CAPITULO XIV

GENERALIDADES

45. LAS FORMAS DE REACCIÓN PENAL

El derecho penal se sirve actualmente de dos instrumentos: la pena y las medidas de

seguridad y la importancia corrección. Hoy en día la importancia de estas últimas como
procedimiento de reacción contra las conductas criminales es muy inferior a la pena. La
normativa que nos rige por su diseño clásico, no adoptó las medidas suficientes para
asegurar su practicabilidad. Esta falencia no obedece sólo a la falta de recursos ecónomos y
profesionales que pongan en marcha estas medidas sino que principalmente porque una
parte de la doctrina es escéptica a la eficacia resocializadora de las medidas de corrección.
Por ello la pena sigue siendo el recurso de reacción más importante con que cuenta el
ordenamiento criminal.

CAPITULO XV
LA PENA EN GENERAL

46. EL SISTEMA DE LAS PENAS

I. Concepto y límites de la pena

Dice que ya fue tratado en otro capítulo (gracias)

II. Consideración esquemática sobre la evolución histórica de la pena

Durante mucho tiempo la sociedad reaccionó ante el delito con criterios expiatorios y de
prevención general, predominando las penas que afectan a la vida y salud del condenado
(penas corporales) o a la dignidad del ser humano (penas estigmatizantes), donde el rol de
la privación de libertad aseguraba la presencia del procesado al juicio, pero no era una
forma de pena propiamente tal.

Si bien la humanidad a progresado este progreso no ha sido continuo, sino que es una
fatigosa tarea de avances y retrocesos alternativos.

Las penas privativas de libertad inician su desarrollo en el siglo XVI y se consolidan a

finales del XVIII y principios de XIX, retrocediendo las penas corporales e infamantes
hasta desaparecer, con un aumento considerable de las penas que afectan al patrimonio del
condenado. Este proceso de acuerdo a la opinión dominante corresponde a una aspiración
del derecho penal de suprimir los castigos inhumanos.

Sin embargo para Cury, esto tiene inconvenientes, ya que en muchos casos las penas
pecuniarias deterioran su capacidad para obtener resultados en lo relativo a la prevención
especial, ya que la multa en muchos casos es completamente inútil para estos efectos.

Lo mismo sucede con el encierro que por un lado provoca cierta indeterminación, afectando
las funciones de prevención general, esto porque dos sujetos condenados por el mismo
hecho a una pena privativa de libertad uno la cumple en cerrado durante todo el tiempo de
la condena y el otro en un régimen de pura reclusión nocturna. Y desde otro punto de vista
hay conductas dignas de represión ante las cuales no basta una pena pecuniaria, pero una
pena privativa de libertad parece excesiva, en estos casos hay una evidente ausencia de
alternativas.

Así Cury sugiere la búsqueda de nuevas forma de castigar, que satisfagan las exigencias de
retribución dentro del marco de humanidad y respeto que sirvan simultáneamente a las
finalidades de resocialización.

III. Relación de la pena y el delito

De acuerdo al sistema desarrollado en Chile la pena es la consecuencia jurídica del delito,

pero esto solo en sentido figurado, ya que en el campo normativo las relaciones causales
como tales no existen. La conducta antijurídica y culpable adquiere el carácter de delito
cuando se la tipifica y no porque ella se conecte con una pena, de hecho ella se conecta con
la pena porque se la tipifica. , por eso en muchos casos pese a que la acción califique como
delito la ley renuncia a la imposición de la pena (Ej.: Legítima defensa), así la pena es la
consecuencia mandada del delito pero no siempre realizada.

Encontrándose pena y delito deben gardar una relación proporcional (no material como la
ley del talión) sino que jurídica. Siendo el punto de partida la magnitud del injusto que
deriva en la evaluación del disvalor de acción y resultado del hecho tipificado. Esta
cuantificación es delicada y pone a prueba la sensibilidad social y la prudencia del
legislador aspirando a “alcanzar el máximo de defensa social con el mínimo de sufrimiento
individual”. La pena obtenida entrega un marco más o menos amplio y flexible en el cual el
juez efectúa las precisiones y la adecua a la reprochabilidad (culpabilidad) personal del
autor.

IV. Sistema de la pena en la ley

Por el carácter decimonónico de nuestro Código Penal es anticuado y realiza mal los
criterios anteriormente expuestos. Hoy en día contamos con un frondoso sistema de penas,
tiene un propósito mal entendido que es contar con recursos suficientes para rigidizar al
máximo la determinación de la pena, poniéndolo a salvo de la arbitrariedad judicial. A sí se
busca un sistema de aplicación matemático y poco flexible que disminuye
considerablemente la posibilidad de individualizar la sanción. Por esto se utiliza poco el
recurso de facultar al juez para elegir entre una de las varias consagradas como
alternativas. Todo esto unido al afán de otorgar seguridad jurídica que al desentenderse
exageradamente de la justicia, no atiende satisfactoriamente ni a la una ni a la otra.

V. Clasificación de la penas

a) Clasificación de las penas según su naturaleza

Se agrupan atendiendo a la índole del bien jurídico al cual afectan lo que permite una
sistematización sustantiva mejor fundada. Clasificándose en corporales, infamantes,
privativas de libertad, restrictivas de libertad, privativas de otros derechos y pecuniarias.

aa) Penas corporales

Son las que afectan a la estructura física del reo. Durante mucho tiempo fue predominante
en los ordenamientos jurídicos este tipo de sanción, pero con el advenimiento de las ideas
liberales han desaparecido casi por completo por su crueldad y por ser un atentado contra la
dignidad humana. Solo se conservan en algunos Estado orientales, y en nuestro país
subsiste la pena de muerte (Código de Justicia Militar).

En nuestro Código Tributario en el Art. 99 hay un calificativo de penas corporales como las
que comprenden todas las sanciones, con excepción de los que afectan al patrimonio del
condenado. Esta denominación tiene utilidad práctica sin embargo es inaprovechable desde
el punto de vista sistemático.

bb) Penas infamantes

Afectan al honor del individuo y buscan poner en evidencia al delincuente frente al grupo
social. En nuestro Código Penal no existe este tipo de penas, pero en El Código de Justicia
Militar aún subsiste en los Art. 228 y 241, donde se señala que el condenado será despojado
de su informe e insignias en presencia de las tropas y si se diese el caso, inmediatamente
después sería fusilado.

Cury señala que en la doctrina es infrecuente encontrar opiniones favorables a este tipo de
penas ya que “marcar” a un sujeto como criminal es hacerlo efectivamente tal y renunciar a
toda expectativa resocializadora.

cc) Penas privativas de libertad

Afectan a la libertad ambulatoria del condenado y son tres, presidio, la reclusión y la

prisión (no señala las diferencias entre una y otra). Además debe incluirse el arresto
domiciliario. Las penas privativas de libertad son la forma de reacción penal más frecuente.

dd) Penas restrictivas de libertad

Al igual que las penas privativas de libertad limitan la libertad ambulatoria del sujeto, pero
de manera menos rigurosa. En ellas los sujetos pueden moverse libremente en un territorio
determinado o bien pueden desplazarse por cualquier territorio salvo algunos en los que les
prohíbe ingresar. A este grupo pertenecen el confinamiento, extrañamiento, relegación,
destierro y sujeción a la vigilancia de la autoridad.

ee) Penas privativas de otros derechos

Afectan a la libertad del individuo pero en relación con la facultad de ejercer ciertos
derechos, desempeñar cargos, profesiones o determinada actividad, Ej.: inhabilitación para
conducir vehículos, disolución de sociedades, etc.

ff) Penas pecuniarias

Afectan al patrimonio del condenado, pertenecen a esta categoría la multa, decomiso, y la

caución. La primera es de las más utilizadas en el ordenamiento punitivo y que se ocupa
con mayor frecuencia en las penas administrativas.

b) Clasificación de las penas según su gravedad

Se clasifican en crímenes (crímenes de muerte, todas las perpetuas, privativas y restrictivas

de libertad mayores, inhabilitaciones en general), simples delitos (privativas y restrictiva de
libertad menores, destierro, suspensiones) y faltas (prisión).

Las penas de multa y el comiso de los instrumentos se clasifican de acuerdo a la cuantía,

por ejemplo será un crimen si la cuantía es muy alta. Por otro lado el comiso y la caución
son penas accesorias a la pena principal, salvo algunas excepciones en que son principales.

Esta distinción en cuanto a la cuantía importa ya que no esta fundada en características

concernientes a la naturaleza sino en cuanto a la magnitud de la penar con que están
amenazados.

c) Clasificación de la penas según su autonomía

Son principales aquellas que la ley determina expresamente para cada delito y cuya
imposición no depende de la otra. Son accesorias aquellas cuya irrogación se sigue de una
principal, se porque la ley lo ha ordenado en general o porque lo dispone para un caso
específico de un cierto delito.

Es el caso de la celda solitaria, las suspensiones o inhabilitaciones que pueden ser

principales o accesorias, a pesar de que son preferentemente accesorias.

d) Clasificación de las penas atendiendo a la forma en que se ponen a disposición del

tribunal

Copulativas cuando la ley amenaza la ejecución de un delito con dos o más penas que el
tribunal debe imponer conjuntamente. Alternativas cuando se pone a disposición del juez
dos o más penas entre las cuales debe escoger, en estas penas es importante señalar que el
juez no esta obligado a aplicar la misma pena a otro caso Art. 61 n° 3 C.P. Por último las
facultativas se autoriza al juez para imponer o no a su arbitrio, por ejemplo la accesoria de
comiso respecto de las faltas.

e) Clasificación de las penas según su divisibilidad

Divisibles son aquellas que admiten fraccionamiento como las de duración limitada en el
tiempo. Las indivisibles son las que no admiten fraccionamiento como la pena de muerte.
La importancia de esta clasificación se da en relación a la determinación de la pena, regula
la eficacia de las circunstancias modificatorias de responsabilidad criminal.

f) Clasificación de las penas según su aflictividad

Penas aflictivas son todas la restrictivas y privativas de libertad cuya duración excede de
tres años. Si bien esta clasificación no tiene importancia para el derecho penal, si lo tiene
para la rama procesal y constitucional, en especial esta última ya que alguien condenado a
pena aflictiva pierde la calidad de ciudadano, y de acuerdo al Art. 16 n° 2 de la
Constitución una persona procesada por un delito que merezca pena aflictiva pierde el
derecho sufragio lo que es absolutamente contrario a la presunción de inocencia.

CAPITULO XVI
NATURALEZA, EFECTOS Y EJECUCIÓN DE LAS PENAS

47. NATURALEZA, EFECTOS Y EJECUCIÓN DE LAS PENAS CORPORALES. LA

PENA DE MUERTE

I. La pena de muerte. Su naturaleza y problemática

La pena de muerte consiste en privar de la vida al condenado. A lo largo del tiempo la pena
capital fue un recurso de carácter punitivo de los Estados y a menudo estaba acompañado
de tormentos atroces. Esto se ve morigerado con las ideas humanitarias de la Ilustración
acusando la tortura que acompañaba la pena de muerte como atentatoria de la dignidad
humana y su cualidad de fin es sí mismo. Sin embargo la critica a la privación de la vida
fue poco cuestionada incluso la publicidad de su ejecución no fue criticada.

Con todo la supresión de los suplicios trajo consigo la imposibilidad de graduarla, lo cual
provocó que se reservada sólo para los caso más graves. A esto se agregó el progresivo
desarrollo de las penas privativas de libertad, la cuales eran una alternativa razonable para
muchos casos.

En la segunda mitad del siglo XIX se produjo una irrupción abolicionista con la cual se
comprometieron varios gobiernos, que era algo incorporado a los sentimientos culturales
del grupo social, que anteriormente era indiferente a este tipo de castigos.

Esta discusión se desarrolla en planos muy variados pero serán desarrollados tres de ellos:

a) El debate filosófico y teológico

Acá la pregunta surge a partir de ¿Se puede aprobar moralmente que la sociedad disponga
de la vida de uno de sus miembros con el objeto de cumplir sus fines?
Los argumentos tanto de laicos como de religiosos no son convincentes e incluso
contradictorios, así Tomás de Aquino aprobaba la pena de muerte y Agustín de Hipona
estaba en contra, del mismo modo Rosseau y Beccaria sostiene ideas contradictorias.

El problema es que esto supone la solución de otros problemas más fundamentales como
los de la naturaleza humana por ello una solución a este problema escapa a la posibilidad
del razonamiento especulativo. Por esto ante un recurso cuya legitimidad y moralidad no
son demostrables lo más prudente parece ser abstenerse.

b) El debate sobre los fines del derecho penal y la pena

Se asocia frecuentemente la legitimidad de la pena de muerte con su naturaleza retributiva,

(Kant). En los detractores de la pena de muerte se entiende la posición abolicionista sólo se
desarrollo en relación al fin preventivo especial (Gramatica) o una adecuada comprensión
del fin preventivo general (Beccaria).

Sin embargo todos ellos parecen arbitrarios, ya que en general parece predominar como
argumento que apoya la pena de muerte los criterios preventivos generales que los
retributivos. Con esta sanción se aspira a los efectos disuasivos, con la esperanza que
disminuyan los delitos capitales.

Los partidarios de la prevención especial creen además en la pena de muerte como una
eficaz medida de seguridad.

Con todo lo anterior resulta injusto conectar la pena de muerte con la teoría de la
retribución, ya que además dentro de este criterio para que exista verdadera retribución se
debería aplicar una concepción talional de la relación de crimen y castigo. Pero este punto
de vista hoy es rechazado hasta por los partidarios de la pena retributiva.