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MÓDULO II: Recursos

Naturales, Gestión Y
Fiscalización Ambiental
MODULO II: Recursos Naturales, Gestión Y 2
Fiscalización Ambiental

ÍNDICE
INTRODUCCIÓN ........................................................................................................................ 3
I. LOS RECURSOS NATURALES. .............................................................................................. 4
1.1. Concepto de Recursos Naturales ......................................................................................... 4
1.2. La Propiedad de los Recursos Naturales ............................................................................. 5
1.3. Explotación de los Recursos Naturales relacionados a la Minería .................................... 11
II. PRINCIPIOS COMO FUENTE DEL DERECHO AMBIENTAL. .................................................... 15
2.1. El principio de Prevención ................................................................................................. 15
2.2. El principio de contaminador pagador o de Internalización de costos ............................. 17
2.3. El Principio de Responsabilidad Ambiental ....................................................................... 20
III. EL DAÑO E IMPACTO AMBIENTAL EN EL SECTOR MINERO ................................................ 24
3.1. Definición de Daño Ambiental .......................................................................................... 24
3.1.1. El Menoscabo material ............................................................................................ 25
3.1.2. Los Efectos negativos actuales o potenciales ........................................................... 26
3.2. Definición de Impacto Ambiental...................................................................................... 27
3.2.1. El impacto ambiental................................................................................................. 28
3.3. La Gestión Ambiental en Minería...................................................................................... 29
3.3.1. Los Estudios de Impacto Ambiental en Minería........................................................ 29
3.3.2. Evaluación y Certificación Ambiental en Minería ..................................................... 34
3.3.3. Plan de Cierre de Minas ............................................................................................ 36
IV. LA FISCALIZACIÓN AMBIENTAL EN EL SECTOR MINERÍA .................................................... 37
4.1. Definición de Fiscalización Ambiental ............................................................................... 38
4.1.1. Régimen Común de Fiscalización Ambiental................................................................... 39
4.1.2. Régimen de incentivos y buenas prácticas ambientales ........................................... 41
4.2. Entidades con competencias en fiscalización ambiental en el sector Minería ................. 42
4.2.2. El Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental ............................................. 44
4.2.3. Los Gobiernos Regionales ......................................................................................... 49
4.2.4. Otras Entidades relacionadas a la Fiscalización Ambiental en Minería.- .................. 59
BIBLIOGRAFÍA......................................................................................................................... 66

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INTRODUCCIÓN

Los recursos naturales, según la legislación vigente, representa todo lo que el


hombre encuentran en su ambiente natural y que puede utilizar en su beneficio,
sin que medie la actividad del hombre para su generación. Estos recursos
naturales sean renovables o no renovables son patrimonio de la nación y el
Estado es soberano en su aprovechamiento.

Mediante la Concesión el Estado otorga al concesionario el derecho para el


aprovechamiento sostenible del recurso natural concedido, en las condiciones y
con las limitaciones conforme a Ley; en el sector minero, las disposiciones
referente a la materia, se rigen por el Texto único Ordenado de la ley General de
Minería, en ese sentido nuestra legislación reconoce cuatro tipos de concesiones
mineras: de exploración explotación, de beneficio, de labor general y de transporte
minero.

El aprovechamiento del recurso natural minero debe ir acorde con las normas
relativas a la gestión ambiental, el cual se refiere al proceso permanente y
continuo, orientado a administrar los intereses, expectativas y recursos
relacionados con los objetivos de la Política Nacional Ambiental, lo cual significa
que el desarrollo de las actividades mineras no solo debe ir acorde al respeto y
fomento del desarrollo sostenible sino que también debe alcanzar así el fomento a
una mejor calidad de vida.

Para ello las normas ambientales dirigidas al sector minero, evalúan los posibles
impactos ambientales y el modo de prevención o mitigación de los mismos, y
cuando corresponda, la efectiva sanción por incumplimiento a las normas y
compromisos asumidos por los titulares de las actividades mineras.

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I. LOS RECURSOS NATURALES.

1.1. Concepto de Recursos Naturales

Se entiende por recursos naturales, aquella parte de la Naturaleza que tiene


alguna utilidad actual o potencial para el hombre, es decir, son los elementos
naturales que el ser humano aprovecha para satisfacer sus necesidades
materiales o espirituales. Se diferencian de los elementos naturales en que estos
conforman todas aquellas cosas que la Naturaleza brinda, independientemente de
su utilidad.

Una erupción volcánica constituye un elemento natural, pero si usamos la energía


geotérmica del volcán para satisfacer alguna necesidad material, la erupción se
torna en un recurso natural. Una formación geológica a la que no se le da uso
material alguno -el de cantera por ejemplo- también es un elemento natural; pero
si esa formación geológica brinda placer estético o recogimiento espiritual,
entonces constituye un recurso natural (belleza panorámica o escénica).

Evidentemente no todo elemento natural es susceptible de ser recurso, ya que


terremotos, cataclismos, maremotos, muchos fenómenos climáticos (huracanes,
onda fría o de calor, etc.), pestes, plagas o enfermedades, no solo carecen de
aptitud para usarse en provecho humano, sino que son indeseados. No obstante,
con la adecuada previsión y asignación presupuestal, inclusive fenómenos
climáticos indeseados pueden convertirse en valiosos recursos, tal es el caso de
El Niño que aporta importantes reservas de aguas superficiales y freáticas a la
árida zona norte del Perú, permitiendo también la regeneración del bosque seco.

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1.2. La Propiedad de los Recursos Naturales

El artículo 66° de la Constitución de 1993 dispone que "Los recursos naturales,


renovables y no renovables, son patrimonio de la Nación. El Estado es soberano
en su aprovechamiento. Por ley orgánica se fijan las condiciones de su utilización
y de su otorgamiento a particulares. La concesión otorga a su titular un derecho
real, sujeto a dicha norma legal".

La actual Carta magna se diferencia de las constituciones de 1920,1933 y 1979,


que declaraban explícitamente que los recursos naturales pertenecen al Estado, la
Constitución del 1993 no hace alusión expresa a la propiedad del Estado sobre los
recursos naturales.

La Constitución de 1920 estableció reserva de la ley "por razones de interés


nacional" para fijar restricciones y prohibiciones especiales para la adquisición y
transferencia de determinadas clases de propiedad; mientras que la de 1933 dejó
a salvo los derechos legalmente adquiridos y remitió a la ley "fijar las condiciones
de su utilización por el Estado, o de su concesión, en propiedad o en usufructo, a
los particulares"; en tanto que la de 1979 hace remisión a la ley para "fijar las
condiciones de su utilización por el Estado y para su otorgamiento a los
particulares".

Es claro entonces que para las constituciones de 1920,1933 y 1979 los recursos
naturales son propiedad del Estado, pero no se descarta la propiedad privada,
siempre que se otorgue el derecho y este se ejerza conforme con el interés
público que resguarda la ley.

En tal sentido, para tratar sobre la titularidad de los recursos naturales en nuestra
actual Constitución, habría que remitirnos a la parte final del segundo párrafo del
citado artículo en donde establece que: "mediante ley orgánica se fijan las
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condiciones de su utilización y de su otorgamiento a particulares. La concesión


otorga a su titular un derecho real, sujeto a dicha norma legal".

Esto porque, a diferencia de la Constitución de 1933, el término "concesión"


parecería no estar siendo usado en sentido coloquial, es decir, como sinónimo de
dar u otorgar en términos amplios –“en propiedad o en usufructo"--, sino como
acto constitutivo utilizado por el Estado, en ejercicio de su soberanía, para
entregar a los particulares, por tiempo determinado y bajo condiciones que
garanticen el interés público, el aprovechamiento de ciertos bienes públicos o el
establecimiento y/o desarrollo de la prestación de servicios públicos, que el Estado
no está en condiciones de desarrollar o no considera conveniente hacerlo, porque
desviaría recursos y capacidades requeridas para otras actividades de provecho
social no cubiertas por los particulares.

Lo cual nos llevaría a concluir que los recursos naturales son bienes públicos y
solo se otorgan a particulares mediante concesión. Algunos miembros del Tribunal
Constitucional estarían siguiendo esta interpretación al decir que "Los recursos
naturales renovables y no renovables, al ser bienes que integran el dominio
público cuyo titular es la Nación -no son objeto del derecho real de propiedad en el
sentido civilista del mismo- configuran lo que se denomina una 'propiedad
especial'. Esta se caracteriza por estar sometida a una normativa específica de
Derecho Público que consagra su indisponibilidad, dada su naturaleza de
inalienable e imprescriptible, a tenor del artículo 73 de la Constitución Política del
Perú, quedando, en consecuencia, excluida del régimen jurídico sobre la
propiedad civil" (Sentencia 0048-2004-PI/TC del 1° de abril del 2005).

Si esto es así, el legislador y los supremos intérpretes de la Constitución nos


deben algunas explicaciones, porque en nuestro sistema jurídico los recursos
naturales se otorgan también mediante otras modalidades; incluso sobre aquellos
recursos, como el agua, que por ley expresamente se han declarado bien de uso
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público y no susceptible de propiedad privada, así tenemos que el


aprovechamiento de este recurso se otorga mediante licencia, permiso o
autorización; cuando siguiendo esta línea interpretativa debería ser solo por
concesión.

Sin duda, el tratamiento jurídico de los títulos habilitantes es deficiente e


inorgánico, al punto de hacer prácticamente imposible establecer la diferencia
entre autorización, permiso y licencia, pareciendo en realidad los tres, simples
sinónimos para describir lo mismo, es decir, el acto administrativo declarativo por
el cual el Estado, en ejercicio de su soberanía, levanta o remueve un obstáculo o
impedimento que la norma legal ha establecido para el ejercicio de un derecho
particular preexistente; en otros términos, es una decisión administrativa
habilitante: alzamiento en el caso concreto de una prohibición relativa.

Por lo tanto, no determinan el nacimiento de un nuevo derecho a favor de un


particular, constituyen medios adecuados para el ejercicio de las funciones de
policía, es decir, la atribución del Estado que lo faculta para afectar los derechos
de los particulares a fin de asegurar principalmente el orden público para la vida
en común: ordenamiento ambiental, económico y social (ambiente sano,
tranquilidad, salud y seguridad públicas, etc.). Si se trata simplemente de remover
un obstáculo o impedimento para ejercer un derecho que ya tema el particular,
entonces no se debe utilizar para otorgar derechos de aprovechamiento sobre
bienes de dominio público, como hace la Ley de Recursos Hídricos o la Ley
Forestal y de Fauna Silvestre. Aunque se adhiera a la teoría del desvanecimiento
de las fronteras entre concesión y autorización, como la llamada autorización
demanial -que concede el derecho al uso común especial del dominio público-, no
podemos perder de vista que el texto constitucional solo alude a la concesión.

Si la Constitución ha restringido el otorgamiento de recursos naturales a la


concesión, queda sin basamento el aprovechamiento otorgado sobre el agua
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mediante autorización, permiso o licencia; también la autorización para uso del


espectro radioeléctrico en servicios de radiodifusión; así como otras modalidades
de otorgamiento vigentes en las normas, como la cesión en uso de tierras
clasificadas por su uso mayor como forestales o de protección; el usufructo de
especies silvestres para zoocriaderos; los contratos de licencia o servicios para
hidrocarburos; etc.

Si bien la redacción del segundo párrafo del artículo 66 es deficiente, sería


absurdo que el legislador constitucional circunscriba a una única modalidad el
otorgamiento de derechos para aprovechamiento de los recursos naturales,
dejando fuera a otras extensamente difundidas en nuestro ordenamiento y que
han sido materia de leyes que desarrollan este mismo artículo. Como lo ha sido
también materia de actos de transferencia de dominio por el Estado peruano, tal
es el caso del kilómetro cuadrado del área denominada Tiwinza a la República del
Ecuador, que otorgó bajo las reglas del Código Civil una porción de terreno que
incluye bosques primarios y otros recursos naturales en propiedad; transferencia
de dominio que fue revisada por el Tribunal Constitucional (Expediente 1297-1999-
AA/TC LIMA del 21.agosto.2002) sin encontrar problema constitucional alguno, por
el contrario, la sentencia destaca explícitamente que la transferencia se rige por
las disposiciones del Código Civil. También es el caso de la Ley 26496 (11.julio.
1995) que otorgó la propiedad de los hatos de vicuña, guanaco, sus híbridos y
derivados a las comunidades campesinas en cuyas tierras se hallen dichas
especies.

Como es principio de interpretación que la norma no contiene absurdos, sino que


debemos encontrar el sentido lógico jurídico usando los métodos de Integración
jurídica acordes con nuestro sistema, no queda sino concluir que, a despecho de
la redacción de este párrafo del artículo 66, la Constitución no ha limitado el
otorgamiento de derechos sobre recursos naturales solo a la concesión;
interpretación que es avalada por la propia ley de desarrollo constitucional de este
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artículo, es decir, la Ley 26821, Ley Orgánica para el Aprovechamiento Sostenible


de los Recursos Naturales; que en su artículo 19 dispone: "Los derechos para el
aprovechamiento sostenible de los recursos naturales se otorgan a los particulares
mediante las modalidades que establecen las leyes especiales para cada recurso
natural".

Aunque la redacción no sea buena, la inferencia no ofrece problemas, de hecho


sigue siendo más clara la del artículo 37 de la Constitución de 1933 y abarca
además a todos los recursos naturales: "Las minas, tierras, bosques y aguas y, en
general, todas las fuentes naturales de riqueza pertenecen al Estado, salvo los
derechos legalmente adquiridos".

Es claro que los nacionales o extranjeros que obtienen derechos sobre estos
recursos naturales lo hacen de quien es el dueño: el Estado o particulares que han
adquirido de este conforme con las reglas establecidas por el propio Estado. En
las leyes que regulan la modalidad de otorgamiento de cada recurso natural se
establecerá la naturaleza de cada cual y si se rige o no por el artículo 73 de la
Constitución, es decir, si son "inalienables e imprescriptibles", en cuyo caso no
podrán ser otorgados en propiedad.

Es entonces incorrecto aseverar que todos los recursos naturales "no son objeto
del derecho real de propiedad en el sentido civilista del mismo (...) dada su
naturaleza de inalienable e imprescriptible, a tenor del artículo 73 de la
Constitución Política del Perú, quedando, en consecuencia, excluida del régimen
jurídico sobre la propiedad civil". En última instancia será la ley, interpretando el
interés común, la que fijará los recursos pasibles de propiedad y aquellos que son
intransferibles.

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Sin embargo, son muchos los que piensan que todos los recursos naturales son
siempre propiedad del Estado, lo cual no es cierto. Esta errónea percepción tiene
su origen en la mala redacción del artículo 66 de la Constitución y en la
inadecuada utilización de los métodos de integración jurídica al analizar su real
significado. Así por ejemplo, PULGAR VIDAL afirma que "esto está vinculado al
propio texto constitucional que reserva para el Estado la propiedad de los recursos
naturales y faculta su otorgamiento a particulares bajo distintas formas que no
impliquen un desprendimiento del dominio".

Si analizamos el régimen patrimonial sobre los recursos naturales en nuestro


ordenamiento jurídico, veremos que hay recursos que por mandato legal no
pueden darse a los particulares en propiedad, como las aguas, los bosques o en
general, la diversidad biológica, con excepción de vicuñas y guanacos. Pero hay
otros recursos que según la ley sí pueden darse en propiedad, como las tierras
aptas para cultivo o ganadería, o aquellas destinadas a usos urbanos.

En cualquier caso, el Estado siempre tendrá el dominio eminente sobre todos los
recursos naturales porque estos son Patrimonio de la Nación, y eso quiere decir
que tiene la facultad, en ejercicio de su soberanía y nombre del bien común o
interés público, de establecer la modalidad de otorgamiento de derechos
patrimoniales (propiedad, usufructo, cesión en uso, arrendamiento o concesión,
licencia, permiso y autorización), así como la facultad de imponer limitaciones al
ejercicio de los derechos que sobre tales recursos tienen los particulares e
inclusive la potestad de expropiarlos.

Que los recursos naturales sean Patrimonio de la Nación significa que es de


interés de todos los peruanos cómo se usan estos recursos naturales, puesto que
ellos nos proporcionan alimentos, medicamentos, también materias primas para
todas las actividades económicas destinadas a producir bienes o servicios para
satisfacer las necesidades materiales o espirituales humanas o quizá simplemente
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un sentimiento de orgullo nacional. En consecuencia, el Estado, que nos


representa legalmente a todos, no puede permitir los usos que supongan
depredación de los recursos naturales o degradación del ambiente; porque eso
limitaría nuestras posibilidades de desarrollo y afectaría nuestra calidad de vida.

Es por eso también que, aunque seamos dueños de nuestra chacra o pastizal,
debemos usarlos conforme con las limitaciones impuestas por las leyes y los
reglamentos. Cuando se nos dice que un bien es Patrimonio de la Nación, sea
este de origen natural o cultural, se nos está diciendo que es de interés público V
que por ello el Estado fijará las condiciones en que los titulares de derechos
patrimoniales ejercerán los mismos. En suma, una lectura jurídica de Patrimonio
de la Nación nos remitirá de inmediato a algún tipo de restricción o limitación en el
ejercicio de derechos patrimoniales en aras del interés público.

Así, no está permitido cambiar el uso de pastura a agricultura, porque eso dañaría
la fertilidad del terreno y el perjuicio no es solo para su dueño sino para toda la
sociedad, ya que ese recurso no podrá seguir prestándonos utilidad. Tampoco es
permitido cambiar sin autorización el uso de un predio agrícola a fines urbanos,
porque se pierden tierras cultivables que nos proveen de alimentos y materias
primas; y se priva además a la sociedad del paisaje, las arcas verdes, el agua
subterránea, etc.

1.3. Explotación de los Recursos Naturales relacionados a la Minería

El Texto Único Ordenado de la Ley General de Minería Decreto Supremo Nº 014 –


92 – EM –en adelante: TUOLGM-, en el artículo II de su Título Preliminar, señala
que:

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“II. Todos los recursos minerales pertenecen al Estado, cuya propiedad es


inalienable e imprescriptible…”.

De igual manera, la Ley de Promoción de Inversiones en el Sector Minero Decreto


Legislativo Nº 708 –en adelante: LPISM-, en su artículo 17 establece que:

“Todos los recursos minerales pertenecen al Estado, cuya propiedad es


inalienable e imprescriptible…”.

Bajo la misma lógica descrita en los párrafos anteriores, los recursos minerales se
otorgan por el sistema de concesiones, en función al derecho que se otorga, las
concesiones se clasifican en:

a. Mineras (metálicas y no metálicas según la clase de sustancia) para las


actividades de exploración y explotación.
b. De beneficio.
c. De labor general.
d. De transporte minero.

Por tanto, sin concesión no se puede ejercer la actividad minera, salvo las
actividades de cateo, prospección y comercialización, ubicadas al inicio y final del
proceso minero.

La concesión conlleva, asimismo, el cumplimiento imperativo de una serie de


obligaciones previstas en la ley, que se manifiestan en el deber de trabajarla y de
invertir en ella para la producción de sustancias minerales, aún cuando en la
actualidad se puede mantener la titularidad mediante el pago del derecho de
vigencia y la penalidad cuando resulte exigible. Por último, el carácter legal y no
contractual de la figura jurídica de la concesión implica que su otorgamiento sea

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irrevocable y que las causales de extinción se encuentren taxativamente


enumeradas en la ley.

De acuerdo a la ley general de minería, los titulares de concesiones gozan de los


siguientes atributos:

a. El uso minero gratuito de terrenos eriazos dentro de la concesión, sin necesidad


de solicitud adicional gratuita.

b. El uso minero gratuito de terrenos eriazos fuera de la concesión, previa


solicitud.

c. Solicitar a la autoridad minera autorización para establecer servidumbres en


terrenos de terceros que sean necesarios para la racional utilización de la
concesión. La servidumbre se establecerá previa indemnización justipreciada si
fuere el caso.

d. Construir en las concesiones vecinas, las labores que sean necesarias para el
acceso, ventilación y desagüe de sus propias concesiones, para el transporte de
los minerales y para la seguridad de los trabajadores, previa indemnización
correspondiente si causan daños y sin gravamen alguno para las concesiones
sirvientes, dejando en cancha, libre de costos para estas concesiones, los
minerales resultantes de las labores ejecutadas.

e. Ejecutar en terreno franco las labores que tengan los mismos objetos señalados
en el punto anterior, con autorización de la Dirección General de Minería (DGM).

f. Solicitar la expropiación, previa indemnización justipreciada, de los inmuebles


destinados a otro fin económico, si el área fuera necesaria, a juicio de la autoridad

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minera, para la racional utilización de la concesión y se acreditase la mayor


importancia de la industria minera sobre la actividad afectada.

g. Usar las aguas que sean necesarias para el servicio doméstico del personal de
trabajadores y para las operaciones de la concesión, de conformidad con las
disposiciones legales señaladas en la ley de recursos hídricos.

h. Aprovechar las sustancias minerales contenidas en las aguas que alumbren con
sus labores.

i. Inspeccionar las labores de concesiones mineras vecinas o colindantes, cuando


sospechen internación o cuando teman inundación, derrumbe o incendio por el
mal estado de las labores de los vecinos o colindantes.

j. Ejecutar los trabajos de exploración, desarrollo, explotación y beneficio con


empresas especializadas inscritas en la DGM.

Estos atributos sin embargo, han sido en muchos casos significativamente


modificados por normas no mineras, en temas como tierra eriaza, servidumbre y
expropiación.

Una vez que el concesionario ha inscrito en el INGEMMET el título de la concesión


minera que le ha sido concedido, el titular tendrá derecho a ejercer
exclusivamente, dentro de la superficie debidamente delimitada, las actividades
inherentes a la concesión, así como los demás derechos que le reconoce la ley
general de minería. En general, la concesión minera otorga a su titular un derecho
real consistente en explorar, desarrollar y explotar la concesión y
consiguientemente en extraer las sustancias mineras contenidas en ella, para
convertirse en propietario de las sustancias extraídas a fin de disponer de ellas.

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II. PRINCIPIOS COMO FUENTE DEL DERECHO AMBIENTAL.

2.1. El principio de Prevención

El principio de prevención opera cuando es posible conocer las consecuencias


derivadas de la ejecución de determinadas actividades, como la explotación de
minerales, o al menos tener una proyección de estas. La autoridad competente
evalúa los instrumentos de gestión ambiental de tal modo que conoce con
antelación el alcance del riesgo del daño ambiental y adopta decisiones en base
a la información presente en estos instrumentos, procurando una adecuada
protección al medio ambiente.

Estas decisiones se materializan en instrumentos y mecanismos jurídicos tales


como la evaluación del estudio de impacto ambiental o el trámite y expedición
de autorizaciones previas, de tal forma que la Administración Pública puede, en
función a este principio, condicionar determinadas actividades, por ejemplo, al uso
de equipos o realización de ciertas actividades de control de la contaminación y
degradación, como sería la creación de un talud en terrenos con pendientes,
instalación de plantas de tratamiento para aguas residuales, colocación de filtros
electrostáticos para chimeneas, construcción de bermas para tanques de
combustible, entre otras medidas.

Ahora bien, se ha adelantado que este principio se materializa en diferentes


instrumentos de gestión ambiental. En concreto, conforme al artículo 17 de la Ley
General del Ambiente, Ley N° 28611, estos instrumentos son el ordenamiento
territorial ambiental , la evaluación de impacto ambiental , las garantías
ambientales, los sistemas económicos, la contabilidad ambiental , estrategias,
planes y programas de prevención, adecuación, control y remediación, los
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mecanismos de participación ciudadana, los planes integrales de gestión de


residuos, los instrumentos orientados a conservar los recursos naturales, los
instrumentos de fiscalización ambiental y sanción, la clasificación de especies,
vedas y áreas de protección y conservación.

Los daños infringidos al ambiente no siempre pueden ser materia de restauración,


por lo que la regla de reponer las cosas al estado anterior de la afectación, que
subyace en la obligación de repararlo por daños, en estos casos no resulta útil;
máxime si tales daños son graves o irreversibles, como puede ser la
contaminación o depredación ambiental que conlleven la alteración de un
proceso ecológico esencial, la extinción de hábitats, ecosistemas o especies; es
decir, cualquier cosa que afecte el derecho humano de habitar en un ambiente
sano o que ponga en riesgo el desarrollo sostenible. Por ello, cuando existe
certeza de que una actividad puede provocar daño ambiental, deberán adoptarse
las medidas para prevenir, vigilar y evitar que este se produzca.

Es evidente que de poco sirven a los fines del derecho ambiental las sanciones
del derecho punitivo, salvo, como opinan algunos, que funja de disuasivo para
quienes actúan a espaldas a la diligencia debida en el desempeño de sus
actividades económicas o para aquellos que actúan con dolo. En este sentido,
para el caso peruano, podría cumplir esta función disuasoria y en última instancia
preventiva, la regulación administrativa del procedimiento sancionador, a traes de
las onerosas multas que contemple la LGA y diversa normativa sectorial
ambiental. En cuanto a las sanciones penales, mucho se ha escrito acerca de la
poca incidencia que la tipificación de una conducta criminal y la respectiva pena
tiene en la reducción de tales conductas indeseadas, así que su efecto disuasorio
es por lo menos discutible.

Por estas razones, el fin fundamental de las reglas de conducta establecidas por
la legislación ambiental será impedir a toda costa que el daño se produzca,
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preceptuando obligaciones y diseñando mecanismos y procedimientos dirigidos a


eliminar o mitigar los efectos potencialmente nocivos de las actividades humanas.
Cuando a pesar de ello el daño se ha producido, corresponde la sanción ejemplar
y lo óptimo sería que, tratándose de sanciones pecuniarias, el monto se destine a
fines de restauración ambiental.

Son de aplicación de este principio las obligaciones de controlar los efluentes


potencialmente contaminantes en la fuente (chimeneas, tuberías de descarga,
relaves, etc.), la aprobación de EIA previo a la autorización de una intervención, la
vigilancia y monitoreo ambiental, las inspecciones de oficio inopinadas a los
centros de producción o comercio, la prohibición del silencio administrativo
positivo para la aprobación automática de instrumentos que autorizan actividades
económicas y la excepción a la regla de agotar las vías previas para interponer
una acción de garantía constitucional.

Los estudios de impacto ambiental solo responden al principio de prevención.


De darse el caso de que, a pesar del cumplimiento de todos los requisitos que
presenta la ley, sobreviene una incertidumbre sobre el riesgo que puede producir
la actividad minera, pues entonces se podría rechazar el inicio de estas
actividades o prolongarlas hasta aclarar dicha incertidumbre, con lo cual estaría
operando el principio de precaución.

2.2. El principio de contaminador pagador o de Internalización de


costos

Este principio, a despecho de lo que opina cierto sector de la doctrina, no tiene


como fin principal perseguir la reparación de los daños ambientales por el agente
contaminador o depredador, sino que se incorpore a la estructura de costos del
bien o servicio, lo necesario para la prevención de los posibles daños que en el
proceso de producción pudieran acaecer, es decir, evitar la externalización de los

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costos de prevención, que <<ocurre cuando las acciones de un agente económico


afectan a otro por un mecanismo diferente del sistema de precios>>. En otros
términos, consiste en evitar la externalidad, entendida como <<un costo de una
actividad producida que no es tomado en cuenta por el sujeto que efectúa
decisiones económicas, desde que éste no se hace cargo de los miso, puesto que
las transfiere a otras personas, o a la sociedad como un todo. Las externalidades
pueden afectar bienes públicos, bienes comunes o bienes privados>>

Se trata en última instancia, de incluir en los costos de producción lo que cuesta


no dañar el ambiente (canchas de relave en minería, tratamiento previo del
desagüe en industrias y prestadoras de servicios de saneamiento antes de su
vertimiento al ambiente, filtros y chimeneas, gestión de residuos, etc.); debiendo,
desde luego, dicho costo trasladarse al consumidor final como parte del precio de
venta del bien o servicio. Para tal efecto, las autoridades correspondientes velarán
por el acatamiento uniforme de este principio por todos los agentes económicos, a
fin de no distorsionar el marcado por la competencia ilegal de quienes producen
contaminado o depredando.

Lo que significa que el que contamina debe asumir los costos de la


descontaminación. En concordancia con lo anterior, el Reglamento de la Ley
Marco del Sistema Nacional de Gestión Ambiental establece que el diseño,
formulación y aplicación de las políticas ambientales de nivel nacional deben
asegurar la efectiva aplicación, entre otros, del mandato referido a la prevención y
control de la contaminación ambiental. Sobre la base de este mandato, los costos
de la prevención, vigilancia, recuperación y compensación del deterioro ambiental
corren a cargo del causante del perjuicio, bajo el principio de responsabilidad
ambiental.

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El objetivo prioritario de este principio no es contemplar el resarcimiento por un


daño ambiental sino que el agente contaminador o depredador incorpore en su
estructura de producción, los costos que demandará:
a.) La prevención,
b.) La vigilancia,
c.) La restauración,
d.) La rehabilitación,
e.) La reparación y la eventual compensación por un daño ambiental.

Esto es, no se está pagando por contaminar sino internalizando los costos de los
potenciales daños al ambiente en el proceso de producción del agente
contaminador. Ello en razón a que se entiende que el creador de un riesgo es
quien debe garantizar y hacerse cargo de las consecuencias que su actividad
puede ocasionar a la sociedad.

Los instrumentos de gestión ambiental tienen esta finalidad preventiva y


mitigadora de potenciales impactos negativos al ambiente de la actividad
empresarial. Se trata entonces de incluir en los costos del empresario, el valor de
medidas mitigadoras daño ambiental y no de “un pago por contaminar”,
permitiendo la restauración del ambiente así como la compensación por el daño
inferido.

El Principio 16 de la Declaración de Río señala que “las autoridades nacionales


deberían procurar fomentar la internalización de los costos ambientales y el uso de
instrumentos económicos, teniendo en cuenta el criterio de que el que contamina
debe, en principio, cargar con los costos de la contaminación, teniendo
debidamente en cuenta el interés público y sin distorsionar el comercio ni las
inversiones internacional”

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Así por ejemplo el principio de internalización de costos sería aplicable a la cuarta


y quinta rotura de tuberías de la Transportadora de Gas del Perú (TGP) producida
el 24.12.05 que ocasionó la contaminación del Río Urubamba, la muerte de fauna
y flora así como la afectación de la salud y calidad de vida de comunidades
indígenas tales como Machiguenga, Achuar, Amahuca, Krineri, Asháninka,
Ashéninka, Cacataibo entre otras. Dicho hecho a la luz del principio bajo
comentario debio significar el nacimiento de las obligaciones de restauración,
rehabilitación, reparación y la eventual compensación por un daño ambiental
causado de parte de Transportadora de Gas del Perú (TGP), ello al margen de las
responsabilidades civiles, administrativas y penales que hubiere lugar.

El numeral 6 del artículo 6º del Reglamento de la Ley del Sistema Nacional de


Gestión Ambiental señala que el diseño, formulación y aplicación de las políticas
ambientales de nivel nacional deben asegurar la prevención y el control de la
contaminación ambiental, principalmente en las fuentes emisoras. Los costos de la
prevención, vigilancia, recuperación y compensación del deterioro ambiental
corren a cargo del causante del perjuicio.

2.3. El Principio de Responsabilidad Ambiental

Por el Principio de Responsabilidad Ambiental El causante de la degradación del


ambiente y de sus componentes, sea una persona natural o jurídica, pública o
privada, está obligado a adoptar inexcusablemente las medidas para su
restauración, rehabilitación o reparación según corresponda o, cuando lo anterior
no fuera posible, a compensar en términos ambientales los daños generados, sin
perjuicio de otras responsabilidades administrativas, civiles o penales a que
hubiera lugar.

20
MODULO II: Recursos Naturales, Gestión Y 21
Fiscalización Ambiental

El causante de la degradación del ambiente y de sus componentes esta


obligado en principio a adoptar inexcusablemente las medidas para su
restauración, rehabilitación o reparación según corresponda.

El principio de responsabilidad por daño ambiental a diferencia del principio de


prevención que se ubica en la aplicación de los instrumentos de gestión
ambiental o el principio de internalización de costos cuyo escenario es al
interior de la cadena productiva del agente, tiene como escenario el daño
ambiental producido a secas, acaecido debido a la realización de una
actividad productiva u otra distinta a esta pero idónea para producir un daño
ambiental.

En estos casos el agente que ocasionó el daño ambiental deberá


necesariamente implementar las siguientes medidas:

a.) Medidas de restauración


b.) Medidas de rehabilitación
c.) Medidas de reparación

La falta de adopción de las mismas constituye un agravante al momento de


determinar la responsabilidad administrativa, civil o penal que hubiere lugar, y
su adopción inmediata e idónea, un criterio para atenuar la sanción que se
imponga.

Resaltemos que se ha considerado como agente idóneo de producir un daño


ambiental a personas naturales o jurídicas, privadas o públicas, notable acierto
de la ley, puesto que con ello se abarcan a todos los potenciales agentes y se
deja claro que también los organismos públicos en ejecución no consultada de
sus políticas pueden ocasionar daños ambientales.

21
MODULO II: Recursos Naturales, Gestión Y 22
Fiscalización Ambiental

Así por ejemplo podrían incurrir en responsabilidad ambiental los gobiernos


regionales que construyen carreteras o captaciones de agua sin estudios
técnicos ambientales o sin contar con la opinión previa favorable al interior de
un área natural protegida, o la municipalidad provincial que alquila una moto
niveladora a privados para que degraden una zona de protección y
conservación ecológica, o la municipalidad distrital que autoriza la
construcción de una vivienda al interior de un área de conservación regional
sin contar con la opinión técnica respectiva, etc.

Ahora bien, a nivel de la responsabilidad por daño ambiental, en el ámbito del


derecho privado, podemos responsabilizar basado en el principio bajo
comentario, no sólo a la empresa por los daños ocasionados al ambiente, sino
a las personas naturales que dirigiéndola ocasionaron el daño ambiental tales
como gerentes o directores. Ciertamente, para ello deberá probarse que estas
personas naturales tenían pleno conocimiento que las actividades que
desarrollaría la empresa implicaban serios riesgos ambientales, pese a lo cual
adoptaron el acuerdo social o decisión, o que hallan autorizado expresamente
la actividad que ocasionó el daño ambiental, sin tener en cuenta los estudios
de impacto ambiental o sujetar su decisión a instrumentos de gestión
ambiental.

Asimismo, existirán supuestos en los cuales se halla probado que la empresa


fue organizada con testaferros y personal directivos de fachada,
infracapitalizada ex profesamente, con la finalidad de evadir responsabilidad
patrimonial en caso de ocurrir un daño ambiental. Este es el caso de la
persona natural o jurídica que controla plenamente la actividad de la empresa
que realiza actividades de altos riesgos ambientales, pero que funcionalmente
pertenece a un grupo de empresas que delegan el trabajo sucio a esta
sociedad controlada. Piénsese en el caso del grupo de sociedades vinculado a
la minería, la explotación de hidrocarburos o producción de harina de pescado,
22
MODULO II: Recursos Naturales, Gestión Y 23
Fiscalización Ambiental

que intencionalmente crea una empresa para que se dedique al manejo de los
residuos sólidos de su actividad productiva. Esto es terceriza ficticiamente un
servicio de su cadena productiva para efectos de librarse de responsabilidad
ambiental por el defectuoso manejo de residuos sólidos.

En los casos en que se pruebe fehacientemente la utilización fraudulenta de


personas jurídicas para efectos de evadir la responsabilidad ambiental serán
responsables por dicho hecho la persona natural o jurídica que intento evadir
su responsabilidad de esta forma.

El principio de responsabilidad ambiental señala que cuando no se posible la


restauración, rehabilitación o reparación deberá compensarse en términos
ambientales los daños generados, sin perjuicio de otras responsabilidades
administrativas, civiles o penales a que hubiera lugar. Esto podría implicar que
el agente causante del daño deberá brindar a la población afectada de otra
manera los servicios ambientales que ha dejado de percibir por ejemplo
proporcionándole una zona con características similares a las del área
afectada.

Tengamos en cuenta por ejemplo que los planes de descontaminación y de


tratamiento de pasivos ambientales están dirigidos a remediar impactos
ambientales originados por una o varias actividades, pasadas o presentes. Los
citados documentos deben considerar en su financiamiento las
responsabilidades que correspondan a los titulares de las actividades
contaminantes, incluyendo la compensación por los daños generados, bajo el
principio de responsabilidad ambiental.

Resaltemos que cualquier acción que realice el Estado para atender problemas
vinculados con los pasivos ambientales no exime a los responsables de los
pasivos, o a aquellos titulares de bienes o de derechos sobre las zonas afectadas

23
MODULO II: Recursos Naturales, Gestión Y 24
Fiscalización Ambiental

por los pasivos, de cubrir los costos que implique el Plan de Cierre o el Plan de
Descontaminación respectivo de conformidad con el artículo 62º del Reglamento
de la Ley General del Sistema de Gestión Ambiental.

III. EL DAÑO E IMPACTO AMBIENTAL EN EL SECTOR MINERO

3.1. Definición de Daño Ambiental

El Artículo 142.2 de la Ley General del Ambiente ha definido al daño ambiental


como « todo menoscabo material que sufre el ambiente y/o alguno de sus
componentes, que puede ser causado contraviniendo o no disposición jurídica, y
que genera efectos negativos actuales o potenciales».

Este texto legal es una transcripción casi exacta de una definición contenida en un
libro anterior a la década de los Noventa, escrito por la profesora española Silvia
Jaquenod. Los elementos distintivos de la definición contenida en el numeral 142.2
del artículo 142 de la LGA son dos:

(i) La existencia de un menoscabo material, y


(ii) La existencia de efectos negativos -actuales o potenciales- generados por
tal menoscabo.

Además de esos dos elementos distintivos, el artículo hace referencia a un


elemento adicional que no corresponde propiamente a la definición sino a un
elemento de la responsabilidad civil: la antijuridicidad implícita de la conducta que
causa un daño al ambiente. Es decir, la ilicitud o ilicitud no sería relevante para la
determinación del daño ambiental en la Ley General del Ambiente.

A lo dicho habría que añadirse que, la concepción de daño ambiental suele


diferenciarse en daño ambiental en sentido amplio el cual está relacionado
24
MODULO II: Recursos Naturales, Gestión Y 25
Fiscalización Ambiental

directamente al efectos perjudicial que se produce al ser humano o su


propiedad; así mismo dentro de esta definición abarca, naturalmente al daño al
ambiente en sentido estricto, que no es otra cosa que el daño causado al propio
ambienta, es decir es el daño causado al ecosistema, con independencia del
daño a las personas o a su propiedad. Es la degradación del ambiente sin daños
individuales, sin afectar intereses de un particular.

Es éste el daño que impone un reto al derecho y que debe estar sujeto a reglas
particulares. Se trata de un daño que en sus manifestaciones más peculiares
puede tener una naturaleza incierta, mutante, diseminada y que puede ser
permanente y progresivo. Por su lado, el daño a la persona y a la propiedad,
comprendidos en el daño ambiental en sentido amplio, son aquellos que han sido
causados como consecuencia de un daño ecológico puro.

Al definir al daño ambiental como «menoscabo material que sufre el ambiente y/o
alguno de sus componentes» entendemos que el daño al que se refiere el numeral
142.2 del artículo 142 de la LGA es el daño ecológico puro y no el daño ambiental
en sentido amplio, porque en el derecho peruano el ambiente -natural o urbano- es
el medio donde la persona desarrolla su vida; es decir, la persona y su medio no
se identifican. De haberse pretendido incluir al daño a la persona en el
concepto de «daño ambiental» de la LGA, tendría que haberse dicho
expresamente. En todo caso, el numeral 2.3 del artículo 2 de la misma norma lo
define así.

3.1.1. El Menoscabo material

Este elemento distintivo de la definición exige que se haya verificado la existencia


de un menoscabo o detrimento material infligido al ambiente. Es decir, exige una

25
MODULO II: Recursos Naturales, Gestión Y 26
Fiscalización Ambiental

certeza de la existencia de tal menoscabo, la misma certeza que es consideración


básica que el derecho de daños peruano requiere para exigir una reparación.

La certeza de la existencia de un daño, como es evidente, se distingue de la


probabilidad de que se cause un daño. Si bien esta probabilidad puede motivar la
actuación tutelar preventiva del Estado –el ámbito de la responsabilidad por
generar una situación de riesgo- de ninguna manera tal probabilidad puede ser
entendida como un tipo de daño.

La LGA atribuye responsabilidad diferente a quien genera una situación de riesgo


ambiental, de quien genera una situación de daño ambiental. De tal manera que
bajo la denominación genérica de «responsabilidad ambiental», el aplicador del
derecho debe distinguir entre los casos de responsabilidad por haber generado
una situación de riesgo ambiental, y los casos de responsabilidad por daño
ambiental.

Es importante notar que el «menoscabo material» no es el daño ambiental. Para


que éste se configure se debe verificar la existencia de los efectos negativos -que
tal menoscabo genere. Por ejemplo, un tajo abierto minero es un menoscabo al
ambiente, pero para el derecho peruano no es un daño ambiental. Sin embargo, si
por alguna circunstancia particular de un tajo se generan aguas ácidas y éstas, a
su vez, degradan una laguna acabando con la fauna y flora acuática – tal sería el
efecto negativo del menoscabo- sí se habría verificado la existencia de un daño
para el derecho.

3.1.2. Los Efectos negativos actuales o potenciales

Los efectos negativos -conforme al texto legal de la LGA- no se identifican con el


menoscabo material. Están íntimamente relacionados a él, pero la existencia del

26
MODULO II: Recursos Naturales, Gestión Y 27
Fiscalización Ambiental

menoscabo es independiente de los efectos negativos. Es decir, la sola existencia


de un menoscabo material no determina que existan efectos negativos en el
ambiente, ni determina la existencia de un daño.

¿Qué determina, pues, que existan efectos negativos para el derecho? Esta,
probablemente, sea la pregunta que más controversia puede traer en materia de
daño ambiental. Si dejamos su respuesta a las opiniones personales, entonces
nos apartaríamos de lo que nos interesa: la noción jurídica del daño ambiental,
aquello que en el derecho debe ser entendido como tal.

En perspectiva legal, y como decíamos arriba, no todo menoscabo material es


un daño, éste requiere de la existencia de efectos negativos en el ambiente. Es
decir, no requiere de cualquier efecto, sino sólo de aquellos que en cada caso
concreto se consideren como «negativos». ¿Qué distingue, entonces, a un efecto
–ya sea positivo o neutro- de un efecto negativo? Aquí está la clave del asunto.

Para el derecho no todos los impactos o efectos son ilícitos. La ilicitud de un


efecto dependerá de la magnitud, del grado de severidad que lo hace intolerable
para la sociedad. De no aceptarse este postulado se podría llegar al absurdo de
concluir que todo menoscabo material es un daño ambiental para el derecho.

3.2. Definición de Impacto Ambiental

Es un proceso de análisis sistemático, reproducible e interdisciplinario dé los


impactos potenciales, tanto de una acción propuesta como de sus alternativas, en
los atributos físicos, biológicos, culturales y socioeconómicos de un área
geográfica en particular. Como todo proceso, tendrá diversos componentes que
permitirán operativizar el mismo con la finalidad última de facilitar la toma
adecuada de decisiones en materia ambiental y sobre la viabilidad
27
MODULO II: Recursos Naturales, Gestión Y 28
Fiscalización Ambiental

socioeconómica de la intervención propuesta. Además, hay que tener en cuenta


que esta evaluación es de naturaleza preventiva antes que correctiva y está
orientada a brindar los elementos necesarios para un proceso informado de toma
de decisiones.

Es importante no perder de vista que lo que subyace a la evaluación del impacto


ambiental es la tutela de bienes jurídicos de altísimo valor como son el derecho a
la vida, a la dignidad, a un ambiente sano, al trabajo (que comprende al derecho
de hacer empresa), a los derechos patrimoniales (que incluye a la propiedad), al
patrimonio cultural, al desarrollo sostenible, a la salud de las personas, a la
identidad étnica y cultural; todos reconocidos en el texto constitucional y
desarrollados por normas especiales.

Por estas consideraciones, la defensa de tales derechos, la posible colisión entre


estos y su implicancia para los intereses nacionales, deben ser también materia de
análisis durante la evaluación ambiental.

3.2.1. El impacto ambiental

Se configura el impacto ambiental cuando una actividad o acción origina o produce


una alteración, modificación o cambio en el ambiente o en alguno de los
componentes del sistema ambiental, de cierta magnitud o complejidad.

En tal sentido, los impactos al medio natural o social pueden ser positivos o
negativos o de relativa indefinición en una primera instancia; pueden producir
efectos directos e indirectos, mediatos o inmediatos, pueden afectar a un espacio
reducido del territorio o tener un alcance regional de cierta importancia; asimismo,
pueden tener una incidencia puntual o acumulativa.

28
MODULO II: Recursos Naturales, Gestión Y 29
Fiscalización Ambiental

El impacto puede ser también sinérgico negativo, cuando el efecto conjunto de la


presencia simultánea de varios agentes supone una incidencia ambiental mayor
que el efecto suma de las incidencias individuales contempladas aisladamente;
asimismo, se incluye en este tipo aquel efecto cuyo modo de acción induce en el
tiempo la aparición de otros nuevos.

3.3. La Gestión Ambiental en Minería

Se puede definir a la Gestión Ambiental en minería como el proceso permanente y


continuo, constituido por el conjunto estructurado de principios, normas técnicas y
actividades, orientado a administrar los intereses, expectativas y recursos
relacionados con la actividad minera y los objetivos de la política nacional del
ambiente, para alcanzar así, una mejor calidad de vida y el desarrollo integral de la
población, el desarrollo de las actividades económicas y la conservación del
patrimonio ambiental y natural del país; la Gestión Ambiental en Minería se nutren
tanto del Decreto Supremo N° 014-92-EM, Texto Único Ordenado de la Ley
General de Minería, la Ley 28611, Ley General del Ambiente, Ley N° 27446, Ley
del Sistema Nacional de Evaluación de Impacto Ambiental (SEIA), sus
modificatorias y su reglamento aprobado mediante Decreto Supremo N° 019-2009-
MINAM y la Ley N° 28245, Ley Marco del Sistema Nacional de Gestión Ambiental
y su reglamento aprobado mediante Decreto Supremo N° 008-2005-MINAM

3.3.1. Los Estudios de Impacto Ambiental en Minería

El proceso de evaluación de impacto ambiental requiere contar con un instrumento


documentario que refleje las diversas etapas por las que atraviesa el mismo,
conteniendo, según ESPINOZA, el análisis, pronósticos y medidas que se toman
para que una acción en particular sea compatible con la protección del ambiente.
Durante su elaboración se recogen los problemas ambientales, sociales, culturales
29
MODULO II: Recursos Naturales, Gestión Y 30
Fiscalización Ambiental

y patrimoniales que una determinada actividad genera, con el objeto de predecir,


identificar, ponderar, corregir y, de ser posible, eliminar dichos problemas. Este
documento es lo que conocemos en nuestro país como estudio de impacto
ambiental.

En ese sentido, podemos afirmar que en la actividad minera los Estudios de


Impacto Ambiental comprenden el proceso participativo, técnico administrativo,
destinado a revisar y analizar los proyectos que se presenten a la autoridad, en
busca de identificar, prevenir corregir, mitigar y compensar -en caso sea
necesario- e informar, acerca de los potenciales impactos ambientales negativos
significativos o moderados, que pudieran derivarse de las actividades de
explotación, beneficio, labor general, transporte minero, almacenamiento de
minerales y/o concentrados y de sus actividades auxiliares, así como identificar,
evaluar e intensificar sus impactos positivos.

El estudio ambiental aprobado debe ser actualizado por el titular en aquellos


componentes que lo requieran, al quinto año de iniciada la ejecución del proyecto
o por periodos consecutivos y similares, debiendo precisarse sus contenidos así
como las eventuales modificaciones de los planes que lo integran.

La LGA establece que los estudios de impacto ambiental-EIA son instrumentos de


gestión que contienen una descripción de la actividad propuesta y de los efectos
directos o indirectos previsibles de dicha actividad en el medio ambiente físico y
social, a corto y largo plazo, así como la evaluación técnica de los mismos. Deben
indicar las medidas necesarias para evitar o reducir el daño a niveles tolerables e
incluirá un breve resumen del estudio para efectos de su publicidad. La ley de la
materia señala los demás requisitos que deban contener los EIA.

Este proceso además comprende medidas que aseguren, el cumplimiento de los


Estándares de Calidad Ambiental, los Límites Máximos Permisibles y la gestión
30
MODULO II: Recursos Naturales, Gestión Y 31
Fiscalización Ambiental

del impacto social y otros parámetros y requerimientos aprobados de acuerdo a la


legislación ambiental vigente. Los resultados de la evaluación de impacto
ambiental deben ser utilizados por la autoridad ambiental competente para la toma
de decisiones respecto de la viabilidad ambiental del proyecto, contribuyendo a su
mayor eficiencia, bajo los mandatos, criterios y procedimientos establecidos
legalmente.

Los Estudios de Impacto Ambiental en minería deben contener:

a) Plan de Manejo Ambiental, el cual incluye medidas técnicas de cumplimiento


obligatorio por el titular minero, para asegurar la prevención, mitigación y control
de los impactos ambientales.

b) Plan de Vigilancia ambiental que contiene el Monitoreo Ambiental, contiene


el Programa de Monitoreo Ambiental comprenderá actividades que permitan
efectuar un seguimiento representativo y oportuno del desempeño ambiental, y
generar información que permita evaluar las condiciones del ambiente que esté
influenciado por las operaciones mineras o los que tengan potencial de ser
afectados por éstas, así como por las actividades que se desarrollen en torno a
aquellas.
De acuerdo a las particularidades del proyecto minero y a las características de
cada etapa del mismo –construcción, operación, cierre y postcierre, así como de
su entorno, la autoridad podrá disponer el monitoreo biológico, el monitoreo de
suelos, el monitoreo de aguas superficiales y subterráneas, el establecimiento de
puntos de monitoreo administrados por la autoridad, el monitoreo en tiempo real,
el reporte en línea y otras medidas necesarias para el adecuado seguimiento de
las operaciones del titular.

c) Plan de Contingencia Ambiental, el cual incluye las medidas de control y


respuesta frente a situaciones de emergencia que puedan poner en riesgo el
31
MODULO II: Recursos Naturales, Gestión Y 32
Fiscalización Ambiental

ambiente, la salud, la operación minera, así como bienes de terceros o de carácter


público. Asimismo, deberá incluir un análisis de riesgo con indicadores de alerta
elaborado con una metodología reconocida que permita activar la implementación
de medidas de respuesta para evitar que se efectivice o magnifique el daño, así
como mecanismos de corrección.

d) Plan de Compensación Ambiental, Es de obligatorio cumplimiento cuando el


proyecto minero afecte áreas de importancia ecológica o ecosistemas frágiles y
siempre que no se puedan adoptar medidas de prevención, corrección, mitigación,
recuperación y/o restauración eficaces establecidas por la autoridad; el citado Plan
se ejecutará durante la etapa de operación del proyecto y se extenderá hasta el
cierre del mismo o hasta que se verifique por la autoridad competente que se ha
cumplido con sus objetivos. Este plan incluirá, entre otras, las medidas destinadas
al manejo de una extensión igual o mayor a la que debe ser compensada. Las
actividades de compensación podrán comprender la recuperación de ecosistemas
tendientes a recobrar los bienes y servicios ambientales afectados.

e) Plan de Cierre Conceptual, El Plan de Cierre Conceptual del proyecto minero,


identificará y describirá las medidas estimadas para realizar el cierre de labores y
desmantelamiento de instalaciones de los componentes del proyecto minero.
Este plan será desarrollado y evaluado posteriormente a nivel de factibilidad, de
acuerdo a lo dispuesto en la Ley N° 28090, Ley que regula el Cierre de Minas y
sus normas complementarias.

f) Plan de Gestión Social, el cual establece, las estrategias, programas,


proyectos y medidas de manejo de impactos sociales que deben adoptarse a fin
de prevenir, mitigar, controlar, compensar o evitar los impactos sociales negativos
y de optimizar los impactos sociales positivos del proyecto minero en sus
respectivas áreas de influencia social. Se determina sobre la base a lo dispuesto
por el Título V del presente Reglamento y comprende el Programa de Relaciones
32
MODULO II: Recursos Naturales, Gestión Y 33
Fiscalización Ambiental

Comunitarias, el Plan de Participación Ciudadana y el Cronograma de Inversión


Social

Los principales estudios ambientales en el sector minería que se realizan en el


país son:

Estudio de Impacto Ambiental Detallado (EIA-d).- Estudio ambiental para las


actividades de explotación minera, beneficio, labor general, transporte y
almacenamiento de minerales y/o concentrados y de actividades conexas a estas,
que resulta de un proceso de evaluación de impactos ambientales negativos
significativos.

Estudio de Impacto Ambiental Semidetallado (EIA-sd).- Estudio ambiental para


las actividades de explotación minera, beneficio, labor general, transporte y
almacenamiento de minerales y/o concentrados y de actividades conexas a estas,
que resulta de un proceso de evaluación de impactos ambientales negativos
moderados.

Declaración de Impacto Ambiental (DIA): documento que deben presentar


aquellos proyectos cuya ejecución no origina impactos ambientales negativos de
carácter significativo.

Evaluación Ambiental Estratégica (EAE).- Es un proceso sistemático, activo y


participativo que tiene como finalidad internalizar la variable ambiental en las
propuestas de políticas, planes y programas de desarrollo que formulen las
instituciones del Estado, usándola como una herramienta preventiva de gestión
ambiental en los niveles de decisión que correspondan, de acuerdo con los
criterios y procedimientos establecidos en la Ley N° 27446, Ley del Sistema
Nacional de Evaluación de Impacto Ambiental, sus modificatorias y su Reglamento
33
MODULO II: Recursos Naturales, Gestión Y 34
Fiscalización Ambiental

Estos estudios, como se puede observar, tienen diferente nivel de complejidad,


siendo el más completo de ellos el EIA-d, en la medida en que éste se realiza
sobre todo para proyectos de gran envergadura.

Como todo sistema, el Sistema Nacional de Evaluación de Impacto Ambiental


(SEIA) está formado por un conjunto de reglas e instituciones que buscan alcanzar
un objetivo. En este caso, con el SEIA se pretende: i) crear un sistema coordinado
de identificación, prevención y corrección anticipada de impactos ambientales
negativos derivados de proyectos; ii) establecer un proceso uniforme de
evaluación ambiental; y iii) establecer mecanismos que aseguren la participación
ciudadana en el proceso de evaluación ambiental. Y aunque la sistematización no
ha cuajado plenamente aún, es precisamente el objetivo de uniformizar el régimen
de evaluación ambiental en el Perú, el principal aporte de esta ley al régimen legal
ambiental del país.

3.3.2. Evaluación y Certificación Ambiental en Minería

Siguiendo modelos de evaluación de impacto ambiental existentes en otros


ordenamientos, la Ley del SEIA ha introducido dos conceptos importantes para el
sistema. Por un lado, ha acuñado el concepto y ha establecido la obligatoriedad de
la certificación ambiental, que no es sino el pronunciamiento de la autoridad
competente aprobando el proyecto en términos ambientales, y autorizando la
ejecución del mismo.

En el caso de las actividades mineras, la Ley del SEIA y su reglamento son solo de
aplicación supletoria, en tanto las actividades de Explotación, Beneficio, Labor
General, Transporte y Almacenamiento Minero, cuentan con su propio reglamento

34
MODULO II: Recursos Naturales, Gestión Y 35
Fiscalización Ambiental

de protección ambiental aprobado por Decreto Supremo N° 040-2014-EM, que


regulan la certificación ambiental para proyectos mineros.

Ahora bien, cuando un proyecto se encuentra dentro del anexo II del


reglamento del SEIA, el titular del proyecto deberá seguir el procedimiento de
clasificación de los proyectos de inversión señalado en los artículos 6°, 7° y 8° de la
Ley del SEIA, y 36° y siguientes del reglamento. La finalidad de este procedimiento
es que sobre la base de una evaluación preliminar se clasifique dicho proyecto en
una de las tres categorías establecidas en el artículo 4 de la Ley del SEIA.

La riqueza que introduce este sistema es que los criterios para determinar la
categoría en la cual se encuentra cada uno de los proyectos sometidos a
certificación ambiental se establece en función de los potenciales impactos que
generaría la actividad. En ese sentido, el anexo V del reglamento de la Ley del
SEIA establece como criterios para la determinación del tipo de instrumento
ambiental los siguientes:

- La protección de la salud pública y de las personas;


- La protección de la calidad ambiental, tanto del aire, del agua, del suelo,
como la incidencia que puedan producir el ruido y vibración, residuos
sólidos y líquidos, efluentes, emisiones gaseosas, radiaciones y de
partículas y residuos radiactivos;
- La protección de los recursos naturales, especialmente las aguas, los
bosques y el suelo, la flora y fauna;
- La protección de las áreas naturales protegidas;
- La protección de la diversidad biológica y sus componentes:
ecosistemas, especies y genes; así como los bienes y servicios
ambientales y bellezas escénicas, áreas que son centros de origen y
diversificación genética por su importancia para la vida natural;

35
MODULO II: Recursos Naturales, Gestión Y 36
Fiscalización Ambiental

- La protección de los sistemas y estilos de vida de las comunidades


campesinas, nativas y pueblos indígenas;
- La protección de los espacios urbanos; y
- La protección del patrimonio arqueológico, histórico, arquitectónico y
monumentos nacionales.

Esto quiere decir que el reglamento de la Ley del SEIA deja de lado la clasificación
cuantitativa sobre la base de la envergadura del proyecto para centrarse en una
clasificación sobre la base de criterios ambientales. Por ello, para determinar la
categoría a la que pertenece un proyecto específico, deberá analizarse el impacto
potencial del mismo sobre el medio ambiente, tomando en consideración los
criterios mencionados.

En relación a las entidades encargadas de realizar la evaluación y certificación


ambiental, estas comprenden al Servicio Nacional de Certificación para la
Inversión Sostenible – SENACE, el cual tiene competencias para aprobar los
Estudios de Impacto Ambiental Detallados (EIA-d); La Dirección General de
Asuntos Ambientales Mineros - DGAAM la que está facultada para aprobar los
Estudios de Impacto Ambiental Semidetallados (EIA-sd), los Términos de
Referencia Específicos así como proponer los Términos de Referencia para
estudios de impacto ambiental de proyectos de inversión con características
comunes o similares o Términos de Referencia Comunes, de las actividades
mineras comprendidas en el presente Reglamento, de acuerdo con los
procedimientos establecidos en el marco del SEIA y los Gobiernos Regionales
encargados de Aprobar los EIA-sd y Declaración de Impacto Ambiental –DIA, en
actividades de Pequeña Minería y Minería Artesanal.

3.3.3. Plan de Cierre de Minas

36
MODULO II: Recursos Naturales, Gestión Y 37
Fiscalización Ambiental

El estudio ambiental contiene el Plan de Cierre de Minas con una descripción de


las medidas de cierre a nivel conceptual. Los requisitos, contenidos, evaluación y
aprobación de las medidas a nivel de factibilidad, se rigen por las disposiciones
especiales de la Ley que regula el Cierre de Minas, Ley Nº 28090 y su
Reglamento, aprobado por Decreto Supremo Nº 033-2005-EM y demás normas
complementarias, sin perjuicio de las disposiciones sobre la materia en el marco
de la Ley del Sistema Nacional de Evaluación de Impacto Ambiental y del Sistema
Nacional de Gestión Ambiental.

En el caso de estudios ambientales que proponen como actividad principal el


reaprovechamiento de uno o más pasivos ambientales mineros, las medidas de
cierre deberán estar planteadas a nivel de factibilidad con diseño de nivel
constructivo. En este supuesto, la aprobación del estudio ambiental con cierre a
nivel de factibilidad con diseño de nivel constructivo, exime a su titular de la
presentación de un Plan de Cierre de Minas adicional.

Para los casos en los que en una unidad minera en operación se proyecte
involucrar el reaprovechamiento de un pasivo, las medidas de cierre
correspondientes, deberán incluirse en el Plan de Cierre de Minas de dicha unidad
minera.

IV. LA FISCALIZACIÓN AMBIENTAL EN EL SECTOR MINERÍA

Desde el 22 de julio del 2010, el OEFA es la entidad competente para realizar la


función de fiscalización ambiental en el sector minero, en mérito a lo dispuesto en
la Resolución de Consejo Directivo Nº 003- 2010-OEFA/CD7. Dicha función
comprende la supervisión, fiscalización y sanción de las actividades de
exploración, explotación, beneficio, labor general, transporte y almacenamiento
minero.

37
MODULO II: Recursos Naturales, Gestión Y 38
Fiscalización Ambiental

Las empresas del sector minero que son fiscalizadas por el OEFA son aquellas
que pertenecen a los estratos de la gran y mediana minería. La fiscalización de los
pequeños productores mineros y los productores mineros artesanales quedó bajo
la fiscalización de los gobiernos regionales.

Entidades competentes para fiscalizar en materia ambiental en el sector minería–


fuente: OEFA (2016)

4.1. Definición de Fiscalización Ambiental

El artículo 130° de la Ley General del Ambiente precisa que la fiscalización


ambiental comprende las acciones de vigilancia, control, seguimiento, verificación
y otras similares, que realiza la Autoridad Ambiental Nacional y las demás
autoridades competentes a fin de asegurar el cumplimiento de las normas y
obligaciones establecidas en la presente Ley, así como en sus normas
complementarias y reglamentarias. La autoridad competente puede solicitar
información, documentación u otra similar para asegurar el cumplimiento de las
normas ambientales.

Toda persona, natural o jurídica, está sometida a las acciones de fiscalización que
determine la Autoridad Ambiental Nacional y las demás autoridades competentes.
Las sanciones administrativas que correspondan, se aplican de acuerdo con lo

38
MODULO II: Recursos Naturales, Gestión Y 39
Fiscalización Ambiental

establecido en la presente Ley. El Estado promueve la participación ciudadana en


las acciones de fiscalización ambiental.

En tal sentido, el eje alrededor del cual se identifican las actividades comprendidas
en el ámbito de la fiscalización ambiental está referido a aquellas actividades cuya
finalidad sea asegurar el cumplimiento de normas y obligaciones ambientales.

Al respecto, debemos entender el concepto de “norma jurídica” en sentido estricto,


es decir “como un mandato de que a cierto supuesto debe seguir lógico
jurídicamente una consecuencia, estando tal mandato respaldado por la fuerza del
Estado para el caso de su eventual incumplimiento”. En tal sentido, el concepto de
“norma” equivaldría al de “obligación”.

Por tanto, la fiscalización ambiental en esencia consiste en el desarrollo de una


acción de verificación del cumplimiento de una obligación, esto es una acción de
control del cumplimiento. Dicha acción es propia del Estado como parte de su rol
tuitivo del interés público y en ejercicio de su poder de policía.

4.1.1. Régimen Común de Fiscalización Ambiental

Las acciones de Fiscalización Ambiental son ejercidas por el OEFA y las


Entidades de Fiscalización Ambiental - EFA, de acuerdo a sus competencias, y
puede ser entendida en sentido amplio y en sentido estricto.

A. Fiscalización ambiental, en sentido amplio.- Comprende las acciones de


vigilancia, control, monitoreo, seguimiento, verificación, evaluación,
supervisión, fiscalización en sentido estricto y otras similares, con la finalidad
de asegurar el cumplimiento de obligaciones ambientales fiscalizables y de
aquellas derivadas del ejercicio de la fiscalización ambiental.

39
MODULO II: Recursos Naturales, Gestión Y 40
Fiscalización Ambiental

B. Fiscalización ambiental, en sentido estricto.- Comprende la facultad de


investigar la comisión de posibles infracciones administrativas sancionables y
la de imponer sanciones; sujeta al inicio del procedimiento administrativo
sancionador.

Así pues, la fiscalización ambiental comprende el conjunto de respuestas que el


Estado desarrolla para verificar el cumplimiento de las obligaciones de los
administrados en materia ambiental.

Las obligaciones ambientales fiscalizables, de acuerdo a lo establecido en el


Régimen Común de Fiscalización Ambiental, por su naturaleza, pueden ser:

a) Obligaciones de hacer: Por ejemplo, colocar un filtro en la chimenea de la


instalación, construir una planta de tratamiento de aguas residuales, regar con una
determinada periodicidad el camino por donde transitará la maquinaria para un
determinado proyecto.

b) Obligaciones de no hacer: Por ejemplo, no afectar humedales en la construcción


de vías de acceso, no generar efluentes sino recircular todas las aguas residuales
generadas por la industria, no introducir animales en operaciones que se realizan
en selva.

A su vez, el Régimen Común señala que las obligaciones ambientales


fiscalizables pueden comprender aspectos relacionados con la protección del
ambiente (temas marrones), así como al aprovechamiento sostenible de los
recursos naturales (temas verdes), incluyendo los aspectos socioambientales.

Todas estas son obligaciones exigibles y sancionables, y son el corazón, la


médula de la fiscalización ambiental. Su incumplimiento está sujeto a
consecuencias jurídicas que restringen los derechos de los administrados.

40
MODULO II: Recursos Naturales, Gestión Y 41
Fiscalización Ambiental

Con este marco legal, corresponde señalar que las obligaciones ambientales
fiscalizables puedan encontrarse en:

(i) Normas ambientales (que regulen temas marrones o temas verdes


(ii) Instrumentos de gestión ambiental (estudios ambientales)
(iii) Mandatos o disposiciones emitidas por la autoridad de fiscalización ambiental

4.1.2. Régimen de incentivos y buenas prácticas ambientales

El artículo 150° de la Ley General del Ambiente, precisa que constituyen


conductas susceptibles de ser premiadas con incentivos, aquellas medidas o
procesos que por iniciativa del titular de la actividad son implementadas y
ejecutadas con la finalidad de reducir y/o prevenir la contaminación ambiental y la
degradación de los recursos naturales, más allá de lo exigido por la normatividad
aplicable o la autoridad competente y que responda a los objetivos de protección
ambiental contenidos en la Política Nacional, Regional, Local o Sectorial, según
corresponda.

Aunque mediante Resolución Ministerial N° 167-2014-MINAM el Ministerio del


Ambiente aprobó un régimen de incentivos, su limitación al ámbito de la
fiscalización ambiental lo limita en sus fines. En los hechos, el sistema legal
peruano todavía no cuenta con un régimen de incentivos que fomente la
producción limpia. El otorgamiento de incentivos de carácter tributario para la
producción limpia es un paso pendiente que el Estado debe dar como parte de su
actividad de fomento. Sin embargo, se trata de un ámbito de competencia ajeno al
Ministerio del Ambiente.

41
MODULO II: Recursos Naturales, Gestión Y 42
Fiscalización Ambiental

Por su lado, el artículo 139° de la LGA incorporó el Registro de Buenas Prácticas


Ambientales, donde se registran a quienes cumplen con sus compromisos
ambientales y promueven buenas prácticas ambientales. Lo peculiar es que este
artículo considera que cumplir con las normas ambientales u obligaciones a las
que se haya comprometido en sus instrumentos de gestión ambiental ya es una
buena práctica ambiental. Sin embargo, el artículo 150 lo contradice al disponer
que las conductas susceptibles de ser premiadas con incentivos sean aquellas
que tienen una finalidad que va más allá de lo exigido por la ley.

Además de lo señalado en el artículo 150°, la LGA hace referencia a los


incentivos también en los artículos 3°, 36°, 77° y 82°. Sin embargo, se trata de
disposiciones que carecen de eficacia práctica porque no han tenido mayor
desarrollo reglamentario para su aplicación.

Bajo ese contexto, mediante Resolución de Consejo Directivo N° 040-2014-


OEFA/CD, se aprobó el reglamento del citado régimen de incentivos cuyo ámbito
de aplicación resulta aplicable para las unidades fiscalizables (unidad minera, lote,
central, planta, concesión, entre otros) de titularidad de toda persona natural o
jurídica, pública o privada, cuya actividad económica se encuentre bajo el ámbito
de competencia del Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental - OEFA.
Dicha unidad fiscalizable deberá encontrarse inscrita en el Registro de Buenas
Prácticas Ambientales del OEFA.

4.2. Entidades con competencias en fiscalización ambiental en el sector


Minería

La fiscalización es uno de los temas más sensibles que enfrentó la creación del
MINAM. En el año 2010 el sector minero presentó un cambio de institucionalidad

42
MODULO II: Recursos Naturales, Gestión Y 43
Fiscalización Ambiental

en materia de fiscalización ambiental, con transferencia de competencias


ambientales de OSINERGMIN al OEFA.

A ello hay que sumar lo que constituirá un reto para el futuro cercano. El rol del
OEFA no sólo es en fiscalización, sino a su vez en evaluación y supervisión. Hay
que tener en cuenta que este organismo tiene funciones en estos tres rubros, pero
estas funciones no han quedado del todo claras en el texto de las leyes o sus
reglamentos y ello ya empezó a generar debates entre las mismas entidades
públicas que temen contar con un OEFA capaz incluso de supervisar a ellas
mismas.

Competencias respecto a la capacidad de producción minera, fuente: OEFA


(2015)

Así mismo, se debe tener que en el marco del proceso de la descentralización, la


mayoría de Gobiernos Regionales se le han transferido las competencias en
fiscalización ambiental en la pequeña minería y la minería artesanal, se puede
graficar dicha distribución de la siguiente manera, la misma que servirá para

43
MODULO II: Recursos Naturales, Gestión Y 44
Fiscalización Ambiental

ahondar en el rol que juega cada una de estas entidades en materia ambiental
minera:

4.2.2. El Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental

El OEFA es un organismo técnico especializado con personería jurídica de


derecho público interno, creado el año 2008 mediante el Decreto Legislativo N°
1013, adscrito al Ministerio del Ambiente, que ejerce funciones de evaluación,
fiscalización, supervisión y sanción en materia ambiental. Asimismo está dotado
de facultad legislativa dentro del marco del SINEFA y de supervisión a las EFAS.
Si queremos explicar cada una de las funciones que desempeña el OEFA, es
necesario precisar a qué nos referimos cuando hablamos de fiscalización
ambiental, la fiscalización en sentido amplio se considera a todas aquellas
actividades de evaluación, monitoreo, supervisión, fiscalización, sanción y
aplicación de incentivos a cargo de las EFAS con el objetivo de asegurar el
cumplimiento de la normatividad ambiental, pudiendo entender a la fiscalización
como un conjunto de actividades destinadas al cumplimiento de las obligaciones
ambientales.

Para cumplir el mencionado fin, el OEFA elabora el Plan Anual de Evaluación y


Fiscalización Ambiental – PLANEFA, que es de carácter público y contiene todas
las actividades de evaluación, supervisión y fiscalización programadas para el año
de su publicación.

El OEFA es el ente rector del Sistema Nacional de Evaluación y Fiscalización


Ambiental y se encarga de la fiscalización, supervisión, evaluación, control y
sanción en materia ambiental de las actividades mineras de la mediana y gran
minería, conforme lo establecido en la Ley N° 29325, Ley del Sistema Nacional de

44
MODULO II: Recursos Naturales, Gestión Y 45
Fiscalización Ambiental

Evaluación y Fiscalización Ambiental y demás normas complementarias. Las


Funciones ejercidas por el OEFA, pueden resumirse en:

A. Función Evaluadora.-

Es aquel conjunto de acciones destinadas a la vigilancia, monitoreo y control de la


calidad ambiental, que logra medir cuantitativamente el impacto ambiental, sin
búsqueda de un responsable de éstas, sino únicamente enfocada en la calidad del
ambiente, por ejemplo, la calidad del aire, agua, suelo, recursos naturales. Es una
función imprescindible puesto que servirá de base técnica para la supervisión y
hallazgos de responsabilidad ambiental.

Además, es de carácter preventivo ya que colabora con la orientación hacia la


creación de mecanismos que aseguren el cumplimiento de la normatividad y
principios ambientales. Es por ello que al momento de evaluarse la imposición de
sanciones a los responsables de las afectaciones ambientales, se toma como
punto de referencia la actividad de evaluación, pues es con ella que podemos
identificar la intensidad del daño ocasionado. Para cumplir dichos fines el OEFA
ha creado la Dirección de Evaluación, encargada de realizar toda la actividad
descrita líneas arriba y de preservar la calidad ambiental.

B. Función Supervisora

Para el cumplimiento de esta función, ha sido necesario la creación de la Dirección


de Supervisión. El OEFA ha subdividido en dos tipos de supervisión acorde al
sujeto supervisado, tenemos así la Supervisión Directa y la Supervisión a
Entidades de Fiscalización Ambiental.

45
MODULO II: Recursos Naturales, Gestión Y 46
Fiscalización Ambiental

Supervisión Directa: Es aquella en la cual el sujeto supervisado puede ser


cualquier persona natural y/o jurídica. Si son programadas se denominan
regulares, y si no lo son se denominan especiales. Ambas consisten en las visitas
del personal idóneo a campo y/o espacio geográfico donde se alerta sobre una
presunta contaminación ambiental, pudiendo realizarse también a través de
análisis documentarios. Los profesionales encargados de la supervisión
(Abogados, Ingenieros Ambientales, Geólogos, etc.) levantan un ACTA en la que
se consignan todos los hallazgos de la supervisión realizada, la cual tiene un
importante valor y servirá para determinar el grado de responsabilidad del
supervisado y la futura imposición de sanciones.

Supervisión a Entidades de Fiscalización Ambiental (EFAS): Es aquella en la


cual el OEFA realiza acciones de seguimiento, control y verificación del ejercicio de
supervisión a través de las EFAS, asegurando que fiscalicen y verifiquen el
cumplimiento de las obligaciones ambientales

C. Función Fiscalizadora y Sancionatoria

Son todas aquellas actividades destinadas a la determinación y/o identificación de


una infracción ambiental y la correcta interposición de sanciones. Es así en el
orden de su facultad sancionatoria esta que tiene un fin persuasivo hacia el
cumplimiento de las obligaciones ambientales, podemos clasificar a las sanciones
según su carácter, tenemos por lo tanto a las de carácter monetario y sanciones
de carácter no monetario.

Mediante Resolución de Consejo Directivo N° 038-2013-OEFA/CD, se aprobaron


las “Reglas Generales sobre el ejercicio de la Potestad Sancionadora del OEFA”
(en adelante, las Reglas Generales). En esta norma se establecieron los
lineamientos para el ejercicio de la función sancionadora del OEFA, incluyendo la
tipificación de infracciones, el establecimiento de sanciones y el dictado de
46
MODULO II: Recursos Naturales, Gestión Y 47
Fiscalización Ambiental

medidas correctivas. Estos lineamientos tienen por finalidad garantizar la


aplicación de los principios de legalidad, tipicidad, proporcionalidad y no
confiscatoriedad que rigen la función sancionadora del OEFA.

Una vez iniciado el procedimiento administrativo sancionador, es necesario


mencionar que acorde a nuestra Carta Magna persiste el derecho a la pluralidad de
instancia, siendo que en primera instancia los administrados pueden presentar sus
argumentos ante la Dirección de Fiscalización, Sanción y Aplicación de Incentivos
– DFSAI, como también en segunda y última instancia al Tribunal de Fiscalización
Ambiental – TFA, respaldándose en el derecho al debido proceso.
El TFA tiene facultades para resolver los recursos de apelación presentados ante
DFSAI, como también ante la Dirección de Supervisión hasta por el plazo de 90
días, asimismo las resoluciones que expidan tienen carácter de observancia
obligatoria, esta cualidad que le faculta colaborar al Derecho Ambiental. Al igual
que órganos de última instancia, está conformado un Presidente, la Sala Plena y
Salas Especializadas, estas últimas que a su vez se encuentran conformadas por
tres vocales elegidos por medio de concurso público.

D. Competencias de Fiscalización en el Sector Minería a cargo del OEFA

El Sector Minero es el que genera mayor crecimiento económico en el país,


trayendo a las arcas del Estado ganancias inigualables por otros sectores, sin
embargo es también el sector donde se cometen con mayor frecuencia actos de
contaminación ambiental, debido al irresponsable actuar de las empresas mineras
quienes priorizan el extraer y generar más ganancias, a costas de la destrucción
de los ecosistemas.

Podríamos decir que la minería es aquel conjunto de actividades destinadas a la


exploración, explotación y comercio de los recursos minerales del subsuelo en una

47
MODULO II: Recursos Naturales, Gestión Y 48
Fiscalización Ambiental

determinada zona geográfica, actividad que genera enormes ganancias y a su vez


impactos ambientales en su mayoría no favorables.

En este sector el OEFA fiscaliza a la Mediana y gran Minería, verificando que


éstas cumplan con las obligaciones normativas ambientales, abarcando las
siguientes actividades.

a) Exploración: Es aquella actividad para la cual se tiene que contar con un


permiso, a fin de poder verificar la presencia de minerales en determinado
territorio.

b) Explotación: Se considera la explotación, cuando la empresa minera ya luego


de haber determinado la presencia de minerales, inicia sus actividades de
extracción de minerales.

c) Transporte: Es aquel traslado que realiza la empresa minera de los minerales


extraídos hacia sus centros mineros, etc.

d) Labor General: Destinado a todas aquellas actividades simultaneas de


servicio como lo son la ventilación, desagüe, etc.

e) Beneficio: Considerado también como la actividad de refinería, es decir


cuando se extrae la parte más valiosa del mineral, esto que conlleva la
realización de procesos metalúrgicos/ mecánicos.

f) Almacenamiento de Concentrados: Esta presente cuando la empresa


minera almacena los recursos minerales extraídos en establecimientos que
cumplan con todos los requisitos exigidos por ley.

48
MODULO II: Recursos Naturales, Gestión Y 49
Fiscalización Ambiental

g) Planes y compromisos: que forman parte del Plan de Gestión Social


aprobado en el estudio ambiental.

Sin embargo, puede quedar en duda por el lector, que es lo que pasa con la
actividad minera en menor escala como lo es la minería artesanal, pues ante la
posible contaminación proveniente de estas actividades, las EFAS son
competentes de accionar, acorde a su campo de acción fiscalizar en Gobierno
Regionales y Locales.

4.2.3. Los Gobiernos Regionales

Los Gobiernos Regionales, a través de sus órganos establecidos, son


competentes para conducir el proceso de categorización, revisión y aprobación de
los estudios ambientales, en el marco del Sistema Nacional de Evaluación de
Impacto Ambiental, que sean presentados por titulares mineros calificados o no,
como pequeños productores mineros o productores mineros artesanales, siempre
que desarrollen su actividad dentro de dichas calificaciones y dentro de su
circunscripción territorial y fiscalizan dichas actividades. Asimismo, fiscalizan y
sancionan las actividades de minería informal e ilegal en el marco de sus
competencias y conducen el proceso de formalización minera.

En el caso de proyectos de Pequeña Minería y Minería Artesanal así como


actividades de minería informal realizadas en el ámbito de Lima Metropolitana, el
Ministerio de Energía y Minas es la autoridad ambiental y de fiscalización
competente, hasta la transferencia de las funciones a la Municipalidad
Metropolitana de Lima.

Los gobiernos regionales son las EFA competentes para fiscalizar en materia
ambiental a la pequeña minería y a la minería artesanal en su circunscripción,
49
MODULO II: Recursos Naturales, Gestión Y 50
Fiscalización Ambiental

estén o no acreditadas como tales, de acuerdo con lo dispuesto por la Ley N°


27651 - Ley de Formalización y Promoción de la Pequeña Minería y Minería
Artesanal, modificada por el Decreto Legislativo N° 1100.

En Lima Metropolitana, la Dirección General de Minería del Ministerio de Energía y


Minas (MEM) es la EFA competente para fiscalizar la pequeña minería y la minería
artesanal, de acuerdo con lo dispuesto por la Cuarta Disposición Complementaria
Final del Decreto Legislativo N° 1101.

Sobre el particular, el Artículo 91° del Texto Único Ordenado de la Ley General de
Minería (en adelante, el TUO de la LGM) establece tres (3) condiciones para ser
considerado como pequeño productor minero o productor minero artesanal,
conforme se detalla en el siguiente cuadro:

Competencias respecto a la Pequeña minería y Minería Artesanal – fuente: OEFA


(2015)

50
MODULO II: Recursos Naturales, Gestión Y 51
Fiscalización Ambiental

Los gobiernos regionales son las EFA competentes para fiscalizar en materia
ambiental a la pequeña minería y a la minería artesanal en su circunscripción,
estén o no acreditadas como tales, de acuerdo con lo dispuesto por la Ley N°
27651 - Ley de Formalización y Promoción de la Pequeña Minería y Minería
Artesanal, modificada por el Decreto Legislativo N° 1100.

En Lima Metropolitana, la Dirección General de Minería del Ministerio de Energía y


Minas (MEM) es la EFA competente para fiscalizar la pequeña minería y la minería
artesanal, de acuerdo con lo dispuesto por la Cuarta Disposición Complementaria
Final del Decreto Legislativo N° 1101.

Sobre el particular, el Artículo 91° del Texto Único Ordenado de la Ley General de
Minería (en adelante, el TUO de la LGM) establece tres (3) condiciones para ser
considerado como pequeño productor minero o productor minero artesanal,
conforme se detalla en el siguiente cuadro:

Los gobiernos regionales también son competentes para fiscalizar a los


administrados de pequeña minería y minería artesanal que se encuentren en
proceso de formalización (mineros informales) y a los que realizan actividades
ilegales frente al incumplimiento de la normativa ambiental y minera.

Si un titular minero de la pequeña minería y minería artesanal no cumple con


cualquiera de las tres (3) condiciones previstas en el Artículo 91º del TUO de la
LGM para ser calificado como tal, la fiscalización ambiental será competencia del
OEFA. En ese sentido, los gobiernos regionales y la Dirección General de Minería
del MEM tienen la obligación de informar al OEFA sobre las actividades mineras
identificadas que no cumplan con alguna de las tres (3) condiciones antes
mencionadas, de conformidad con el Protocolo de Intervención Conjunta en las
Acciones de Supervisión y Fiscalización Ambiental Minera.
51
MODULO II: Recursos Naturales, Gestión Y 52
Fiscalización Ambiental

El OEFA se encuentra facultado para desarrollar acciones de fiscalización


ambiental cuando existan indicios razonables y verificables de que una actividad
de la pequeña minería y minería artesanal aparentemente no cumple con las
condiciones legales para ser calificada como tal, y que debe corresponder al
ámbito de competencias del OEFA, de conformidad con lo dispuesto en el Artículo
17° de la Ley N° 29325.

El OEFA ha identificado titulares de actividades mineras de mediana escala que


ostentan la clasificación de pequeños productores mineros y mineros artesanales.
Por ello, aprobó las reglas jurídicas aplicables para determinar el real estrato de
los administrados que desarrollan actividades mineras, a fin de identificar a la
entidad competente para fiscalizarlos e imponer las sanciones correspondientes
ante el hallazgo de infracciones ambientales, recogidas en la Resolución de
Consejo Directivo N°031-2014- OEFA/CD.

LA LEY N° 27867 - Ley Orgánica de Gobiernos


Regionales establece que los gobiernos regionales tienen la función de fomentar y
supervisar las actividades de pequeña minería y minería artesanal, y aprobar y
supervisar los programas de adecuación y manejo ambiental (PAMA) en sus
circunscripciones, implementando las acciones correctivas e imponiendo las
sanciones correspondientes.

En función a ello, el OEFA ha publicado los índices de cumplimiento de los


gobiernos regionales respecto de sus funciones en fiscalización ambiental sobre la
pequeña minería y minería artesanal, para los años 2013 y 2014.

A diferencia del sector minero, la competencia en fiscalización ambiental sobre


unidades menores de hidrocarburos ha sido transferida al OEFA. Las funciones

52
MODULO II: Recursos Naturales, Gestión Y 53
Fiscalización Ambiental

específicas de fiscalización en materia de energía no han sido transferidas a los


gobiernos regionales; por lo tanto, están sujetas a la fiscalización del OEFA.

LA FUNCIÓN DE SUPERVISIÓN DIRECTA tiene por objeto verificar el


cumplimiento de las obligaciones ambientales fiscalizables a cargo de los titulares
mineros de la pequeña minería, minería artesanal y minería informal. La labor de
los gobiernos regionales se concentra en verificar que las personas naturales o
jurídicas que desarrollen actividades mineras de la pequeña minería y minería
artesanal cumplan con las obligaciones contenidas en la normativa ambiental, los
compromisos asumidos en los instrumentos de gestión ambiental, entre otros.

Para ello, es necesario que los gobiernos regionales verifiquen en campo (in situ)
el desempeño ambiental cotidiano de los titulares mineros de la pequeña minería y
la minería artesanal, incluyendo las actividades informales e ilegales, evaluando
los procesos productivos y los componentes operativos y verificando si estos
generan un impacto ambiental (por ejemplo, un exceso de los límites máximos
permisibles).

Para tal fin, es necesario que se tomen muestras de efluentes, emisiones, entre
otras.

Cabe señalar que para supervisar a los titulares mineros de la pequeña minería y
minería artesanal, no es necesario que existan indicios de incumplimientos de la
normativa ambiental o situaciones de emergencia ambiental. Las acciones de
supervisión se pueden priorizar en virtud de diversos factores, como la
conflictividad social, las zonas críticas, los impactos potencialmente asociados a la
pequeña minería o la minería artesanal, la población cercana al área de
operaciones, entre otros.

53
MODULO II: Recursos Naturales, Gestión Y 54
Fiscalización Ambiental

Es necesario que los gobiernos regionales verifiquen en campo el desempeño


ambiental cotidiano de los titulares mineros de la pequeña minería y la minería
artesanal. Sin perjuicio de lo indicado, en el marco de las acciones de supervisión
directa, los gobiernos regionales deben realizar las siguientes acciones
a) Llevar un registro actualizado de sus administrados, sean pequeños mineros,
mineros artesanales o mineros informales.
b) Programar anualmente supervisiones regulares respecto de las actividades de
pequeña minería y minería artesanal bajo su ámbito de competencias, las cuales
deben ser incluidas en sus respectivos PLANEFA.
c) Realizar actividades de supervisión especial no programadas en caso de
denuncias, contingencias ambientales u otras circunstancias que así lo ameriten.
d) Realizar el seguimiento de las recomendaciones emitidas en las supervisiones
anteriores.

La Función De Fiscalización Ambiental Minera En Sentido Estricto


(fiscalización y sanción) a cargo de los gobiernos regionales consiste en la
investigación de las posibles infracciones administrativas cometidas por los
titulares mineros de su competencia. Asimismo, incluye la imposición de sanciones
administrativas y la aplicación de medidas administrativas como, por ejemplo, las
medidas correctivas.

Con la finalidad de garantizar que las decisiones de la Administración Pública


respeten el principio de legalidad y tutelen el interés público, se exige que se siga
un procedimiento administrativo sancionador, el cual deberá respetar los principios
y garantías establecidos en el ordenamiento jurídico administrativo.

En el procedimiento administrativo sancionador, el gobierno regional verifica la


comisión de una infracción administrativa e impone la sanción correspondiente, de
ser el caso.

54
MODULO II: Recursos Naturales, Gestión Y 55
Fiscalización Ambiental

El incumplimiento de las obligaciones ambientales fiscalizables referidas al


desarrollo de las actividades de la pequeña minería y la minería artesanal se
sanciona de acuerdo con la escala aprobada por el Decreto Legislativo N° 1101,
tal como se advierte a continuación:

Tipificación de Sanciones en Pequeña minería y Minería Artesanal – fuente: OEFA


(2015)
55
MODULO II: Recursos Naturales, Gestión Y 56
Fiscalización Ambiental

La sanción administrativa busca disuadir al infractor de cometer la misma


conducta en el futuro (prevención especial) y al resto de administrados de incurrir
en una conducta similar (prevención general). En ese sentido, busca desincentivar
la comisión de infracciones y, por ende, la puesta en peligro del ambiente.

Los ingresos por concepto de multas (sanciones) impuestas por los gobiernos
regionales constituyen ingresos propios a su favor. De este modo, tienen
facultades para cobrar coactivamente el monto de las multas impuestas.

Cabe agregar que los ingresos por concepto de multas deben ser destinados a
financiar las acciones de supervisión y fiscalización ambiental a cargo del gobierno
regional.

A. Acciones en Fiscalización Ambiental minera que los GORES deben


reportar

De conformidad con lo dispuesto en el Numeral 5.4 del Artículo 5° del Decreto


Legislativo N° 1101, las EFA deben remitir al OEFA un reporte trimestral de la
ejecución de las actividades de fiscalización ambiental que han realizado a la
pequeña minería y minería artesanal, sean estas programadas en su PLANEFA o
no.

Con la finalidad de facilitar la presentación del reporte trimestral, el OEFA ha


emitido los “Lineamientos para remitir al OEFA el reporte trimestral sobre la
ejecución de actividades de fiscalización ambiental realizadas a la pequeña
minería y minería artesanal”.

De acuerdo con dicho instrumento, la EFA correspondiente debe consignar la


siguiente información:
56
MODULO II: Recursos Naturales, Gestión Y 57
Fiscalización Ambiental

a) Cumplimiento de la ejecución de las supervisiones regulares (programadas)


contenidas en su PLANEFA.
b) Ejecución de supervisiones especiales (no programadas) en caso de
denuncias, emergencias ambientales u otras circunstancias que así lo
ameriten.
c) Supervisión del cumplimiento de las recomendaciones emitidas.
d) Estado de los procedimientos administrativos sancionadores iniciados y/o
culminados en el trimestre correspondiente.

Los gobiernos regionales deben incluir en el reporte trimestral las actividades de


fiscalización ambiental desarrolladas sobre los administrados que se encuentren
en proceso de formalización, así como las acciones de fiscalización ambiental a
actividades mineras ilegales.

Cabe resaltar que el reporte trimestral debe ser presentado en el plazo establecido
y teniendo en cuenta los formatos aprobados por el OEFA, a través del aplicativo
informático publicado en su portal institucional.

Excepcionalmente, en caso de que no sea posible registrar el reporte trimestral en


el aplicativo informático, los gobiernos regionales podrán remitir sus reportes
trimestrales a través de medios impresos dentro del plazo establecido, indicando
los motivos por los cuales no pudieron registrarlo.

El OEFA comunicará de manera semestral a la Contraloría General de la


República cuáles gobiernos regionales no presentaron los reportes trimestrales ni
ejecutaron las supervisiones programadas para que se adopten las medidas de
control que correspondan.

57
MODULO II: Recursos Naturales, Gestión Y 58
Fiscalización Ambiental

Por otro lado, los gobiernos regionales deben cumplir con informar trimestralmente
al OEFA sobre la atención brindada a las denuncias ambientales derivadas a su
despacho por el Servicio de Información Nacional de Denuncias Ambientales del
OEFA.

También deben remitir anualmente al Sistema Nacional de Información Ambiental


(SINIA) del Ministerio del Ambiente un listado en el que se detallen las denuncias
recibidas y los resultados obtenidos, con la finalidad de que, a través del
mencionado sistema, se difunda dicha información a la ciudadanía.
A. Funciones de los GORE en minería Ilegal

Los gobiernos regionales son competentes para fiscalizar las actividades de la


pequeña minería y la minería artesanal, ya sea que cuenten con una constancia
vigente que los acredite como tales, o no.
De esa manera, deben fiscalizar las actividades mineras ilegales que cumplen con
las condiciones para ser calificadas como de pequeña minería o minería artesanal.
Tal como se ha mencionado, la fiscalización involucra efectuar acciones de
evaluación, supervisión, fiscalización en sentido estricto y aplicación de incentivos.
Para realizar adecuadamente dichas acciones, se requiere identificar previamente
cuáles son las actividades mineras ilegales que serán objeto de la fiscalización.

Las actividades mineras ilegales son las realizadas por personas naturales o
jurídicas que no cuentan con un instrumento de gestión ambiental y que no han
iniciado el proceso de formalización minera en el marco de lo establecido en el
Decreto Legislativo N° 1105, que establece disposiciones para el proceso de
formalización de las actividades de la pequeña minería y minería artesanal.
Asimismo, se consideran ilegales las actividades mineras desarrolladas en áreas
donde se encuentren prohibidas.

58
MODULO II: Recursos Naturales, Gestión Y 59
Fiscalización Ambiental

Es deber de los gobiernos regionales comunicar a la Policía Nacional del Perú, al


Ministerio Público o al Ministerio de Defensa, según corresponda, si han
identificado actividades mineras ilegales dentro de su jurisdicción, así como
solicitar las acciones de interdicción a que hubiere lugar. Esto se realiza sin
perjuicio de la responsabilidad administrativa civil o penal correspondiente.

Del mismo modo, estas entidades podrán requerir información a los gobiernos
regionales o al MEM con la finalidad de ejecutar acciones de interdicción
respectivas. En ese sentido, los gobiernos regionales deben remitir el listado de
titulares mineros, maquinaria autorizada, propietarios y la información que sea
requerida para facilitar las acciones de interdicción.

4.2.4. Otras Entidades relacionadas a la Fiscalización Ambiental en


Minería.-

La participación de otras autoridades en los procesos de evaluación de impacto


ambiental conducidos por la autoridad ambiental competente, es de naturaleza
técnica, coadyuvante y complementaria, por lo cual no sustituye la competencia
asignada a ésta, para la gestión ambiental de las actividades mineras y la toma de
decisiones. Sin perjuicio de ello, la autoridad ambiental competente, desarrolla sus
actividades de manera coordinada en su condición de entidad integrante del
Sistema Nacional de Evaluación del Impacto Ambiental - SEIA- y del Sistema
Nacional de Gestión Ambiental- SNGA.

En el marco del proceso de evaluación del impacto ambiental, las autoridades a


cargo de la generación de información oficial especializada, deben atender,
evaluar y procesar según corresponda, los pedidos de acceso a la información que
se le formulen.

59
MODULO II: Recursos Naturales, Gestión Y 60
Fiscalización Ambiental

Asimismo, dichas autoridades deberán considerar y, de ser el caso, evaluar la


corrección de su información, cuando ello esté sustentado en fundamentos
técnicos derivados de los estudios ambientales u otros, que evidencien la
necesidad de su revisión y ajuste.

Ahora bien, en el marco del Régimen Común de Fiscalización Ambiental, existe


cierto grado de incidencia por parte de otras entidades de fiscalización ambiental -
EFA, relacionado al ejercicio y cumplimiento de normas accesorias indispensables
para la realización de actividades mineras.

A. El rol de la Autoridad Nacional del Agua -ANA respecto a las


fiscalización ambiental en minería

Según la Ley de Recursos Hídricos (LRH), la Autoridad Nacional del Agua ejercer
jurisdicción administrativa exclusiva en materia de aguas, desarrollando acciones
de administración, fiscalización, control y vigilancia, para asegurar la preservación
y conservación de las fuentes naturales de agua, de los bienes naturales
asociados a estas y de la infraestructura hidráulica, ejerciendo para tal efecto, la
facultad sancionadora y coactiva.

El ANA en coordinación con el Consejo de Cuenca, en el lugar y el estado físico


en que se encuentre el agua, sea en sus cauces naturales o artificiales, controla,
supervisa, fiscaliza el cumplimiento de las normas de calidad ambiental del agua
sobre la base de los Estándares de Calidad Ambiental del Agua (ECA-Agua) y las
disposiciones y programas para su implementación establecidos por autoridad del
ambiente. También establece medidas para prevenir, controlar y remediar la

60
MODULO II: Recursos Naturales, Gestión Y 61
Fiscalización Ambiental

contaminación del agua y los bienes asociados a esta. Asimismo, implementa


actividades de vigilancia y monitoreo, sobre todo en las cuencas donde existan
actividades que pongan en riesgo la calidad o cantidad del recurso.

La Autoridad Nacional del Agua ejerce de manera exclusiva acciones de control,


supervisión, fiscalización y sanción para asegurar la calidad del agua en sus
fuentes naturales y en la infraestructura hidráulica pública, ello supone
indefectiblemente que en las actividades mineras en las cuales se utilice el
recursos hídrico el ANA será competente para fiscalizar el cumplimiento de la
normativa relacionada al manejo del agua en actividades mineras, cuando sobre
las mismas tengan incidencia en fuentes de agua natural e infraestructura
hidráulica pública.

De acuerdo con la Ley General del Ambiente, Ley N° 28611, las autoridades
ambientales sectoriales ejercen control, fiscalización, supervisión y sanción de las
actividades que se encuentran dentro de sus respectivos ámbitos por
incumplimiento de obligaciones ambientales. A fin de evitar conflictos de
competencia y posible duplicidad de sanciones, la Autoridad Nacional del Agua y
el Ministerio del Ambiente coordinarán de manera permanente sus acciones.

El ANA será competente para fiscalizar y sancionar respecto al incumplimiento de


la normativa relacionada a los recursos hídricos por:

a. Usar, represar o desviar las aguas sin el correspondiente derecho de uso de


agua o autorización de la Autoridad Nacional del Agua.

b. Construir o modificar, sin autorización de la Autoridad Nacional del Agua,


obras de cualquier tipo, permanentes o transitorias, en las fuentes naturales
de agua, los bienes naturales asociados a ésta o en la infraestructura
hidráulica mayor pública.
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MODULO II: Recursos Naturales, Gestión Y 62
Fiscalización Ambiental

c. Contaminar las fuentes naturales de agua, superficiales o subterráneas,


cualquiera fuese la situación o circunstancia que lo genere.

d. Efectuar vertimiento de aguas residuales en los cuerpos de agua o efectuar


reuso de aguas, sin autorización de la Autoridad Nacional del Agua.

e. Arrojar residuos sólidos en cauces o cuerpos de agua natural o artificial.

f. Ocupar, utilizar o desviar sin autorización los cauces, riberas, fajas marginales
o los embalses de las aguas.

g. Destinar las aguas a uso o predio distinto para el cual fueron otorgadas sin
autorización de la Autoridad Nacional del Agua.

h. Transferir o ceder a terceros el uso total o parcial de las aguas.

i. Utilizar el agua con mayores caudales o volúmenes que los otorgados o de


manera ineficiente técnica o económicamente, o por incumplir con los
parámetros de eficiencia o plan de adecuación aprobado.

j. Falta de pago de retribuciones económicas o tarifas por el uso del agua, sin
perjuicio de revocar el derecho por la causal del artículo 72 de la Ley.

k. Mantener en malas condiciones la infraestructura hidráulica, los dispositivos


de control y medición necesarios para el uso del agua o incumplir con instalar
dichos dispositivos.

l. Impedir u obstaculizar las inspecciones que disponga la Autoridad Nacional


del Agua o el ingreso a cualquier lugar de propiedad pública o privada, a
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MODULO II: Recursos Naturales, Gestión Y 63
Fiscalización Ambiental

quienes ejercen autoridad en materia de aguas en el cumplimiento de sus


funciones.

m. No dar aviso oportuno a la Autoridad Nacional del Agua cuando por causa
justificada no utilice transitoria, parcial o totalmente las aguas otorgadas.

n. Sustraer el agua cuyo uso ha sido otorgado a terceros, o impedir el uso del
agua o las servidumbres de agua, a sus respectivos titulares o beneficiarios.

o. Dañar, obstruir o destruir las obras de infraestructura hidráulica pública o


cualquier bien asociado al agua natural o artificial.

p. Dañar, obstruir o destruir las defensas, naturales o artificiales, de las


márgenes de los cauces.

q. Usar las obras de infraestructura pública para fines de transporte u otros


distintos a los programados que pueda originar deterioros.

r. Usar las estructuras hidráulicas contrariando las normas respectivas de


operación y mantenimiento o variar, deteriorar u obstaculizar el normal
mantenimiento y operación de los sistemas de infraestructura hidráulica.

s. Contravenir cualquiera de las disposiciones previstas en la Ley o el


Reglamento.

B. El rol del Servicio Nacional de Áreas Naturales Protegidas por el


Estado – SERNANP, respecto a la fiscalización ambiental en minería

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MODULO II: Recursos Naturales, Gestión Y 64
Fiscalización Ambiental

El Servicio Nacional de Áreas Naturales Protegidas (SERNANP) es el ente rector


del Sistema Nacional de Áreas Naturales Protegidas por el Estado (SINANPE) y,
como tal, se le han encargado varias competencias para fiscalización ambiental.
Estas competencias de fiscalización ambiental convierten a SERNANP una
entidad de fiscalización ambiental (EFA) bajo la Ley del Sistema Nacional de
Evaluación y Fiscalización Ambiental - Ley Nº 29325 (en adelante la Ley del
SINEFA). El Artículo 7º de esa ley define a las EFA como aquellas entidades
públicas en todo nivel de gobierno que tienen “facultades expresas para
desarrollar funciones de fiscalización ambiental”. Es más, basta con que
SERNANP o cualquier entidad pública pueda ejercer alguna de las acciones de
fiscalización ambiental para que sean consideradas EFA (Artículo 2º, inciso 1).
Que SERNANP sea EFA quiere decir que forma parte del SINEFA, y tiene que
cumplir con las regulaciones e instrumentos de la Ley del SINEFA y aquellas que
dicte OEFA como ente rector del sistema.

Actualmente, existe una discusión sobre qué temas y para qué ámbito geográfico
se debería asumir al SERNANP como EFA competente. Esta discusión se puede
dividir en 2 espacios: al interior de las ANP de administración nacional y en las
zonas de amortiguamiento de las mismas áreas.

El SERNANP reconoce que es EFA en este ámbito, pero plantea una diferencia en
tanto EFA en sentido estricto y en sentido amplio. En el caso de sus competencias
de fiscalización ambiental en sentido estricto, está claro que el SERNANP es EFA
competente en este ámbito porque tiene potestad sancionadora otorgada
respetando el principio de legalidad, que, además, ha sido desarrollada en su
PAS. Sin embargo, en el caso de la fiscalización ambiental en sentido amplio,
SERNANP argumenta que solo es EFA para los derechos que él mismo otorga
(por ejemplo, concesiones de servicios turísticos, contratos de aprovechamiento
de recursos naturales renovables, autorizaciones para aprovechamiento de
actividades menores, autorizaciones de investigación, autorizaciones de caza
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MODULO II: Recursos Naturales, Gestión Y 65
Fiscalización Ambiental

deportiva, autorización para realizar evaluación de recursos naturales y medio


ambiente, entre otras).

En la práctica, esta interpretación significaría que el SERNANP podría sancionar a


personas que hagan actividades petroleras, de construcción de carreteras, o de
gran minería, por ejemplo, si es que cometen una infracción tipificada en su PAS,
pero no sería competente para hacerles supervisión, seguimiento o vigilancia. Sin
embargo, el Artículo 3º, literal i, del ROF del SERNANP dice expresamente que
este es competente para “supervisar y monitorear las actividades que se realicen
en las [ANP] de administración nacional (…)”.

Esta norma no hace distinción entre las actividades dentro de ANP sobre las
cuales el SERNANP es competente para “supervisar y monitorear” y aquellas que
no, por lo que, en principio, se debería entender que tiene asignada esta
competencia para todas las actividades dentro de ANP. A pesar de la literalidad de
esa norma, parece tener sentido que el SERNANP no ejerza fiscalización
ambiental en sentido amplio –o al menos no de una forma intensa– a actividades
como estas dentro de ANP nacionales por dos razones:

1) no tiene el expertise técnico ni legal-–ni los instrumentos documentales y


científicos– para supervisar y monitorear fuertemente este tipo de actividades,
2) ya existe una EFA competente para esos casos, dentro y fuera de ANP ( el
Ministerio de Transportes y Comunicaciones o el OEFA en nuestros ejemplos
previos).

No existe una definición legal unívoca sobre qué se entiende por supervisión y
monitoreo, entre otras acciones propias de la fiscalización ambiental en sentido
amplio, lo que brinda cierta flexibilidad para que el SERNANP pueda acotar la
intensidad y formas en que ejercita estas competencias. Por ejemplo, debería ser
claro que esperar que el SERNANP conduzca el mismo monitoreo de calidad de
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MODULO II: Recursos Naturales, Gestión Y 66
Fiscalización Ambiental

cuerpos receptores de efluentes similares a las que ya conduce el OEFA no


tendría sentido por redundante y ya que viola el principio de coherencia en la
gestión ambiental. Así, el SERNANP sí es legalmente competente para hacer
supervisión y monitoreo de todas las actividades al interior del ANP, pero nada
obsta para que intensifique aquellas relacionadas con los derechos que otorga (y
sobre las que no existe otras EFA), y flexibilice o simplifique aquellas que no
otorga (y sobre las que sí existen otras EFA que ya hacen una labor más intensa).

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