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CAPÍTULO I
DEL MATRIMONIO
10. ETIMOLOGÍA DE LA VOZ MATRIMONIO. El origen de la palabra

matrimonio no es claro. Corrientemente se hace derivar de la voz
latina matrimonium, que provendría de las voces matris munium
gravamen o cuidado de la madre. Comentando esta derivación,
las Decretales de Gregorio IX decían que “para la madre, el niño
es antes del parto oneroso; doloroso en el parto y después del
parto gravoso, por cuya razón el legítimo enlace del hombre y de
la mujer se ha denominado matrimonio, más bien que patrimo-
nio”.19 Agrega Castán que este origen es poco seguro y le parece
más aceptable hacerla derivar de matreum muniens, que significa
la idea de defensa y protección de la madre desde que, en efecto,
el matrimonio tiene por función garantizar el cumplimiento de
los deberes del hombre hacia la madre de sus hijos”.20
11. DEFINICIÓN. El artículo 102 del Código Civil lo define como

“un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen
actual e indisolublemente, y por toda la vida, con el fin de vivir
juntos, de procrear y de auxiliarse mutuamente”.
Un análisis de la definición nos indica sus elementos:
1) Es un contrato;
2) Es un contrato solemne;
3) Que celebran un hombre y una mujer;
4) Por el cual se unen actual e indisolublemente y por toda
la vida;
19
Citado por CASTÁN, ob. cit., p. 101.
20
CASTÁN, ob. cit., p. 101.
29
DERECHO DE FAMILIA
5) Con el fin de vivir juntos, de procrear y auxiliarse mutua-

mente.
1) El matrimonio es un contrato. Este es un punto muy discutido
en doctrina, que nos lleva a estudiar, aunque sea en forma some-
ra, las principales teorías para explicar la naturaleza jurídica del
matrimonio.
Hay varias, que podríamos resumir del modo siguiente: a) el
matrimonio es un contrato; b) el matrimonio es un acto del Es-
tado; y c) el matrimonio es una institución.
a) La tesis de que el matrimonio es un contrato fue la do-
minante desde el siglo XVII al XIX. Los canonistas ya lo habían
sostenido aduciendo que el vínculo matrimonial derivaba del
acuerdo de las voluntades de los esposos. Es la que ha prevale-
cido entre los juristas franceses e italianos. Quienes la sustentan
se apresuran a expresar que es un contrato con características
peculiares, contrato sui géneris, pero contrato al fin de cuentas,
desde que es el acuerdo de voluntades el creador de la relación
jurídica.
Hay serias críticas a esta tesis, Así, Roberto de Ruggiero21 afirma
que “no basta que se dé en aquél un acuerdo de voluntades para
afirmar sin más que sea un contrato; ni es cierto tampoco que
todo negocio bilateral sea contrato aunque los contratos consti-
tuyen la categoría más amplia de tales negocios”. Y agrega que
“nada se gana con añadir que la materia especial de este contrato
implica derogaciones más o menos profundas a las normas que
regulan la materia contractual”. “Precisamente las normas que no
sólo limitan, sino que aniquilan toda autonomía de la voluntad,
demuestran la radical diferencia que media entre el contrato y
el matrimonio”.22 No es contrato porque las partes no pueden
disciplinar la relación conyugal de modo contrario al que la ley
establece; no lo es porque la materia sobre la que recae el acuerdo
matrimonial es ajena al contrato, porque no pueden ser objeto
de convención contractual las relaciones personales y familiares.
Finalmente, no lo es porque todas las normas de los contratos,
especialmente el principio del mutuo disenso (resciliación), son
21
ROBERTO DE RUGGIERO, Instituciones de Derecho Civil, t. 2º, vol. 2º, Editorial
Reus.
22
ROBERTO DE RUGGIERO, ob. cit., p. 68.
30
PRIMERA PARTE: CAPÍTULO I - DEL MATRIMONIO
inaplicables al matrimonio. Además, como afirma Antonio Cicus,

“esta tesis no puede explicar algunas características propias del
matrimonio, como su perpetuidad e indisolubilidad”. “No se
advierte, agrega, que mientras el contrato limita la libertad de
un contratante frente al otro, el matrimonio no limita, sino que
excluye la libertad, y pone por eso necesariamente a los esposos
frente a un poder superior (Divinidad, Estado). Por eso el Estado
no interviene como extraño”.23
b) El matrimonio es un acto del Estado. El italiano Cicu
defiende esta concepción. Es el Estado quien a través del oficial
civil une a las partes en matrimonio. La voluntad de éstas sólo
representa un presupuesto indispensable para que el Estado pueda
unir a los contrayentes en matrimonio. Se podrá decir, agrega
Cicu, que además del interés del Estado existe el interés bien
distinto de los esposos, el cual incluso debe considerarse como
preponderante, tanto que el Estado está obligado, en defecto de
impedimentos, a la celebración. Pero el interés de los esposos
no puede ser considerado como un interés individual privado
de los mismos; por consiguiente, también bajo este aspecto la
concepción privadística carece de base”.24
Si nos damos el cuidado de analizar nuestra legislación posi-
tiva, tendremos que convenir que esta tesis resulta muy atractiva.
En efecto, habrá de tenerse presente que la función del oficial
civil va más allá de la de actuar como simple ministro de fe. Es él
quien tiene la responsabilidad de verificar, por los medios que la
ley señala (manifestación e información) que las partes cumplan
los requisitos legales; incluso si no es cuidadoso incurre en san-
ciones penales. Pero en seguida, y esto es lo fundamental, es él, el
oficial civil (o si se quiere el Estado, a través de él) quien los une.
El inciso 2º parte final del artículo 18 de la Ley de Matrimonio
Civil es categórico: “Preguntará a los contrayentes si consienten en
recibirse el uno al otro como marido y mujer, y con la respuesta
afirmativa, los declarará casados en nombre de la ley”.
c) El matrimonio es una institución. Según Jean Carbonnier,25
parece ser que la tesis del “matrimonio-institución” es original de
23
ANTONIO CICU, El Derecho de Familia, traducción de Santiago Sentís Melendo,
Edit. Ediar S.A., Buenos Aires, 1947.
24
ANTONIO CICU, ob. cit., pp. 308 y ss.
25
JEAN CARBONNIER, Derecho Civil, t. I, vol. II, Editorial Bosch, 1960, p. 20.
31
DERECHO DE FAMILIA
Carlos Lefevre (¿Le mariage civil n’est-il qu’un contrat?), y desarro-

llada después por autores tan eminentes como Enmanuel Lévy y
Bonneccase.
Los partidarios de esta teoría buscan fundar la idea de la in-
disolubilidad del matrimonio. El matrimonio-institución repele
la noción de divorcio.
Podemos resumir esta tesis en las siguientes palabras de Jorge
Iván Hübner Gallo, que sigue en esta materia a Renard: “El matri-
monio es también una institución, donde el acuerdo de voluntades
es sólo el acto de fundación que le da origen. La idea directriz
es el propósito de ‘un hombre y una mujer de unirse actual e
indisolublemente y por toda la vida, con el fin de vivir juntos, de
procrear y auxiliarse mutuamente’.” Constituida la institución
matrimonial, cobra existencia propia y su estatuto, fijado por la
ley civil como un reconocimiento del orden natural, no puede
ser alterado por la voluntad de los fundadores. La “sociedad con-
yugal”, formada por los bienes de ambos cónyuges, es la dotación
económica destinada a la subsistencia y progreso de la institución
y colocada bajo la administración del marido, en su calidad de
jefe de grupo. Como corolario del carácter institucional del ma-
trimonio, se deduce que no puede ser disuelto por la voluntad
de los cónyuges; que su objeto está fuera del comercio humano;
y que produce plenos efectos respecto de terceros.26
Nuestra opinión en este punto es la siguiente. Descartamos, por
las razones ya dadas, la tesis de que el matrimonio sea un contrato.
Creemos que el matrimonio es un acto de Estado. Es éste, a través
del oficial del Registro Civil, el que une a los contrayentes. Pensa-
mos también que esta tesis no contradice la idea del matrimonio-
institución. Justamente por su carácter institucional, interviene el
Estado, para declararlos casados. Creemos que se dan en el caso
los elementos de toda institución: núcleo humano básico (los
cónyuges) que pasa a tener un valor por sí mismo; está organizado
dentro del orden jurídico; hay una idea directriz de bien común
(vivir juntos, procrear –es decir, formar una familia– y auxiliarse
mutuamente); es permanente, en cuanto dura lo que viven los
cónyuges y sus efectos perduran en la descendencia legítima. El
26
JORGE IVÁN HÜBNER GALLO, Introducción a la Teoría de la Norma Jurídica y la
Teoría de la Institución, Editorial Jurídica de Chile, 1951, pp. 175-176.
32
acto fundacional se expresa en la voluntad de los contrayentes de

recibirse el uno al otro como marido y mujer.
2) Es un contrato solemne. Pronto veremos que las principales
solemnidades son la presencia de un oficial civil y de dos testigos
hábiles.
3) Que celebran “un hombre y una mujer”. Queda así claro que
es de la esencia del matrimonio la diferencia de sexo. También
queda claro que los que se unen es UN hombre y UNA mujer,
en singular, con lo que se está descartando la poligamia y la po-
liandria.
4) Por el cual se unen actual e indisolublemente por toda la vida.
La voz “actual” descarta la idea de cualquier modalidad suspen-
siva. Respecto a las expresiones “indisolublemente”, y “por toda
la vida” si bien se mantienen en la definición, no corresponden
a la realidad actual del matrimonio, desde que la Ley Nº 19.947
introdujo el divorcio vincular. Al discutirse en el Senado esta
última ley, se explicó que “La Cámara de Diputados no modificó
el artículo 102 del Código Civil en lo referido a la indisolubili-
dad del matrimonio, porque entendió que el divorcio sería una
situación excepcional.27 La misma opinión la sustenta el profesor
Hernán Corral T., quien considera que “el divorcio, concebido
como un remedio excepcional, en ningún caso podrá llegar a
cambiar la fisonomía jurídica del matrimonio tal como existe en
la actualidad. Las personas –se dice– se casan para vivir juntos
toda la vida y no para divorciarse…”.28
5) Con el fin de “vivir juntos, procrear y auxiliarse mutuamente”.
Sobre este punto, deberá tenerse presente que la finalidad no sólo
es procrear, porque si así fuera, no se admitirían los matrimonios
de ancianos, de personas enfermas o en artículo de muerte.
12. LEY DE MATRIMONIO CIVIL. En Chile el matrimonio se secula-

rizó con la entrada en vigencia de la Ley de Matrimonio Civil, el 1º
de enero de 1885. Sin embargo, la actual ley –Ley Nº 19.947– esta-
blece que los matrimonios celebrados ante entidades religiosas que
27
Boletín del Senado Nº 1759-18, p. 37.
28
HERNÁN CORRAL TALCIANI, “Ley de Divorcio. Las razones de un no”, Estudios
de Derecho Actual, Universidad de los Andes, 2001, p. 40.
33
DERECHO DE FAMILIA
gocen de personalidad jurídica de derecho público, producirán

los mismos efectos del matrimonio civil, siempre que se cumplan
determinadas exigencias que luego estudiaremos.
13. REQUISITOS DEL MATRIMONIO. Debemos distinguir entre

requisitos de existencia y requisitos de validez.
14. REQUISITOS DE EXISTENCIA. Son: diversidad de sexo de los

contrayentes; consentimiento; presencia del oficial del Registro
Civil.
La falta de alguno de esos requisitos produce la inexistencia
del matrimonio (nótese: inexistencia, no nulidad). En efecto, si
se casan dos varones o dos mujeres, es evidente que esa unión
no es matrimonio. No se requiere que un tribunal así lo resuelva
(justamente la teoría de la inexistencia nació para explicar lo que
ocurría si se casaban personas del mismo sexo). Lo mismo, si el
matrimonio se contrae ante el Director de Impuestos Internos, el
Contralor General de la República o ante cualquier funcionario,
por importante que sea, esa unión no es matrimonio, porque no
se celebró ante el único funcionario que puede autorizarlo que
es el oficial civil.
No es fácil que se den situaciones como las que estamos rese-
ñando. Pero puede ocurrir –y de hecho se han producido algunos
casos– cuando el matrimonio ha sido contraído ante funcionarios
diplomáticos que no tienen entre sus atribuciones la de autorizar
matrimonios. Así la Corte de Apelaciones de Santiago declaró
nulo el matrimonio de dos hijos de franceses nacidos en Chile,
celebrado en la Legación de Francia en Santiago de Chile, por el
Ministro de ese país en Chile.29 En rigor debió haberse declara-
do la inexistencia y no la nulidad. Años después se presentó un
nuevo caso, resolviendo la Corte Suprema que “es inexistente el
matrimonio celebrado en el extranjero ante el Cónsul de Chile
durante la vigencia del Decreto Ley Nº 578 de 29 de septiembre
de 1925”.30 Sin duda, esta última es la doctrina correcta.
Distinguir entre la inexistencia y la nulidad de un matrimonio
es importante, porque si el matrimonio es nulo puede ser putativo,
29
RDJ, t. 32, sec. 2ª, p. 17.
30
RDJ, t. 50, sec. 1ª, p. 382.
34
y producir los mismos efectos civiles que el válido (art. 51 de la Ley

Nº 19.947). En cambio, no hay putatividad frente a un matrimonio
inexistente. Seguramente esa fue la razón por la que la Corte de
Santiago declaró nulo –y no inexistente como correspondía– el
matrimonio celebrado en la Legación francesa.
Nuestra Corte Suprema ha hecho la distinción entre ma-
trimonio nulo e inexistente, afirmando que el primero tiene
una existencia imperfecta, por cuanto adolece de vicios en su
constitución que pueden traer consigo la nulidad; en cambio el
inexistente es sólo una apariencia de matrimonio, porque carece
de los elementos sin los cuales no puede concebirse el acto.31
15. MATRIMONIO POR PODER. En relación con el consentimiento,

es importante tener presente que el Código Civil admite que el
consentimiento pueda manifestarse a través de mandatarios. Así
lo establece el artículo 103: “El matrimonio podrá celebrarse
por mandatario especialmente facultado para este efecto. El
mandato deberá otorgarse por escritura pública e indicar el
nombre, apellido, profesión y domicilio de los contrayentes y
del mandatario”.
El Código Civil no contemplaba el matrimonio por poder,
omisión que vino a subsanar la Ley sobre Registro Civil. La Ley
Nº 10.271 lo incorporó al Código Civil, aprovechando el núme-
ro –art. 103– de una disposición que había sido derogada. Con
el objeto de armonizar el artículo 15 de la Ley Nº 4.808 con el
artículo 103 del Código Civil, la Ley Nº 10.271 modificó dicho
artículo 15 estableciendo que “el poder para contraer matrimonio
deberá otorgarse en la forma señalada por el artículo 103 del Có-
digo Civil”. La Ley Nº 19.947 agregó a este artículo 15 un nuevo
inciso, para compatibilizar la norma con la validez que la nueva
ley da al matrimonio religioso: “No tendrá aplicación lo previsto
en el inciso precedente, tratándose de las inscripciones a que se
refiere el artículo 20 de la Ley de Matrimonio Civil”.
El artículo 103 es bastante exigente respecto del mandato.
Este debe ser:
a) Especial. Se ha fallado que el mandato general, aun con
amplias facultades, no puede ser utilizado en la celebración de
31
RDJ, t. 45, sec. 1ª, p. 107.
35
DERECHO DE FAMILIA
un matrimonio. Igualmente es inaceptable la intervención de un

mandatario no provisto de poder especial en el juicio de nulidad
de matrimonio.32
b) Solemne (se otorga por escritura pública), lo que consti-
tuye una excepción a la regla general del artículo 2123 de que
el mandato sea consensual; y
c) Determinado, puesto que debe indicar el nombre, apellido,
profesión y domicilio de los contrayentes y del mandatario. No se
necesita dar las razones que explican el cuidado que el legislador
empleó en esta materia.
16. REQUISITOS DE VALIDEZ DEL MATRIMONIO. Los requisitos de

validez del matrimonio son: Consentimiento libre y espontáneo;
Capacidad de los contrayentes y ausencia de impedimentos diri-
mentes; y Cumplimiento de las formalidades legales.
17. CONSENTIMIENTO EXENTO DE VICIOS. De acuerdo con lo que

establece el artículo 8º de la Ley Nº 19.947, los vicios de que puede
adolecer el consentimiento en materia matrimonial son: el error
y la fuerza. El artículo 33 de la anterior ley de matrimonio civil
contemplaba también el rapto, pero la ley actual lo eliminó. No se
comprende el dolo, lo que corresponde a una tradición que viene
del Derecho Romano a través de Pothier y de los inspiradores y
redactores del Código francés. Según tal tradición, establecer el
dolo como vicio del consentimiento significaba poner en peligro
la estabilidad del vínculo matrimonial, ya que es normal que en
las relaciones que preceden al matrimonio se adopten actitudes
destinadas a impresionar que pudieran llegar a ser constitutivas
de este vicio.
18. EL ERROR. El artículo 8º de la actual ley de matrimonio civil

–Ley Nº 19.947–, modificando la situación anterior, contempla
dos clases de error: a) “error acerca de la identidad de la per-
sona del otro contrayente”, y b) “error acerca de alguna de sus
cualidades personales que, atendida la naturaleza o los fines del
matrimonio, ha de ser estimada como determinante para otorgar
el consentimiento”.
32
Corte de Santiago, 2 septiembre 2002, RDJ, t. 99, sec. 2ª, p. 109.
36
Respecto de este último tipo de error, debe tenerse presente

que para que vicie el consentimiento debe recaer no en cual-
quiera cualidad personal, sino en una que atendida la naturaleza
o fines del matrimonio, sea estimada como determinante para
otorgar el consentimiento. Sería el caso, por ejemplo, de quien
se casa ignorando que la persona con la que contrae nupcias es
impotente o estéril.
Como curiosidad, señalo que una sentencia del Tribunal de la
Gran Instancia de Lille (Francia) de 1 de abril de 2008 anuló un
matrimonio celebrado por un varón de religión musulmana, quien
demandó la nulidad fundado en haber padecido error al casarse con
una mujer que le había manifestado ser virgen –cualidad esencial
dentro de la cultura musulmana– en circunstancias que ello no
era así, como quedó demostrado en la noche de bodas. El tribunal
para anular atendió más que la virginidad al engaño de la mujer,
estimando que el marido había padecido error al haberse casado
con una mujer que consideraba veraz y que, a la postre, resultó
mentirosa, error que dificultaría la vida futura de la pareja (La
Semaine Juridique edition Générale, Nº 26 de junio de 2008).
En relación con esta materia, la Corte de Rancagua, en sen-
tencia de 1 de junio de 2007, estimó que no era causal de nulidad
de matrimonio el que uno de los cónyuges fuere católico y el
otro evangélico.33
Es importante recordar que bajo la antigua ley de matrimonio
civil, se producía una interesante discusión doctrinaria sobre cuál
era el error que viciaba el consentimiento, lo que con la nueva
ley ha perdido vigencia.
19. LA FUERZA. El artículo 8º de la Ley de Matrimonio Civil en su

Nº 3 señala: “Falta el consentimiento libre y espontáneo en los
siguientes casos… 3º Si ha habido fuerza, en los términos de los
artículos 1456 y 1457 del Código Civil, ocasionada por una persona
o por una circunstancia externa, que hubiere sido determinante
para contraer el vínculo”.
La referencia a los artículos 1456 y 1457 del Código Civil
significa que para que la fuerza vicie el consentimiento debe ser
grave, injusta y determinante.
33
Semana Jurídica, año II, Nº 63, p. 1.
37
DERECHO DE FAMILIA
Grave es la fuerza capaz de producir una impresión fuerte

en una persona de sano juicio, tomando en cuenta su edad,
sexo y condición (1456), considerándose que tiene este carácter
el “justo temor de verse expuesta ella, su consorte o alguno de
sus ascendientes o descendientes a un mal irreparable y grave”.
El artículo 1456 agrega que el temor reverencial, esto es, el solo
“temor de desagradar a las personas a quienes se debe sumisión
y respeto, no basta para viciar el consentimiento”.
“La fuerza es injusta cuando constituye una coacción que
implica actuar al margen de la ley o contra la ley, de modo que el
ejercicio legítimo de un derecho jamás puede ser fuerza que vicie la
voluntad, aun cuando indiscutiblemente signifique coacción”.34
Finalmente, la fuerza es determinante cuando se ha ejercido
con el objeto de obtener el consentimiento (1457). El artículo 8º
insiste en la idea de que para que la fuerza vicie el consentimien-
to tiene que haber sido determinante para contraer el vínculo
matrimonial.
Para que la fuerza vicie el consentimiento no es necesario
que sea empleada por el otro contrayente, pues el artículo 8º sólo
habla de “ocasionada por una persona”. La situación entonces
es igual a la establecida en el artículo 1547 del Código Civil. La
novedad que introduce la Ley Nº 19.947 es que la fuerza puede ser
ocasionada por una “circunstancia externa”. Este agregado tuvo
por objeto permitir la disolución del matrimonio de una mujer
que se casa embarazada y que lo hace por la presión social, que
mira con malos ojos el que una mujer soltera sea madre.
20. CAPACIDAD DE LOS CONTRAYENTES Y AUSENCIA DE IMPEDIMENTOS

DIRIMENTES. En lo concerniente al matrimonio, las incapacidades
se llaman impedimentos.
La regla, igual que en materia patrimonial, es que todas las
personas sean capaces. De consiguiente no hay más impedimentos
que los que la ley señala.
21. CLASES DE IMPEDIMENTOS. Los impedimentos en nuestra

legislación pueden ser de dos clases: dirimentes, que son los
34
EUGENIO VELASCO L., De la disolución del matrimonio, Editorial Jurídica de
Chile, 1973, p. 97.
38
que obstan a la celebración del matrimonio, de tal suerte que

si no se respetan, la sanción es la nulidad del vínculo matrimo-
nial; e impedientes, que nuestro Código Civil llama prohibiciones,
cuyo incumplimiento no produce nulidad sino otro tipo de
sanciones.
Los impedimentos dirimentes están tratados en la Ley de
Matrimonio Civil; las prohibiciones lo están en el Código Civil.
22. IMPEDIMENTOS DIRIMENTES. Pueden ser de dos clases: absolu-

tos, si obstan al matrimonio con cualquier persona, por ejemplo,
la demencia, el vínculo matrimonial no disuelto (art. 5º de la Ley
de Matrimonio Civil), y relativos, si sólo impiden el matrimonio
con determinadas personas, por ejemplo, vínculo de parentesco
(artículos 6º y 7º de la Ley de Matrimonio Civil).
23. IMPEDIMENTOS DIRIMENTES ABSOLUTOS. Los establece el

artículo 5º de la Ley de Matrimonio Civil: “No podrán contraer
matrimonio:
1º. Los que se hallaren ligados por vínculo matrimonial no
disuelto;
2º. Los menores de dieciséis años;
3º. Los que se hallaren privados del uso de razón; y los que por
un trastorno o anomalía psíquica, fehacientemente diagnosticada,
sean incapaces de modo absoluto para formar la comunidad de
vida que implica el matrimonio;
4º. Los que carecieren de suficiente juicio o discernimiento
para comprender y comprometerse con los derechos y deberes
esenciales del matrimonio, y
5º. Los que no pudieren expresar claramente su voluntad
por cualquier medio, ya sea en forma oral, escrita o por medio
de lenguaje de señas”.
24. VÍNCULO MATRIMONIAL NO DISUELTO. Es un impedimento

de carácter universal contemplado en casi todas las legislaciones,
con escasas excepciones correspondientes a países islámicos que
aceptan la poligamia (Egipto, Argelia, Marrueco, Túnez).35
35
EUGENIO VELASCO L., Familia, Divorcio y Moral, Editorial Jurídica de Chile,
1994, p. 63.
39
DERECHO DE FAMILIA
Este impedimento también existía en la ley anterior (art. 4º

Nº 1). Sin embargo, hay una diferencia que vale la pena anotar.
Con la nueva ley puede alegar la nulidad “el cónyuge anterior
y sus herederos”, lo que no estaba dicho antes, por lo que era
dudoso que pudieran hacerlo, a menos que probaren interés
actual, vale decir, patrimonial.36
El incumplimiento de este impedimento no sólo tiene una
sanción civil (nulidad del segundo matrimonio), sino también
una penal, pues tipifica el delito de bigamia sancionado por el
artículo 382 del Código Penal.
En el caso en que el primer matrimonio se hubiere anulado,
esa nulidad sólo va a producir efecto cuando la sentencia res-
pectiva se encuentre ejecutoriada (artículos 1683, 1684, 1687 y
1689 del Código Civil), sin que tenga trascendencia la falta de
subinscripción al margen de la inscripción matrimonial, pues ese
es un requisito de publicidad frente a terceros. De esta forma,
si el nuevo matrimonio se celebra antes de estar ejecutoriada
la sentencia, se incurre en vicio de nulidad, por existir vínculo
matrimonial no disuelto. En cambio, si se verifica después de
ejecutoriada la sentencia, es válido aunque no se haya practicado
la subinscripción.
Sin embargo, y en virtud del efecto propio de la declaración
de nulidad –volver a las partes al estado anterior a la celebración
del acto o contrato– quiere decir que declarada la nulidad del
primer matrimonio, ellos pasan a adquirir retroactivamente la
condición de solteros, por lo que viene a resultar que el nuevo
matrimonio sería válido. Esto, empero, sólo es así si el primer
matrimonio fue simplemente nulo, pues si ha sido putativo, ha
producido los mismos efectos civiles del válido, y entre estos efec-
tos está la mantención del impedimento. Así ha sido resuelto.37
En sentido contrario, Corte de San Miguel, 27 de mayo de 1996
(t. 93, sec. 2ª, pág. 51).
36
Al respecto pueden verse dos sentencias, una publicada en la Revista de
Derecho y Jurisprudencia, t. 64, sec. 1ª, p. 177, y otra de la Corte de Concepción
del 30 de mayo de 1994, comentadas por los profesores Ramón Domínguez Be-
navente y Ramón Domínguez Águila en la Revista de Derecho de la Universidad
de Concepción, Nº 194, p. 189.
37
Corte de Apelaciones de Santiago, RDJ, t. 41, sec. 2ª, p. 17, que tiene un
comentario favorable de don Manuel Somarriva. En sentido contrario puede verse
sentencia publicada en Revista Fallos del Mes Nº 330, sentencia II, p. 264.
40
De lo que se viene diciendo se desprende que es básico para

determinar si existe este impedimento, la circunstancia de que
el primero sea válido, puesto que si es nulo, normalmente el
impedimento no existe (salvo el caso del matrimonio putativo
comentado). Por ello el artículo 49 de la Ley de Matrimonio Civil
establece que “Cuando, deducida la acción de nulidad fundada
en la existencia de un matrimonio anterior, se adujere también
la nulidad de este matrimonio, se resolverá en primer lugar la
validez o nulidad del matrimonio precedente”. Por esta razón, si
el bígamo plantea esa excepción en el juicio criminal, éste debe-
rá paralizarse hasta que el juez civil respectivo ante el cual se ha
planteado la acción de nulidad del primer matrimonio, resuelva
sobre su validez o nulidad. Ello por aplicación del artículo 173
del Código Orgánico de Tribunales.
25. MATRIMONIO DE LOS MENORES DE 16 AÑOS. En la ley anterior

el impedimento era la impubertad (art. 4 Nº 2º). En la actualidad,
la situación es diferente, pues ya no se atiende a la pubertad, por
lo que una mujer mayor de doce años y un varón mayor de catorce
no obstante ser púberes –artículo 26 del Código Civil– no pueden
contraer matrimonio hasta que cumplan 16 años.
Si se incumple ese impedimento, la sanción es la nulidad del
matrimonio, la que sólo puede alegar cualquiera de los cónyuges
o alguno de sus ascendientes, pero alcanzados los dieciséis años
por parte de ambos contrayentes, la acción de nulidad se radica
únicamente en él o los que hubieren contraído matrimonio sin
tener esa edad (art. 46 letra a)). Agreguemos de inmediato que
en este caso la acción de nulidad prescribe en un año, contado
desde la fecha en que el cónyuge inhábil llegare a la mayoría de
edad (art. 48 letra a)).
26. PRIVACIÓN DE RAZÓN O SUFRIR UN TRASTORNO O ANOMALÍA

PSÍQUICA. El artículo 5º señala que no podrán contraer matrimonio:
“3º. Los que se hallaren privados del uso de razón, y los que por
un trastorno o anomalía psíquica, fehacientemente diagnosticada,
sean incapaces de modo absoluto para formar la comunidad de
vida que implica el matrimonio”.
Como se puede observar, este numerando comprende dos
situaciones distintas: la privación de razón y la existencia de un
41
DERECHO DE FAMILIA
trastorno o anomalía psíquica. En la ley anterior el impedimento

era únicamente la demencia.
Respecto a la privación de razón (demencia), una doble razón
justifica el impedimento. En primer lugar, una eminentemente
jurídica: imposibilidad de manifestar la voluntad. Y, en seguida,
una de orden eugenésico: la inconveniencia de que las personas
que padecen este tipo de males contraigan matrimonio para evitar
una descendencia con taras. No tiene importancia la declaración
de interdicción. Basta que la demencia exista al momento de
contraer el matrimonio para que opere el impedimento.
En esta materia se ha planteado si el demente declarado en
interdicción puede contraer matrimonio en un intervalo lúcido.
Somarriva38 se pronuncia afirmativamente por las siguientes
razones:
a) No cabe aplicar a este caso el artículo 465 del Código Ci-
vil, según el cual los actos y contratos del demente posteriores a
la interdicción son nulos, aunque se alegue haberlos celebrado
en un intervalo lúcido, por cuanto esa norma se refiere a actos
patrimoniales;
b) Con anterioridad a la antigua ley de matrimonio civil, el
matrimonio era válido, y no habría habido intención de cambiar
de criterio. Así lo habría expresado don Ricardo Letelier uno de
los autores de esa ley, a don Luis Claro Solar, respondiendo a una
consulta que sobre el particular le planteara.39
c) Finalmente, segun el artículo 30 de la Ley de Matrimonio
Civil (hoy artículo 44) el impedimento tiene que existir al mo-
mento del matrimonio, y no existiría si la persona estuviere en
un intervalo lúcido. Además, el Derecho Canónico, fuente de
inspiración de varias disposiciones de la ley de matrimonio civil,
acepta el matrimonio celebrado por un demente en un intervalo
lúcido. En el mismo sentido, Claro Solar y Barros Errázuriz.
Una opinión distinta encontramos en Eugenio Velasco, que
la funda del modo siguiente:
a) No hay ninguna razón valedera para no aplicar el ar-
tículo 465, desde que esa norma es de alcance general y no ha
sido modificada por la Ley de Matrimonio Civil;
38
MANUEL SOMARRIVA, Derecho de Familia, Nº 29, p. 40.
39
CLARO SOLAR, ob. cit., t. I, nota en la p. 318.
42
b) No es válido el argumento del Derecho Canónico, puesto

que la Ley de Matrimonio Civil no lo sigue en esa parte;
c) La tendencia actual de la psiquiatría es no aceptar los inter-
valos lúcidos. En el mismo sentido de Velasco, Enrique Rossel.40
Participamos de esta última opinión teniendo en cuenta es-
pecialmente que no existen los intervalos lúcidos. Además, nos
parece inconveniente desde el punto de vista de la descendencia
que las personas dementes puedan contraer matrimonio.
Es importante observar que en la anterior Ley de Matrimonio
Civil, el impedimento era la demencia: “No podrán contraer ma-
trimonio: 5º. Los dementes”, decía el antiguo 4º Nº 5º… En la ley
actual, se establece (art. 5º)que no pueden contraer matrimonio
“3º. Los que se hallaren privados del uso de razón…”. Como ex-
presa un autor, con el cambio “el legislador ha colocado el acento
no tanto en la causa, sino en el efecto que se pueda producir en
el intelecto del que pretende contraer matrimonio; con ello, se
amplían las posibilidades originantes de la falta de uso de razón,
sin que ella quede limitada sólo a la demencia”.41 La conclusión a
que arriba este autor es que “la falta de uso de razón puede estar
originada por una causa de naturaleza psíquico-patológica, como
puede ser una oligofrenia, o por una causa diversa que produzca
el mismo efecto de hacer perder el uso de razón a quien la padece,
como una situación de alcoholismo agudo, de intoxicación por
droga o, incluso de hipnosis”.42
Detengámonos ahora en la segunda parte del artículo 5º
Nº 3º: padecer de una anomalía psíquica, fehacientemente
diagnosticada, que incapacite a la persona de modo absoluto
para formar la comunidad de vida que implica el matrimonio.
Este impedimento tiene su origen en el Derecho Canónico, que
establece que “son incapaces de contraer matrimonio quienes
no pueden asumir las obligaciones esenciales del matrimonio
por causas de naturaleza psíquica” (Canon 1095 Nº 3). Carlos
López Díaz expresa que “no estamos aquí en presencia de una
40
ENRIQUE ROSSEL SAAVEDRA, Derecho de Familia, Nº 32, p. 42.
41
CARLOS SALINAS ARANEDA, “Una lectura de las nuevas causas de nulidad
de matrimonio civil a la luz del Derecho Canónico”, El nuevo Derecho Chileno del
Matrimonio, Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, Editorial Jurídica de
Chile, 2006, p. 106.
42
Ob. cit., p. 106.
43
DERECHO DE FAMILIA
privación del uso de razón como la causal anterior, sino de

un trastorno o anomalía psíquica. Pero no cualquiera: debe
incapacitar para formar la comunidad de vida que implica el
matrimonio, y más todavía, de manera “absoluta”. Y agrega este
autor que pueden quedar incluidos en este caso los trastornos
de identidad sexual, como el fetichismo y el travestismo.43 Por
nuestra parte, pensamos que podrían encontrarse en este caso
las personas que padecen del síndrome de Down. Sin embargo,
y como es sabido, existen grados distintos de esta afección, lo
que nos hace pensar que aquellos que la padecen en forma
moderada pudieran no quedar comprendidos en el impedimen-
to. Será un problema médico legal resolver si esa persona está
incapacitada de manera absoluta para formar la comunidad de
vida que implica el matrimonio.
27. FALTA DE SUFICIENTE JUICIO O DISCERNIMIENTO PARA COM-

PRENDER Y COMPROMETERSE CON LOS DERECHOS Y DEBERES
ESENCIALES DEL MATRIMONIO. Este impedimento no estaba en
la ley anterior, y lo contempla hoy el artículo 5º Nº 4º de la Ley
de Matrimonio Civil. También ha sido tomado del Derecho
Canónico (Nº 2 del Canon 1095). Obsérvese que la ley habla
de “suficiente juicio o discernimiento”, de donde se desprende
que cualquiera de los dos que falten, configura la causal, siem-
pre que como consecuencia de ello no se esté en condiciones
de “comprender y comprometerse con los derechos y deberes
esenciales del matrimonio”.
Queda comprendido en este caso aquel que sin padecer una
enfermedad psiquiátrica, carece de la madurez necesaria para
entender y asumir las obligaciones y deberes propios del matrimo-
nio. Pensamos que pudiera ser el caso de aquella persona que es
incapaz de desarrollar una actividad que le permita la obtención
de los recursos indispensables para mantener una familia.
28. NO PODER EXPRESAR CLARAMENTE LA VOLUNTAD POR CUAL-

QUIER MEDIO. Este caso equivale al que la ley anterior establecía
en el artículo 4º Nº 4º, con la salvedad que antes el consentimiento
43
CARLOS LÓPEZ DÍAZ, Matrimonio Civil. Nuevo Régimen, Edit. Librotecnia,
2004, pp. 60-61.
44
sólo podía expresarse de palabra o por escrito. En cambio, la ley

actual admite que se pueda manifestar por “medio del lenguaje
de señas”.
29. LA NUEVA LEY ELIMINÓ LA IMPOTENCIA PERPETUA E INCURABLE

COMO IMPEDIMENTO PARA CONTRAER MATRIMONIO. La Ley de
Matrimonio anterior contemplaba como impedimento dirimente
absoluto la impotencia perpetua e incurable (artículo 4º Nº 3º).
Se discutía entonces si la causal comprendía tanto la impotencia
coeundi (incapacidad para realizar el acto sexual) como la impo-
tencia generandi (incapacidad para tener descendencia). Con la
Ley Nº 19.947 este problema desaparece.
Al discutirse la nueva ley, el Ministro de Justicia de la época
explicó las razones para suprimir este impedimento, señalando
que en la actualidad los adelantos de la tecnología permiten
superar este problema –se refiere a la impotencia– en muchos
casos. Además, agregó que su mantención podría ser un obstáculo
para los matrimonios de las personas ancianas o minusválidos.
Finalmente, señaló que “ella (la impotencia) se entiende com-
prendida dentro del error acerca de las cualidades de la persona
que haya sido determinante para otorgar el consentimiento, el
cual vicia el consentimiento y acarrea la nulidad”.44 Luego, con
la nueva ley, si una persona impotente contrae nupcias, siendo
ignorada esta circunstancia por la otra parte, puede esta última
demandar la nulidad del matrimonio por haber padecido de un
error “que atendida la naturaleza o los fines del matrimonio, ha
de ser estimado como determinante para otorgar el consenti-
miento” (art. 8º Nº 2º).
30. IMPEDIMENTOS DIRIMENTES RELATIVOS. Los impedimentos

dirimentes relativos están contemplados en los artículos 6º y 7º
de la Ley de Matrimonio Civil y son: parentesco y prohibición
de casarse con el imputado contra quien se hubiere formalizado
investigación por el homicidio de su marido o mujer.
31. PARENTESCO. El artículo 6º de la Ley de Matrimonio Civil

establece que “No podrán contraer matrimonio entre sí los as-
44
Boletín 1759, p. 47.
45
DERECHO DE FAMILIA
cendientes y descendientes por consanguinidad o por afinidad,

ni los colaterales por consanguinidad en el segundo grado”.45
“Los impedimentos para contraerlo derivados de la adopción
se establecen por las leyes especiales que la regulan”.
En el caso de los ascendientes y descendientes, el parentesco
que obsta al matrimonio puede ser por consanguinidad o por
afinidad, por lo que no podría un padre casarse con su hija; o
un yerno con la suegra; en cambio, tratándose del parentesco
colateral, sólo opera la prohibición en la consanguinidad: no
pueden casarse los hermanos, pero podrían hacerlo los cuñados,
situación que por lo demás es muy frecuente. Nótese también que
el parentesco a que se refiere el artículo 6º, puede provenir de
filiación matrimonial o no matrimonial, porque la ley no distingue
y porque, además, las razones que justifican el impedimento son
las mismas en ambos casos.46 Finalmente, deberá tenerse presente
que tratándose de los hermanos, el impedimento rige sea que se
trate de hermanos de doble conjunción (hermanos carnales) o
de simple conjunción (medios hermanos).
El impedimento de parentesco se encuentra en todas las le-
gislaciones. Habría que agregar que en esta materia el Derecho
Canónico es más drástico, exigiendo, por ejemplo, dispensas para
el matrimonio entre primos.
Finalmente, debe señalarse que los artículos 27 de la Ley
Nº 7.613 y 18 de la Ley Nº 18.703 sobre Adopción, amplían
el impedimento de parentesco al establecer que “es nulo el
matrimonio que contraiga el adoptante con el adoptado o el
adoptado con el viudo o viuda del adoptante” (si bien estas leyes
se encuentran derogadas por la Ley Nº 19.620, que entró en
vigencia el 27 de octubre de 1999, las personas que en virtud de
ellas tenían la calidad de adoptantes o adoptados “continuarán
sujetos a los efectos de la adopción previstos en las respectivas
disposiciones, incluso en materia sucesoria”) (art. 45 de la Ley
Nº 19.620).
45
1. El artículo 5º Nº 2º de la antigua ley establecía que no podrían contraer
matrimonio los colaterales por consanguinidad hasta el segundo grado inclusive, lo
que era manifiestamente erróneo, pues no hay primer grado por consanguinidad.
La nueva ley salva este defecto.
46
Gaceta, año 1910, t. I, Nº 387, p. 687.
46
32. PROHIBICIÓN DE CASARSE CON EL IMPUTADO CONTRA QUIEN SE

HUBIERE FORMALIZADO INVESTIGACIÓN POR EL HOMICIDIO DE SU
MARIDO O MUJER, O CON QUIEN HUBIERE SIDO CONDENADO COMO
AUTOR, CÓMPLICE O ENCUBRIDOR DE ESE DELITO. Este impedimento
lo establece el artículo 7º de la Ley de Matrimonio Civil. Equivale
al que se contenía en el artículo 6º de la ley anterior, con algunas
modificaciones: a) se habla ahora de “imputado”, para adecuar el
lenguaje a la reforma procesal penal; b) se incluye en el impedimento
al encubridor. Antes la prohibición alcanzaba únicamente al autor
y al cómplice; c) la ley antigua impedía el matrimonio sólo en el
caso del homicidio calificado (se hablaba de asesinato); y d) en la
ley antigua para que operara el impedimento se requería estar con-
denado, en cambio, para la actual ley basta con estar imputado.
Pothier explicaba que el fundamento de este impedimento
era evitar que una persona estimulare al amante a matar a su
cónyuge, para casarse con ella. A nosotros nos parece que tiene
un sólido fundamento ético. Sin embargo, se ha dicho que tiende
a desaparecer en las legislaciones modernas.47
33. LA LEY ACTUAL ELIMINA EL IMPEDIMENTO DE ADULTERIO. El

artículo 7º de la anterior Ley de Matrimonio Civil disponía que
“No podrá contraer matrimonio el que haya cometido adulterio
con su partícipe en esa infracción, durante el plazo de cinco años
contado desde la sentencia que así lo establezca”.
El texto del artículo 7º recién citado lo había fijado el ar-
tículo 29 de la Ley Nº 19.335. Con anterioridad esa norma pro-
hibía a la mujer casarse con su correo en el delito de adulterio.
Como la Ley Nº 19.335 despenalizó el adulterio al derogar los
artículos 375 al 381 del Código Penal, se había dado a la norma
un sentido diferente que afectaba tanto al varón como a la mujer
que cometían adulterio civil. La Comisión Mixta que estudió el
proyecto que dio lugar a la Ley Nº 19.335 consideró la posibilidad
de suprimir ese impedimento, idea que entonces no prosperó y
que sólo vino a producirse con la Ley Nº 19.947.
34. IMPEDIMENTOS IMPEDIENTES O PROHIBICIONES. Ya hemos

señalado que en la legislación chilena los llamados en doctrina
47
VELASCO, De la disolución del matrimonio, p. 142.
47
DERECHO DE FAMILIA
“impedimentos impedientes” se denominan “prohibiciones”. A

diferencia de los impedimentos dirimentes, que están tratados
en la Ley de Matrimonio Civil, las prohibiciones lo están en el
Código Civil, artículos 105 a 116 y 124 a 129, normas que, con
algunas modificaciones, mantienen su vigencia.
No están definidos los impedimentos impedientes. Pode-
mos decir que son ciertas limitaciones que la ley establece para
la celebración del matrimonio, cuyo incumplimiento produce
diversas sanciones, que en ningún caso consisten en la nulidad
del matrimonio.
Estos impedimentos son: consentimiento de ciertas personas
para contraer matrimonio; guardas; segundas nupcias.
35. CONSENTIMIENTO DE CIERTAS PERSONAS PARA CONTRAER

MATRIMONIO. De acuerdo con el artículo 106 del Código Civil,
los menores de dieciocho años, están obligados a obtener el
consentimiento de ciertas personas para poder casarse. Como la
ley no hace ningún tipo de distinciones, hay que entender que
la exigencia rige aunque no se trate del primer matrimonio. De
forma que si un menor se casó, enviudó y quiere casarse de nue-
vo debe obtener el consentimiento igual que si fuere su primer
matrimonio, si continúa siendo menor de edad.
El artículo 105 del Código Civil establece que “no podrá pro-
cederse a la celebración del matrimonio sin el asenso o licencia
de la persona o personas cuyo consentimiento sea necesario según
las reglas que van a expresarse, o sin que conste que el respectivo
contrayente no ha menester para casarse el consentimiento de otra
persona, o que ha obtenido el de la justicia en subsidio”.
En relación con lo que señala la disposición recién transcrita, el
artículo 9º de la Ley de Matrimonio Civil prescribe que al momento
de la manifestación deberá indicarse los nombres y apellidos “de
las personas cuyo consentimiento fuere necesario”.
36. PERSONAS QUE DEBEN PRESTAR EL CONSENTIMIENTO. Para

saber qué persona debe prestar el consentimiento, debe distin-
guirse entre hijos con filiación determinada e hijos de filiación
indeterminada.
Respecto de los primeros, la autorización para contraer ma-
trimonio deben darla:
48
a) Sus padres, y si faltare uno de ellos, el otro padre o madre;

b) A falta de ambos padres, el ascendiente o ascendientes del
grado más próximo, y si se produjere igualdad de votos, preferirá
el favorable al matrimonio. Así lo establece el artículo 107 con el
texto dado por la Ley Nº 19.585.
Se entiende faltar el padre, la madre u otro ascendiente no
sólo por haber fallecido, sino por estar demente; o por hallarse
ausente del territorio de la República, y no esperarse su pronto
regreso, o por ignorarse el lugar de su residencia. También se
entenderá faltar el padre o madre cuando la paternidad o mater-
nidad haya sido determinada judicialmente contra su oposición
(art. 109). Finalmente, de acuerdo con el artículo 110, también
se entiende que falta el padre o la madre, cuando estén privados
de la patria potestad por sentencia judicial o que, por su mala
conducta, se hallen inhabilitados para intervenir en la educación
de sus hijos.
c) A falta de padres o ascendientes, la autorización la debe
otorgar el curador general del menor; y
d) A falta de curador general, el consentimiento debe darlo el
oficial del Registro Civil que deba intervenir en la celebración.
Tratándose de hijos que no tienen filiación determinada
respecto de ninguno de sus padres, el consentimiento para el
matrimonio lo dará su curador general si lo tuviere o, en caso
contrario, el oficial del Registro Civil llamado a intervenir en su
celebración.
37. MOMENTO Y FORMA DE OTORGAR EL CONSENTIMIENTO. Se

puede prestar por escrito o en forma oral. Así se desprende del
artículo 12 de la Ley de Matrimonio Civil: “se acompañará a la
manifestación una constancia fehaciente del consentimiento para
el matrimonio, dado por quien corresponda, si fuere necesario
según la ley y no se prestare oralmente ante el oficial del Registro
Civil”.
El consentimiento debe ser especial y determinado, es decir,
se debe indicar la persona con quien va a contraer matrimonio.
No basta una autorización general.
No se ve inconveniente para que el consentimiento se pueda
dar por mandatario, desde que la ley acepta que en esa forma se
pueda contraer matrimonio (art. 103). Tal mandato, pensamos,
49
DERECHO DE FAMILIA
deberá ser especial, y otorgarse a lo menos por escrito, para que

quede constancia del mismo.
38. DISENSO. Si el consentimiento lo deben prestar el padre, la

madre o los ascendientes, estas personas no necesitan justificar
su disenso. En estos casos, simplemente no podrá procederse al
matrimonio del menor. Así lo consigna el artículo 112 inciso 1º:
“Si la persona que debe prestar este consentimiento lo negare,
aunque sea sin expresar causa alguna, no podrá procederse al
matrimonio de los menores de dieciocho años”.
Cuando quien debe prestar el consentimiento es el curador
general o el oficial del Registro Civil, si lo niega, debe expresar
causa, y en tal caso el menor tendrá derecho a pedir que el di-
senso sea calificado por el juzgado competente (art. 112 inc. 2º).
Tienen competencia en esta materia los Tribunales de Familia
(art. 8º Nº 5 de la Ley Nº 19.968).
Las razones que justifican el disenso están señaladas taxativa-
mente en el artículo 113: “Las razones que justifican el disenso
no podrán ser otras que éstas:
1ª. La existencia de cualquier impedimento legal, incluso el
señalado en el artículo 116;
2ª. El no haberse practicado algunas de las diligencias pres-
critas en el título “De las segundas nupcias”, en su caso;
3ª. Grave peligro para la salud del menor a quien se niega la
licencia, o de la prole;
4ª. Vida licenciosa, pasión inmoderada al juego, embriaguez
habitual de la persona con quien el menor desea casarse;
5ª. Haber sido condenada esa persona por delito que merez-
ca pena aflictiva” (el texto de este número fue fijado por la Ley
Nº 19.585);
6ª. No tener ninguno de los esposos medios actuales para el
competente desempeño de las obligaciones del matrimonio”.
39. SANCIONES PARA EL CASO EN QUE SE OMITA EL CONSENTIMIEN-

TO. En primer lugar, debe quedar en claro que la sanción no es
la nulidad del matrimonio, porque estamos frente al incumpli-
miento de un impedimento impediente, no de uno dirimente.
Hecha esta aclaración, veamos las sanciones aplicables al menor.
Son las siguientes:
50
1) Cuando el consentimiento debía prestarlo un ascendiente,

puede ser desheredado no sólo por aquel cuyo consentimiento se
omitió, sino por todos los demás ascendientes (art. 114 primera
parte). Aclaremos que el “desheredamiento es una disposición
testamentaria en que se ordena que un legitimario sea privado
del todo o parte de su legítima” (1207 inc. 1º).
El artículo 114 debe ser concordado con el 1208 Nº 4º, que
al señalar las causas del desheredamiento, menciona este caso en
su numeral 4º: por haberse casado “sin el consentimiento de un
ascendiente, estando obligado a obtenerlo”.
2) El menor pierde la mitad de lo que le habría correspondi-
do en la sucesión intestada de los mismos ascendientes (art. 114
segunda parte).
3) El ascendiente cuyo consentimiento se omitió (sólo éste, no
lo demás, como en los casos anteriores) puede revocar las dona-
ciones que antes del matrimonio le hubiere hecho (artículo 115
inc. 1º).
40. SANCIONES PENALES AL OFICIAL CIVIL QUE AUTORIZA UN MATRI-

MONIO DE UN MENOR SIN EXIGIR LA AUTORIZACIÓN. El artículo 388
del Código Penal (con la redacción dada por la Ley Nº 19.947)
establece que “El oficial civil que autorice o inscriba un matrimonio
prohibido por la ley o en que no se hayan cumplido las formalidades
que ella exige para su celebración o inscripción, sufrirá las penas
de relegación menor en su grado medio y multa de seis a diez uni-
dades tributarias mensuales. Igual multa se aplicará al ministro de
culto que autorice un matrimonio prohibido por la ley…”.
La Ley Nº 19.947 derogó los artículos 385 a 387 del Código
Penal, que también contemplaban sanciones penales para el
menor.
41. IMPEDIMENTO DE GUARDAS. Lo contempla el artículo 116 del

Código Civil: “Mientras que una persona no hubiere cumplido
dieciocho años, no será lícito al tutor o curador que haya adminis-
trado o administre sus bienes, casarse con ella, sin que la cuenta
de la administración haya sido aprobada por el juez, con audiencia
del defensor de menores” (inc. 1º). “Igual inhabilidad se extiende
a los descendientes del tutor o curador para el matrimonio con
el pupilo o pupila” (inc. 2º).
51
DERECHO DE FAMILIA
El fundamento de esta inhabilidad es impedir que el guardador

o sus parientes cercanos contraigan matrimonio con el pupilo o
pupila, para encubrir una administración dolosa.
Los requisitos de este impedimento son:
1) Que el pupilo sea menor de 18 años;
2) Que el guardador tenga o haya tenido la administración
de los bienes del menor. Por ello el impedimento no afecta, por
ejemplo, a un curador ad litem;
3) Que la cuenta no se haya aprobado por la justicia;
4) Que el ascendiente o ascendientes que deben autorizarlo
para su matrimonio, no lo hayan autorizado (116 inc. final). Estos
requisitos son copulativos, cualquiera de ellos que falte, no opera
el impedimento.
42. SANCIÓN PARA EL INCUMPLIMIENTO DEL IMPEDIMENTO GUAR-

DAS. La establece el artículo 116 inciso tercero: “El matrimonio
celebrado en contravención a esta disposición, sujetará al tutor o
curador que lo haya contraído o permitido, a la pérdida de toda
remuneración que por su cargo le corresponda, sin perjuicio de
las otras penas que las leyes le impongan”.
El oficial civil que autorice un matrimonio sin percatarse del
cumplimiento de este impedimento, incurre en responsabilidad
penal. Se hace merecedor a la pena que indica el artículo 388
del Código Penal.
43. I MPEDIMENTO DE SEGUNDAS NUPCIAS . Lo contempla el

artículo 124 del Código Civil, cuyo texto actual se debe al ar-
tículo tercero Nº 3 de la Ley Nº 19.947: “El que teniendo hijos
de precedente matrimonio bajo su patria potestad, o bajo su
tutela o curaduría, quisiere volver a casarse, deberá proceder
al inventario solemne de los bienes que esté administrando y
les pertenezcan como herederos de su cónyuge difunto o con
cualquiera otro título.
Para la confección de este inventario se dará a dichos hijos
un curador especial”.
Con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley Nº 19.947,
este impedimento era aplicable sólo al “viudo o viuda”, que tuviere
hijos de precedente matrimonio bajo su patria potestad o bajo
su tutela o curaduría y quisiere volver a casarse. Se aplicaba al
52
viudo o viuda, porque como el matrimonio sólo se disolvía por la

muerte de uno de los cónyuges, era el único caso en que alguno
de ellos se podía volver a casar. Pero al incorporarse la institución
del divorcio vincular la situación cambió, porque los divorciados
están habilitados para contraer nuevas nupcias.
En el caso de que el hijo no tenga bienes propios de ninguna
clase en poder del padre o madre, habrá lugar al nombramiento
del curador para el solo efecto de que certifique esta circunstancia.
Así lo establece el artículo 125.
Dados los cambios introducidos al artículo 124 hubo de
modificarse también el artículo 126, que sanciona al oficial del
Registro Civil que permita un matrimonio sin que se respete el
impedimento. Dice: “El oficial del Registro Civil correspondien-
te no permitirá el matrimonio del que trata de volver a casarse,
sin que se le presente certificado auténtico del nombramiento
de curador especial para los objetos antedichos, o sin que pre-
ceda información sumaria de que no tiene hijos de precedente
matrimonio, que estén bajo su patria potestad o bajo su tutela o
curaduría”.
44. SANCIÓN. Si se celebra el matrimonio incumpliéndose este

impedimento, hay sanciones para el viudo o viuda, para el divor-
ciado o para quien anuló su matrimonio, y para el oficial civil o
para el ministro de culto que autorizó ese matrimonio.
Respecto de los primeros, dice el artículo 127: “El viudo o
divorciado o quien hubiere anulado su matrimonio por cuya
negligencia hubiere dejado de hacerse en tiempo oportuno el
inventario prevenido en el artículo 124, perderá el derecho de
suceder como legitimario o como heredero abintestato al hijo
cuyos bienes ha administrado”.
El artículo 127 sanciona al viudo o divorciado o quien hu-
biere anulado su matrimonio cuando el inventario no se hace
“en tiempo oportuno”. Ello quiere decir, antes que se produzca
una confusión entre los bienes del hijo con los del padre o de la
madre y con los de la nueva sociedad conyugal.
El artículo 384 del Código Penal sanciona penalmente al que
por sorpresa o engaño obtiene que el oficial civil autorice el ma-
trimonio, sin haberse cumplido con este impedimento. Además,
53
DERECHO DE FAMILIA
hay sanción penal para el oficial del Registro Civil que celebre
el matrimonio sin hacer respetar el impedimento (art. 388 del
Código Penal).
45. SITUACIÓN DE LA PERSONA QUE ADOPTÓ EN CONFORMIDAD A

LAS LEYES Nº 7.613 Ó Nº 18.703. Tal como ya lo hemos explica-
do, la Ley Nº 19.620 derogó, a partir del 27 de octubre de 1999,
las Leyes Nos 7.613 y 18.703, pero respecto de los adoptantes y
adoptados que ya habían adquirido estas calidades mantuvo los
efectos de tales adopciones.
De consiguiente, respecto de esas personas, se aplica lo
dispuesto en los artículos 28 de la Ley Nº 7.613 y 17 inciso 2º
de la Ley Nº 18.703. Ambas normas extienden el impedimento
al adoptante. La primera señala: “El adoptante que, teniendo
la patria potestad o la guarda de su adoptado, quiera contraer
matrimonio, deberá sujetarse a lo prescrito por los artículos 124
y 126 del Código Civil, y si los infringe, deberá indemnizar al
adoptado por los perjuicios que la omisión del inventario le
irrogue, presumiéndose culpa en el adoptante por el solo hecho
de la omisión”.
Por su parte, la Ley Nº 18.703, sobre adopción de menores, en
su artículo 17 inciso 2º sanciona al adoptante que lo incumple en
la misma forma que lo hace el artículo 28 de la Ley Nº 7.613.
Luego se aplican al adoptante las mismas normas del viudo o
viuda, divorciado o anulado, cambiándose únicamente la sanción
que, en este caso, no es “la pérdida del derecho a suceder como
legitimario o como heredero abintestato al hijo cuyos bienes ha
administrado”, sino la obligación de indemnizar al adoptado los
perjuicios que la omisión del inventario le irrogue, presumién-
dose culpa en el adoptante por el solo hecho de la omisión. La
explicación de la diferente sanción radica en que el adoptante
no es legitimario ni heredero abintestato del adoptado, luego no
era posible la misma sanción del viudo o viuda.
46. IMPEDIMENTO ESPECIAL PARA LA VIUDA O MUJER CUYO MATRI-

MONIO SE HAYA DISUELTO O DECLARADO NULO. El artículo 128
establece que “cuando un matrimonio haya sido disuelto o
declarado nulo, la mujer que está embarazada no podrá pasar a
otras nupcias antes del parto, o (no habiendo señales de preñez)
54
antes de cumplirse los doscientos setenta días subsiguientes a la

disolución o declaración de nulidad”.
“Pero se podrán rebajar de este plazo todos los días que hayan
precedido inmediatamente a dicha disolución o declaración, y
en los cuales haya sido absolutamente imposible el acceso del
marido a la mujer”.
El artículo 129 establece que “El oficial del Registro Civil
correspondiente no permitirá el matrimonio de la mujer sin
que por parte de ésta se justifique no estar comprendida en el
impedimento del artículo precedente”.
El fundamento de este impedimento es evitar la confusión
de paternidades.
Cuando el artículo 128 habla de “matrimonio disuelto o de-
clarado nulo”, incurre en una incorrección, pues el matrimonio
nulo también está disuelto, de acuerdo con el artículo 42 de la
Ley sobre Matrimonio Civil. Habría bastado con que se hubiera
dicho matrimonio disuelto.
Es oportuno señalar que es corriente la situación que plantea
el artículo 128, especialmente en el caso de la mujer que anula
su matrimonio. Es frecuente que haya tramitado la nulidad para
casarse de nuevo y sólo en ese momento el oficial del Registro Civil
le advierte que no puede hacerlo hasta que transcurran los 270
días contados desde la fecha en quedó ejecutoriada la sentencia
que declaró la nulidad. La situación se remedia pidiendo autori-
zación judicial que se otorga previo informe del médico legista
que acredita que la mujer no se encuentra embarazada.
47. SANCIÓN A LA OMISIÓN DE ESTE IMPEDIMENTO. La sanción se

establece en el artículo 130 inciso 2º, en los siguientes términos:
“Serán obligados solidariamente a la indemnización de todos los
perjuicios y costas ocasionados a terceros por la incertidumbre
de la paternidad, la mujer que antes del tiempo debido hubiere
pasado a otras nupcias, y su nuevo marido”.
Además, tanto la mujer como el oficial civil que autoriza el
matrimonio incurren en responsabilidad penal, de acuerdo con
los artículos 384 y 388 del Código Penal, respectivamente.
48. FORMALIDADES LEGALES DEL MATRIMONIO. Para estudiar

las formalidades del matrimonio es necesario distinguir entre:
55
DERECHO DE FAMILIA
matrimonios celebrados en Chile y matrimonios celebrados en

el extranjero.
49. FORMALIDADES DEL MATRIMONIO CELEBRADO EN CHILE.

Atendiendo al tiempo en que son exigidas, pueden ser: anterio-
res al matrimonio, coetáneas a su celebración y posteriores al
matrimonio.
50. FORMALIDADES PREVIAS O DILIGENCIAS PRELIMINARES. Son:

1) La manifestación.
2) Información sobre finalidad del matrimonio.
3) Cursos de preparación para el matrimonio;
4) Información de testigos.
51. LA MANIFESTACIÓN. Se define como el acto en que los fu-

turos contrayentes dan a conocer al oficial del Registro Civil su
intención de contraer matrimonio ante él. Puede hacerse por
escrito, oralmente o por medio de lenguaje de señas. Así lo señala
el artículo 9º de la Ley de Matrimonio Civil: “Los que quisieren
contraer matrimonio lo comunicarán por escrito, oralmente o
por medio de lenguaje de señas (inc. 1º). “Si la manifestación no
fuere escrita, el oficial del Registro Civil levantará acta completa
de ella, la que será firmada por él y por los interesados, si supieren
y pudieren hacerlo, y autorizada por dos testigos” (inciso 2º).
La manifestación se hace ante cualquier oficial del Registro
Civil (art. 9º inciso 1º). A ella deberá acompañarse una constan-
cia fehaciente del consentimiento para el matrimonio dado por
quien corresponda, si fuere necesario según la ley y no se prestare
oralmente ante el oficial del Registro Civil” (art. 12).
En cuanto al contenido de la manifestación, dice el inciso 1º
del artículo 9º, que se hará “indicando sus nombres y apellidos; el
lugar y la fecha de su nacimiento; su estado de solteros, viudos o
divorciados y, en estos dos últimos casos, el nombre del cónyuge
fallecido o de aquél con quien contrajo matrimonio anterior, y
el lugar y la fecha de la muerte o sentencia de divorcio, respec-
tivamente; su profesión u oficio; los nombres y apellidos de los
padres, si fueren conocidos; los de las personas cuyo consenti-
miento fuere necesario, y el hecho de no tener incapacidad o
prohibición legal para contraer matrimonio”.
56
52. INFORMACIÓN SOBRE FINALIDADES DEL MATRIMONIO. El ar-

tículo 10 establece que “al momento de comunicar los interesados
su intención de celebrar el matrimonio, el oficial del Registro
Civil deberá proporcionarles información suficiente acerca de
las finalidades del matrimonio, de los derechos y deberes recí-
procos que produce y de los distintos regímenes patrimoniales
del mismo” (inc. 1º).
“Asimismo, deberá prevenirlos respecto de la necesidad de
que el consentimiento sea libre y espontáneo” (inc. 2º) y “debe-
rá, además, comunicarles la existencia de cursos de preparación
para el matrimonio, si no acreditaren que los han realizado. Los
futuros contrayentes podrán eximirse de estos cursos de común
acuerdo, declarando que conocen suficientemente los deberes
y derechos del estado matrimonial. Este inciso no se aplicará en
los casos de matrimonios en artículo de muerte” (inc. 3º).
El inciso final establece que “la infracción a los deberes in-
dicados no acarreará la nulidad del matrimonio ni del régimen
patrimonial, sin perjuicio de la sanción que corresponda al fun-
cionario en conformidad a la ley”. Recordemos que existe una
sanción penal que contempla el artículo 388 del Código Penal.
53. CURSOS DE PREPARACIÓN PARA EL MATRIMONIO. Estos cursos

persiguen promover la libertad y seriedad del consentimiento
matrimonial, y tienen por objeto especialmente que los contra-
yentes conozcan los derechos y deberes que impone el vínculo y
tomen conciencia de las responsabilidades que asumen (art. 11,
inc. 1º).
Pueden “ser dictados por el Servicio de Registro Civil e Iden-
tificación, por entidades religiosas con personalidad jurídica
de derecho público, por instituciones de educación públicas o
privadas con reconocimiento del Estado o por personas jurídicas
sin fines de lucro cuyos estatutos comprendan la realización de
actividades de promoción y apoyo familiar” (art. 11 inc. 2º). El
contenido de los cursos que no dictare el Servicio de Registro
Civil e Identificación será determinado libremente por cada insti-
tución y deben ajustarse a la Constitución y a la ley. Para facilitar
el reconocimiento de ellos, las instituciones deben inscribirse
previamente en un Registro Especial que llevará el Servicio de
Registro Civil (art. 11 inc. 3º).
57
DERECHO DE FAMILIA
54. INFORMACIÓN DE TESTIGOS. Se puede definir como la com-

probación, mediante dos testigos, del hecho de que los futuros
contrayentes no tienen impedimentos ni prohibiciones para
contraer matrimonio (art. 14).
Esta formalidad vino a reemplazar la publicación de edictos y
proclamas del Derecho Canónico. Sin duda que la información
de testigos es menos efectiva que aquellas exigencias de este
último.
55. SITUACIÓN ESPECIAL DE LAS PERSONAS PERTENECIENTES A

UNA ETNIA INDÍGENA.48 La Ley Nº 19.947 estableció la posibilidad
de que los que pertenecen a etnias indígenas puedan cumplir
con las formalidades previas al matrimonio –manifestación e
información de testigos– en su lengua materna. E incluso que
el matrimonio mismo se celebre en esta lengua. El artículo 13
establece que “Las personas pertenecientes a una etnia indígena,
según el artículo 2º de la Ley Nº 19.253, podrán solicitar que la
manifestación, la información para el matrimonio y la celebración
de éste se efectúen en su lengua materna”.
“En este caso, así como en el que uno o ambos contrayentes
no conocieren el idioma castellano, o fueren sordomudos que no
pudieren expresarse por escrito, la manifestación, información y
celebración del matrimonio se harán por medio de una persona
habilitada para interpretar la lengua de el o los contrayentes o
que conozca el lenguaje de señas”.
“En el acta se dejará constancia del nombre, apellido y domi-
cilio del intérprete, o de quien conozca el lenguaje de señas”.
48
De acuerdo con el art. 2º de la Ley Nº 19.253: “Se considerarán indígenas
para los efectos de esta ley, las personas de nacionalidad chilena que se encuentren
en los siguientes casos: a) Los que sean hijos de padre o madre indígena, cualquie-
ra sea la naturaleza de su filiación, inclusive la adoptiva. Se entenderán por hijos
de padre o madre indígena a quienes desciendan de habitantes originarios de las
tierras identificadas en el artículo 12 Nos 1 y 2; b) Los descendientes de las etnias
indígenas que habitan el territorio nacional, siempre que posean a lo menos un
apellido indígena. Un apellido no indígena será considerado como indígena, para
los efectos de esta ley, si se acredita su procedencia indígena por tres generaciones,
y c) Los que mantengan rasgos culturales de alguna etnia indígena, entendiéndose
por tales la práctica de formas de vida, costumbres o religión de estas etnias de un
modo habitual o cuyo cónyuge sea indígena. En estos casos, será necesario, además,
que se autoidentifiquen como indígenas”.
58
56. MATRIMONIOS EN ARTÍCULO DE MUERTE NO REQUIEREN DE

MANIFESTACIÓN, INFORMACIÓN TESTIGOS NI DE CURSOS DE PREPA-
RACIÓN PARA EL MATRIMONIO. Así lo establecen los artículos 10 y
17 de la Ley de Matrimonio Civil.
57. FORMALIDADES COETÁNEAS AL MATRIMONIO. Conforme al ar-

tículo 15 de la Ley de Matrimonio Civil: “Inmediatamente después
de rendida la información y dentro de los noventa días siguientes,
deberá procederse a la celebración del matrimonio. Transcurrido
dicho plazo sin que el matrimonio se haya efectuado, habrá que
repetir las formalidades prescritas en los artículos precedentes”.
58. TODO OFICIAL CIVIL ES COMPETENTE PARA LA CELEBRACIÓN DEL

MATRIMONIO. La anterior Ley de Matrimonio Civil no establecía
con claridad cuál era el oficial civil competente para la celebración
del matrimonio, situación que fue aclarada por el artículo 35 de
la Ley sobre Registro Civil, según el cual era “competente para
celebrar el matrimonio el oficial del Registro Civil de la comuna
o sección en que cualquiera de los contrayentes tuviera su domi-
cilio, o hubiere vivido los tres últimos meses anteriores a la fecha
del matrimonio”.
La Ley Nº 19.947 derogó el referido artículo 35 y estableció
en su artículo 17 que “el matrimonio se celebrará ante el oficial
del Registro Civil que intervino en la realización de las diligen-
cias de manifestación e información”. Como, de acuerdo con el
artículo 9º, la manifestación se puede hacer ante cualquier oficial
del Registro Civil, quiere decir que las personas pueden casarse
ante cualquier oficial del Registro Civil, con tal que sea el mismo
ante el cual se hizo la manifestación e información de testigos. No
vale la pena ponerse en el caso de que se haga la manifestación
ante un oficial del Registro Civil y se contraiga el matrimonio ante
uno distinto, pues tal situación jamás podrá producirse porque
simplemente ningún oficial civil va a celebrar un matrimonio
en esas condiciones, no va a terminar un acto que se inició ante
otro funcionario.
La razón por la que se derogó el artículo 35 de la Ley Nº 4.808
y se atribuyó competencia a cualquier oficial del Registro Civil,
fue eliminar la posibilidad de que se demandare la nulidad de
un matrimonio por incompetencia del oficial del Registro Civil,
59
DERECHO DE FAMILIA
que, como es sabido, era la puerta de escape para disolver los

matrimonios.
59. LUGAR DONDE DEBE EFECTUARSE EL MATRIMONIO. De acuerdo

con el artículo 17 de la Ley de Registro Civil, el matrimonio se
podrá efectuar:
a) En el local de la oficina del oficial del Registro Civil; o
b) En el lugar que señalaren los futuros contrayentes, siempre
que se hallare ubicado dentro de su territorio jurisdiccional.
60. PRESENCIA DE TESTIGOS HÁBILES. El artículo 17 inciso 2º

de la Ley de Matrimonio Civil establece que el matrimonio se
debe celebrar ante dos testigos, que pueden ser parientes o
extraños.
Los testigos deben ser hábiles, y la regla es que cualquier per-
sona, pariente o extraño, lo sea. No hay más testigos inhábiles que
los indicados en el 16: “No podrán ser testigos en las diligencias
previas ni en la celebración del matrimonio: 1º. Los menores de
18 años; 2º. Los que se hallaren en interdicción por causa de de-
mencia; 3º. Los que se hallaren actualmente privados de razón; 4º.
Los que hubieren sido condenados por delito que merezca pena
aflictiva y los que por sentencia ejecutoriada estuvieren inhabi-
litados para ser testigos; y 5º. Los que no entendieren el idioma
castellano o aquellos que estuvieren incapacitados para darse a
entender claramente.
El artículo 45 de la actual ley establece que “es nulo el ma-
trimonio que no se celebre ante el número de testigos hábiles
determinados en el artículo 17”.
61. ACTO DE CELEBRACIÓN DEL MATRIMONIO. El artículo 18 de la

Ley de Matrimonio Civil establece que “En el día de la celebra-
ción y delante de los contrayentes y testigos, el oficial del Registro
Civil dará lectura a la información mencionada en el artículo 14
(información de testigos)y reiterará la prevención indicada en
el artículo 10 inciso 2º” (necesidad de que el consentimiento sea
libre y espontáneo).
Agrega el artículo 18 que “A continuación, leerá los artícu-
los 131, 133 y 134 del Código Civil (estas disposiciones se refieren a
los deberes conyugales). Preguntará a los contrayentes si consienten
60
en recibirse el uno al otro como marido y mujer y, con la respuesta

afirmativa, los declarará casados en nombre de la ley”.
Ya hemos explicado la función que cumple el oficial civil.
Es él quien, representando al Estado y una vez verificado que
se han cumplido todas las exigencias legales, declara casados a
los contrayentes. Su participación tiene una trascendencia muy
diferente a la que podría tener la presencia de un notario en el
otorgamiento de una escritura pública cualquiera.
Es esta la razón por la que si el matrimonio no se celebra
ante un oficial civil, tal matrimonio no tiene existencia. No es
que sea nulo, sino que es inexistente, según lo estima la doc-
trina nacional.49 Y por la misma razón, si el matrimonio no se
celebra ante oficial del Registro Civil, no podrá ser putativo,
como luego veremos.
62. FORMALIDADES POSTERIORES AL MATRIMONIO. Trata de esta

materia el artículo 19 de la Ley de Matrimonio Civil: “Inmedia-
tamente (de declararlos casados en nombre de la ley), “el oficial
del Registro Civil levantará acta de todo lo obrado, la que será
firmada por él, los testigos y los cónyuges, si supieren y pudieren
firmar; y procederá a hacer la inscripción en los libros del Registro
Civil en la forma prescrita en el reglamento”.
Agrega el artículo 19 que “si se trata de matrimonio en ar-
tículo de muerte, se especificará en el acta el cónyuge afectado
y el peligro que le amenazaba” (inc. 2º).
63. EN EL ACTO DEL MATRIMONIO SE PUEDEN RECONOCER HIJOS

COMUNES NO MATRIMONIALES, Y PACTAR SEPARACIÓN DE BIENES
O PARTICIPACIÓN EN LOS GANANCIALES. Lo primero está autori-
zado por el artículo 187 Nº 1º, parte final, del Código Civil y por
el artículo 37 de la Ley Nº 4.808 (en el texto dado por la Ley
Nº 19.947). Esta última norma señala que “El oficial del Registro
Civil no procederá a la inscripción del matrimonio sin haber ma-
nifestado privadamente a los contrayentes que pueden reconocer
los hijos comunes nacidos antes del matrimonio, para los efectos
de lo dispuesto en el artículo siguiente”.
49
Sobre inexistencia del matrimonio véase EUGENIO VELASCO, ob. cit., pp. 60
y ss.
61
DERECHO DE FAMILIA
Respecto a la posibilidad de adoptar los regímenes matrimoniales

de separación de bienes o de participación en los gananciales, el
artículo 38 inciso 2º de la Ley Nº 4.808 lo permite expresamente,
agregando en el inciso 3º que si advertidos los contrayentes que pue-
den establecer estos regímenes matrimoniales, no lo hacen o nada
dicen, se entenderán casados en régimen de sociedad conyugal.
64. VICIOS EN EL ACTA O EN LA INSCRIPCIÓN DEL MATRIMONIO.

Los vicios en que se pueda incurrir en el acta o en la inscripción,
o incluso su omisión, no producen la nulidad del matrimonio,
desde que éste quedó perfeccionado cuando el oficial del Registro
Civil los declaró casados en nombre de la ley. Luego, lo ocurrido
con posterioridad no puede anular el matrimonio.
65. DE LOS MATRIMONIOS CELEBRADOS ANTE ENTIDADES RELIGIO-

SAS DE DERECHO PÚBLICO. Desde el 1º de enero de 1885 en que
entró en vigencia la antigua Ley de Matrimonio Civil, el único
matrimonio que producía efectos civiles era el celebrado ante un
oficial del Registro Civil. La falta de esa solemnidad producía, por
lo menos en doctrina, la inexistencia del matrimonio.
Sin embargo, la Ley Nº 19.947 cambió esta realidad al establecer
que “Los matrimonios celebrados ante entidades religiosas que
gocen de personalidad jurídica de derecho público producirán
los mismos efectos que el matrimonio civil, siempre que cumplan
con los requisitos contemplados en la ley, en especial lo prescrito
en este Capítulo –Capítulo II de la Ley Nº 19.947–, desde su ins-
cripción ante un oficial del Registro Civil” (art. 20 inc. 1º).
66. REQUISITOS PARA QUE EL MATRIMONIO RELIGIOSO PRODUZCA

EFECTOS CIVILES. Para que este matrimonio religioso produzca
efectos civiles deben cumplirse los siguientes requisitos:
1º. Debe celebrarse ante una entidad religiosa que tenga
personalidad jurídica de derecho público;
2º. Debe autorizarlo un ministro del culto que estatutaria-
mente tenga facultades para ello;
3º. Debe levantarse un acta que acredite la celebración del
matrimonio y el cumplimiento de las exigencias que la ley esta-
blece para su validez, como el nombre y edad de los contrayentes
62
y los testigos y la fecha de su celebración. Entendemos que los

testigos son dos y no les debe afectar alguna las inhabilidades
establecidas en el artículo 16.
4º. El acta deberá estar suscrita por el ministro del culto ante
quien se hubiere contraído el matrimonio religioso y deberá
cumplir con las exigencias contempladas en el artículo 40 bis
de la Ley Nº 4.808. Entre estas, la de que debe individualizarse
“la entidad religiosa ante la que se celebró el matrimonio, con
expresa mención del número del decreto en virtud de la cual
goza de personalidad jurídica de derecho público. En el caso de
las entidades religiosas reconocidas por el artículo 20 de la Ley
Nº 19.638, deberán citar esta norma jurídica”.
5º. El acta debe ser presentada por los contrayentes ante
cualquier oficial del Registro Civil, dentro de ocho días, para su
inscripción. El plazo corre desde la celebración del matrimonio
religioso.
Respecto de esta exigencia es necesario tener presente:
a) Que quienes deben presentar el acta al Registro Civil, son
los propios contrayentes, en forma personal, no pudiendo hacerlo
por medio de mandatarios. La Ley Nº 19.947 agregó un inciso 2º
al artículo 15 de la Ley Nº 4.808, que disipa cualquier duda. En
efecto, el inciso 1º de esa disposición permite que los interesados
en una inscripción en el Registro Civil puedan cumplir ese trámite
personalmente o a través de mandatarios. Ahora bien, el inciso 2º
agregado por la Ley Nº 19.947 dispone lo siguiente: “No tendrá
aplicación lo previsto en el inciso precedente, tratándose de las
inscripciones a que se refiere el artículo 20 de la Ley de Matrimo-
nio Civil”. La referencia al artículo 20 de la Ley sobre Matrimonio
Civil corresponde al matrimonio religioso.
Una opinión distinta sostiene Hernán Corral. Afirma que “el
texto del artículo 20 de la nueva ley no exige categóricamente tal
comparecencia personal, y la posibilidad de que el matrimonio
pueda contraerse por mandatario (art. 103 del Código Civil) con-
duce a fortiori a la conclusión de que es posible que los contrayen-
tes del matrimonio religioso puedan otorgar poder a un tercero
para que, en su nombre, ratifique el consentimiento ya prestado
y requiera la inscripción competente (quien puede lo más puede
lo menos)”. Reconoce, sin embargo, el profesor Corral “que el
63
DERECHO DE FAMILIA
inciso 2º que se agrega al artículo 15 de la Ley de Registro Civil tenía

por finalidad, en la intención de los legisladores, que se excluyera
la representación respecto de este tipo de inscripción”, pero, a su
juicio, el texto del precepto no resulta concluyente”.50
b) El plazo es de ocho días corridos (art. 50 del Código Civil).
Es un plazo de caducidad, puesto que de no inscribirse dentro
de los 8 días “tal matrimonio no producirá efecto civil alguno”.
Esto significa que el matrimonio es inexistente (nótese: no nulo
sino inexistente).
c) El plazo es para presentar el acta ante el oficial del Registro
Civil y para que se inscriba el matrimonio (para las dos cosas).
Ello es así porque el artículo 20 inciso 2º parte final dice: “Si no se
inscribiere en el plazo fijado, tal matrimonio no producirá efecto
civil alguno”.
6º. Los comparecientes deben ratificar, ante el oficial del
Registro Civil, el consentimiento prestado ante el ministro de
culto de su confesión, de lo que se deberá dejar constancia en
la inscripción respectiva que también deben suscribir ambos
contrayentes (art. 20 inc. 3º).
67. REQUISITOS DE LA INSCRIPCIÓN DEL MATRIMONIO RELIGIO-

SO EN EL REGISTRO CIVIL. La Ley Nº 19.947 incorporó a la Ley
Nº 4.808 el artículo 40 ter, que establece los requisitos que deben
contener las inscripciones de los matrimonios celebrados ante
entidades religiosas.
Dentro de estas exigencias hay cuatro que, según el artículo 40
ter inciso final, son esenciales: a) debe contener el acta a que se
refiere el artículo 20 de la Ley de Matrimonio Civil (acta de la
entidad religiosa); b) debe señalar el documento que acredite la
personería del respectivo ministro de culto; c) debe constar que
se ratificó por los contrayentes el consentimiento ante el oficial
del Registro Civil; y d)deben aparecer las firmas de los requirentes
de la inscripción y del oficial del Registro Civil.
68. NEGATIVA DEL REGISTRO CIVIL DE INSCRIBIR EL MATRIMONIO

RELIGIOSO. El artículo 20 inciso 4º establece que“sólo podrá dene-
50
HERNÁN CORRAL T., “Una ley de paradojas. Comentario a la nueva Ley de
Matrimonio Civil”, Revista de Derecho Privado, 2004, Nº 2, pp. 259-272.
64
garse la inscripción si resulta evidente que el matrimonio no cumple

con alguno de los requisitos exigidos por la ley”. De la negativa se
podrá reclamar ante la respectiva Corte de Apelaciones.
69. JUICIO CRÍTICO SOBRE ESTA INNOVACIÓN DE LA LEY Nº 19.947.

Nos parece que el hecho de que el matrimonio religioso pase
a producir los mismos efectos que el matrimonio civil es una
innovación que puede traer más problemas que ventajas. En
efecto, ¿qué pasa si vigente el plazo de 8 días muere alguno de los
contrayentes (no me atrevo a llamarles cónyuges)? ¿Lo hereda el
sobreviviente? Pensamos que la respuesta es NO, porque todavía
no hay matrimonio, ya que éste, y pese a todo lo que se diga, sólo
se va a perfeccionar cuando ambas partes concurran al Registro
Civil a ratificar el consentimiento prestado ante el ministro de
culto de su confesión. Otro problema, ¿qué pasa si alguno de los
contrayentes se niega a concurrir al Registro Civil a ratificar el
consentimiento? Creemos que no hay delito penal, pero sí podría
existir responsabilidad extracontractual.
70. FECHA DEL MATRIMONIO RELIGIOSO. Un aspecto importante

que debe ser dilucidado es precisar la fecha del matrimonio en
el caso que venimos tratando. ¿Será la de la ceremonia religiosa
o aquella en que se ratifica ante el Registro Civil? Este problema
no es menor, ya que puede ser importante para varios efectos,
entre otros, para la aplicación de la presunción del artículo 184
del Código Civil; para determinar a qué patrimonio ingresa un
bien adquirido entre la fecha del matrimonio religioso y su rati-
ficación ante el Registro Civil, etc.
A mi juicio, debe estimarse para todos los efectos legales que
si el matrimonio religioso se ratifica dentro de los 8 días ante el
Registro Civil, debe estarse a la fecha del matrimonio religioso,
entendiéndose que cuando se inscribe en el Registro Civil sus
efectos se retrotraen a la fecha del matrimonio religioso. En el
mismo sentido opina Hernán Corral: “Entendemos que el con-
sentimiento matrimonial válido se presta en estos casos ante el
ministro de culto. De allí –agrega– que se hable de ‘ratificar’ el
consentimiento ya prestado, y no de renovar o repetir nuevamen-
te dicha voluntad. Se ratifica lo que ya existe, y esa ratificación
operará, según las reglas generales, con efecto retroactivo, bajo
65
DERECHO DE FAMILIA
condición de que se practique la inscripción en el Registro Civil

del matrimonio religioso contraído. Es decir –concluye–, la fecha
del matrimonio será la de su celebración religiosa, sin perjuicio
de que se proteja a los terceros por la falta de publicidad de la
unión en tanto no proceda la inscripción”.51 En una nota al pie
de página, explica el profesor Corral que “la naturaleza jurídica
del acto ratificatorio permite mantener esa conclusión, a pesar
de que la Sala del Senado desechara una norma que establecía
expresamente la eficacia retroactiva del reconocimiento…” para
evitar posibles perjuicios a terceros.52
71. MATRIMONIOS CELEBRADOS EN EL EXTRANJERO. En la ante-

rior Ley de Matrimonio Civil, esta materia estaba tratada en el
artículo 15. En la nueva ley pasa a estarlo en el 80.
El antiguo artículo 15 establecía en su inciso 1º que “el matri-
monio celebrado en país extranjero, en conformidad a las leyes
del mismo país, producirá en Chile los mismos efectos que si se
hubiere celebrado en territorio chileno” y en seguida agregaba,
en el inciso 2º, que si un chileno o chilena contraía matrimonio
en el extranjero sin respetar los impedimentos dirimentes, esa
contravención producía en Chile los mismos efectos que si se
hubiere cometido en Chile.
El artículo 80 de la nueva ley es más general, en cuanto señala
que este matrimonio celebrado en el extranjero podrá ser declarado
nulo de conformidad con la ley chilena si se ha contraído contravi-
niendo lo dispuesto en los artículos 5º, 6º y 7º de la ley, vale decir, sin
respetar los impedimentos dirimentes. Como se puede observar, la
nueva norma no dice que la limitación rija sólo para los chilenos.
El artículo 80 distingue entre: a) requisitos de forma;
b)requisitos de fondo, y c) efectos del matrimonio.
a) Los requisitos de forma están referidos a las solemnidades ex-
ternas. Se rigen por la ley del país en que el matrimonio se celebra
(lex locus regit actum). Se sigue en esta materia el mismo principio
que el artículo 17 del Código Civil adopta para la forma de los
instrumentos públicos.
51
HERNÁN CORRAL, comentario recién citado.
52
En sentido contrario, JAVIER BARRIENTOS y ARANZAZU NOVALES, Nuevo Derecho
Matrimonial Chileno, p. 279.
66
b) En cuanto a los requisitos de fondo (capacidad y consenti-

miento), también se rigen por la ley del lugar de celebración del
matrimonio. Ello con dos excepciones: 1) deben respetarse los
impedimentos dirimentes contemplados en los artículos 5º,6º
y 7º de la ley, y 2) priva de valor en Chile a los matrimonios en
que no hubo consentimiento libre y espontáneo de los cónyuges
(art. 80 inc. 3º).
No resolvió la norma el antiguo problema de lo que ocurre si no
se respeta en el extranjero el impedimento dirimente contemplado
en el artículo 27 de la Ley Nº 7.613 o en el artículo 18 de la Ley
Nº 18.703 (matrimonio que contraiga el adoptante con el adoptado
o el adoptado con el viudo o viuda del adoptante). ¿Podrían estas
personas contraer matrimonio válido en el extranjero, puesto que
el artículo 80 inc. 2º de la Ley de Matrimonio Civil, se refiere sólo a
los impedimentos dirimentes señalados en los artículos 5º, 6º y 7º de
la Ley de Matrimonio Civil, y no a éste que está en el artículo 27 de
la Ley Nº 7.613 y en el artículo 18 de la Ley Nº 18.703. El problema
no está resuelto en la ley. Somarriva53 opina que tal matrimonio sería
nulo, por aplicación del artículo 15 del Código Civil
Tampoco resolvió el problema de si los chilenos deben
respetar en el extranjero los impedimentos impedientes. Claro
Solar estima que sí.54 En el mismo sentido, Fueyo.55 En sentido
contrario, Somarriva,56 Rossel.57
Se argumenta, para sostener que deben aplicarse estos im-
pedimentos al chileno, con el artículo 15 del Código Civil y con
el Código de Bustamante, artículo 36, que declara que los con-
trayentes se sujetarán a su ley personal en todo lo que se refiere
a impedimentos, sin hacer distinciones de ninguna especie. En
cambio, los que opinan lo contrario sostienen que en este caso
no se debe aplicar el artículo 15 del Código Civil, porque hay
una norma especial –y por eso de aplicación preferente–, que es
el artículo 15 de la Ley de Matrimonio Civil –hoy artículo 80–,
en cuya virtud se aplican a los chilenos en el extranjero sólo los
impedimentos dirimentes.
53
SOMARRIVA, Derecho de Familia, p. 73.
54
CLARO SOLAR, ob. cit., t. I, p. 397.
55
FERNANDO FUEYO, ob. cit., t. VI, Nº 97, p. 135.
56
SOMARRIVA, Derecho de Familia, Nº 61, p. 72.
57
ROSSEL, ob. cit., Nº 57, p. 70.
67
DERECHO DE FAMILIA
c) Finalmente, en lo que se refiere a los efectos del matrimonio

celebrado en el extranjero (derechos y obligaciones entre los cónyu-
ges), éste produce en Chile los mismos efectos que si se hubiere
contraído en Chile. Luego y por aplicación del artículo 81 queda
regido por la ley chilena.
Una sentencia de la Excma. Corte Suprema de 14 de diciembre
de 1992 resolvió que por ser una institución, “todo lo relacionado
con el matrimonio conforma el orden público familiar, en el cual,
como es natural, tiene interés la sociedad toda, más allá del que
puedan hacer valer los interesados directamente”, para agregar
en seguida que sin perjuicio de lo señalado, es de toda evidencia
que no pueden reconocerse en Chile aquellos matrimonios que
contravengan el orden público chileno, cualquiera que sea el valor
que se les atribuya en la legislación del país en que se contrajeron.
Así, por vía de ejemplo, en Chile no podía invocarse, respecto
de una persona residente en Chile, un matrimonio múltiple
(bigamia) o contraído por personas del mismo sexo, puesto que
ello vulnera la esencia de esta institución e introduce un factor
de desquiciamiento en la constitución de la familia, dentro de la
concepción judeo-cristiana que inspira nuestra legislación sobre
la materia”. La sentencia agrega que “los ritos, las costumbres,
los convencionalismos no pueden ser considerados fuentes del
matrimonio, cualquiera que sea el valor que se le asigne en el
país de origen…”.58
El artículo 82 se refiere a un efecto específico del matrimonio:
al derecho de alimentos. Establece que el cónyuge domiciliado
en Chile podrá exigir alimentos del otro cónyuge ante los tri-
bunales chilenos y en conformidad a la ley chilena (inc. 1º). El
inciso 2º agrega que “Del mismo modo, el cónyuge residente en
el extranjero podrá reclamar alimentos del cónyuge domiciliado
en Chile.
Para terminar con los efectos de los matrimonios celebrados
en el extranjero es útil consignar que el artículo 135 inciso 2º
del Código Civil regula otro efecto del matrimonio: el relativo al
régimen matrimonial aplicable a los cónyuges, materia esta que
estudiaremos más adelante.
58 “
Estudios 1993, Sociedad Chilena de Derecho Internacional”, Santiago.
68
72. DE LA SEPARACIÓN DE LOS CÓNYUGES. El Capítulo III de la

Ley de Matrimonio Civil trata de la separación de los cónyuges,
distinguiendo entre a) separación de hecho y b) separación
judicial.
73. DE LA SEPARACIÓN DE HECHO. La Ley de Matrimonio Civil

trata la separación de hecho buscando regular las consecuencias
que de ella derivan: relaciones de los cónyuges entre sí y con los
hijos, cuidado de estos últimos; derecho-deber del padre o madre
que vive separado de los hijos de mantener con ellos una relación
directa y regular; alimentos para los hijos y para el cónyuge más
débil; administración de los bienes sociales y de la mujer cuando
están casados en sociedad conyugal, etc. Así se desprende de los
artículos 21 y siguientes de la ley.
74. FORMA DE REGULAR LAS CONSECUENCIAS DERIVADAS DE LA SE-

PARACIÓN. La ley establece dos formas de hacer esta regulación:
a) de común acuerdo y b) judicialmente.
75. REGULACIÓN DE COMÚN ACUERDO. Se refiere a ella el ar-

tículo 21: “Si los cónyuges se separaren de hecho, podrán, de
común acuerdo, regular sus relaciones mutuas, especialmente
los alimentos que se deban y las materias vinculadas al régimen
de bienes del matrimonio”.
“En todo caso, si hubiere hijos, dicho acuerdo deberá regular
también, a lo menos, el régimen aplicable a los alimentos, al cui-
dado personal y a la relación directa y regular que mantendrá con
los hijos aquél de los padres que no los tuviere a su cuidado”.
“Los acuerdos antes mencionados deberán respetar los
derechos conferidos por las leyes que tengan el carácter de irre-
nunciables”.
Es importante este acuerdo porque si cumple los requisitos
que en seguida veremos, dan fecha cierta al cese de la convivencia
entre los cónyuges, lo que es importante cuando se demanda el
divorcio, como se desprende del artículo 55 de la ley.
76. REQUISITOS PARA QUE EL ACUERDO OTORGUE FECHA CIERTA

AL CESE DE LA CONVIVENCIA. Según el artículo 22, el acuerdo que
venimos tratando otorga fecha cierta al cese de la convivencia
69
DERECHO DE FAMILIA
cuando consta por escrito en alguno de los siguientes instru-

mentos: a) escritura pública, o acta extendida y protocolizada
ante notario público (nótese que debe cumplir ambos requisitos:
extendida ante notario público y protocolizada); b) acta exten-
dida ante un oficial del Registro Civil, o c) transacción aprobada
judicialmente.
Además,“si el cumplimiento del acuerdo requiriese una
inscripción, subinscripción o anotación en un registro público,
se tendrá por fecha del cese de la convivencia aquella en que se
cumpla tal formalidad” (art. 22 inc. 2º). Al discutirse la ley se puso
como ejemplo de esta situación el caso en que en el acuerdo se
constituya un usufructo sobre un bien raíz.59
Este artículo agrega finalmente que “La declaración de nu-
lidad de una o más de las cláusulas de un acuerdo que conste
por medio de alguno de los instrumentos señalados en el inciso
primero, no afectará el mérito de aquél para otorgar una fecha
cierta al cese de la convivencia”. Si se lee con cuidado este inciso
se verá que contiene una excepción a los efectos de la nulidad
contemplados en el artículo 1687 del Código Civil.
77. REGULACIÓN JUDICIAL. Si los cónyuges no logran acuerdo so-

bre las materias a que se refiere el artículo 21, cualquiera de ellos
podrá solicitar la regulación judicial (art. 23). Lo importante de
esta norma es que ello podrá pedirse en el juicio iniciado respecto
de cualquiera de las materias señalas en el referido artículo 21.
Así lo dice el artículo 23: “A falta de acuerdo, cualquiera de los
cónyuges podrá solicitar que el procedimiento judicial que se
sustancie para reglar las relaciones mutuas, como los alimentos
que se deban, los bienes familiares o las materias vinculadas al
régimen de bienes del matrimonio; o las relaciones con los hijos,
como los alimentos, el cuidado personal o la relación directa y
regular que mantendrá con ellos el padre o madre que no los
tuviere bajo su cuidado, se extienda a otras materias concernientes
a sus relaciones mutuas o a sus relaciones con los hijos”.
El artículo 24 agrega que “Las materias de conocimiento
conjunto a que se refiere el artículo precedente se ajustarán al
59
Informe de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento,
Boletín 1759-18, p. 146.
70
mismo procedimiento establecido para el juicio en el cual se

susciten” (inc. 1º).
Como se puede observar, con estos artículos se obtiene unidad
de competencia (art. 23) y unidad de procedimiento (art. 24), lo
que representa una evidente economía procesal para las partes. Al
discutirse estas normas en el Parlamento, el Ministro de Justicia de
la época expresó lo siguiente: “La experiencia nos dice que cuando
hay ruptura familiar, lo normal es que se llegue a los tribunales,
no porque estén separados, sino porque se desea pedir alimentos,
visitas o tuición, o porque ha habido violencia intrafamiliar. Con el
Proyecto del ejecutivo –agregó el Ministro– es mucho más fácil llegar
al tribunal, puesto que, llevada una de estas materias, el juez tiene
la obligación de preocuparse de todas, y se concentra en una sola
actividad, lo que se hace en etapas, lo que, a su juicio, es bueno”.60
78. TRIBUNAL COMPETENTE. PROCEDIMIENTO. Esta materia es

de la competencia de los Tribunales de Familia (art. 8º de la Ley
Nº 19.968), que conocen de ellas en el procedimiento contem-
plado en el Título III de esa ley, artículos 55 y siguientes.
79. FECHACIERTA DEL CESE DE LA CONVIVENCIA CUANDO HAY

REGULACIÓN JUDICIAL. Cuando la regulación de las materias
señaladas en el artículo 21, se hace judicialmente, el cese de la
convivencia tendrá fecha cierta a partir de la notificación de la
demanda (art. 25 inc. 1º).
80. RESUMEN SOBRE LOS CASOS QUE DAN FECHA CIERTA DEL CESE
DE LA CONVIVENCIA. De lo que se viene diciendo resulta que hay
fecha cierta del cese de la convivencia en los siguientes casos:
a) Cuando el acuerdo de los cónyuges conste, por escrito, en
alguno de los instrumentos contemplados en el artículo 22;
b) Cuando a falta de acuerdo se demande judicialmente, caso
en que la fecha cierta será la de la notificación de la demanda
(art. 25 inc. 1º); y
c) Hay todavía un tercer caso, contemplado en el artículo 25
inciso 2º: “Asimismo, habrá fecha cierta, si no mediare acuerdo
60
Informe de la Comisión de Constitución, Justicia y Reglamento, Boletín
1759.
71
DERECHO DE FAMILIA
ni demanda entre los cónyuges, cuando, habiendo uno de ellos

expresado su voluntad de poner fin a la convivencia a través de
cualquiera de los instrumentos señalados en las letras a) y b) del
artículo 22 o dejado constancia de dicha intención ante el juzga-
do correspondiente, se notifique al otro cónyuge”. En estos casos se
tratará de una gestión voluntaria a la que se podrá comparecer
personalmente, debiendo la notificación practicarse según las
reglas generales.
81. DE LA SEPARACIÓN JUDICIAL. El párrafo 2º del Capítulo III de

la ley, arts. 26 al 41, trata de la separación judicial.
82. CAUSALES DE SEPARACIÓN JUDICIAL. La separación judicial se

puede demandar:
a) Por uno de los cónyuges si mediare falta imputable al otro,
siempre que constituya una violación grave de los deberes y
obligaciones que les impone el matrimonio, o de los deberes y
obligaciones para con los hijos, que torne intolerable la vida en
común (art. 26 inc. 1º). El adulterio no es causal de separación
judicial cuando exista previa separación de hecho consentida por
ambos cónyuges (inc. 2º).
En este caso, la acción para pedir la separación corresponde
únicamente al cónyuge que no ha dado lugar a la causal (art. 26
inc. 3º);
b) Por cualquiera de los cónyuges, cuando hubiere cesado
la convivencia (art. 27 inc. 1º) si la solicitud fuere conjunta, “los
cónyuges deberán acompañar un acuerdo que regule en forma
completa y suficiente sus relaciones mutuas y con respecto a sus
hijos. El acuerdo será completo si regula todas y cada una de las
materias indicadas en el artículo 21. Se entenderá que es suficiente
si resguarda el interés superior de los hijos, procura aminorar el
menoscabo económico que pudo causar la ruptura y establece
relaciones equitativas, hacia el futuro, entre los cónyuges cuya
separación se solicita”, (inc. 2º).
Hernán Corral estima que “por razones de coherencia interna
del nuevo cuerpo legal –se refiere a la nueva Ley de Matrimonio
Civil– los cónyuges que obtienen de común acuerdo la separa-
ción personal hay que entender que optan por esa fórmula de
regulación de ruptura, que en la ley aparece claramente como
72
un régimen de regulación de la ruptura alternativa al divorcio.

No será admisible, entonces –agrega–, que uno de ellos preten-
da extinguir el régimen jurídico de la separación invocando el
cese de la convivencia como fundamento del divorcio unilateral.
Se aplicará aquí –continúa– la doctrina de los actos propios. El
cónyuge ha optado por una figura alternativa que mantiene la
vigencia del vínculo y lo ha hecho de común acuerdo con su
marido o mujer, no podría luego ir contra su propia decisión y
solicitar el divorcio unilateral, imponiéndole este estado civil a su
consorte”.61 No comparto esta opinión. Creo que la separación
judicial y el divorcio son instituciones diferentes, de tal suerte que
lo que se resuelva respecto de la primera no puede inhabilitar a
los cónyuges para interponer una demanda de divorcio.
83. LA ACCIÓN PARA DEMANDAR LA SEPARACIÓN JUDICIAL ES IRRE-

NUNCIABLE. Así lo establece el artículo 28.
84. TRIBUNAL Y PROCEDIMIENTO PARA CONOCER DE LA ACCIÓN DE

SEPARACIÓN JUDICIAL. Corresponde conocer de esta materia a los
tribunales de familia (art. 8º Nº 16 de la Ley Nº 19.968).
En cuanto al procedimiento, será el propio de los tribunales
de familia (arts. 55 y siguientes de la Ley Nº 19.968).
En esta materia hay que tener presente también el artículo 29
de la Ley Nº 19.947: “La separación podrá solicitarse también en
el procedimiento a que dé lugar alguna de las acciones a que se
refiere el artículo 23, o una denuncia por violencia intrafami-
liar producida entre los cónyuges o entre alguno de éstos y los
hijos”.
85. MEDIDAS PROVISORIAS PARA PROTEGER EL PATRIMONIO FAMILIAR

Y EL BIENESTAR DE CADA UNO DE LOS MIEMBROS QUE LA INTEGRAN.
De acuerdo con el artículo 30, cuando los cónyuges se encontraren
casados en el régimen de sociedad conyugal “cualquiera de ellos
podrá solicitar al tribunal la adopción de las medidas provisorias
que estime conducentes para la protección del patrimonio familiar
y el bienestar de cada uno de los miembros que la integran”. Ello
sin perjuicio del derecho de las partes para demandar alimentos
61
HERNÁN CORRAL, “Una ley de paradojas. Comentario a la nueva Ley de Ma-
trimonio Civil”, Rev. Chilena de Derecho Privado, año 2004, Nº 2 pp. 259-272.
73
DERECHO DE FAMILIA
o pedir la declaración de bienes familiares conforme a las reglas

generales (art. 30 inc. 2º).
86. CONTENIDO DE LA SENTENCIA QUE DECLARA LA SEPARACIÓN.

Según el artículo 31, debe:
a) Pronunciarse sobre cada una de materias que indica el ar-
tículo 21, a menos que se encuentren reguladas o no procediere la
regulación de alguna de ellas, lo que indicará expresamente. Si las
partes hubieren establecido la regulación, el tribunal debe revisar
tal acuerdo, procediendo de oficio a subsanar las deficiencias o
a modificarlo si fuere incompleto o insuficiente (art. 31 incs. 1º
y 2º); y
b) Debe, además, liquidar el régimen matrimonial que
hubiere existido entre los cónyuges, si así se hubiere solicitado
y se hubiere rendido la prueba necesaria (art. 31 inciso final).
Evidentemente esto será así únicamente si estaban casados en
sociedad conyugal o participación de gananciales. Esta norma
constituye una excepción a la regla general de que la liquidación
de la sociedad conyugal se haga en conformidad a las normas de
la partición de bienes, por un árbitro de derecho.
87. EFECTOS DE LA SEPARACIÓN JUDICIAL. La sentencia de separa-

ción judicial producirá sus efectos desde que quede ejecutoriada.
Debe además subinscribirse al margen de la respectiva inscripción
matrimonial. Dice el artículo 32 que “Efectuada la subinscripción,
la sentencia será oponible a terceros y los cónyuges adquirirán
la calidad de separados, que no los habilita para volver a contraer
matrimonio”. Nótese que se genera un estado civil nuevo: el
estado civil de separado.
Más adelante, la ley, al tratar de la reanudación de la vida
en común, dice que producida ésta –la reanudación de la vida
en común– se “restablece el estado civil de casados” (art. 38).
Desde el momento que esta disposición habla de que se restablece
el estado civil de casados, podría entenderse que producida la
separación judicial, se pierde el estado civil de casados, ya que
sólo se puede restablecer lo que se ha perdido. Pero, ¿será ello
así? En un primer momento así lo entendimos. Empero, hoy,
con mayor reflexión, creemos que los separados judicialmente
mantienen su condición de casados. Nos basamos para ello en el
74
hecho de que entre las causales de terminación del matrimonio

que indica el artículo 42, no se contempla la sentencia que declara
la separación judicial.
En otro orden de ideas, llama la atención que se requiera la
subinscripción para que los cónyuges adquieran la calidad de
separados, y no ocurra ello, como sería lo lógico, desde que la
sentencia quede ejecutoriada. Entendemos que esta exigencia
tiene por objeto la protección de terceros, por lo que en buena
técnica la sentencia debería producir efectos entre los cónyuges
desde que quede ejecutoriada; y sólo respecto de terceros desde
que se practique la subinscripción.
¿Cuáles son entonces los efectos de la sentencia que declara
la separación judicial? Veamos:
a) Como se acaba de señalar, a partir del momento en que
se subinscribe, se adquiere por los cónyuges el estado civil de
“separados judicialmente”. La prueba de este nuevo estado se
hace con la correspondiente partida de matrimonio, según la
modificación que la Ley Nº 19.947 introdujo al artículo 305 del
Código Civil;
b) Deja subsistentes los derechos y obligaciones personales
de los cónyuges, con excepción de aquellos cuyo ejercicio sea
incompatible con la vida separada de ambos, como los deberes
de cohabitación y de fidelidad (art. 33);
c) Se disuelve la sociedad conyugal o el régimen de partici-
pación en los gananciales que hubiere existido entre los cónyu-
ges, sin perjuicio de que se pueda constituir prudencialmente a
favor del cónyuge no propietario un derecho de usufructo, uso
o habitación sobre los bienes familiares (arts. 34 y 1792-27 en el
nuevo texto de la Ley Nº 19.947).
d) En principio, no se altera el derecho a sucederse por causa
de muerte, salvo que se hubiere dado lugar a la separación por
culpa de un cónyuge, caso en que el juez efectuará en la sentencia
la declaración correspondiente, de la que se dejará constancia
en la subinscripción. Para estos efectos, la ley sustituye en el
artículo 1182 inciso 2º del C. Civil la frase “divorcio perpetuo o
temporal” por “separación judicial”62 y dio una nueva redacción
62
Esta norma –con la modificación que le introduce la Ley Nº 19.947– priva
de la calidad de legitimario al cónyuge que por culpa suya haya dado ocasión a la
separación judicial. Antes decía “al divorcio perpetuo o temporal”.
75
DERECHO DE FAMILIA
al artículo 994, que ahora pasa a decir: “El cónyuge separado

judicialmente, que hubiere dado motivo a la separación por su
culpa, no tendrá parte alguna en la herencia abintestato de su
mujer o marido”;
e) El cónyuge que dio lugar a la separación judicial pierde el
beneficio de competencia a que podría tener derecho (art. 1626
Nº 2º, en el nuevo texto).
f) En materia de alimentos, rigen las reglas especiales contem-
pladas en el párrafo V del Título VI del Libro I del Código Civil.
El nuevo texto del artículo 175 (que establece la Ley Nº 19.947)
prescribe: “El cónyuge que haya dado causa a la separación ju-
dicial por su culpa, tendrá derecho para que el otro cónyuge lo
provea de lo que necesite para su modesta sustentación; pero en
este caso, el juez reglará la contribución teniendo en especial
consideración la conducta que haya observado el alimentario
antes del juicio respectivo, durante su desarrollo o con posterio-
ridad a él”. El artículo 177, en su nuevo tenor dado por la Ley
Nº 20.145 (Diario Oficial del 30 de diciembre de 2006), suaviza
los efectos de la aplicación de la norma recién citada al disponer
que “Si la culpabilidad del cónyuge contra quien se ha obtenido
la separación judicial fuere atenuada por circunstancias graves
en la conducta del cónyuge que la solicitó, podrá el juez moderar
el rigor de las disposiciones precedentes”.
g) De acuerdo con el artículo 178 del Código Civil, en el
nuevo texto dado por la Ley Nº 19.947, se aplica a los cónyuges
separados la norma del artículo 160, según el cual ambos cón-
yuges deben proveer a las necesidades de la familia común en
proporción a sus facultades, debiendo el juez hacer la regulación
en caso necesario.
h) El hijo concebido durante el estado de separación no goza
de la presunción del artículo 184 del Código Civil, de tener por
padre al marido (art. 37). No obstante, podrá el hijo ser inscri-
to como hijo de los cónyuges si concurre el consentimiento de
ambos. Esto último es lógico, pues importa un reconocimiento
voluntario;
i) La sentencia firme de separación judicial autoriza para
revocar todas las donaciones que por causa de matrimonio se
hubieren hecho al cónyuge que dio motivo a la separación judicial
(art. 1790 en el nuevo inciso 2º agregado por la Ley Nº 19.947);
76
j) Los cónyuges separados judicialmente pueden celebrar

contratos de compraventa entre sí (art. 1796, en el nuevo texto);
k) No se suspende la prescripción a favor de la mujer separada
judicialmente de su marido (art. 2509 en el nuevo texto dado por
la Ley Nº 19.947);
l) No podrá concederse la adopción a los cónyuges respecto
de los cuales se haya declarado la separación judicial mientras ésta
subsista (art. 20 inc. 5º de la Ley Nº 19.620, agregado por la Ley
Nº 19.947). Sin embargo, “los cónyuges que hubieran iniciado la
tramitación de una adopción, podrán solicitar que ésta se conceda
aun después de declarada su separación judicial o el divorcio, si
conviene al interés superior del adoptado” (inc. 3º del artículo 22
la Ley Nº 19.620, agregado por la Ley Nº 19.947);
88. RECONCILIACIÓN O REANUDACIÓN DE LA VIDA EN COMÚN. El

párrafo 4 del Capítulo III de la nueva Ley de Matrimonio Civil,
artículos 38 al 41, regula esa materia.
Puede producirse en dos momentos:
a) Mientras se tramita el juicio de separación, caso en que,
a nuestro juicio, bastará con dejar constancia de ese hecho en el
expediente, solicitando al tribunal el archivo de los antecedentes.
Con ello se pone término al procedimiento (art. 38), o
b) Cuando ya hay sentencia, supuesto en que será necesaria
una nueva sentencia que a petición de ambos cónyuges revoque
la sentencia de separación. Para que esta nueva sentencia sea opo-
nible a terceros, se debe subinscribir al margen de la inscripción
matrimonial (art. 39 inciso 1º).
En el caso de que la separación judicial se hubiere produ-
cido porque uno de los cónyuges lo solicitó en conformidad al
artículo 27, por haber cesado la convivencia, para que la reanuda-
ción sea oponible a terceros “bastará que ambos cónyuges dejen
constancia de ella en acta extendida ante el Oficial del Registro
Civil, subinscrita al margen de la inscripción matrimonial”. En
este supuesto, “el Oficial del Registro Civil comunicará estas cir-
cunstancias al tribunal competente, quien ordenará agregar el
documento respectivo a los antecedentes del juicio de separación”
(art. 39 inc. 2º).
La reanudación de la vida en común no revive la sociedad
conyugal ni el régimen de participación en los gananciales, pero
77
DERECHO DE FAMILIA
los cónyuges podrán pactar por una sola vez este último en con-
formidad con el artículo 1723 del Código Civil (art. 40).
Finalmente, el artículo 41 agrega que “La reanudación de
la vida en común no impide que los cónyuges puedan volver a
solicitar la separación, si ésta se funda en hechos posteriores a
la reconciliación”.
89. DE LA EXTINCIÓN DEL MATRIMONIO. Esta materia está tratada

en el Capítulo IV de la Ley de Matrimonio Civil, artículos 42 y
siguientes.
Conforme a estas normas, las únicas causales de terminación
del matrimonio son:
1) La muerte de uno de los cónyuges (art. 42 Nº 1º);
2) La muerte presunta de uno de los cónyuges, cumplidos
que sean los plazos señalados en el artículo 43 (art. 42 Nº 2º);
3) La sentencia que declara la nulidad del matrimonio, y
4) La sentencia que declara el divorcio.
90. MUERTE NATURAL. Respecto a la muerte natural, poco hay

que decir, salvo recordar que de acuerdo con la propia definición
de matrimonio que da el artículo 102 del Código Civil, los con-
trayentes se unen actual e indisolublemente y por toda la vida,
con lo que queda claramente establecido que el fallecimiento de
uno de los cónyuges pone término al matrimonio.
91. MUERTE PRESUNTA. De acuerdo con el artículo 42 Nº 2,

“el matrimonio termina: 2º Por la muerte presunta, cumplidos
que sean los plazos señalados en el artículo siguiente”. Estos
plazos son:
a) El matrimonio se disuelve cuando transcurren diez años
desde la fecha de las últimas noticias, fijada en la sentencia que
declara la presunción de muerte (art. 43 inc. 1º). En la ley anterior
el plazo era de quince años.
b) El matrimonio también termina si cumplidos cinco años
desde la fecha de las últimas noticias, se probare que han trans-
currido setenta años desde el nacimiento del desaparecido (43
inc. 2º, primera parte).
c) Cuando la presunción de muerte se haya declarado, en
virtud del número 7º del artículo 81 del Código Civil –caso de la
78
persona que recibe una herida grave en la guerra o le sobreviene

otro peligro semejante–, transcurridos cinco años contados desde
la fecha de las últimas noticias; y
d) En el caso de los números 8º y 9º del artículo 81 del Códi-
go Civil –persona que viajaba en una nave o aeronave perdida; y
caso del desaparecido en un sismo o catástrofe que provoque o
haya podido provocar la muerte de numerosas personas, respec-
tivamente–, el matrimonio se termina transcurrido un año desde
el día presuntivo de la muerte. En la ley anterior sólo se hacía
referencia al Nº 8º y el plazo era de dos años contados desde el
día presuntivo de la muerte.
Respecto de la disolución del matrimonio por muerte pre-
sunta, es importante tener presente que la sentencia ejecutoriada
que declara la muerte presunta se inscribe en el Libro de Defun-
ciones del Registro Civil de la comuna del tribunal que hizo la
declaración (art. 5º Nº 5º de la Ley Nº 4.808). Por ello, si el otro
cónyuge pretende contraer nuevo matrimonio deberá acompañar
un certificado de dicha inscripción y probar que ha transcurrido
el plazo correspondiente.
Finalmente y respecto del caso de la muerte presunta, es sabido
que para determinar la administración de los bienes del desapareci-
do se distinguen tres etapas: período del simple desaparecimiento;
concesión provisoria de los bienes del desaparecido y concesión
definitiva de los bienes del desaparecido. Recordamos esto para
precisar que no hay ninguna correspondencia entre esas etapas
–que miran a la administración de los bienes del desaparecido– y
la disolución del vínculo matrimonial.
92. DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO POR DECLARACIÓN DE NULIDAD

PRONUNCIADA POR AUTORIDAD COMPETENTE. La Ley de Matrimo-
nio Civil destina el Capítulo V, artículos 44 a 52 a reglamentar la
nulidad del matrimonio.
La circunstancia de que la ley trate en forma especial la nu-
lidad del matrimonio nos lleva a preguntarnos si rigen para este
tipo de nulidad las disposiciones contenidas en el Título XX del
Libro IV del Código, artículos 1681 y siguientes.
Nos parece, en principio, que no hay inconvenientes en
aplicar esas normas a esta materia, en cuanto no se produzca
incompatibilidad.
79
DERECHO DE FAMILIA
93. ALGUNAS PARTICULARIDADES DE LA NULIDAD MATRIMONIAL. La

nulidad del matrimonio presenta algunas características propias,
que la diferencian de la nulidad patrimonial. Podemos anotar
las siguientes:
1) No hay causales genéricas de nulidad de matrimonio. La
ley señala en forma precisa los vicios que la generan. En dere-
cho patrimonial, existen causales genéricas, v. gr., son nulos los
contratos prohibidos por la ley; son nulos los actos o contratos
en que se han omitido las solemnidades legales, etc. En cambio,
tratándose de la nulidad del matrimonio, las causales son taxativas,
por ejemplo, el matrimonio es nulo por no haberse celebrado
ante el número de testigos hábiles determinados en el artículo 17,
por falta de consentimiento libre y espontáneo.
La Ley de Matrimonio Civil sigue en esta materia la opinión
dominante de los tratadistas franceses del siglo XIX, en orden a
que no hay nulidad de matrimonio sin texto expreso.
2) En materia de nulidad matrimonial, no cabe distinguir entre
nulidad absoluta o relativa. Simplemente hay nulidad, porque la
ley no ha hecho tal distinción. Esta es la opinión mayoritaria de
la doctrina y jurisprudencia. Somarriva,63 Velasco.64
De manera distinta piensan Luis Claro Solar, José Clemente
Fabres y Barros Errázuriz. El primero explica que “En el matrimo-
nio, lo mismo que en los contratos en genera tiene, pues, cabida
la distinción de las nulidades en absolutas y relativas, aunque no
estén sujetas estrictamente a los mismos principios que rigen las
nulidades de los demás contratos, porque en el matrimonio todo
es especial y sometido a reglas que le son propias”.65 (La Corte de
Apelaciones de Santiago en sentencia de 19 de octubre de 1988
afirma (considerando 6º) que la distinción entre nulidades abso-
lutas y relativas es aplicable a la nulidsad del matrimonio, y que si
tal distinción no la contempla la Ley de Matrimonio Civil, se debe
a que no era necesario, desde que la hace el Código Civil.66
En definitiva y como lo observa Velasco,67 esta discusión es
puramente teórica, puesto que la distinción entre nulidad absoluta
63
SOMARRIVA, ob. cit., Nº 66, p. 78.
64
VELASCO, De la disolución del matrimonio, p. 80.
65
CLARO SOLAR, ob. cit., t. I, Nº 724, p. 407.
66
Gaceta Jurídica 123, p. 15. Igual sentido, t. 94, sec. 2ª, Nº 1, p. 148.
67
VELASCO, ob. cit., p. 81.
80
y relativa tiene importancia para una serie de aspectos que aquí

están expresamente reglamentados. Es sabido que la distinción
entre nulidad absoluta y relativa interesa desde varios puntos de
vista: titulares de la acción, admisibilidad de declarar de oficio
la nulidad, plazos de prescripción y posibilidad de ratificar el
acto nulo. Pues bien, en materia de nulidad de matrimonio,
nada de esto interesa, puesto que la ley ha resuelto cada una
de estas materias en forma expresa. Así por ejemplo, señala en
forma precisa los titulares de la acción de nulidad (art. 46); es-
tablece como norma general la imprescriptibilidad de la acción
(art. 48), etc. Sin embargo, puede importar la distinción para
los efectos de resolver si se aplica a la nulidad de matrimonio la
sanción contemplada en el artículo 1683 (carecen de acción de
nulidad absoluta los que celebraron el acto y contrato sabiendo
o debiendo saber el vicio que lo invalidaba.). Así la Corte de
Santiago resolvió que la persona que a la fecha que contrajo
matrimonio lo hizo con pleno conocimiento que estaba casado
con otra, está impedido de demandar la nulidad de matrimonio,
ya que “de conformidad al artículo 1683 del Código Civil, no
puede alegar la nulidad absoluta quien sabía o debía saber el
vicio que lo invalidaba”.68
3) En materia patrimonial, declarada la nulidad, las partes
vuelven al estado anterior a la celebración del acto o contrato
(art. 1687 del Código Civil). En materia matrimonial, no ocurre
lo anterior respecto del cónyuge que de buena fe y con justa causa
de error celebró el matrimonio. Juega en la nulidad del matri-
monio una institución muy importante, el matrimonio putativo,
destinada justamente a evitar que se produzcan algunos efectos
propios de la nulidad. Esta materia estaba tratada antes en el
artículo 122 del Código Civil, y hoy lo está en los artículos 51 y
52 de la Ley de Matrimonio Civil.
4) Según una jurisprudencia mayoritaria,69 no rige lo dis-
puesto en el artículo 1683, de que no puede alegar la nulidad
de matrimonio quien lo celebró sabiendo o debiendo saber el
68
RDJ, t. 94, sec. 2ª, p. 148.
69
Gaceta de Tribunales, 1928, 21º semestre Nº 173, p. 766; RDJ, t. 51, sec. 2ª,
p. 59; t. 51, sec. 1ª, p. 443; Gaceta Jurídica Nº 167, sent. 3, p. 34; RDJ, t. 55, sec. 1ª,
p. 305; t. 63, sec. 1ª, p. 381, etc.
81
DERECHO DE FAMILIA
vicio que lo invalidaba porque nadie se puede aprovechar de su

propio dolo. En sentido contrario, véase RDJ.70
A nuestro juicio, las razones que aconsejan la nulidad matrimo-
nial son de tanta trascendencia para la sociedad que debe admitirse
que aun quien se casó sabiendo el vicio pueda alegar la nulidad.
Así, por ejemplo, si una persona, conociendo su parentesco, se casa
con su hermana, ¿podría alguien sostener que no puede alegar la
nulidad porque celebró el matrimonio conociendo el vicio que lo
invalidaba? Otro ejemplo, de más fácil ocurrencia: el bígamo puede
pedir la nulidad de su segundo matrimonio invocando que se casó
no obstante estar casado. Así lo ha resuelto la Corte Suprema.71 En
otro caso, la Corte de Apelaciones de Santiago, aplicando el principio
de que nadie se puede aprovechar de su propio dolo, resolvió que
no podía alegar la nulidad de su matrimonio la persona impotente
que sabiendo que lo era, contrajo matrimonio.72 El mismo tribunal,
en sentencia publicada en Gaceta Jurídica,73 resolvió que “debe re-
chazarse la demanda de nulidad de matrimonio invocando como
causal la existencia de un matrimonio celebrado en el extranjero,
por cuanto al actor le está vedado invocar en su beneficio la nulidad
de que se trata conforme al artículo 1683 (considerando 5º).74
5) Por regla general, la acción de nulidad de matrimonio no
prescribe, pero debe alegarse en vida de los cónyuges (artículos 47
y 48 de la Ley de Matrimonio Civil).
94. CAUSALES DE NULIDAD DE MATRIMONIO. Las causales de nu-

lidad son taxativas y los vicios que las constituyen deben haber
existido al tiempo del matrimonio. Así lo consigna el artículo 44
en su primera parte: “el matrimonio sólo podrá ser declarado nulo
por algunas de las siguientes causales, que deben haber existido al
tiempo de su celebración”:
1) Matrimonio celebrado existiendo algún impedimento
dirimente (art. 44 letra a);
2) Falta de consentimiento libre y espontáneo de alguno de
los contrayentes (art. 44 letra b); y
70
RDJ, t. 94, sec. 2ª, p. 148; t. 54, sec. 2ª, p. 64.
71
T. 55, sec. 1ª, p. 305.
72
T. 54, sec. 2ª, p. 55.
73
Gaceta Jurídica Nº 123, p. 15.
74
En el mismo sentido, Gaceta Jurídica 97, p. 33.
82
3) Celebración del matrimonio ante testigos inhábiles o en

menor número de los que la ley exige (art. 45).
Estas son las únicas causales de nulidad de matrimonio en
Chile.
95. MATRIMONIO CELEBRADO EXISTIENDO IMPEDIMENTOS DIRI-

MENTES. El artículo 44 de la Ley de Matrimonio Civil señala que
“el matrimonio sólo podrá ser declarado nulo por alguna de las
siguientes causales, que deben haber existido al tiempo de su ce-
lebración: a) Cuando uno de los contrayentes tuviere alguna de
las incapacidades señaladas en el artículo 5º, 6º ó 7º de esta ley”.
96. MATRIMONIO CELEBRADO CON INFRACCIÓN AL ARTÍCULO 27

DE LA LEY Nº 7.613 O AL ARTÍCULO 18 DE LA LEY Nº 18.703. Sobre
este punto, el artículo 27 de la Ley Nº 7.613 señalaba que “Es nulo
el matrimonio que contraiga el adoptante con el adoptado o el
adoptado con el viudo o viuda del adoptante”. El artículo 18 de
la Ley Nº 18.703 repetía la misma norma.
Las Leyes Nos 7.613 y 18.703 actualmente se encuentran
derogadas (por la Ley Nº 19.620, que entró en vigencia el 27 de
octubre de 1999), pero nos asiste la duda de si rige este impedi-
mento respecto de quienes fueron adoptados bajo el imperio de
tales leyes. ¿Podría hoy día casarse el adoptante con la adoptada o
el adoptado con la viuda del adoptante? La respuesta es dudosa,
porque bien podría sostenerse que atendido lo que disponen
los artículos 44 y 45 de la Ley de Matrimonio Civil, no hay más
causales de nulidad que las que esas normas señalan, con lo que
habría que concluir que la inhabilidad de los artículos 27 de la
Ley Nº 7.613 y 18 de la Ley Nº 18.703 habría desaparecido. El
hecho de ser la Ley Nº 19.947 posterior a las Nº 7.613 y Nº 18.703
confirma esta conclusión, pues debería entenderse que a lo me-
nos la Ley de Matrimonio Civil ha derogado orgánicamente a los
referidos artículos 27 y 18 de las leyes señaladas.
97. FALTA DE LIBRE Y ESPONTÁNEO CONSENTIMIENTO POR PARTE

DE ALGUNO DE LOS CONTRAYENTES. Esta causal está contemplada
en el artículo 44 letra b) de la Ley de Matrimonio Civil: “cuando
el consentimiento no hubiere sido libre y espontáneo en los tér-
minos expresados en el artículo 8º”.
83
DERECHO DE FAMILIA
Al estudiar los requisitos de validez del matrimonio, señalamos

que conforme al artículo 8º de la Ley de Matrimonio Civil, los
vicios de que puede adolecer el consentimiento son: error sobre
la identidad de la persona del otro contrayente; error acerca de
alguna cualidad personal del otro contrayente que atendida la
naturaleza y fines del matrimonio sea estimada como determi-
nante para otorgar el consentimiento; y fuerza, en los términos
de los artículos 1456 y 1457 del Código Civil, ocasionada por
una persona o por una circunstancia externa que hubiere sido
determinante para contraer el vínculo.
98. MATRIMONIO CELEBRADO ANTE MENOR NÚMERO DE TESTI-

GOS O DE TESTIGOS INHÁBILES. Recordemos que el matrimonio
se debe celebrar ante dos testigos (art. 17) y que no hay más
testigos inhábiles que los que indica el artículo 16 de la Ley de
Matrimonio Civil.
99. ELIMINACIÓN DE LA CAUSAL DE INCOMPETENCIA DEL OFICIAL

DEL REGISTRO CIVIL. Bajo la vigencia de la anterior Ley de Matri-
monio Civil, la incompetencia del oficial del Registro Civil podía
obedecer a dos razones:
a) Cuando un oficial del Registro Civil autorizaba un matrimo-
nio fuera de su territorio jurisdiccional, como por ejemplo, que el
oficial civil de Valdivia celebrara un matrimonio en Concepción, y
b) Cuando el matrimonio se verificaba ante un oficial del
Registro Civil que no correspondía al domicilio o residencia (por
el tiempo legal) de ninguno de los contrayentes. Era el caso, por
ejemplo, de las personas que se casaban en Concepción teniendo
el varón domicilio en Santiago y la mujer en Viña del Mar.
Respecto del primer caso nada ha cambiado. Los oficiales
civiles sólo pueden ejercer su ministerio dentro del territorio que
la ley les asigna. Si autoriza un matrimonio fuera de su territorio
jurisdiccional, ese acto adolece de nulidad de derecho público,
que se rige por los artículos 6º y 7º de la Constitución Política de
la República.
De las dos situaciones recién descritas, la verdaderamente
importante era la segunda, pues a ella se recurría para anular los
matrimonios. Por ello, y, aunque sea sólo por razones históricas,
parece pertinente comentar este tipo de incompetencia.
84
El artículo 31 de la anterior Ley de Matrimonio establecía

que era nulo el matrimonio que no se celebrara ante el oficial
del Registro Civil correspondiente. Y el artículo 35 de la Ley de
Registro Civil establecía cuál era ese oficial civil correspondien-
te: “Será competente para celebrar un matrimonio el oficial del
Registro Civil de la comuna o sección en que cualquiera de los
contrayentes tenga su domicilio, o haya vivido los tres últimos
meses anteriores a la fecha del matrimonio”.
Como en Chile no hubo divorcio vincular hasta que entró
en vigencia la Ley Nº 19.947 (18 de noviembre de 2004), las
personas que querían anular su matrimonio recurrían al artifi-
cio de sostener que a la fecha de su casamiento el domicilio y la
residencia de ambos estaba en un lugar distinto de aquel en que
se habían casado, con lo que venía a resultar que el matrimonio
aparecía celebrado ante un funcionario incompetente. Y para
probar el domicilio y residencia que afirmaban haber tenido
recurrían a la prueba de testigos. Como se trataba de probar
un hecho negativo (que no tenían domicilio ni residencia en
la comuna o sección del oficial civil ante el que se casaron),
los testigos atestiguaban que ambos contrayentes a la fecha del
matrimonio y durante los tres meses anteriores al matrimonio
tenían su domicilio y residencia en un lugar distinto de aquel
en que habían contraído nupcias.
Esta situación comenzó a ser aceptada por nuestros tribunales
alrededor del año 192575 y rápidamente se generalizó, pasando
a constituir lo que un jurista alemán denominó “divorcio a la
chilena”.76
La Ley Nº 19.947 eliminó esta causal de nulidad al derogar
el artículo 35 de la Ley Nº 4.808 y eliminar el artículo 31 de la
antigua Ley de Matrimonio Civil.
100. ACCIÓN DE NULIDAD DE MATRIMONIO. La nulidad de un

matrimonio debe ser declarada judicialmente. No opera por el
75
Hubo sobre el particular un caso clásico caratulado “Sabioncello con
Hausmann”, que puede consultarse en la Revista de Derecho y Jurisprudenencia,
t. 29, sec. 1ª, p. 351, que trae un interesante comentario de don Arturo Alessandri
Rodríguez.
76
JÜRGEN SAMBLEBEM, “Heirtat und Scheidumg in nemen chilenischen Elsd-
gestz”, STAZ Nº 3, 1998.
85
DERECHO DE FAMILIA
solo ministerio de la ley. De consiguiente, si el matrimonio ado-

lece de vicios que producen su nulidad, deberá interponerse la
acción de nulidad.
Se ha fallado que para que un mandatario ejerza la acción de
nulidad de matrimonio requiere de poder especial.77 A nuestro
juicio, ese poder deberá cumplir con las mismas solemnidades y
exigencias que el que se otorga para contraer matrimonio.
101. CARACTERÍSTICAS DE LA ACCIÓN DE NULIDAD. La acción de

nulidad tiene algunas características que le son propias:
1) Es una acción de derecho de familia (art. 46). Por ello
está fuera del comercio; es intransmisible, salvo en el caso del
matrimonio en artículo de muerte o cuando el vicio sea vínculo
matrimonial no disuelto; irrenunciable; no es susceptible de
transacción (art. 2450 del Código Civil), no cabe a su respecto el
llamado a conciliación de que tratan los artículos 262 y siguientes
del Código de Procedimiento Civil; no puede someterse a com-
promiso (arts. 230 y 357 del Código Orgánico de Tribunales).
2) Es una acción personal, pues emana de una relación en-
tre personas determinadas y por lo mismo sólo puede ejercerse
respecto de la que ha contraído el vínculo correlativo.
3) Por regla general, es imprescriptible, esto es, puede hacerse
valer en cualquier momento (art. 48 de la Ley de Matrimonio
Civil).
4) Por regla general, sólo se puede hacer valer en vida de los
cónyuges (art. 47 de la Ley de Matrimonio Civil).
102. TITULARES DE LA ACCIÓN DE NULIDAD. Como acabamos

de señalar, la acción de nulidad de matrimonio corresponde a
cualquiera de los presuntos cónyuges (art. 46). Esta regla tiene
varias excepciones:
a) La nulidad fundada en el Nº 2º del artículo 5º –matrimonio
de una persona menor de dieciséis años– podrá ser demandada
por cualquiera de los cónyuges o por alguno de sus ascendientes,
pero alcanzados los dieciséis años por parte de ambos contrayentes,
la acción se radicará únicamente en el o los que lo contrajeron
sin tener esa edad (art. 46 a));
77
RDJ, t. 99, sec. 2ª, p. 109.
86
b) La acción de nulidad fundada en vicios del consentimien-

to (artículo 8º) corresponde exclusivamente al cónyuge que ha
sufrido el error o la fuerza (art. 46 letra b));
c) En los casos de matrimonio en artículo de muerte, la acción
corresponde también a los demás herederos del difunto (art. 46). La
redacción que la ley nueva da a esta norma resuelve un problema
que planteaba la anterior, en cuanto a si sólo podían alegar la
nulidad los herederos del cónyuge difunto o si también podían
hacerlo los demás titulares.
d) Cuando la causal invocada es la existencia de un vínculo
matrimonial no disuelto, corresponde también la acción de nu-
lidad al cónyuge anterior o a sus herederos (art. 46 letra d). Es
útil señalar que en la ley anterior era muy discutible que pudiera
alegar la nulidad el cónyuge anterior o sus herederos, por cuanto
la ley antigua sólo hablaba de los presuntos cónyuges.78
Esta causal nos plantea lo siguiente: cuando el segundo ma-
trimonio se celebró en el extranjero, ¿desde cuándo se cuenta
el plazo de prescripción de un año? Nos parece que hay dos
respuestas posibles:
1) Que se cuente desde la fecha del fallecimiento del causante,
que es lo que parece desprenderse del artículo 34 de la Ley de
Matrimonio Civil; o
2) Que se cuente desde la fecha del fallecimiento del cau-
sante, sólo a condición de que a esa fecha se encontrare inscrito
en Chile ese matrimonio verificado en el extranjero, que sería
la solución que recomienda el sentido común, pues mientras no
se verifique dicha inscripción, no existe una forma cierta de que
los interesados en la nulidad puedan tomar conocimiento de la
existencia del matrimonio verificado en el extranjero.
Una interpretación literal de la norma llevaría concluir que
la primera solución es la correcta, ya que podría afirmarse que la
letra de la disposición es clara en cuanto a que “la acción podrá
intentarse dentro del año siguiente al fallecimiento de uno de
78
Al respecto, pueden consultarse dos sentencias, una publicada en el t. 64
de la Rev. de Derecho y Jurisprudencia, sec. 1ª, p. 177, y la otra de la Corte de Con-
cepción de 30 de mayo de 1994, comentada por los profesores Ramón Domínguez
Benavente y Ramón Domínguez Águila, en la Revista de Derecho de la Universidad
de Concepción Nº 194, p. 189.
87
DERECHO DE FAMILIA
los cónyuges”. Todavía podría agregarse que como tal norma no

distingue entre matrimonios celebrados en Chile o en el extran-
jero, no corresponde al intérprete distinguir por lo que debería
aplicarse a ambos casos.
No estamos, sin embargo, por esa solución, que juzgamos
manifiestamente inconveniente, pues bastaría con no inscribir
el segundo matrimonio en Chile hasta que hubiere transcurrido
un año del fallecimiento de uno de los cónyuges, para que en
la práctica no fuera posible alegar su nulidad. Podemos dar en
apoyo de esta interpretación las siguientes razones:
1) No debe aceptarse una interpretación que conduzca al
fraude de la ley;
2) Creemos que el artículo 34 de la Ley de Matrimonio Civil
sólo se ha puesto en el caso de que ambos matrimonios sean
celebrados en Chile, y no en la situación de que el segundo ma-
trimonio se haya verificado en el extranjero. Así las cosas, nos
encontramos frente a una laguna legal, que debe ser resuelta
–como lo ha dicho reiteradamente la jurisprudencia– aplican-
do lo dispuesto en el artículo 24 del Código Civil, vale decir,
recurriendo al espíritu general de la legislación y a la equidad
natural. Y ambos caminos conducen a rechazar la interpretación
que estamos cuestionando. Corresponde al espíritu general de
la legislación que al impedido no le corra prescripción, como lo
demuestran varias disposiciones del Código, v. gr., la que hace
inútil la posesión clandestina (art. 709 en relación con el 713); el
artículo 1691 inciso 2º, que en el caso de los incapaces hace correr
el plazo de prescripción de la acción de nulidad relativa desde
que cesa la incapacidad; el 2509, que establece la suspensión de
la prescripción, etc. Si se adopta el camino de la equidad natural,
se llega al mismo resultado, puesto que nada pudiera resultar más
injusto que estimar prescrita una acción de nulidad respecto de
un vicio que no había forma de verificar.
En conclusión, estimamos que tratándose de vínculo matrimo-
nial no disuelto, cuando el segundo matrimonio se celebró en el
extranjero, el plazo de prescripción para alegar su nulidad debe
empezar a correr desde el fallecimiento de uno de los cónyuges
siempre que a esa fecha tal matrimonio se encontrare inscrito en
Chile; en caso contrario, el plazo del año deberá contarse desde
la fecha de esa inscripción. En este mismo sentido, sentencia de
88
la Excma. Corte Suprema de 27 de noviembre de 1965, acordada

por 5 votos contra 2.79
e) La declaración de nulidad fundada en alguna de las causa-
les contempladas en los artículos 6º y 7º –vínculo de parentesco y
matrimonio con el que tuvo participación en el homicidio de su
marido o mujer– puede ser alegada, por cualquier persona, en
el interés de la moral y de la ley. La naturaleza del vicio explica
que se otorgue en este caso acción popular para demandar la
nulidad.
103. LA ACCIÓN DE NULIDAD ES IMPRESCRIPTIBLE. EXCEPCIONES.

El artículo 48 establece que la acción de nulidad de matrimonio
no prescribe por tiempo. Y en seguida contempla las excepciones,
que son las siguientes:
a) La causal fundada en la menor edad de uno de los contra-
yentes prescribe en el plazo de un año, contado desde la fecha que
el cónyuge inhábil para contraer matrimonio hubiere adquirido
la mayoría de edad (nótese la mayoría de edad, no los dieciséis años
(art. 48 letra a));
b) Cuando la causal fuere vicio del consentimiento, la acción
prescribe en tres años, contados desde que hubiere desaparecido
el hecho que origina el vicio de error o fuerza (art. 48 b));
c) En el caso del matrimonio en artículo de muerte, la acción
prescribe en un año, contado desde la fecha del fallecimiento del
cónyuge enfermo (art. 48 c));
d) Si la causal invocada es vínculo matrimonial no disuelto,
la acción prescribe en un año desde el fallecimiento de uno de
los cónyuges (art. 48 letra d)); y
e) Si la causal de nulidad es la falta de testigos hábiles, la
acción prescribe en un año, contado desde la celebración del
matrimonio (art. 48 letra e).
104. LA ACCIÓN DE NULIDAD SÓLO PUEDE INTENTARSE MIENTRAS

VIVAN AMBOS CÓNYUGES. EXCEPCIONES. Según el artículo 47 de la
Ley de Matrimonio Civil, “la acción de nulidad del matrimonio
sólo podrá intentarse mientras vivan ambos cónyuges, salvo los
casos mencionados en las letras c) y d) del artículo precedente”,
79
RDJ, t. 62, sec. 1ª, p. 435.
89
DERECHO DE FAMILIA
esto es, en los casos del matrimonio en artículo de muerte o

cuando el vicio es vínculo matrimonial no disuelto.
Sobre esta materia se ha fallado que “el vocablo intentar que
emplea el artículo 34 de la Ley de Matrimonio Civil (hoy artículo 47
de la actual Ley de Matrimonio Civil)debe entenderse en el sen-
tido de entablar y notificar en forma legal la acción de nulidad
de matrimonio por vínculo matrimonial no disuelto”.80
Respecto a la excepción relativa al vínculo matrimonial no
disuelto, cabe señalar que fue incorporada por la Ley Nº 10.271, y
tuvo por objeto permitir que en el caso de bigamia, fallecido uno
de los cónyuges, se pudiera demandar la nulidad, para evitar que
los dos matrimonios quedaren consolidados, produciéndose dos
líneas de descendencia matrimonial, dos sociedades conyugales,
etc., lo que habría ocurrido de no establecerse esta excepción.
105. LEGITIMADO PASIVO EN EL CASO DE NULIDAD POR VÍNCULO

MATRIMONIAL NO DISUELTO. Son legitimados pasivos en este
juicio el cónyuge bígamo y quien contrajo matrimonio con él.
La situación es clara cuando la acción se intenta en vida del
bígamo, pero deja de serlo cuando se demanda después que
este ha fallecido (recordemos que, por excepción, en este caso
se puede intentar la acción de nulidad dentro del año siguiente
al del fallecimiento de uno de los cónyuges, art. 48 letra e) de
la Ley Nº 19.947).
Lo que hemos visto en la práctica es que el primer cónyuge
(generalmente la mujer) demanda al segundo cónyuge (general-
mente la segunda mujer). Me surgen dudas de que ello sea sufi-
ciente, puesto que al ser la acción de nulidad una acción personal,
debe intentarse en contra de quienes celebraron el matrimonio
nulo, esto es, en contra del segundo cónyuge, y como el bígamo
está fallecido, estimo que deberían también ser emplazados sus
herederos, ya que por aplicación del artículo 1097 del Código
Civil ellos lo representan, pasan a ocupar su lugar. Así lo ha fallado
una sentencia de la I. Corte de Concepción de 23 de septiembre
de 2008. Recurrida esa sentencia, la Excma. Corte Suprema, en
fallo de 26 de enero de 2009, desechó el recurso de casación en
el fondo interpuesto en su contra (rol 6466-2008).
80
RDJ, t. 83, sec. 2ª, p. 6.
90
106. SENTENCIA QUE DECLARA LA NULIDAD DEBE SUBINSCRIBIRSE

AL MARGEN DE LA INSCRIPCIÓN MATRIMONIAL. Así lo dispone el
inciso 2º del artículo 50. Sólo se trata de un requisito de oponi-
bilidad frente a terceros, como lo reconoce expresamente esta
disposición. De consiguiente, si un cónyuge anulado contrae
nuevas nupcias antes de subinscribir la sentencia de nulidad, su
segundo matrimonio es válido, pues el vínculo matrimonio anterior
ya estaba extinguido. Por la misma razón, los bienes adquiridos
por cualquiera de los ex cónyuges entre la fecha en que la sen-
tencia quede ejecutoriada y su subinscripción, son bienes de su
propiedad exclusiva, no sociales, pues fueron adquiridos cuando
ya estaba disuelta la sociedad conyugal (art. 1764 Nº 4º).
107. EFECTOS DE LA DECLARACIÓN DE NULIDAD DEL MATRIMONIO.

Declarada la nulidad de un matrimonio, los cónyuges quedan
en la misma situación que tenían al momento de casarse, por
aplicación del artículo 1687 del Código Civil. Ello significa lo
siguiente:
1) Que si con posterioridad a la celebración del matrimonio
que se anuló, uno de ellos contrajo un nuevo matrimonio, tal
matrimonio es válido, pues no existe el impedimento de vínculo
matrimonial no disuelto. Por la misma razón tampoco se ha in-
currido en el delito de bigamia;
2) No se ha producido parentesco por afinidad entre cada
cónyuge y los consanguíneos del otro.
3) No se han generado derechos hereditarios entre los cón-
yuges;
4) Las capitulaciones matrimoniales que pudieren haber
celebrado caducan;
5) No ha habido sociedad conyugal, habiéndose formado
únicamente entre los cónyuges una comunidad que debe ser li-
quidada conforme a las reglas generales. Si los cónyuges se habían
casado en régimen de participación en los gananciales, como se
debe volver al estado anterior al matrimonio, no debería haber
reparto de gananciales;
6) La mujer no ha tenido el privilegio de cuarta clase que le
otorga el artículo 2481 Nº 3º del Código Civil;
7) La filiación de los hijos concebidos dentro del matrimonio
anulado sería extramatrimonial.
91
DERECHO DE FAMILIA
Fácil es entender la gravedad que toda esta situación supone.

Por ello, y pensando especialmente en la filiación de los hijos,
ha nacido la institución del matrimonio putativo que pretende
justamente evitar que se produzcan los efectos propios de la de-
claración de nulidad.
108. UN EFECTO EXCEPCIONAL DEL MATRIMONIO NULO. Según lo

que acabamos de expresar, declarada la nulidad, los cónyuges
vuelven al estado anterior como si nunca hubieren contraído
nupcias. Sin embargo, en el juicio de nulidad el cónyuge que,
por haberse dedicado al cuidado de los hijos y a las labores
propias del hogar común, no pudo durante el matrimonio
desarrollar una actividad remunerada o lucrativa, o lo hizo en
menor medida de lo que podía y quería, tiene derecho a deman-
dar la compensación económica de que tratan los artículos 61
y siguientes de la Ley Nº 19.947, que estudiaremos cuando
tratemos del divorcio.
109. MATRIMONIO PUTATIVO. Declarada la nulidad de un ma-

trimonio, deberían las partes volver al mismo estado en que se
hallarían si no se hubieren casado, lo que significa, entre otras
cosas, aceptar que habrían convivido en concubinato, y que los
hijos que en ese estado hubieren concebido tendrían filiación
no matrimonial. Esta situación es de tal gravedad que desde an-
tiguo ha preocupado a los juristas y los ha llevado a elaborar la
institución del Matrimonio Putativo.
Los primeros vestigios de la institución se encuentran en las
obras de los intérpretes (Hugo de S. Víctor, Pedro Omabardo,
Uguccione de Piesa, y otros), a comienzos del siglo XII. A fines
del mismo siglo esta elaboración de la doctrina canónica fue
sancionada por las constituciones pontificias, con ocasión de
decidir algunos casos particulares. De manera que el matrimonio
putativo es uno de los tantos aportes al Derecho, introducidos
por el Derecho Canónico.
El Código Civil dio cabida a la institución del Matrimonio Pu-
tativo en el artículo 122, que fue suprimido por la Ley Nº 19.947,
que lo reemplazó por los artículos 51 y 52 de la Ley de Matrimonio
Civil. El inciso 1º del artículo 51 prescribe: “El matrimonio nulo
que ha sido celebrado ante el oficial del Registro Civil produce
92
los mismos efectos civiles que el válido respecto del cónyuge que,
de buena fe y con justa causa de error, lo contrajo, pero dejará
de producir efectos civiles desde que falte la buena fe por parte
de ambos cónyuges” (inc. 1º).
110. REQUISITOS DEL MATRIMONIO PUTATIVO. De la definición

del artículo 51 se desprende que los requisitos para que exista
matrimonio putativo son los siguientes:
1) Matrimonio nulo;
2) Que se haya celebrado o ratificado (en el caso del artículo 20
de la Ley Nº 19.947), ante un oficial del Registro Civil;
3) Buena fe de parte de uno de los cónyuges a lo menos;
4) Justa causa de error.
111. MATRIMONIO NULO. Si el matrimonio es inexistente, no cabe

el matrimonio putativo. Esto es absolutamente claro y no hay opi-
niones discordantes. Y justamente, por esta razón es trascendente
la distinción entre matrimonio inexistente y nulo.
112. DEBE CELEBRARSE ANTE OFICIAL DEL REGISTRO CIVIL. El

artículo 51 contempla expresamente esta exigencia. Con ante-
rioridad a la reforma de la Ley Nº 10.271, el antiguo artículo 122
tenía una redacción distinta que dio lugar a algunos problemas.
Decía: “el matrimonio nulo, si ha sido celebrado con las solem-
nidades que la ley requiere, produce…, etc.”. Ese texto arrojaba
dudas acerca de lo que ocurría cuando el matrimonio se celebraba
ante oficial civil incompetente, pues, según algunos, en ese caso,
no se había celebrado “con las solemnidades que la ley requiere”
y por lo mismo, no podía ser putativo. El mismo problema se
planteaba en el caso de ausencia o inhabilidad de los testigos.
La jurisprudencia había resuelto que en esos supuestos había
matrimonio putativo.81
La Ley Nº 10.271 puso fin al problema cambiando la redac-
ción por la que tuvo el artículo 122 hasta que entró en vigencia
la Ley Nº 19.947, que corresponde a la que tiene actualmente
en el artículo 51 de la Ley de Matrimonio Civil. La redacción de
este artículo 51 inc. 2º es igual a la que tenía el artículo 122 del
81
RDJ, t. 29, sec. 1ª, p. 73.
93
DERECHO DE FAMILIA
Código Civil, salvo en cuanto agrega lo de “ratificado ante el oficial

del Registro Civil”, para comprender los matrimonios celebrados
ante una entidad religiosa, los que para que adquieran valor se
deben ratificar ante un oficial del Registro Civil.
113. BUENA FE, A LO MENOS, DE UNO DE LOS CÓNYUGES. Este es

el requisito esencial del matrimonio putativo. En definitiva, la
institución es un reconocimiento a esta buena fe.
El Código no define lo que se entiende por buena fe. Para
nosotros, es la conciencia que tiene el contrayente de estar cele-
brando un matrimonio sin vicios.
Con anterioridad a la Ley Nº 19.947, se discutía si la buena
fe debía probarse o se presumía igual que en materia posesoria
(art. 707). En general, la doctrina se pronunciaba por la tesis de
que el artículo 707, si bien está ubicado en materia posesoria, es de
alcance general, por lo que también debía aplicarse al matrimonio
putativo.82 En cambio Claro Solar, aceptando que la opinión gene-
ralmente aceptada es presumir la buena fe, dice estar de acuerdo
con Laurent cuando este autor afirma que una vez anulado el ma-
trimonio, no puede producir efecto sino por excepción, cuando
ha sido celebrado de buena fe y que, por tanto, es al esposo que
reclama un efecto civil a quien toca probar que lo ha contraído de
buena fe desde que éste será el fundamento de su demanda.83
Hubo fallos en ambos sentidos. Así, la Corte de La Serena
resolvió en una oportunidad que la buena fe debía probarse.84
En cambio, sostuvieron lo contrario algunos fallos de la Corte
Suprema.85
La Ley Nº 19.947 vino a poner fin a esta discusión, resolviendo
el problema del mismo modo que lo había entendido la mayoría
de la doctrina, es decir, que la buena fe se presume. Así lo dice
expresamente el artículo 52 de la Ley de Matrimonio Civil: “Se
presume que los cónyuges han contraído matrimonio de buena
fe y con justa causa de error, salvo que en el juicio de nulidad se
probare lo contrario y así se declare en la sentencia”.
82
FUEYO, ob. cit., t. V, Nº 156, pp. 173-174; SOMARRIVA, Derecho de Familia, Nº 80,
pp. 101-102; ROSSEL, ob. cit., Nº 78, pp. 86-87.
83
Ob. cit., t. I, Nº 758, p. 423.
84
Gaceta 1939, 2º semestre, Nº 108, p. 447.
85
RDJ, t. 3, sec. 1ª, p. 426; t. 29, sec. 1ª, p. 73.
94
La buena fe es un requisito que se debe tener al momento de

celebrarse el matrimonio. Si a ese momento uno sólo estaba de
buena fe, sólo para él el matrimonio es putativo. El matrimonio
mantiene el carácter de putativo hasta que desaparece la buena fe.
No es claro lo que ocurre cuando ambos contraen el matrimonio
de buena fe y ésta desaparece en uno de los cónyuges primero que
en el otro. En general, la doctrina estima que en este supuesto el
matrimonio continúa como putativo únicamente respecto del que
mantiene la buena fe. Fueyo opina diferente. Para él, “si ambos
(cónyuges) lo han contraído de buena fe y con justa causa de error,
basta que uno de ellos conserve la buena fe para que los efectos del
matrimonio válido alcance a ambos cónyuges; puesto que para cesar
los efectos se precisa la mala fe de ‘ambos cónyuges’, como dice el
Código” (hoy el artículo 51 de la Ley de Matrimonio Civil).86
114. JUSTA CAUSA DE ERROR. Lo que ha querido decir el antiguo

artículo 122 del Código Civil –hoy 51 de la Ley Nº 19.947– al
establecer esta exigencia es que cualquier error no es suficiente.
Debe tratarse de un error excusable. En definitiva, esta exigencia
tiende a confundirse con el requisito de la buena fe.
Un error de hecho puede ser excusable. Pero es dudoso que
pueda serlo un error de derecho, desde que la ley se presume co-
nocida (art. 8º del Código Civil). Por lo demás, si antes se aceptaba
que respecto de esta institución regía la presunción de buena fe
establecida en la posesión, un mínimo de consecuencia obligaba
a aplicar también el artículo 706, ubicado en la misma materia,
según el cual “el error en materia de derecho constituye una
presunción de mala fe, que no admite prueba en contrario”.
Pongamos un ejemplo para clarificar las cosas: si se casa una
pareja de hermanos, sin saber que lo eran, han padecido un error
de hecho, que permite la putatividad. En cambio, si la misma
pareja se casa a sabiendas que eran hermanos, pero ignorando
que la ley no permite tal matrimonio, han sufrido un error de
derecho que, según algunos, sería incompatible con la existencia
de un matrimonio putativo.
Somarriva es de opinión de admitir el error de derecho, por
cuanto el artículo 122 (hoy artículo 51) no hace ninguna distin-
86
Ob. cit., t. VI, Nº 154, pp. 171-172.
95
DERECHO DE FAMILIA
ción, sólo habla de “justa causa de error”. Además, por la función

que cumple la institución es conveniente ampliar su campo de
aplicación.87
115. DECLARACIÓN JUDICIAL DE PUTATIVIDAD. Mientras estuvo

vigente el artículo 122 del Código Civil, la doctrina nacional
no exigía más requisitos para el matrimonio putativo que los
cuatro señalados. Una opinión distinta tenía Fueyo, quien es-
timaba que se requería además de una resolución judicial que
declarare que el matrimonio había sido putativo. Así también
lo resolvió en su momento una sentencia de la Excma. Corte
Suprema.88
En general, la doctrina vinculaba este problema con el de la
buena fe y la justa causa de error. Con el artículo 52 de la Ley
Nº 19.947 el asunto quedó expresamente resuelto. En efecto, al
presumirse estos requisitos debe concluirse que todo matrimonio
nulo es putativo, salvo que en el juicio de nulidad se alegue y
pruebe lo contrario y así lo declare la sentencia (art. 52).
116. EFECTOS DEL MATRIMONIO PUTATIVO. El artículo 51 precisa

los efectos al señalar que “produce los mismos efectos civiles que
el válido respecto del cónyuge que, de buena fe y con justa causa
de error, lo contrajo”.
Los autores distinguen entre: efectos en relación con los hijos;
y efectos entre los cónyuges.
117. EFECTOS EN RELACIÓN CON LOS HIJOS. La institución del ma-

trimonio putativo fue creada con el objeto de evitar la ilegitimidad
de los hijos en los casos en que el matrimonio se anulaba. Por
ello resulta lógico que el hijo concebido durante el matrimonio
putativo de los padres mantenga la filiación matrimonial.
Este efecto se produce sea que el matrimonio haya sido pu-
tativo para ambos padres, sea que lo haya sido sólo para uno de
ellos, pues al ser el estado civil indivisible, no podrían los hijos
tener filiación matrimonial respecto de uno de sus padres y no
tenerla respecto del otro.
87
SOMARRIVA, Derecho de Familia, Nº 82, pp. 103-104.
88
RDJ, t. 29, sec. 1ª, p. 73.
96
Los efectos que produce el matrimonio putativo respecto de los

hijos son permanentes, se mantienen aun cuando desaparezca la
putatividad. Ello es consecuencia de ser el estado civil una calidad
“permanente” de toda persona, como en su momento veremos.
118. LA NULIDAD DEL MATRIMONIO NO AFECTA EN CASO ALGUNO LA

FILIACIÓN YA DETERMINADA DE LOS HIJOS, AUNQUE EL MATRIMONIO
NO SEA PUTATIVO. Así lo establece el artículo 51 inciso 4º de la Ley
de Matrimonio Civil: “Con todo, la nulidad no afectará la filiación
ya determinada de los hijos, aunque no haya habido buena fe ni
justa causa de error por parte de ninguno de los cónyuges”.
Es importante destacar que en el artículo 122 del Código Civil
(derogado por la Ley Nº 19.947) la situación era distinta, porque
cuando no se daban los requisitos del matrimonio putativo, la nu-
lidad no afectaba la filiación matrimonial de los hijos únicamente
cuando la nulidad se había declarado por incompetencia del oficial
civil, por no haberse celebrado el matrimonio ante el número de
testigos requeridos por la ley o por inhabilidad de éstos. En los
demás casos, declarada la nulidad del matrimonio, se afectaba la
filiación de los hijos. Con la Ley Nº 19.947 la excepción se amplía
a todo matrimonio nulo, cualquiera sea el vicio de nulidad.
119. EFECTOS DEL MATRIMONIO PUTATIVO EN RELACIÓN CON LOS

CÓNYUGES. El matrimonio putativo produce los mismos efectos
civiles del válido mientras se mantenga la buena fe a lo menos en
uno de los cónyuges. Desaparecida la buena fe en ambos, cesan
los efectos del matrimonio putativo. Así lo señala el artículo 51,
inciso 1º, parte final.
¿Cuándo cesa la buena fe? Respecto del cónyuge que demanda
la nulidad del matrimonio, debe entenderse que el solo hecho de
presentar la demanda constituye prueba de que la buena fe ha
desaparecido para él, en ese momento. En cuanto al demandado,
Somarriva, aplicando por analogía la regla dada por el artículo 907
al hablar de las prestaciones mutuas, sostiene que la buena fe
desaparece con la contestación de la demanda.89 De acuerdo con
lo que se viene diciendo, el matrimonio nulo produce los mismos
efectos civiles que el válido hasta el momento de la contestación
89
Derecho de Familia, Nº 86, p. 106.
97
DERECHO DE FAMILIA
de la demanda. Ello, sin perjuicio de que pueda probarse que la

buena fe desapareció antes.
Atendido lo que se acaba de explicar, mientras se mantiene
la buena fe a lo menos en un cónyuge, el matrimonio produce
todos sus efectos, tanto en la persona de los cónyuges como res-
pecto de los bienes. Así, deben cumplir con todos los deberes y
obligaciones que surgen del matrimonio: fidelidad, ayuda mutua,
socorro, se ha generado entre ellos sociedad conyugal si se casaron
bajo ese régimen, etc.
Como lo vimos en su momento, la jurisprudencia, haciendo
aplicación de estos principios, ha resuelto que si una persona,
vigente su matrimonio, contrae uno nuevo, este segundo es nulo,
por existir vínculo matrimonial no disuelto, aunque se declare
la nulidad del primero, pues tal matrimonio debe presumirse
putativo y por ello ha producido los mismos efectos civiles del
válido, es decir, ha generado el impedimento de vínculo matrimo-
nial no disuelto.90 En sentido contrario, puede verse la sentencia
de la Corte de Apelaciones Presidente Aguirre Cerda, de 14 de
mayo de 1996, en que se resolvió que “la institución del matri-
monio putativo tiene consecuencias muy puntuales referidos a
los bienes e hijos, pero en ningún caso puede pretenderse que
por el hecho de haber sido declarado putativo un matrimonio
nulo éste continúe vigente, existente, al extremo de constituir
por sí solo un impedimento dirimente…”.91 Con anterioridad,
la Excma. Corte Suprema, en un fallo de 27 de mayo de 1986,
había acogido un recurso de revisión que interpuso una perso-
na que fue condenada por bigamia, y que fundó en la posterior
declaración de nulidad del primer matrimonio. Tal fallo señaló:
“que en estas condiciones se ha acreditado que con posterioridad
a la sentencia condenatoria, se ha constatado la existencia de
un hecho demostrativo de la inocencia de la condenada, como
quiera que la declaración de nulidad del primer matrimonio de
la recurrente en virtud de su efecto retroactivo, hace desaparecer
uno de los elementos esenciales del delito de matrimonio ilegal,
que motivó la condena…”.92
90
T. 40, sec. 2ª, p. 17, con un comentario favorable de Somarriva, publicado
al pie de la sentencia.
91
RDJ, t. 93, sec. 2ª, p. 51.
92
Revista Fallos del Mes Nº 330, sentencia 11, p. 264, consid. 3º.
98
Un estudio aparte merece lo relativo a la sociedad conyugal

o al régimen de participación en los gananciales. Declarada la
nulidad del matrimonio, si el matrimonio ha sido putativo, se
disuelve la sociedad conyugal (1764 Nº 4) o el régimen de par-
ticipación en los gananciales (1792-27 Nº 3). Si el matrimonio
ha sido simplemente nulo, ningún régimen matrimonial ha
nacido y por ende no se puede disolver lo que no ha existido.
Así resulta del efecto retroactivo de la declaración de nulidad
(artículo 1687). Por ello, cuando el artículo 1764 Nº 4 indica
entre las causales de extinción de la sociedad conyugal la decla-
ración de nulidad o el 1792-27 Nº 3 la señala entre las causales
de terminación del régimen de participación, debe entenderse
que ello sólo es así si el matrimonio fue putativo. En caso con-
trario, no se ha generado la sociedad conyugal o el régimen de
participación, y sólo se ha producido una comunidad o sociedad
de hecho que habrá de disolverse y liquidarse de acuerdo con
las reglas generales.
En relación con el régimen matrimonial, cabe preguntarse
qué ocurre cuando los requisitos del matrimonio putativo sólo
concurren respecto de uno solo de los cónyuges. Es un problema
que antes de la Ley Nº 19.947 no estaba resuelto. En todo caso es
claro que no puede haber sociedad conyugal o régimen de par-
ticipación en los gananciales sólo para uno de ellos, y no para el
otro. O hay sociedad conyugal o régimen de participación para
ambos o no la hay para ninguno. En general, se pensaba que el
cónyuge que celebró el matrimonio de buena fe tenía derecho
a optar entre liquidar la comunidad conforme a las reglas dadas
para la liquidación de la sociedad conyugal o a las establecidas
para liquidar una comunidad o sociedad de hecho.93 Otros, en
cambio, estimaban que había sociedad conyugal que aprovechaba
incluso al cónyuge de mala fe, aplicando el principio “mala fides
superviniens non nocet”.94 La Ley Nº 19.947 resolvió este problema
en el mismo sentido que lo entendía la mayor parte de la doctrina.
El artículo 51 inciso 2º de la Ley de Matrimonio Civil estableció
93
Así, ALESSANDRI, Tratado Práctico de las Capitulaciones Matrimoniales, de la
Sociedad Conyugal y de los Bienes Reservados de la Mujer Casada, Nº 767, p. 480; SOMA-
RRIVA, ob. cit., Nº 86, p. 107.
94
FUEYO, ob. cit., t. VI, Nº 164, pp. 181-182; ROSSEL, ob. cit., Nº 81, pp. 909-
910.
99
DERECHO DE FAMILIA
que “Si sólo uno de los cónyuges contrajo matrimonio de buena

fe, éste podrá optar entre reclamar la disolución y liquidación
del régimen de bienes que hubieren tenido hasta ese momento,
o someterse a las reglas generales de la comunidad”.
Otro efecto que produce el matrimonio putativo es permitir
al cónyuge de buena fe conservar las donaciones que por causa
de matrimonio le hizo o prometió hacer el otro cónyuge. Así lo
establece el inciso 3º del artículo 51: “Las donaciones o promesas
que por causa de matrimonio se hayan hecho por el otro cónyuge
al que casó de buena fe, subsistirán no obstante la declaración
de la nulidad del matrimonio”. Está de más decir que, contrario
sensu, las donaciones que se ha hecho al cónyuge de mala fe de-
ben ser restituidas. Así, por lo demás lo dice en forma expresa el
artículo 1790 inciso primero del Código Civil.
100

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CAPÍTULO I

10. ETIMOLOGÍA DE LA VOZ MATRIMONIO. El origen de la palabra

11. DEFINICIÓN. El artículo 102 del Código Civil lo define como

5) Con el fin de vivir juntos, de procrear y auxiliarse mutua-

inaplicables al matrimonio. Además, como afirma Antonio Cicus,

Carlos Lefevre (¿Le mariage civil n’est-il qu’un contrat?), y desarro-

acto fundacional se expresa en la voluntad de los contrayentes de

12. LEY DE MATRIMONIO CIVIL. En Chile el matrimonio se secula-

gocen de personalidad jurídica de derecho público, producirán

13. REQUISITOS DEL MATRIMONIO. Debemos distinguir entre

14. REQUISITOS DE EXISTENCIA. Son: diversidad de sexo de los

y producir los mismos efectos civiles que el válido (art. 51 de la Ley

15. MATRIMONIO POR PODER. En relación con el consentimiento,

un matrimonio. Igualmente es inaceptable la intervención de un

16. REQUISITOS DE VALIDEZ DEL MATRIMONIO. Los requisitos de

17. CONSENTIMIENTO EXENTO DE VICIOS. De acuerdo con lo que

18. EL ERROR. El artículo 8º de la actual ley de matrimonio civil

Respecto de este último tipo de error, debe tenerse presente

19. LA FUERZA. El artículo 8º de la Ley de Matrimonio Civil en su

Grave es la fuerza capaz de producir una impresión fuerte

20. CAPACIDAD DE LOS CONTRAYENTES Y AUSENCIA DE IMPEDIMENTOS

21. CLASES DE IMPEDIMENTOS. Los impedimentos en nuestra

que obstan a la celebración del matrimonio, de tal suerte que

22. IMPEDIMENTOS DIRIMENTES. Pueden ser de dos clases: absolu-

23. IMPEDIMENTOS DIRIMENTES ABSOLUTOS. Los establece el

24. VÍNCULO MATRIMONIAL NO DISUELTO. Es un impedimento

Este impedimento también existía en la ley anterior (art. 4º

De lo que se viene diciendo se desprende que es básico para

25. MATRIMONIO DE LOS MENORES DE 16 AÑOS. En la ley anterior

26. PRIVACIÓN DE RAZÓN O SUFRIR UN TRASTORNO O ANOMALÍA

trastorno o anomalía psíquica. En la ley anterior el impedimento

b) No es válido el argumento del Derecho Canónico, puesto

privación del uso de razón como la causal anterior, sino de

27. FALTA DE SUFICIENTE JUICIO O DISCERNIMIENTO PARA COM-

28. NO PODER EXPRESAR CLARAMENTE LA VOLUNTAD POR CUAL-

sólo podía expresarse de palabra o por escrito. En cambio, la ley

29. LA NUEVA LEY ELIMINÓ LA IMPOTENCIA PERPETUA E INCURABLE

30. IMPEDIMENTOS DIRIMENTES RELATIVOS. Los impedimentos

31. PARENTESCO. El artículo 6º de la Ley de Matrimonio Civil

cendientes y descendientes por consanguinidad o por afinidad,

32. PROHIBICIÓN DE CASARSE CON EL IMPUTADO CONTRA QUIEN SE

33. LA LEY ACTUAL ELIMINA EL IMPEDIMENTO DE ADULTERIO. El

34. IMPEDIMENTOS IMPEDIENTES O PROHIBICIONES. Ya hemos

“impedimentos impedientes” se denominan “prohibiciones”. A

35. CONSENTIMIENTO DE CIERTAS PERSONAS PARA CONTRAER

36. PERSONAS QUE DEBEN PRESTAR EL CONSENTIMIENTO. Para

a) Sus padres, y si faltare uno de ellos, el otro padre o madre;

37. MOMENTO Y FORMA DE OTORGAR EL CONSENTIMIENTO. Se

deberá ser especial, y otorgarse a lo menos por escrito, para que

38. DISENSO. Si el consentimiento lo deben prestar el padre, la

39. SANCIONES PARA EL CASO EN QUE SE OMITA EL CONSENTIMIEN-

1) Cuando el consentimiento debía prestarlo un ascendiente,

40. SANCIONES PENALES AL OFICIAL CIVIL QUE AUTORIZA UN MATRI-

41. IMPEDIMENTO DE GUARDAS. Lo contempla el artículo 116 del

El fundamento de esta inhabilidad es impedir que el guardador

42. SANCIÓN PARA EL INCUMPLIMIENTO DEL IMPEDIMENTO GUAR-

43. I MPEDIMENTO DE SEGUNDAS NUPCIAS . Lo contempla el

viudo o viuda, porque como el matrimonio sólo se disolvía por la

44. SANCIÓN. Si se celebra el matrimonio incumpliéndose este

45. SITUACIÓN DE LA PERSONA QUE ADOPTÓ EN CONFORMIDAD A

46. IMPEDIMENTO ESPECIAL PARA LA VIUDA O MUJER CUYO MATRI-

antes de cumplirse los doscientos setenta días subsiguientes a la

47. SANCIÓN A LA OMISIÓN DE ESTE IMPEDIMENTO. La sanción se