para su

imposición (Carreño Ortíz, 2017).

Lo anterior indica que, de ninguna manera los jueces pueden imponer penas que se

encuentren fuera de los parámetros establecidos en el ordenamiento jurídico colombiano,

porque además de violar el principio de legalidad, también desconocen garantías

fundamentales como lo son los principios de proporcionalidad, igualdad de las personas ante

la ley, y el de la seguridad jurídica.

Esto indica que, respecto de las penas privativas de otros derechos establecidas en el

ordenamiento jurídico penal colombiano, es claro que para su individualización y

fundamentación no opera indeterminada o arbitrariamente la subjetividad del juzgador, toda

vez que su aplicabilidad debe atender a una sanción que corresponda al método de

dosificación señalado en nuestro Código Penal, esto es, debe imponerse el llamado “sistema

de cuartos” contemplado en el artículo 61 ibidem, es decir, la aplicación del sistema de

cuartos, no suprime la discrecionalidad del juez para su deliberación en cuanto a la pena,

“Indeterminación en la tasación de la pena en el concurso de delitos”.

simplemente lo que hace es limitar el margen de aplicación sobre el cual debe moverse el

mismo para así soportar y motivar su decisión en la imposición y la dosificación de las penas.

Ahora bien, en cuanto a lo que atañe a este artículo, y respondiéndose la pregunta

realizada en la introducción, tampoco está al arbitrio de los jueces la dosificación de la pena

en los delitos de concurso, como se ha visto a lo largo de este artículo, por cuanto si bien el

legislador omitió norma que permita a los jueces tener de forma taxativa la obtención de tal

dosificación, la doctrina y mayormente la jurisprudencia le han dado respuesta a tal vacío

normativo.

En ese sentido, los jueces deben basarse en los aspectos y condiciones personales del

autor de la conducta, es decir, para “aumentar un tanto”, deben tener en cuenta la personalidad

del condenado, el daño ocasionado a la comunidad, la integración a la sociedad del

condenado, reincidencia en la comisión de conductas punibles, sin olvidar los principios

antes comentados que integran la pena. Por ello se considera que los jueces de la república,

al momento de tasar las penas en los delitos de concurso no están dejados subjetivamente a

su arbitrio y libertad, como quieran que tienen formas de llegar a la determinación punitiva,

sin sobrepasar su poder frente a los ciudadanos.

Por ello se considera que los Jueces de la Republica deberán de forma subjetiva, sin

sobrepasar los límites legales y Constitucionales, realizar en los casos concretos test de

proporcionalidad, racionalidad y razonabilidad de la pena a imponer, teniendo como norte y

guía los criterios que ha dado la Corte Suprema de Justicia, como ya se indicaron, “(…) el
“Indeterminación en la tasación de la pena en el concurso de delitos”.

delito cometido, las circunstancias en que se produjo y las condiciones personales de su

autor (…)” (M.P. José Leonidas Bustos Martínez, 2013).

Estos mismos criterios los observamos en el derecho comparado, expuestos por la

Suprema Corte de Justicia de la Nación de México, así: “si la pena es acorde o no en relación

con el bien jurídico afectado, dejando fuera, naturalmente, un análisis de proporcionalidad

en materia de derechos fundamentales, dado que en este tipo de casos no se está́ ante la

colisión de dos principios” (M.P. José Ramón Cossío Díaz, 2014).

En esa medida, se debe realizar un corto análisis de los tres criterios antes

mencionados, i) el delito cometido, en ese sentido se entiende que por las situación de

seguridad, guerra y corrupción, que vive Colombia y ha vivido durante muchos años, los

delitos cobran cada día más consonancia y más impacto, pero en cuanto este criterio se

considera que no se debe generalizar, que se debe realizar una verdadera ponderación

Constitucional, para determinar si la afectación al bien jurídico tutelado es de tal magnitud

que se deba dosificar la pena aumentándola en un tanto significativo, que incluso pueda

afectar los derechos constitucionales del condenado; pues se debe tener en cuenta que el

derecho penal como ultima ratio, tiene como función integrar a la sociedad a los condenados

(Ley 599, Articulo 4, 2000).

Así mismo, se desprende el siguiente criterio, ii) las circunstancias en las que se

produjo, pues al igual que el anterior se desglosa de las situaciones sociales que se viven a

diario por la sociedad Colombiana, que se llena de estupor cada vez que aparece un titular en

los medios de comunicación, sin tener conocimiento real de lo sucedido en el caso en

“Indeterminación en la tasación de la pena en el concurso de delitos”.

concreto, y de lo que se pueda probar en el proceso del mismo, es decir, se debe tomar a

consideración este criterio, para confrontar la subjetividad del juez, pues su moral colectiva

no puede afectar su decisión, más aun cuando deberá valorar las conductas que rodearon el

concurso de delitos, sin tomar en consideración la necesidad de social venganza, pues entran

en ponderación principios y derechos Constitucionales; tanto del condenado, como de las

víctimas y de la sociedad.

El ultimo criterio se considera, que es el que genera mayor vulneración de los

derechos de los condenados, pues es el que valora el aspecto subjetivo de su conducta, en

torno a iii) sus condiciones personales, ha manifestado la Corte Suprema de Justicia que no

se trata de una situación en particular de la forma de actuar del ser humano que comete la

conducta delictiva, pues “(…) no puede escindirse a unos pocos aspectos que la integran, si

de formarse una idea clara del modo de ser y actuar de un ser humano se trata; así mismo,

dado que la conducta por la que se investiga a una persona naturalísimamente considerada

coincide y debe coincidir con lo que jurídicamente se entiende por ella para hacerle

corresponder consecuencias, no es ajustado a la lógica tener en cuenta para algunos

aspectos jurídicos la naturaleza y modalidades de esa conducta y para otros ignorarlos, pues

que en conjunto a toda acción y a toda omisión le corresponde el derecho previsto por el

legislador” (M.P. Fernando Arboleda Ripoll, 2002), en ese sentido deberá observar el juez

en el caso particular, sin dejarse afectar por apegos emocionales o por retaliaciones sociales,

si se trata una persona de débiles tramos morales, a quien la idea criminal no le impacta a

pesar del daño que con su acción criminal pueda ocasionar al interés jurídico tutelado; en

otros términos, para sustentar el aumento en un tanto por este criterio, deberá evaluar el
“Indeterminación en la tasación de la pena en el concurso de delitos”.

desempeño personal, laboral, familiar o social del incriminado, a través de lo que se

demuestre probatoriamente en juicio.

En esa medida, los criterios mencionado deben ser la formula a aplicar al caso

concreto, pues a través de ellos se ha demostrado una correcta aplicación de la dosimetría

penal cuando concurren más de un delito o varias veces el mismo delito; sin que permita

hablarse en ese sentido de indeterminación de la tasacion de la pena en los concursos de

delitos, pues en síntesis solo requieren una valoracion pormenorizada, ponderada y racional

por parte del operador judicial para dar aplicación a la pena a imponer, tal como lo ha sentado

la Honorable Corte Suprema de Justicia en diferentes jurisprudencias.

Pese a lo anterior, y para que exista una trasparencia en la determinación de las penas

en los mencionados delitos de concurso, debería el órgano legislativo proferir leyes donde se

incluyan las características dadas por las Cortes para la imposición de las penas en los

mismos, e incluso expedir normas que reglamenten el articulo 31 del Código Penal, sin dejar

a la subjetividad sin limites legales, solo jurisprudenciales a los operadores judiciales.

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