Interes Superior Del Niño

“UNIVERSIDAD NACIONAL TORIBIO RODRÍGUEZ DE MENDOZA DE
AMAZONAS- DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS”
DEDICATORIA
A Dios, por brindarnos la dicha de la salud,
bienestar físico y espiritual.
A nuestros padres, como agradecimiento a su
esfuerzo.
A nuestro docente por su guía y motivación en el
desarrollo de este trabajo; y finalmente a la
escuela de derecho por darnos la oportunidad de
ser competitivos y humanos en el desarrollo del
derecho.
DERECHOS HUMANOS – X CICLO 1

I. INTRODUCCIÓN:
El principio del interés superior del niño es uno de los principios cardinales
en materia de derechos del niño. Este principio aparece consagrado, en la
Convención sobre los Derechos del Niño de 1989. La Convención es el tratado
internacional que presenta la mayor ratificación en el mundo, ya que todos los
Estados, excluyendo a Estados Unidos y Somalia, la han ratificado, lo que
demuestra el grado ampliamente generalizado de reconocimiento y aceptación
de la fuerza obligatoria de las normas sobre derechos humanos de los niños,
contenidas en dicha Convención.
Lo anterior podría constituir un indicador del carácter consuetudinario de
las normas sobre derechos de los niños. En el contexto interamericano, la Corte
Interamericana de Derechos Humanos ha conocido diversos casos en los cuales
ha debido pronunciarse sobre los derechos de los niños. Los niños no sólo son
sujetos de protección especial sino plenos sujetos de derecho y, en este sentido,
lo ha entendido la Corte en sus juzgamientos.

II. INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO EN LA DOCTRINA Y LA

JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL:
El “interés superior del niño” en la interpretación del Tribunal Constitucional. Las
reflexiones precedentes son, unas, eminentemente jurídico-formales; otras se
han limitado al aspecto teórico, referidas a cualquier menor y a su “interés
superior”, en general.
Mas en la vida corriente, la cuestión no es ya de conceptos indeterminados ni se

plantea en aquellos términos, sino que va referida al interés de un niño concreto
en una situación determinada y condicionada por muy variadas circunstancias.
Para concretarlo, se debe partir de la idea matriz de que el “interés superior”, a
efectos jurídicos, está inicialmente en la protección de sus derechos
fundamentales, y al individualizarlo habrá de garantizársele, a través de las
opciones y decisiones que se adopten, los bienes y valores que encarnan esos
derechos fundamentales. Veamos cómo ha procedido el Tribunal Constitucional
en los casos, pocos es cierto, en los que le tocó aplicarlo.
 EL “INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO” Y EL DERECHO A VIVIR EN UNA

FAMILIA.
Como se recordará, el artículo 20 de la Convención sobre los Derechos del Niño

prevé que el niño que está privado de su medio entorno tiene derecho a una
protección y a una ayuda especiales del Estado, en particular a una solución de
reemplazamiento (adopción, ingreso hogares sustitutos o kafalah). En el primer
párrafo, se expone el hecho de que al niño, cuyo superior interés exija que no
permanezca en ese medio, deba recibir esta ayuda del Estado. Se ha dicho que
esto sugiere una jerarquía de opciones: en primer lugar, los familiares; en
segundo lugar, una familia sustituta; y, sólo en tercer lugar, una institución
apropiada. Pues bien, al Tribunal Constitucional le tocó pronunciarse sobre un
caso1 en el que, sin mencionar expresamente la norma citada, se refirió a los
alcances de su contenido. Se trata del proceso de hábeas corpus que siguiera
doña Lady Rodríguez Panduro contra la Ministra del Ministerio de Promoción de
1
Caso Lady Rodríguez Panduro. STC 2165-2002-HC/TC, del 14 de octubre de 2002

la Mujer y del Desarrollo Humano (Promudeh) y el Jefe de la Oficina de

Adopciones con el objeto de que le sea entregada la menor L.E.P.D.L.R., de 3
años y 6 meses de edad, quien se encuentra internada en la Aldea Infantil Virgen
del Pilar de la ciudad de Tarapoto. El 20 de diciembre de 1998 nació la menor,
quien a los pocos días de nacida fue entregada por su madre biológica, doña
Loidith Chumbe Trigozo, a la demandante para que la críe como su hija, quien la
registró como tal ante la Municipalidad Provincial de Mariscal Cáceres, de
acuerdo a la partida de nacimiento que obra a fojas 3 de autos, la que mantiene
todos sus efectos por no haber sido cuestionada. Casi 2 años después de este
hecho, la madre biológica denunció a la demandante por rapto y reclamó la
entrega de la menor. Ello motivó que se iniciara en su contra un proceso penal
por los delitos contra el estado civil, en la modalidad de parto simulado y
alteración o supresión de filiación de menor; proceso en el que fue absuelta por
la Corte Superior de Justicia de San Martín mediante sentencia de fecha 3 de
julio de 2001, por considerar que la demandante actuó de buena fe, buscando
salvaguardar la integridad de la menor. La demandante, al haber sido condenada
en primera instancia en el proceso que se menciona en el párrafo anterior,
procedió a entregar a la menor a su madre biológica, con intervención del Fiscal
Provincial de Mariscal CáceresJuanjuí. Sin embargo, ninguno de los padres
biológicos de la menor cumplieron con sus obligaciones y posteriormente la
entregaron a sus abuelos paternos, quienes tampoco asumieron responsabilidad
sobre la integridad de la menor, teniéndola en completo estado de abandono. Es
por ello que la Fiscal Provincial de Bellavista, mediante resolución de fecha 11
de abril de 2001, dispuso que la menor sea puesta en custodia en el Albergue
de Menores Virgen del Pilar; y, el Juzgado Mixto de Bellavista, por resolución de
fecha 28 de setiembre de 2001, declaró el estado de abandono de la menor,
disponiéndose como medida de protección la continuación de su internamiento.
Ante tales hechos, el Tribunal Constitucional aprecia la demostración de
solidaridad de la demandante para con una recién nacida, en delicado estado de
salud y abandonada por su madre biológica, “quien no ha mostrado mayor
interés por la menor según se corrobora con la resolución de fojas 14 de autos,
expedida por el Fiscal Provincial de Bellavista, en la que se señala que la menor
le fue entregada hasta en dos oportunidades, sin que haya asumido alguna

responsabilidad respecto de su cuidado y protección”. Agrega que, “doña Lady

Rodríguez Panduro durante casi 2 años brindó amor, cuidados y protección a la
menor, haciéndola partícipe de su entorno familiar, y luego se preocupó por
indagar si la madre biológica cumplía con su obligación de cuidarla, constatando
que no lo hacía, por lo que dio aviso de ello a las autoridades, quienes
confirmaron el hecho. Es decir, la demandante ha actuado en todo momento
como una verdadera madre para la menor” 2. Por tales razones, el Tribunal
Constitucional, “teniendo en consideración que la Constitución Política establece
que la persona humana es el fin supremo de la sociedad y del Estado, y que
tanto la comunidad como el Estado protegen especialmente al niño en situación
de abandono; y asimismo, que el Código de los Niños y Adolescentes prescribe
que en toda medida que adopte el Estado concerniente al niño se considerará el
interés superior de éste y el respeto a sus derechos, y que todo menor tiene
derecho a vivir, crecer y desarrollarse en el seno de una familia”3, declaró
fundada la demanda y ordenó que la niña debe ser entregada a la demandante.
Se advierte que el Tribunal Constitucional ha sido poco explícito en su
argumentación acerca de cómo actúa el “interés superior del niño” en esta
situación. Sin embargo, se puede inferir cual ha sido el criterio a la hora de
concretarlo y decidir al respecto, por su proximidad a los hechos y a las pruebas
que ha tomado en consideración. Aquí, el “interés superior del niño” ha actuado
como un “interés autónomo”, como el único relevante en este contexto social y
normativo, de forma que debe sobreponerse a cualquier otro. Se aprecia que
existe un conflicto de intereses y valorando cada uno de ellos en el respectivo
contexto, se ha decidido a favor del “interés superior del niño”: de las alternativas
y opciones posibles en el ejercicio del derecho cuestionado (la continuación del
internamiento en un albergue de menores o la entrega de la niña a la
demandante, quien ha actuado en todo momento como una verdadera madre
para la menor), se ha determinado dónde está el mejor beneficio o interés del
menor en la situación de referencia. Opciones e interés contemplados desde la
perspectiva del niño, como sujeto de derecho que vive su problema en un lugar
y momento determinados. Pero, de este pleito en que ha entrado en juego ese
2
Caso Lady Rodríguez Panduro. STC 2165-2002-HC/TC, del 14 de octubre de 2002. Fundamento jurídico 4.
3
Ibídem.

interés, se comprueba que no se lo reclama como objeto de una pretensión, sino

que se ha discutido sobre cierto derecho en que ese interés está implicado: el
derecho a vivir en una familia. Y en ese debate sobre derechos reclamados, se
ha decidido de acuerdo con el “interés superior del niño”. De ello se tiene que,
este último es, además de contenido de aquéllos, un parámetro o criterio en la
valoración de un derecho, relación jurídica o situación concreta, o en la solución
de un conflicto de derechos.
 EL “INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO” Y EL DERECHO A LA

EDUCACIÓN.
Aquí los problemas que se han presentado están referidos a casos en los que
los Directores de Centros Educativos (estatales y particulares) han impedido
(negando o cancelando la matrícula) que niños sigan sus estudios escolares,
afectado el derecho a la educación de estos últimos.
Al respecto, el artículo 28 de la Convención sobre los Derechos del Niño señala

expresamente que:
“los Estados partes reconocen el derecho del niño a la educación y,

a fin de que se pueda ejercer progresivamente y en condiciones de
igualdad de oportunidades ese derecho, deberán en particular: a)
Implantar la enseñanza primaria obligatoria y gratuita para todos...
d) Hacer que todos los niños dispongan de información y
orientación en cuestiones educacionales y profesionales y tengan
acceso a ellas. e) Adoptar medidas para fomentar la asistencia
regular a las escuelas y reducir las tasas de deserción escolar”
Se apreciará que el Tribunal Constitucional, en estos casos, ha sido más explícito

en su argumentación acerca de cómo actúa el “interés superior del niño” en esta
situación. En especial, en la STC 052-2004-AA/TC, el Tribunal Constitucional
resalta el valor instrumental del artículo 3.1 de la Convención sobre los Derechos
del Niño, del que se deriva una exigencia en materia de interpretación y
aplicación de las reglas procesales: éstas habrán de aplicarse de manera que
mejor se optimice el derecho de obtener un pronunciamiento sobre el fondo de
aquello que aqueja al niño, y no optar por una respuesta jurisdiccional que

postergue el pronunciamiento final, a costa de que el niño continúe privado del

ejercicio de determinados derechos fundamentales. En las sentencias que
repasaremos, se advierte también que el “interés superior del niño” ha actuado
como un “interés autónomo”, como el único relevante en este contexto social y
normativo, de forma que debe sobreponerse a cualquier otro. Se aprecia que
existe un conflicto de intereses y valorando cada uno de ellos en el respectivo
contexto, se ha decidido a favor del “interés superior del niño”: de las alternativas
y opciones posibles en el ejercicio del derecho cuestionado (el traslado a otro
centro educativo por la negativa del Director del actual Centro Educativo, que no
permite la matrícula, o la continuación de estudios escolares en el mismo Centro
Educativo, defensa del derecho a la educación), se ha determinado dónde está
el mejor beneficio o interés del menor en la situación de referencia. Nuevamente,
de estos pleitos en que ha entrado en juego ese interés, se comprueba que no
se lo reclama como objeto de una pretensión, sino que se ha discutido sobre
cierto derecho en que ese interés está implicado: el derecho a la educación. Y
en ese debate sobre derechos reclamados, se ha decidido de acuerdo con el
“interés superior del niño”. De ello se tiene que, este último es, además de
contenido de aquéllos, un parámetro o criterio en la valoración de un derecho,
relación jurídica o situación concreta, o en la solución de un conflicto de
derechos.
a) STC 052-2004-AA/TC, del 1 de setiembre de 2004.
Se trata del proceso de amparo que interpone doña Martha Elena Cueva Morales
a favor de su menor hijo J. J. C. C. (7), y la dirige contra Richard Astoquilca
Mayhuire, director de la Escuela Primaria de Menores Nº5006-Alberto Secada
Sotomayor, alegando que se ha lesionado el derecho a la educación del
favorecido, pues el demandado se ha negado a ratificar su matrícula en el
referido centro educativo. El emplazado aduce que no ha tenido ninguna
responsabilidad en el proceso de matrícula, ya que mediante memorándum
Nº70-2002-CE-5006-ASS designó a la subdirectora del plantel, doña Hilda
Esther Lucas Marzal, para que se encargara de organizar y ejecutar el proceso
de matrícula del año académico 2003, agregando que ella, mediante informe
Nº02-CE.5006-ASS-CD-HELM, le comunicó que la demandante nunca se

apersonó a ratificar la matrícula de su hijo. Previamente, el Tribunal

Constitucional precisa que resulta indiscutible que, si efectivamente el
demandado hubiera impedido que el beneficiario se matriculara para seguir en
el siguiente año escolar, se habría afectado el derecho a la educación del
favorecido; siendo que no sólo se trata de un deber de los padres para con sus
hijos, sino también de un derecho –el de educación– que cabe oponer y exigir al
Estado. “Si la Constitución ha establecido que los padres tienen el deber de
brindar educación a sus hijos, respecto del Estado ha declarado que éste está
en la obligación de proteger especialmente al niño y al adolescente (art. 4°).
Naturalmente esta protección especial implica primeramente la obligación de
permitirle ingresar a un centro educativo, así como que se adopten todas las
medidas necesarias y oportunas destinadas a impedir que “nadie se vea
impedido de recibir educación adecuada por razón de su situación económica o
de limitaciones mentales o físicas” (art. 16°). Evidentemente, se incumple ese
deber especial, por ejemplo, cuando el Estado, a través de sus órganos y
funcionarios competentes, niega a un menor la posibilidad de continuar sus
estudios, sin existir motivos razonables para ello” 4 .
En el presente caso, se destaca desde un punto de vista estrictamente formal, la

inexistencia de un documento con el cual se acredite que el demandado se ha
negado a matricular al beneficiario del amparo. No obstante, el Tribunal
Constitucional considera que tal apreciación no dejaría de ser una evaluación
estrictamente formal, “pues, por una parte, el impedimento de matrícula de un
menor, teniendo en cuenta las circunstancias que rodean al presente caso [como
es el hecho de que la demandante haya presentado una serie de denuncias por
maltrato físico de un docente], rara vez podría materializarse mediante un
documento; por otro, porque encontrándose en discusión el derecho a la
educación de un niño, el asunto debe ventilarse a partir del deber especial de
protección que, en este tema, tienen los jueces y autoridades administrativas” 5.
Ello resulta de interpretar y aplicar el derecho a la educación de conformidad con
los tratados internacionales en materia de derechos humanos, conforme lo
establece la IV Disposición Final y Transitoria de la Constitución. De acuerdo con
4
Caso J. J. C. C. STC 052-2004-AA/TC, del 1 de setiembre de 2004. Fundamento jurídico 3.
5
Caso J. J. C. C. STC 052-2004-AA/TC, del 1 de setiembre de 2004. Fundamento jurídico 7

ello, el Tribunal Constitucional estima que es particularmente relevante el sentido

y propósito que, a estos efectos, está llamado a cumplir el artículo 3.1 de la
Convención sobre los Derechos del Niño, a tenor del cual: “En todas las medidas
concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de
bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos
legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés
superior del niño”. Agrega que “de esa “consideración especial” que deben tener
los jueces y autoridades administrativas cada vez que se encuentre en discusión
el ejercicio de determinados derechos del niño, es decir, de observarse siempre
una solución que tenga en cuenta ese “interés superior del niño”, se desprende
que tales funcionarios estatales deben estar dotados de una especial
sensibilidad a la hora de resolver los problemas en que pudieran encontrarse
envueltos; bien se trate de aspectos que pudieran calificarse de sustantivos, bien
de asuntos que pudieran caracterizarse como procesales. En este sentido, por
ejemplo, del artículo 3.1 de la Convención citada se deriva una exigencia en
materia de interpretación y aplicación de las reglas procesales. Estas, en efecto,
habrán de aplicarse de manera que mejor se optimice el derecho de obtener un
pronunciamiento sobre el fondo de aquello que aqueja al niño, y no optar por una
respuesta jurisdiccional que postergue el pronunciamiento final, a costa de que
el niño continúe privado del ejercicio de determinados derechos
fundamentales”6. Esa exigencia derivada del artículo 3.1 de la Convención de los
Derechos del Niño, esto es, la de adoptar medidas que atiendan al “interés
superior del niño”, imponía que el demandado, independientemente del resultado
de este proceso, e incluso de las denuncias a las que antes se ha hecho
referencia, adoptara todas aquellas medidas necesarias, oportunas y adecuadas
para tratar de ratificar la matrícula supuestamente negada. Sin embargo, no se
ha actuado así. Por tales razones, el Tribunal Constitucional declara fundada la
demanda y ordena que el Director de la Escuela Primaria de Menores Nº5006
Alberto Secada Sotomayor ratifique la matrícula del menor J.J.C.C.
b) STC 199-2004-AA/TC, del 28 de junio de 2004.
6
Ibídem. Fundamento jurídico 8.

Se trata del proceso de amparo que interpone doña Gloria Edmee Gonzales Inca
contra la directora del Centro Educativo Particular Hosanna, doña Geny Vega
Armas; y contra el promotor y director general del mismo, Yoon Il Hwang;
solicitando que se declare inaplicable a sus menores hijos, Jonathan David Pérez
Gonzales y Esteban Pérez Gonzales, la disposición contenida en la carta de
fecha de abril de 2003, que declara cancelada la matrícula de sus hijos; y que,
en consecuencia, se disponga la inmediata restitución de la matrícula en el citado
centro educativo. Manifiesta la demandante haber matriculado a sus dos
menores hijos en dicho centro educativo particular con objeto de que cursen
estudios durante el año 2003, uno en el quinto año de nivel primario y, otro, en
el quinto año de nivel secundario, cancelando, a tal efecto, los respectivos
derechos de matrícula. Añade que el colegio realizó, con fechas 25 y 27 de
marzo de 2003, reuniones de padres de familia, con la finalidad de explicar los
alcances del reglamento, pero que ella no pudo asistir debido a motivos laborales
y de índole personal; y que el día 26 de marzo de 2003 se le hizo llegar una hoja
impresa del Reglamento Interno del Colegio y de los Deberes de los Padres de
Familia, la misma que contenía una relación de obligaciones para los padres,
que, a su criterio, no eran muy claros y en alguna forma restringían los derechos
de los padres en la marcha pedagógica y/o administrativa del colegio, razón por
la cual envió una carta a la Directora del plantel con fecha 4 de abril de 2003, la
misma que fue redactada en términos totalmente respetuosos, no obstante lo
cual recibió como respuesta la cancelación de la matrícula de sus hijos a partir
del 9 de abril de 2003, por haberse negado a firmar un reglamento que, a su
entender, tenía una serie de restricciones. La Directora y el Director General del
CEP Hosanna se apersonan al proceso y contestan la demanda negándola y
contradiciéndola en todos sus extremos, aduciendo que la decisión de cancelar
la matrícula de los niños fue tomada a raíz de que la recurrente no quiso firmar
y aceptar el Reglamento de los Deberes de los Padres, lo que era obligatorio; y
que, por lo tanto, tal negativa generaba la causa legal para la cancelación de la
matrícula; asimismo, por el mal comportamiento de los menores y, finalmente,
por la actitud conflictiva de la madre; siendo, por ello, una decisión razonada,
justa y legal (sic). Además, señalan que las reglas cuestionadas jamás tuvieron
la intención de limitar o desconocer algún derecho de los padres o de los

alumnos, sino de mantener y garantizar el orden y la buena marcha del colegio.

Merituados los argumentos de las partes, así como las instrumentales obrantes
en el expediente, el Tribunal Constitucional consideró que la presente demanda
resulta legítima en términos constitucionales, habida cuenta de que si bien el
colegio emplazado, como toda institución educativa, tiene la plena y absoluta
facultad para establecer o normar su propio régimen de funcionamiento y de
disciplina, no puede imponer dicha organización y estructura disciplinaria
desconociendo derechos fundamentales; más aún, si el hecho de que un padre
o madre de familia, como el caso de la recurrente, presente una simple carta
solicitando aclaración, no puede tomarse como una falta de respeto ni como un
atentado a la disciplina del colegio que haga responsable a dicha persona, ni
mucho menos, y como ha ocurrido en el presente caso, a sus menores hijos
Agrega que la carta de respuesta del Centro Educativo refleja una serie de
excesos en los que resulta pertinente reparar, en especial el de informarse de
las actividades programadas y aceptar los compromisos en torno de los deberes
y obligaciones no tiene nada de excesivo, siempre que las informaciones sobre
tales actividades o las que correspondan a la suscripción de tales compromisos
se proporcionen en forma adecuada; pero cuando ocurre lo contrario y existe la
necesidad de precisar detalles o aspectos por parte del colegio, existe no solo el
derecho de los padres de formular peticiones aclaratorias, sino la obligación del
colegio de proporcionarlas adecuadamente a fin de evitar errores o incorrectas
interpretaciones. Esto último no se observa en la entidad emplazada, sino, todo
lo contrario, el deseo de imponer las cosas manu militari, sin ninguna voluntad
de discusión o siquiera precisión. En este aspecto queda claro que ha sido
vulnerado el derecho de la recurrente de solicitar sin expresión de causa la
información que requiere; de formular peticiones individual o colectivamente por
escrito ante la autoridad competente, así como su derecho de participar en el
proceso educativo de sus hijos. Por ello, destaca que existe en el proceder del
colegio demandado, “una notoria trasgresión de los principios de razonabilidad y
proporcionalidad como componentes del debido proceso sustantivo a cuyo
respeto y observancia se encuentran obligadas todas las personas e
instituciones, sean estas públicas o privadas. Es más, hay una equivocada
concepción de lo que representa el manejo de una institución educativa y el trato

digno que merecen tanto los padres como sus menores hijos. Tan irrazonable ha
sido su actitud que, pese a reconocer que se trataba de dos menores cuyas
calificaciones eran óptimas (según se corrobora de sus libretas de notas,
obrantes a fojas 7 y 8 de los autos) no le ha importado causarles perjuicio, incluso
pese a que ya habían iniciado el año escolar”7 . El Tribunal Constitucional resalta
que quienes conducen los centros de enseñanza deben saber armonizar su
funcionamiento con los derechos de toda persona, sea que se trate de los
alumnos o de los de padres de familia. Por estas consideraciones, declara
fundada la demanda y ordena que se proceda a matricular al menor Jonathan
David Pérez Gonzáles, en el año escolar que le corresponda, en el Centro
Educativo Particular Hosanna, y dispone lo propio respecto del menor Esteban
Pérez Gonzáles, solo en el supuesto de que no haya concluido sus estudios
secundarios.
6.3 EL “INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO” Y EL DERECHO A LA LIBERTAD

PERSONAL.
Aquí los problemas que se han presentado están referidos a determinar la

concurrencia de las condiciones de legalidad que deben rodear a toda privación
preventiva de la libertad. Ello es así, por cuanto el derecho a la libertad personal
implica que toda restricción a ella debe realizarse como último recurso y tiene
que estar fundada siempre en la ley aplicada por órgano jurisdiccional
competente. El artículo 37 de la Convención sobre los Derechos del Niño
reconoce el derecho del niño a ser protegido contra la privación ilegal o arbitraria
de su libertad, pudiendo impugnar la legalidad de tal medida ante un tribunal u
otra autoridad competente, independiente e imparcial. Así, se señala que los
Estados Partes velarán por que: “b) Ningún niño sea privado de su libertad ilegal
o arbitrariamente. La detención, el encarcelamiento o la prisión de un niño se
llevará a cabo de conformidad con la ley y se utilizará tan sólo como medida de
último recurso y durante el período más breve que proceda”. De acuerdo con las
Reglas de las Naciones Unidas para la protección de los menores privados de
libertad, aprobadas por la Asamblea General en su resolución 45/113 de 14 de
diciembre de 1990, por privación de libertad se entiende “toda forma de
7
Caso Gloria Edmee Gonzales Inca. STC 199-2004-AA/TC, del 28 de junio de 2004. Fundamento jurídico 3.

detención o encarcelamiento, así como el internamiento en un establecimiento

público o privado del que no se permita salir al menor por su propia voluntad, por
orden de cualquier autoridad judicial, administrativa u otra autoridad pública”
(regla 11, inciso b). Con relación a la detención y prisión preventiva, las Reglas
mínimas de las Naciones Unidas para la administración de justicia de menores
(“Reglas de Beijing”), aprobadas por la Asamblea General en su resolución 40/33
de 29 de noviembre de 1985, disponen que “sólo se aplicará prisión preventiva
como último recurso y durante el plazo más breve. Siempre que sea posible, se
adoptarán medidas sustitutorias de la prisión preventiva, como la supervisión
estricta, la custodia permanente, la asignación a una familia o el traslado a un
hogar o a una institución educativa” (regla 13). Se precisa que la detención y
prisión preventiva serán dictadas “... sólo tras cuidadoso estudio y se reducirá al
mínimo posible... en el caso de que el menor sea condenado por acto grave en
el que concurra violencia contra otra persona o por la reincidencia en cometer
otros delitos graves, y siempre que no haya otra respuesta adecuada... en el
examen de los casos se considerará primordialmente el bienestar del menor”
(regla 17). Complementariamente, las Reglas de las Naciones Unidas para la
protección de los menores privados de libertad declaran “... En la medida de lo
posible, deberá evitarse y limitarse a circunstancias excepcionales la detención
antes del juicio. Cuando, a pesar de ello, se recurra a la detención preventiva,
los tribunales de menores y los órganos de investigación deberán atribuir la
máxima prioridad a la más rápida tramitación posible a esos casos a fin de que
la detención sea lo más breve posible...” (regla 17). Se apreciará que el Tribunal
Constitucional, en estos casos, ha sido menos explícito en su argumentación
acerca de cómo actúa el “interés superior del niño” en esta situación. Sin
embargo, pero no con mucha dificultad, se puede concluir que su principal
preocupación fue la de determinar la concurrencia de las condiciones de
legalidad que deben rodear a toda privación preventiva de la libertad,
considerando en tal evaluación el “interés superior del niño”. En las sentencias
que repasaremos, se advierte también que el “interés superior del niño” ha
actuado como un “interés autónomo”, como el único relevante en este contexto
social y normativo, de forma que debe sobreponerse a cualquier otro.
Nuevamente, de estos pleitos en que ha entrado en juego ese interés, se

comprueba que no se lo reclama como objeto de una pretensión, sino que se ha

discutido sobre cierto derecho en que ese interés está implicado: el derecho a la
libertad personal.
a) STC 2623-2003-HC/TC, del 18 de junio de 2004.
Se trata del proceso de hábeas corpus interpuesto por don Donato Villacorta
Sánchez, a favor de su hijo Alex Evert Villacorta Oviedo, contra la titular del
Segundo Juzgado de Familia de la Corte Superior de Justicia del Cuzco,
solicitando que se disponga la inmediata libertad del beneficiario; quien se
encuentra internado en un Centro de Rehabilitación de Menores, desde el 4 de
noviembre de 2002 hasta la fecha de interposición de la demanda, sin que se
haya resuelto su situación jurídica. El demandante refiere que su hijo fue
injustamente comprendido en la Investigación Nº2002-908-10-0801JF02C, por
el presunto delito contra la libertad sexual en agravio de menor, en la cual la
emplazada dispuso su internamiento en el Centro de Menores de Marcavalle,
lugar donde se encuentra detenido por más de ocho meses, lo que contraviene
el artículo 221º del Código del Niño y el Adolescente, que prescribe que toda
investigación debe concluir, como máximo, a los 50 días del internamiento. Alega
que el representante del Ministerio Público, al emitir el Dictamen Parcial Nº12-
03-2da-FPCF-CUZCO, varió el tipo penal instruido, tipificado como violación, por
el de lesiones puesto que los médicos legistas concluyeron, en el dictamen
evacuado, que no hubo violación sexual del supuesto agraviado; por lo que,
solicitó que la emplazada, de oficio, modificara la situación jurídica del
adolescente, aduciendo que, a la fecha, había vencido en exceso el mencionado
plazo de 50 días de internamiento. Por su parte, la emplazada declara que no
existe vulneración constitucional; que la investigación contra el beneficiario se ha
tramitado con arreglo a ley, de acuerdo con los plazos y las garantías procesales
establecidas. De otro lado, señala que se dictó auto de acción promovida con
fecha 4 de noviembre de 2002, en virtud del cual se dispuso el internamiento del
favorecido en el Centro de Menores de Marcavalle, y no en el mes de octubre,
como maliciosamente ha afirmado el accionante. El Tribunal Constitucional
señala que, en general, el hábeas corpus es un mecanismo procesal específico
de tutela de la libertad y seguridad personales y derechos conexos; siendo que,

en el presente caso, se está ante un hábeas corpus traslativo, cuando se

mantenga indebidamente la privación de la libertad de una persona, o se demore
la determinación jurisdiccional que resuelva la situación personal del detenido.
En tal sentido, es materia de análisis los plazos en los que se ha llevado a cabo
la investigación a que se encontraba sujeto el beneficiario. De acuerdo con ello,
el Tribunal Constitucional indica que del estudio de autos se comprueba “que el
internamiento preventivo del adolescente fue dispuesto mediante auto de acción
promovida de fecha 4 de noviembre de 2002 (f. 24- 26), y que la presente
demanda fue interpuesta el 14 de julio de 2003 (f. 1-6); de lo que se desprende
que, a esta fecha (14.7.03), habían transcurrido más de siete meses de
internamiento del beneficiario, sin que hubiera concluido el procedimiento; en
consecuencia, el plazo máximo de 50 días se encontraba vencido en exceso. En
ese sentido, lo expresado por la emplazada respecto de que el proceso ordinario
se tramitaba con arreglo a ley, no justifica que se prive de libertad al beneficiario
más tiempo que el establecido por ley, más aún cuando el detenido recobró su
libertad al haberse declarado fundada la demanda de hábeas corpus y ordenado
la variación de la medida de internamiento por la de custodia a cargo de sus
progenitores. Siendo así, se acredita la vulneración constitucional que sustenta
la demanda” 8. Por tales consideraciones e invocando el artículo IX del Título
Preliminar del Código de los Niños y Adolescentes que señala “(...) que en toda
medida concerniente al niño y al adolescente que adopte el Estado a través de
los poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial, se considerará el principio del
interés superior del Niño y del Adolescente y el respeto a sus derechos”, el
Tribunal Constitucional declara fundada la demanda.
b) STC 2063-2005-PHC/TC, del 29 de abril de 2004.
Se trata del proceso de hábeas corpus interpuesto por doña Alicia Aurora Chávez
Villanueva, a favor de su menor hijo, contra los magistrados de la Sala de Familia
de la Corte Superior de Justicia de Lima y la Fiscalía de Familia de Lima,
alegando que se ha violado el derecho a la libertad individual del beneficiario.
Manifiesta la actora que las madres de cinco niños interpusieron denuncia
calumniosa contra el beneficiario de la acción por el supuesto delito de violación
8
Caso Alex Evert Villacorta Oviedo. STC 2623-2003-HC/TC, del 18 de junio de 2004. Fundamento jurídico 4

sexual en agravio de los cinco menores. Refiere que, luego de expedida la

resolución que abrió investigación con mandato de comparecencia, esta fue
apelada por las denunciantes y revocada por la Sala de Familia, que dispuso, sin
la motivación debida, la detención preventiva y captura de su hijo. A su turno, las
magistradas emplazadas manifiestan que la resolución que revoca el mandato
de comparecencia y, reformándolo, dicta medida de internamiento preventivo,
estuvo debidamente motivada, cumpliéndose las normas procesales vigentes;
agregando que el beneficiario mostraba actitudes que ponían en riesgo la
investigación. El Tribunal Constitucional, revisando la demanda, señala que se
ha invocado el hábeas corpus reparador, el mismo que se encuentra estipulado
en el inciso 7) del artículo 25° del Código Procesal Constitucional: este tipo de
hábeas corpus opera ante la detención o prisión en contravención de la
Constitución y las leyes, vale decir, cuando no se cumplen los requisitos
establecidos en el literal “f”, inciso 24), del artículo 2° de la Constitución y las
normas del Código Procesal Penal. Destaca el Tribunal Constitucional, en primer
lugar, que en los informes psicológicos emitidos por el Ministerio de Salud
aparece que tres de los menores han sido víctimas de abuso sexual; luego,
explica que la Sala de Familia ha motivado la revocatoria de comparecencia
sobre la base de los informes psicológicos mencionados y de las declaraciones
de los menores, de las que se desprende que el actor, con engaños, inducía a
los menores a entrar en su domicilio. “También ha considerado la Sala que el
accionante ha negado en todo momento su comisión en el delito y ha presentado
diversa documentación tratando de eludir la acción de la justicia. Por otro lado,
la Sala ha resuelto conforme a ley, y aduciendo al principio del interés superior
del Niño y del Adolescente” 9. En consecuencia, comprobándose la presencia de
elementos probatorios que vinculan al adolescente como autor o partícipe de la
comisión del acto infractor y considerando la existencia de riesgo razonable de
que eludirá la acción de la justicia por haber negado rotundamente la comisión
de los hechos, no obstante las declaraciones de los niños –vecinos del
adolescente infractor, quien podría intentar intimidarlos- y los informes
psicológicos, el Tribunal Constitucional declara infundada la demanda. 6.4
Valoración general de los pronunciamientos del Tribunal Constitucional.
9
Caso Alicia Aurora Chávez Villanueva. STC 2063-2005-PHC/TC, del 29 de abril de 2004. Fundamento jurídico 5.

Igualmente, resulta evidente que el Tribunal Constitucional supera la abstracción

de la idea, buscando la concreción del concepto en su propia realidad humana y
jurídica, en cuanto referida al problema o cuestión vivencial, pues el concepto
jurídico se refiere a un caso (conflicto de intereses) y a un protagonista en
particular (el niño). Con tal propósito, han tenido vital importancia los datos
personales y circunstanciales concretos de los protagonistas y de cada caso y
situación: sólo así se ha podido decidir cuál es, dónde está y cómo encontrar el
“interés superior” del niño que se trate, cualquiera que sea la forma de
presentación fáctica del problema vivencial o conflictivo. Por eso, en la
determinación del concepto del “interés superior del niño” resulta importante
abordar esta cuestión en relación con situaciones concretas y con instituciones
conocidas, para ver cómo actúa y ha sido visto e interpretado en esos ámbitos.
Ello es así, por que la idea matriz es que el “interés superior”, a efectos jurídicos,
está inicialmente en la protección de sus derechos fundamentales, y al
individualizarlo habrá de garantizársele, a través de las opciones y decisiones
que se adopten, los bienes y valores que encarnan esos derechos
fundamentales. Se advierte que el Tribunal Constitucional ha sido poco explícito
en su argumentación acerca de cómo actúa el “interés superior del niño” en esta
situación. Sin embargo, se puede inferir cual ha sido el criterio a la hora de
concretarlo y decidir al respecto, por su proximidad a los hechos y a las pruebas
que ha tomado en consideración. A pesar de ello y observando que el “interés
superior del Niño” debe ser interpretado conforme a la Convención sobre los
Derechos Humanos como dispone la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la
Constitución, en la STC 052-2004-AA/TC el Tribunal Constitucional resalta el
valor instrumental del artículo 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño,
del que se deriva una exigencia en materia de interpretación y aplicación de las
reglas procesales: éstas habrán de aplicarse de manera que mejor se optimice
el derecho de obtener un pronunciamiento sobre el fondo de aquello que aqueja
al niño, y no optar por una respuesta jurisdiccional que postergue e
pronunciamiento final, a costa de que el niño continúe privado del ejercicio de
determinados derechos fundamentales. En todos los caso, el “interés superior
del niño” ha actuado como un “interés autónomo”, como el único relevante en
este contexto social y normativo, de forma que debe sobreponerse a cualquier

otro. Se aprecia que existe un conflicto de intereses y valorando cada uno de

ellos en el respectivo contexto, se ha decidido a favor del “interés superior del
niño”: de las alternativas y opciones posibles en el ejercicio del derecho
cuestionado, se ha determinado dónde está el mejor beneficio o interés del
menor en la situación de referencia. Opciones e interés contemplados desde la
perspectiva del niño, como sujeto de derecho que vive su problema en un lugar
y momento determinados. Pero, de este pleito en que ha entrado en juego ese
interés, se comprueba que no se lo reclama como objeto de una pretensión, sino
que se ha discutido sobre cierto derecho en que ese interés está implicado: el
derecho a vivir en una familia. Y en ese debate sobre derechos reclamados, se
ha decidido de acuerdo con el “interés superior del niño”. De ello se tiene que,
este último es, además de contenido de aquellos, un parámetro o criterio en la
valoración de un derecho, relación jurídica o situación concreta, o en la solución
de un conflicto de derechos. Esta revisión de la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional, permite precisar los criterios acerca de cómo puede abordarse la
determinación del “interés superior del niño” in concreto:
El “interés superior del niño” exigirá proveer en primer lugar a sus problemas inmediatos y
más graves (salud, educación, libertad personal,...).
En la concreción de ese interés y con la pretensión de garantizarle sus derechos

fundamentales, habrá de conjugarse, por principio e inicialmente, las necesidades presentes
con las futuras que quepa razonablemente prever.
Es preciso incentivar la autonomía personal y funcional en la definición de su interés, por ello

la alternativa que se elija debe ser aquella que haga efectivo el ejercicio de sus derechos
fundamentales
En este estado, ha llegado el momento de responder qué es el “interés superior

del niño”: es el conjunto de circunstancias que establecen las adecuadas
condiciones de vida del niño y que, en casos concretos, permiten determinar la
mejor opción para la debida protección de sus derechos fundamentales,
preservando su personalidad, de prevalencia de lo espiritual sobre lo material
(una vez asegurados ciertos mínimos) y de lo futuro sobre lo inmediato (sin
descuidar un mínimo de equilibrio afectivo), atendiendo en lo posible sus gustos,

sentimientos y preferencias, etc., que también influyen en los medios elegibles.

Este concepto tiene la bondad de referir directamente el “interés superior del
niño” como un criterio general de aplicación sistemáticamente, como unidad de
apreciación de la decisión que se deba pronunciar en el respeto y promoción de
los derechos de la infancia, conforme al artículo 3, primer párrafo, de la
Convención sobre los Derechos del Niño. De otro lado, en el concepto propuesto
se alude a criterios de objetividad para la determinación in concreto del “interés
superior del niño”, que resulta coincidente con lo expuesto por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos que ha destacado el carácter regulador
de la normatividad de los derechos del niño de este principio; el que “se funda
en la dignidad misma del ser humano, en las características propias de los niños,
y en la necesidad de propiciar el desarrollo de éstos, con pleno aprovechamiento
de sus potencialidades así como en la naturaleza y alcances de la Convención
sobre los Derechos del Niño”10. De ello, se concluye que el interés superior del
niño es aludido como punto de referencia para asegurar la efectiva realización
de todos los derechos contemplados en ese instrumento, cuya observancia
permitirá al sujeto el más amplio desenvolvimiento de sus potencialidades. Para
tal propósito, “es preciso ponderar no sólo el requerimiento de medidas
especiales, sino también las características particulares de la situación en la que
se hallan el niño” 11. A este criterio han de ceñirse las acciones del Estado y de
la sociedad en lo que respecta a la protección de los niños y a la promoción y
preservación de sus derechos. De acuerdo con ello, la Corte Interamericana de
Derechos Humanos ha opinado que la expresión “interés superior del niño”,
consagrada en el artículo 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño,
“implica que el desarrollo de éste y el ejercicio pleno de sus derechos deben ser
considerados como criterios rectores para la elaboración de normas y la
aplicación de éstas en todos los órdenes relativos a la vida del niño” 12. A qué
criterios de objetividad nos referimos: a tomar conocimiento de la opinión del
niño, a conocer qué trato le brindan las personas de su entorno (familiares,
conocidos), a la empatía con estas personas para con él, a las condiciones
10
CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Opinión Consultiva OC-17/2002 de 28 de agosto de 2002. Condición
jurídica y derechos humanos del niño. Nota 56
11
CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Opinión Consultiva OC-17/2002. Nota 59.
12
Ibídem. Conclusión 2.

económicas y sociales que le rodean, al grado de desarrollo educativo

alcanzado, entre otros aspectos. De ello, se tiene que quien ha de aplicar dicho
concepto, como lo ha hecho el Tribunal Constitucional, debe realizar un juicio de
valor de la situación real desde la perspectiva del niño, a fin de encontrar una
solución razonable y justa eligiendo, entre varias opciones, aquella que más
conviene a un niño concreto. Valoración, en general, de todas las circunstancias
que pueden ser necesarias para integrar el concepto, pero con particular
atención de las que puedan resultar esenciales para el caso y en función de éste.
Para ello, se requiere que quien aplique el “interés superior del niño” en una
determinada circunstancia, lo haga conforme al texto, el contexto y el objeto y fin
de la Convención sobre los Derechos del Niño –de acuerdo con la IV Disposición
Final y Transitoria de la Constitución- y, en particular,13:
Prescinda de sus principios (ideológicos, personales, convicciones políticas,

religiosas o educacionales, etc.) a la hora de apreciarlo; y, declinando de tales
opiniones subjetivas, decida de acuerdo con los principios y valores
preponderantes en el sistema constitucional y en la sociedad y momento en que
ha de pronunciarse;
Tenga en cuenta que la decisión que debe adoptar no está desligada de una
fuerte carga humana y meta jurídica, que desborda ciertas perspectivas
legalistas, formalistas, de los derechos fundamentales; y,
Valore los datos de que disponga de manera discrecional, lo que no significa

arbitrariamente, para elegir libremente la alternativa que sea razonable y justa;
es decir, autonomía decisoria vinculada a la búsqueda del “interés superior del
niño”
La objetividad que se demanda al momento de apreciar el “interés superior del

niño” es un requisito consustancial para determinar lo más favorable, lo mejor, al
resolver el caso. Para ello, se debe manejar una apreciación discrecional y
razonable, no arbitraria, de los aspectos materia de determinación de los
13
Cfr. RIVERO HERNÁNDEZ, Francisco. Op cit. Páginas 239 y ss.

derechos del niño14. Se trata de realizar un juicio de valor a partir de los datos y
circunstancias del caso concreto, la sensata ponderación de los hechos, la
equilibrada valoración de lo que convenga al menor, sus beneficios y riesgos, as
ventajas e inconvenientes de cada opción posible; todo lo cual debe conducir a
una prudente decisión al respecto en procura de la mejor protección de los
derechos fundamentales del niño (su dignidad humana, el desarrollo de su
personalidad), con una visión de futuro más que de presente, y predominio de
los bienes y valores espirituales sobre los materiales.
III. INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO Y LA CORTE INTERAMERICANA DE

DERECHOS HUMANOS:
El interés superior de la niñez es un principio que sin encontrarse
expresamente reconocido en las normas que integran el sistema interamericano
de derechos humanos, ha sido adoptado en éste a partir de la interpretación que
la Corte Interamericana ha hecho del artículo 19 de la Convención Americana,
especialmente con motivo de la conformación del corpus iuris del que se ha
hecho mención en el apartado anterior.
La expresión “interés superior del niño” se encuentra originalmente
consagrada en el artículo 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño, e
implica que el desarrollo de éste y el ejercicio pleno de sus derechos deben ser
considerados como criterios rectores para la elaboración de normas y la
aplicación de éstas en todos los órdenes relativos a la vida del niño.15
El interés superior de la niñez, de una manera muy simple podría
traducirse en la protección especial, reforzada, que todos los derechos humanos
deben de tener cuando se trate de niños y niñas. La necesidad de satisfacción
de todos los derechos de los niños, que obliga al Estado e irradia efectos en la
interpretación de todos los demás derechos de la Convención cuando el caso se
refiera a menores de edad.16
Aunque no siempre es fácil de entender y determinar que implica con
exactitud el “interés superior”, puede señalarse que, por ejemplo, cuando las
presuntas víctimas de violaciones de derechos humanos sean niños, ello obliga
a la aplicación de un estándar más alto para la calificación de acciones que
14
Debe anotarse que la discrecionalidad y la arbitrariedad son conceptos antagónicos que no se pueden confundir: la discrecionalidad
debe basarse en motivaciones y justificación suficientes (discutibles a veces, pero considerables en todo caso), mientras que lo
arbitrario no tiene motivación respetable o se reduce a la de la voluntad de quien lo impone.
15
Cfr Corte IDH, Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño. Opinión Consultiva OC-17/02, supra, párr.61.
16
Cfr. Corte IDH. Caso De la Masacre de las Dos Erres Vs. Guatemala, supra, párr. 184; Corte IDH. Caso de las Niñas Yean y Bosico Vs.
República Dominicana, supra, párr. 134; y Corte IDH, Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño. Opinión Consultiva OC-17/02,
supra, párrs. 56, 57 y 60

atenten en su contra. También, significa la adopción de ciertas medidas

específicas con el propósito de que gocen efectivamente de los derechos y sus
garantías, las cuales varían en función de las circunstancias particulares del caso
y de la condición personal de los niños, de las características particulares de la
situación en la que se hallen el niño o niña.
Aunque en este análisis, también es importante establecer qué no es el
“interés superior de la niñez” o, mejor dicho, que no se puede hacer bajo el
amparo de éste. En este sentido, la Corte Interamericana ha establecido que el
interés superior del niño no puede ser utilizado para negar el derecho de su
progenitor por su estado civil, en beneficio de aquéllos que cuentan con un
estado civil que se ajusta a un determinado concepto de familia 17 . Como
tampoco puede invocarse el interés superior del niño para legitimar la
inobservancia de requisitos legales, la demora o errores en los procedimientos
judiciales.
El interés superior de la niñez no puede servir de sustento para nulificar o
eliminar los derechos humanos de otra persona, pues si bien, esa especial
protección implica en todo caso y de acuerdo a cada circunstancia concreta la
prevalencia, prioridad o mejor posición de los derechos del niño, esto no puede
por más que sea relevante llevar a que se dejen sin sentido, sin contenido, los
derechos de otra persona. Así por ejemplo, en un proceso penal, el interés
superior del niño implicará un conjunto de medidas y condiciones que aseguren
la mejor participación de éste de acuerdo a su particular circunstancia, ello no
puede significar nunca la anulación y desnaturalización de principios básicos del
derecho de defensa o de los derechos de las víctimas; sino tan sólo la limitación
o ajuste necesario de estos para garantizar los derechos de niños y niñas, pero
nunca la destrucción, la negación total de otros derechos.
El interés superior de la niñez implica respetar y garantizar los derechos
humanos de las personas menores de 18 años atendiendo sus circunstancias
concretas, otorgando en cada caso la protección especial que requieran para
ejercer sus derechos sin ver dañados otros derechos que de igual manera éstos
tienen reconocidos con esa especial protección.
Todo lo anterior significa, finalmente, tal y como lo ha dicho la Comisión y
Corte Interamericana de Derechos Humanos que, toda violación de los derechos
de niñas y niños implica necesariamente una responsabilidad agravada, una
grave violación de los derechos humanos, donde quiera que ésta ocurra.
 APROXIMACIÓN DESDE LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE

INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS
La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha desplegado una
17
Cfr. Corte IDH. Caso Forneron e hija Vs. Argentina, supra, párr. 99

valiosa labor a la hora de definir y aplicar el interés superior del niño. La Corte
tiene competencia para pronunciarse sobre la vulneración de las disposiciones
contenidas en la Convención Americana de Derechos Humanos, dentro de los
cuales se encuentra el artículo 19° que dice que “todo niño tiene derecho a las
medidas de protección que su condición de menor requieren por parte de su
familia, de la sociedad y del Estado”. De esta forma cuando un niño, niña o
adolescente ve afectado uno de sus derechos, la Corte resuelve de acuerdo a lo
establecido en la Convención respectiva pero debe prestar las medidas de
protección adecuadas en relación a su condición de niño.
En razón a este requisito, en el caso conocido como “Niños de la Calle I”,
la CIDH estableció que la Convención sobre los Derechos del Niño sirve “para
fijar el contenido y alcances de la disposición general definida en el artículo 19°
de la Convención Americana”18 . Gracias a este vínculo la Corte empieza a
pronunciarse acerca de las disposiciones de la Convención sobre los Derechos
del Niño, dentro de las cuales se encuentra el artículo 3° objeto del presente
estudio.
El año 2002 la Comisión Interamericana formula una consulta respecto a
la implementación de algunas disposiciones de la Convención Americana en
caso que los actores sean menores de edad. La Corte tomó la oportunidad para
pronunciarse sobre el interés superior del niño y señaló que aquel principio
regulador se funda en la dignidad misma del ser humano y que viene a asegurar
la efectiva realización de todos los derechos contemplados en la CDN, de tal
forma que se le permita al sujeto el más amplio desenvolvimiento de sus
potencialidades.19
En la primera década de este siglo, en los casos que involucraban niños,
niñas o adolescentes, respecto al interés superior del niño, la Corte se limitaba
a citar la definición precedente sin adentrar en detalles respecto a cómo se había
vulnerado el interés. Como ejemplo de aquello es posible nombrar el caso
18
CIDH. Caso “Niños de la Calle” (Villagrán Morales y Otros) vs. Guatemala. Sentencia de 19 de
noviembre de 1999. Considerando 194
19
CIDH. Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño. Opinión Consultiva OC-17/02 de 28 de agosto
de 2002. Serie A No. 17, párr. 56 y 59 respectivamente

“Bulacio vs. Argentina”, pues en el párrafo 134° se encuentra la misma definición

parafraseada. Del mismo modo en el caso “Niñas Yean y Bosico vs. República
Dominicana”, la Corte insiste en que “la prevalencia del interés superior del niño
debe ser entendida como la necesidad de satisfacción de todos los derechos de
los menores”20
La identificación del interés superior del niño con sus derechos es una
postura sólida, avalada por la doctrina que se ha mantenido en el tiempo y que
permite combatir la arbitrariedad. El problema de los casos mencionados no es
la definición que ocupan del concepto, sino que no ahondan en el interés del niño
en concreto. Es más, en el caso “Yean y Bosico vs. República Dominicana”, la
Corte indica que “no se pronunciará sobre la presunta violación aislada del
artículo 19° de la Convención Americana sino que incluirá su decisión al respecto
junto al análisis de los demás artículos pertinentes”. Aquella afirmación
sorprende toda vez que el artículo 3° de la CDN establece la necesidad de
considerar el interés superior del niño de forma primordial en los casos donde
hay uno o varios niños afectados. La parte resolutiva del fallo se encuentra
debidamente fundamentada, sin embargo, no es específica en cómo se vulneró
el interés superior, o en qué consistía el interés de los niños involucrados a pesar
de expresar que se condena al Estado por haber actuado arbitrariamente de
forma contraria al interés superior del niño.
En definitiva, en la primera década del siglo XXI se muestran indicios de
una preocupación por lo estipulado en el artículo 3° párrafo 2° de la CDN bien
encaminada. No obstante, no es hasta la segunda década que se logran avances
en cuanto a su aplicación concreta. En los casos “Atala Riffo y Niñas vs. Chile” y
“Fornerón e Hija vs. Argentina”, es posible observar que la preocupación principal
de la Corte es que el sistema judicial de cada país al pronunciarse sobre el
interés superior del niño primero lo determine, luego lo pruebe y por último
exponga su fundamentación en la sentencia.
En los casos mencionados nos encontramos frente a la misma descripción
consolidada por la CIDH sobre interés superior del niño. Empero, en esta ocasión
la Corte se concentra en la aplicación del principio, y dado que en ambos casos
20
CIDH: Caso de las Niñas Yean y Bosico vs. República Dominicana. Sentencia de 8 de septiembre de
2005. Párr. 134

la vulneración se produce por arbitrariedad judicial, la Corte tiene la posibilidad

de ser más enfática en como debiesen evaluar el interés superior. De esta
manera, la Corte da cuenta de la implementación del principio en cuestión y
expresa que el interés es casuístico.
En el caso “Atala” la Corte explica que la determinación del interés
superior se debe hacer a partir de una evaluación de las circunstancias que
rodean el caso como son las características individuales del niño en concreto, la
red de apoyo del niño y los riesgos posibles entre otros, para luego evaluar el
impacto de ello en el desarrollo y bienestar del niño.21 A partir de esta explicación,
la Corte concluye que el interés superior del niño es un fin legítimo en abstracto,
pero que la sola referencia al mismo, sin probar en concreto el impacto de la
decisión sobre él, no puede servir como medida idónea.22 Del mismo modo, en
el caso “Fornerón”, la Corte desestimó el modo en que el aparataje judicial
argentino determinó el interés superior de la niña en autos, afirmando que al
haberse basado en ideas predeterminadas objeto de estereotipos, no velaron
efectivamente por el interés de la niña23, ya que no atendieron a la exigencia de
evaluar el interés según el derecho en atención a sus necesidades concretas. A
raíz de ello, es posible afirmar que el fallo “Atala” “marca un hito en el sentido
que la esencia enunciativa del interés superior del niño va más allá de las
formalidades jurídicas, o la retórica del derecho positivo. Su concreción debe
hacerse a la luz de interpretaciones que abarquen hechos concretos y reales que
sean relevantes al momento de tomar decisiones.”24
Esta conclusión es fundamental para el desarrollo que ha tomado el
interés superior del niño, puesto que está íntimamente ligada a la observación
que hace la Corte sobre la obligación de fundamentar las sentencias. En ambos
casos la Corte es firme en manifestar que no sirve pretender decidir por el interés
del niño, pues si no se prueba la motivación esgrimida no se puede alcanzar el
fin ulterior de protección y se deben esgrimir las implicancias de la medida sobre
21
CIDH: Caso Atala Riffo y Niñas vs. Chile. Sentencia de 24 de Febrero de 2012 párr. 109
22
CIDH: Caso Atala Riffo y Niñas vs. Chile. Sentencia de 24 de Febrero de 2012 párr. 110
23
Ver: CIDH: Caso Fornerón e Hija vs. Argentina. Sentencia de 27 de abril de 2012 párr. 100
24
ALEGRE, Silvana., HERNANDEZ, Ximena. y ROGER, Camille. El interés superior del niño

el bienestar y desarrollo del niño. Los casos son bastantes demostrativos porque
en ambos el máximo tribunal del país respectivo apeló al interés superior en un
sentido interpretativo muy abierto que terminó afectando los derechos de los
niños y también el de los adultos involucrados.
Hay un gran paso desde simplemente exponer de qué se trata el principio
a resaltar la importancia de adecuar el interés superior a las particularidades del
niño afectado. Existe un nuevo paradigma para aproximarse al interés superior
del niño que respeta al niño, niña y adolescente como sujetos de derechos y que
aprovecha la flexibilidad del concepto para abarcar las particularidades únicas
de cada cual. Sobre los casos “Atala” y “Fornerón” se discutirá más
detalladamente en las siguientes secciones dedicadas a la evaluación y
determinación del concepto como a la obligatoriedad de la fundamentación de la
sentencia.
La Corte no se concentra en la discusión sobre la naturaleza jurídica del interés
superior del niño, se limita a utilizar la nomenclatura presentada por el Comité.
Sin perjuicio de ello, de los casos expuestos se pueden rescatar importantes
ideas sobre el interés superior. En primer lugar, el interés superior del niño es un
derecho humano por encontrar su fundamentación en la dignidad misma de la
persona. En segundo lugar, no está en discusión que se identifica plenamente
con los derechos del niño, en las ocasiones expuestas con aquellos contenidos
en ambas Convenciones. En tercer lugar, las características particulares de cada
niño implican que su interés difiere del de otros, por lo que para decidir en
consonancia con la disposición, primero se deben evaluar las circunstancias que
rodean el caso para luego determinar el interés superior de acuerdo a ello. En
cuarto lugar, no basta con manifestar que se está decidiendo en el interés del
niño en concreto, por el contrario, es preciso probar los elementos que permiten
su construcción casuística. Por último, ninguna de las precauciones anteriores
otorga una protección al niño si no se deja patente en la sentencia cada uno de
aquellos pasos de modo que sea posible un control ulterior.
 EL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO A LA LUZ DE LA SENTENCIA DE

LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS EN EL CASO
ATALA RIFFO Y NIÑAS VS CHILE

1.1. CONTINUIDAD JURISPRUDENCIAL DE LOS CRITERIOS DE LA CORTE

INTERAMERICANA:
En esta sentencia, la Corte IDH recoge una serie de principios y elementos
jurisprudenciales que ha venido desarrollando en el análisis de casos anteriores,
así como en el marco de su función consultiva. Esta línea jurisprudencial, cuyo
origen se remonta al emblemático caso de los “niños de la calle” (Villagrán
Morales y otros) vs. Guatemala, tiene que ver con la interpretación del artículo
19 de la CADH que establece las medidas de protección en favor de la infancia.
De ahí en adelante, la Corte ha desarrollado criterios importantes con respecto
al corpus juris de derecho internacional en la materia, al principio de igualdad y
no discriminación, a la protección de la familia y a las garantías judiciales en los
casos en que se deciden cuestiones relativas a los derechos de los niños, como
veremos a continuación.
1.1.1. CORPUS JURIS DE DERECHO INTERNACIONAL EN MATERIA

DE NIÑEZ
La Corte ha establecido que la interpretación del artículo 19 de la CADH,
debe concordarse tanto con los demás derechos humanos que le son
reconocidos a los adultos en la CADH, como con el comprensivo corpus juris de
derecho internacional en la materia. Según hemos analizado anteriormente, esto
está basado en lo establecido en su Opinión Consultiva Nº 16 con respecto a la
interpretación evolutiva de los tratados y es un criterio que informará al
tratamiento que le da la Corte al resto de las nociones que integran la Opinión
Consultiva Nº 17 y a los fundamentos jurídicos que esta utiliza en sus
deliberaciones en posteriores casos contenciosos que tengan que ver con esta
materia.
La sentencia de la Corte en este caso sigue esta línea jurisprudencial. En este

sentido, la Corte les reconoce a las niñas el derecho genérico de respeto de sus
derechos humanos consagrado en el artículo 1.1 de la CADH y el derecho
medidas de protección especial que estas requieren en virtud de su condición,
establecido en el artículo 19 de la misma. Sin embargo, la Corte también les

reconoce a las niñas derechos adicionales consagrados en esta Convención. Al

hacerlo, acude a este corpus juris de derecho internacional para fundamentar y
complementar la protección que le otorga a estos derechos, como se
puedeobservar a continuación. En este sentido, la Corte empieza por hacer un
reconocimiento expreso del PISN como principio regulador de la normativa de
los derechos de los niños, recogiendo los criterios establecidos anteriormente en
la Opinión Consultiva Nº 17 con respecto a la correlación entre las medidas de
protección que establece el artículo 19 y los “cuidados especiales” a los que
tienen derecho los niños según el preámbulo de la CDN.
1.1.2. DERECHO DE IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIÓN

En cuanto a los derechos de igualdad y no discriminación consagrados en
los artículos 24 y 1.1 de la CADH, la Corte reitera el carácter de jus cogens que
había señalado anteriormente en la Opinión Consultiva Nº 18 con respecto a
estos. En cuanto al reconocimiento de este derecho en favor de los niños, la
Corte acude al artículo 2 de la CDN, el cual según ya hemos analizado
anteriormente, establece que los niños no pueden ser discriminados en razón de
sus propias condiciones, o las de sus padres o familiares. Con respecto a este
derecho, la Corte también hace un reconocimiento explícito al criterio del Comité
de Derechos del Niño en su Observación General Nº 7, el cual reitera que los
niños pueden también sufrir las consecuencias de la discriminación de la cual
han sido objeto sus padres.
1.1.3. PROTECCIÓN DE LA FAMILIA
La Corte, a su vez, les reconoce a las niñas el derecho a no ser objeto de
injerencias arbitrarias en su vida privada consagrado en el artículo 11.2 de la
CADH y el derecho a la protección de la familia establecido en el artículo 17.1 de
la misma. Con respecto a estos derechos, la Corte no solo establece la
interrelación que existe entre los mismos, sino que también cita expresamente a
la Opinión Consultiva Nº 17 en cuanto al deber del Estado de favorecer el
desarrollo y la fortaleza del núcleo familiar a través de obligaciones positivas de
Protección.
Ahora bien, la Corte además, acude a diversas fuentes de derecho
internacional para elaborar los alcances de los derechos relacionados a la

protección de la familia contenidos den la CADH. En este sentido, señala la

concordancia que tienen estos derechos con los artículos 12 de la Declaración
Universal de los Derechos Humanos, V de la Declaración Americana de
Derechos y Deberes del Hombre, 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Políticos y 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos. Adicionalmente, la
Corte acude a diversos criterios jurisprudenciales recogidos de diversos órganos
de derecho internacional para desarrollar los alcances de lo que debe entenderse
por familia, como se verá más adelante al analizar los elementos
jurisprudenciales novedosos que incorpora esta sentencia
1.1.4. GARANTÍAS JUDICIALES

En esta sentencia, la Corte además, les reconoce a las niñas el derecho
a las garantías judiciales establecido en el artículo 8.1 de la CADH,
específicamente con respecto al derecho de las niñas de expresar su opinión y
que esta sea debidamente tomada en cuenta en los asuntos que afecten sus
intereses. En este sentido, según ya hemos analizado anteriormente, la Opinión
Consultiva Nº 17 ya había establecido que las garantías judiciales del debido
proceso debían reconocérseles a todos los niños, además, de otras garantías
específicas en razón de su condición. Esto ha sido reafirmado, de acuerdo con
las circunstancias específicas de cada caso concreto, en los posteriores casos
contenciosos que se refieren a las medidas de protección de los niños en el
ámbito regional interamericano. Ahora bien, con respecto a estas garantías
judiciales, la Opinión Consultiva Nº 17 había hecho un reconocimiento expreso
del derecho del niño a ser oído conforme a su edad y madurez de acuerdo con
el artículo 12 de la CDN y el principio de autonomía progresiva establecido en el
artículo 5 de la misma.
Según hemos visto al analizar la sentencia, la Corte retoma estos criterios
de la Opinión Consultiva Nº 17, que ya incluyen un reconocimiento expreso de
la normativa de la CDN y los complementa con la jurisprudencia del Comité de
los Derechos del Niño en su Observación General Nº 12, el cual, según ya hemos
analizado anteriormente, establece los lineamientos para determinar los
alcances y el ejercicio efectivo del derecho del niño a expresar su opinión y que

esta sea debidamente tomada en cuenta de acuerdo con el principio de

autonomía progresiva.
1.1.5. LÍNEA JURISPRUDENCIAL GARANTISTA

Con vista en lo anterior, queda claro que la Corte IDH ha ido creando una
línea Jurisprudencial definida, a partir de la interpretación del artículo 19 de la
CADH en relación con el artículo 1.1 de la misma, reconociéndole los demás de
derechos de la misma, de acuerdo con el PISN y la interpretación de la Opinión
Consultiva Nº 17 con respecto al mismo, que lo entiende como un principio
fundado en la dignidad misma del ser humano.
Esto, según hemos analizado anteriormente, ha sido un paso fundamental
en el Reconocimiento del menor de edad como sujeto pleno de derechos y la
superación de nociones que confundían la capacidad para gozar de
determinados derechos, con la de ejercerlos por sí mismos. Esto, a su vez, está
relacionado con la labor progresiva de avanzar más allá de las ideas tutelares y
paternalistas de compasión-represión a las que se vieron enfrentados los
menores antes del advenimiento del nuevo paradigma que instauró la
Convención sobre los Derechos del Niño, la cual ha generado un desarrollo
exponencial en la materia a nivel de derecho internacional.
En este sentido, para determinar el contenido de las medidas de

protección especial que requiere su condición, más allá de los derechos que le
son reconocidos en virtud de la CADH, la Corte ha reiterado que se debe acudir
al comprensivo corpus juris de derecho internacional en la materia. Este está
compuesto, como lo hemos señalado anteriormente, tanto por la Convención
sobre los Derechos del Niño y las demás normas internacionales de derechos
en materia de infancia, como en la interpretación de estas normas por parte de
los órganos internacionales competentes. Esta sentencia, insistimos, muestra
una continuidad de esta línea jurisprudencial garantista de los derechos
humanos de los niños reconocidos internacionalmente y a su vez, aporta varios
elementos novedosos y de gran importancia para seguir determinando con
mayor precisión los alcances del principio del interés superior a la luz del derecho
internacional.

1.2. ELEMENTOS JURISPRUDENCIALES NOVEDOSOS QUE APORTA LA

SENTENCIA DE LA CORTE INTERAMERICANA PARA LA DETERMINACIÓN
DEL PRINCIPIO DEL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO
La sentencia de la CorteIDH aporta una serie de elementos novedosos en

la determinación del PISN a nivel regional. Los criterios que emanan de la Corte
en esta sentencia son de gran relevancia con respecto a la su labor
jurisprudencial en aras de dotar de contenido específico a las medidas
especiales de protección que por su condición requieren los niños y son
instrumentales en la progresiva labor de subsanar las limitaciones que en este
sentido hemos señalado al hacer un análisis crítico de la Opinión Consultiva Nº
17. Estos criterios representan también un valioso aporte con respecto al
carácter indeterminado de este concepto jurídico. Según lo hemos señalado
anteriormente, las críticas que se le han hecho al principio, se deben
precisamente a las consecuencias que genera esta indeterminación, las cuales
se han materializado en interpretaciones del principio en clave paternalista,
basadas en concepciones residuales de la ya superada DSI.
Ahora bien, como también hemos señalado previamente, la determinación
del ISN se debe llevar a cabo de acuerdo con las circunstancias del caso
concreto, ya que, estamos ante un principio general que tiene diversas funciones
y lcances. De esto, también se deriva que serán precisamente los casos
concretos como el que le da origen a esta sentencia, los cuales proporcionarán
lineamientos interpretativos informados por normas de derecho internacional,
interpretaciones de órganos de derecho internacional y criterios doctrinarios
influyentes, que lo doten de un contenido específico ante ciertas circunstancias.
A continuación, repasaremos los elementos más importantes que se
pueden deducir de la sentencia de la CorteIDH en el caso Atala Riffo.
1.2.1. EL DERECHO A LA NO DISCRIMINACIÓN A LA LUZ DE LA

ORIENTACIÓN SEXUAL COMO CATEGORÍA PROTEGIDA POR EL
ARTÍCULO 1.1 DE LA CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS
HUMANOS

La CorteIDH, basada en el reconocimiento del carácter de jus cogens del

derecho a la igualdad y no discriminación, señala en esta sentencia que la
interpretación de la expresión cualquier otra condición social‖ que aparece en la
lista no taxativa de categorías de discriminación enunciadas en el artículo 1.1 de
la Convención, debe ser interpretada a la luz del principio pro homine y de
acuerdo con la evolución de los derechos fundamentales en el derecho
internacional contemporáneo. En este sentido, la Corte hace un reconocimiento
de los avances en el derecho internacional con respecto al derecho de las
personas a no ser discriminadas debido a su orientación sexual, lo cual ha
llevado a que la orientación sexual se incluya dentro las “categorías
sospechosas” de discriminación y se considere implícito en las listas no taxativas
que establecen las normas internacionales en la materia. Con base en estos
argumentos, declara entonces que la orientación sexual es una categoría que
debe ser protegida por este artículo.
Además, la Corte señala que este derecho genérico a no ser discriminado
por motivo de orientación sexual no se limita a la condición de ser homosexual,
sino que también incluye su expresión en el proyecto de vida de las personas,
por lo cual abarca la identidad física y social de las mismas, su desarrollo y
autonomía personal y el derecho a establecer relaciones con otras personas
tanto en esferas sociales como privadas.
Estas cuestiones son de una gran relevancia con respecto al PISN, ya que, no
solo amplían las categorías prohibidas con respecto a las cuales no se puede
discriminar a un niño, sino que también ofrecen una protección jurídica en contra
de los actos discriminatorios que puedan sufrir sus padres o familiares, los cuales
inevitablemente irradiarán consecuencias negativas sobre los niños que tengan
bajo su tutela. Esta premisa está basada en el derecho a la no discriminación
como principio general de la Convención sobre los Derechos del Niño, que en su
artículo 2 establece el derecho de los niños a no ser discriminados por su propia
condición o la de sus padres o familiares.
En este sentido, al correlacionar estos dos elementos, se deduce que para
determinar el ISN, la orientación sexual de los padres de un niño no podrá ser
un elemento válido para limitar o afectar sus derechos parentales, ni para medir

sus aptitudes parentales y tomar una decisión con respecto a cuál progenitor
ejercerá esos derechos en casos de separación. Esto representa una garantía
recíproca para el niño. Por una parte, es una garantía de que no será privado
arbitrariamente de los lazos afectivos, los cuidados y la orientación que le pueda
brindar un progenitor, con base en la orientación sexual de este. Por otra parte,
es una garantía de que la consideración en abstracto de su interés superior, no
podrá ser utilizada para discriminar a alguno de sus progenitores, ya que, esto
implicaría una discriminación en su contra también.
Con vista en lo anterior, esta sentencia se ajusta y a la vez reafirma los
avances tanto del derecho internacional, como de los criterios doctrinarios y de
la jurisprudencia que algunos países ya han ido incorporando en sus prácticas
jurisdiccionales con respeto a esta materia, como bien lo señala Fabiola Lathrop
Gómez en su informe sobre este caso:
Por último, si bien no se enuncia explícitamente como categoría
sospechosa la orientación sexual al proscribir la discriminación, la
tendencia en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y en el
Derecho regional es rechazar la discriminación por razón de orientación
sexual en todos los ámbitos del desarrollo humano, entendiéndola en la
frase 'cualquier otra condición' que utiliza la normativa internacional. En
razón de ello, jurisprudencia nacional de diversos países ha rechazado la
orientación sexual de los progenitores como criterio de asignación del
cuidado personal y la doctrina jurídica, por su parte, ha ensayado
requisitos estrictos para fundar en ella una decisión sobre el cuidado
personal de los hijos.
La sentencia de la CorteIDH en este caso, no solo es satisfactoria en

cuanto a los estándares internacionales en cuanto al principio de no
discriminación, sino que se ha llegado a considerar un “antes y después” en esta
materia en el contexto regional interamericano por parte de sectores de la
doctrina. En este sentido, Daniela Damaris Viteri Custodio y Mauricio Augusto
Ricardo Cuadra Moreno han afirmado lo siguiente:

Sin duda alguna, se puede afirmar que la comunidad jurídica internacional

esperó con enorme expectativa la sentencia bajo comentario debido a su
especial vinculación con el ejercicio del derecho a la igualdad y no
discriminación, por motivos relacionados a la orientación sexual de la
persona humana. No cabe duda de que este pronunciamiento define un
antes y un después en el desarrollo del derecho a la igualdad en la
jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Se trata
de un importante avance en el reconocimiento y garantía de este derecho
para los ciudadanos del hemisferio y supone una herramienta
trascendental para ampliar el debate interno en los países de la región y
afrontar la problemática de la discriminación por índole de orientación
sexual.
1.2.2. EL PRINCIPIO DEL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO A LA LUZ
DE LA AMPLIACIÓN DEL CONCEPTO DE FAMILIA
Otro criterio novedoso que introduce la CorteIDH en el contexto de la
jurisprudencia regional con respecto al PISN, tiene que ver con el reconocimiento
de un concepto ampliado de lo que constituye la familia que se protege en el
contexto normativo de la CADH. En este sentido, la Corte establece que no debe
interpretarse que la Convención protege un modelo restringido o tradicional de
familia, lo cual abre las puertas a la protección regional de los derechos de las
familias homoparentales, e impermeabiliza a la interpretación del PISN de
acuerdo con criterios discriminatorios y estereotipados en cuanto a las mismas.
En este sentido, la Corte acude en su fundamentación, a criterios de

órganos competentes en materia de derechos humanos con respecto a la
amplitud el concepto de familia, como los establecidos por el Comité de los
Derechos del Niño, en su Observación General Nº 7, el Comité para la
Eliminación de la Discriminación contra la Mujer en su Recomendación General
Nº 21, así como el Comité de Derechos Humanos en sus Observaciones
Generales Nº 16 y Nº19.
Además, la Corte también se refiere al desarrollo jurisprudencial en este

sentido, emanado del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Un caso que

tiene una particular relevancia por su similitud con respecto a los criterios de la
sentencia de la Corte IDH en el Caso Atala Riffo, es el caso Salgueiro da Silva
Mouta vs. Portugal. En este caso, el Tribunal determinó que la decisión de
retirarle la custodia de una niña a un padre homosexual con el argumento de que
era preferente que esta viviera en una familia tradicional portuguesa, carecía de
relación razonable de proporcionalidad entre la medida tomada y la protección
del interés superior de su hija.
En este caso, la Corte Suprema de Chile estableció un derecho preferente

de las niñas a vivir en un modelo tradicional de familia según las costumbres
chilenas. Esto evidentemente no se ajusta a una adecuada interpretación del
PISN, ya que, alude a un derecho que no encuentra asidero, ni en la normativa
chilena, ni en ningún instrumento internacional en la materia. Con respecto a lo
anterior, Jaime Couso señala lo siguiente:
Así, bajo la apelación al 'interés superior' de las niñas, e incluso a un

derecho ('sui generis') a vivir preferentemente en una familia de 'modelo
tradicional', sin referirse a la opinión de las niñas (que en la primera
instancia manifestaron una preferencia por permanecer con su madre),
tres ministros de la Corte Suprema (con la oposición enérgica de los dos
ministros restantes, en su voto de minoría) están implementando una
política que no es precisamente la de tratar a las niñas como sujeto de
derechos, sino más bien la de conservar en poder de los jueces la
prerrogativa de proyectar sus propias preferencias en materias frente a
las cuales el Estado es neutral (la predilección de un modelo de familia
por sobre el otro) para decidir conforme a esas preferencias las vidas de
los niños sometidos a su jurisdicción.
El precedente que establece la CorteIDH en este caso, es análogo al

razonamiento del Tribunal Europeo en el caso Salgueiro da Silva Mouta vs.
Portugal. En este sentido, la Corte refuta los argumentos de la Corte Suprema
de Chile, al establecer que este derecho preferente a vivir en una familia
tradicional chilena no solo no es un derecho que se pueda deducir de la CADH,

sino que además, es contrario al concepto amplio de familia que esta protege.
Estos criterios de la Corte son satisfactorios desde el punto de vista del derecho
ya al declarar inadmisibles los argumentos de la Corte Suprema de Chile, los
cuales no tienen ninguna base jurídica que los respalde.
En este sentido, la sentencia de la Corte ha sido acogida con beneplácito por
diversos sectores doctrinarios, precisamente por su adecuación a los estándares
modernos de derechos humanos en la materia. Por ejemplo, el autor Francisco
Zúñiga Urbina, en su análisis de la sentencia de la Corte IDH en este caso,
señala lo siguiente:
La sentencia de la CIDH comentada asume un patrón hermenéutico
progresivo-evolutivo de los derechos humanos y sus garantías, desde un
ethos contemporáneo o moderno, laico, secular que se refleja en un
concepto de vida familiar, libertad sexual, autodeterminación y libre
desarrollo de la personalidad en conexión con la orientación sexual y
determinación de género de las personas. Este ethos es reflejo del
poderoso influjo que el Tribunal de Estrasburgo ejerce en la Corte de
Costa Rica; influjo que conecta con los sistemas de protección de
derechos vigentes. Luego, la doctrina jurisprudencial de la CIDH no solo
es prometedora para minorías sexuales, o minorías culturales, sino en
general es un paso en la consolidación de una cultura garantista.
1.2.3. EL PRINCIPIO DEL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO CON

RESPECTO A LAS PRESUNCIONES DE RIESGO
En esta sentencia, la Corte establece que la determinación del ISN con
respecto a la atribución de la custodia en favor de uno u otro progenitor debe
hacerse a partir de la evaluación de comportamientos parentales específicos y
que el impacto en el bienestar de los niños debe estar medido por daños o
riesgos reales y probados, no especulativos o imaginarios. En este sentido, la
Corte establece el requerimiento de un test estricto de análisis y sustentación de
un daño concreto y específico.
Las consideraciones de la Corte en este sentido, guardan una estrecha relación

con lo que la autora Julie Shapiro ha señalado en cuanto a una prueba de nexo

adecuadamente construida, lo cual es una práctica común en los Estados

Unidos, en donde 27 Estados los tribunales han expresado su aprobación de los
principios básicos que la sustentan. En este sentido, para que la orientación y
conducta sexual de un progenitor se consideren relevantes al tomar decisiones
acerca de la custodia de los niños en favor de uno u otro, Shapiro sugiere que
esta prueba debe incluir los siguientes elementos:
- El reconocimiento de cuáles serán las áreas apropiadas a investigar, es

decir, la conductade la madre o el padre, en cuanto esta afecta al menor.
- Una definición clara de daño, basada en la demostración del daño

concreto causado y no en conclusiones o especulaciones acerca del mismo.
- Evidencia de que ese daño está relacionado con la conducta del

progenitor.
- Garantías de procedimiento en cuanto a qué clase de evidencia será

relevante para determinar el daño.
La “prueba de nexo” cuenta además, con un amplio reconocimiento

doctrinario. La autora Leslie Anne Minot señala lo avala su utilidad en los
siguientes términos:
El margen de discrecionalidad de que goza el Estado para descubrir en

qué consiste el ―interés superior‖ no puede ser ilimitado. Se deben
desestimar las generalidades y suposiciones. Algunas autoridades han
propuesto estándares, tales como la 'prueba de nexo', que requieren
pruebas específicas de daño real o potencial sufrido por la criatura como
condición para permitir la intervención estatal. Ese tipo de prueba también
permitiría limitar las especulaciones vagas en decisiones como (por
ejemplo) la tenencia. Por cierto que el Estado en su rol protector debe
hacer uso de estándares y motivos aplicados en forma consistente y su
práctica debe realizarse mediante procedimientos también consistentes y

definidos por la ley, todo ello en consonancia con los objetivos de una
sociedad libre. Más allá de estos principios restrictivos, sin embargo, el
Estado debería considerar su relación con los niños y las niñas como parte
de un esfuerzo activo por promover los objetivos y valores de una
sociedad libre por el que no solo se trata de colocar a las niñas y los niños
en ambientes amorosos, sino de dar el ejemplo a través de sus propias
acciones de cómo se pueden aplicar esos valores.
Esta “prueba de nexo” se constituye, en nuestra opinión, como un mínimo

exigible para garantizar que la orientación sexual de un progenitor sea
considerada como un elemento relevante en la determinación del interés
superior de alguno de sus hijos. Esto está íntimamente relacionado con el
reconocimiento por parte de la Corte de la orientación sexual como “categoría
sospechosa” de discriminación, ya que, precisamente la presencia de alguna de
estas categorías en un caso plantea la exigencia de una argumentación jurídica
mayor al fundamentarse las decisiones que se tomen en él.
Este criterio es de suma importancia , ya que, claramente restringe la

discrecionalidad que pueda tener el intérprete de la norma general para introducir
elementos meramente subjetivos y meta jurídicos dentro de la determinación del
ISN para decidir un aspecto de tanta trascendencia como el otorgamiento de la
custodia de un menor a un progenitor específico. En este caso, la limitación de
esta discrecionalidad está relacionada con la orientación sexual de alguno de
estos y los efectos especulativos que esto pueda acarrear según las
preconcepciones y prejuicios del que está en una posición de tomar una decisión
con respecto a los derechos de los niños. Sin embargo, este criterio general tiene
un gran potencial para ser aplicado con respecto a otros supuestos que puedan
generar este tipo de especulaciones, los cuales normalmente se manifiestan con
respecto a las nociones prejuiciosas y estereotipadas que se manejan ya sea de
manera sutil o explícita, con respecto a otras minorías y grupos socialmente
vulnerables. Con respecto a lo anterior, Laura Clérico señala que a sentencia
ofrece un abanico robusto de argumentos que pueden ser utilizados más allá del

caso concreto. El impacto de la argumentación de la sentencia arroja un saldo

positivo.25
Ahora bien, una crítica que hemos encontrado en la discusión doctrinaria

de la sentencia de la Corte IDH en este caso, tiene que ver con el punto anterior
en cuanto al requerimiento de un test estricto de análisis en cuanto a la
sustentación de un daño concreto y específico. En este sentido, algunos sectores
de la doctrina, según lo hemos analizado al conceptualizar el PISN, ha
establecido que este debe tener en consideración una proyección hacia el futuro.
Con respecto a lo anterior, Luis Alejandro Silva Irarrázaval le hace la siguiente
crítica a la sentencia:
Si bien es cierto que la posibilidad de un daño no puede justificar la

restricción de un derecho, hay que reconocer la dificultad que se presenta
cuando el riesgo para los menores es una posibilidad que nace de la
proyección de las circunstancias actuales. De hecho, para proteger los
intereses de los niños, a veces es necesario proyectar las circunstancias
y adoptar la decisión aceptando el riesgo futuro como una posibilidad. (…)
Cuando la Corte desecha el argumento de la Corte Suprema porque 'no
cumplió con los requisitos de un test estricto de análisis y sustentación de
un daño concreto y específico' (n. 131), hay que ser precavidos. Porque
si 'daño concreto y específico' significa solo un daño actual y no la
posibilidad de un daño futuro, entonces el alcance de la noción interés
superior del niño resulta seriamente limitada, aumentando la
desprotección de los menores.
Esto, está a su vez íntimamente relacionado con el principio de precaución

que establece el Comité de los Derechos del Niño en su Observación General
25
CLÉRICO, Laura. (2012). “El Caso Atala de la Corte Interamericana CORTE INTERAMERICANA:
Posibilidades y Perspectivas”. [En línea]. p. 98.
http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/contex/cont/6/cnt/cnt4.pdf consultado
el 28 de noviembre de 2014.

Nº 14 como uno de los elementos sugeridos para analizar el PISN, los cuales
analizaremos más adelante. En este sentido, me parece que la Corte no debió
haber sido tan categórica a la hora de establecer que solo los daños actuales y
concretos tienen incidencia sobre el ISN, ya que, parece ignorar este elemento
doctrinario que incluso, como ya lo hemos mencionado, ha llegado a ser recogido
por el Comité de los Derechos del Niño. Debemos hacer la salvedad de que si
bien la Observación General Nº 14 a la que nos referimos se da en un momento
posterior a la deliberación de la Corte en este caso, los criterios doctrinarios
sobre los cuales se basa este criterio si habían sido desarrollados con
anterioridad.
Ahora bien, la crítica que le hacemos a la sentencia de la Corte tiene que

ver con el hecho de que la argumentación pudo haber sido más completa con
respecto a esta cuestión, a pesar de que concordamos con la Corte que en este
caso no existían presunciones de riesgo suficientes para determinar al ISN sobre
la base de los mismos, como lo hizo la Corte Suprema de Chile. A su vez,
estamos totalmente de acuerdo con la Corte en el sentido que la mera
presunción de riesgo debido a la discriminación social que podrían sufrir las niñas
en su entorno social, no solo no representan una razón suficiente para afectar
sus derechos y los de la señora Atala Riffo, sino que en definitiva serían un factor
que legitima los prejuicios que imperan en la sociedad en este sentido. Con
respecto a lo anterior, Jeannette Llaja Villena expresa lo siguiente:
Se suele restringir los derechos de paternidad o maternidad de personas

no heterosexuales bajo la excusa de que el ejercicio de estos materializará
el estigma social que con frecuencia rodea la homosexualidad.
Este razonamiento, aparentemente coherente, contradice abiertamente
los principios de una sociedad democrática, debido a que: Legitima la
discriminación por orientación sexual que cotidianamente se reproduce en
la sociedad. En ese sentido, apuesta por una sociedad antidemocrática,
contraria al respeto de los derechos humanos de las personas.

Los criterios de la Corte con respecto al ISN en este caso claramente

apuntan a proteger el derecho de los niños a crecer y ser educados de acuerdo
con los valores de una sociedad tolerante y respetuosa de los derechos
humanos.
1.2.4. DIMENSIÓN GARANTISTA DEL PRINCIPIO DEL INTERÉS

SUPERIOR DEL NIÑO
La Corte, en esta sentencia, reafirma al principio como “un fin legítimo e
imperioso”, basado en la dignidad misma del ser humano.687 Además, en este
caso concreto, la Corte establece que no basta la sola referencia al interés
superior de los niños en abstracto, sino que esta debe ir acompañada de una
argumentación jurídica que no puede consistir en meros criterios especulativos
y estereotipados. De este modo, la Corte aborda al principio como una garantía
de protección de derechos específicos y no como una cláusula vacía en la que
el juez pueda depositar sus prejuicios o criterios meta-jurídicos.
Esto coincide con lo que ha señalado el Comité de los Derechos del Niño
en cuanto a la utilización del criterio del interés superior de los menores en una
decisión, en cuyo contexto debe dársele una especial consideración a la
afectación de los derechos e intereses de los mismos:
Todos los órganos o instituciones legislativas, administrativas y judiciales

han de aplicar el principio del interés superior del niño estudiando
sistemáticamente cómo los derechos y los intereses del niño se ven
afectados o se verán afectados por las decisiones y las medidas que
adopten.
Este estudio sistemático al que se refiere el Comité es imprescindible para

que la determinación del interés superior de las niñas en este caso respondiera
a lo que representa un mayor beneficio para estas con esta determinación.
Encontramos también criterios doctrinarios que avalan la noción de que no basta
solamente con invocar al principio en una sentencia, sin hacer este análisis

correspondiente, para asegurar una adecuada protección de los derechos de las

niñas en este caso. En este sentido, la autora Jeannette Llaja Villena señala lo
siguiente en su análisis del caso en cuestión:
...la importancia del principio del 'interés superior del niño' es tal, que no
puede ser utilizado burdamente como excusa para cualquier acción del
Estado, sino que debe ser producto de un 'estudio sistemático' sobre la
forma en que los derechos de los niños se ven afectados. Se busca
prevenir que el uso inadecuado de este principio termine perjudicando a
la población que busca proteger.
Ahora bien, según lo hemos señalado anteriormente en esta

investigación, el PISN, como principio rector-guía de la Convención sobre los
Derechos del Niño, está íntimamente relacionado con los demás principios
generales de la misma, lo cual a su vez responde al carácter indivisible,
interdependiente e interrelacionado de los derechos humanos. Son
precisamente estos principios generales los que proporcionan los elementos
principales, en conjunto con los demás derechos consagrados en la Convención,
para dotar de contenido al ISN. A continuación analizaremos los criterios de la
Corte IDH en este caso a la luz de los restantes principios generales de la
Convención, lo cual nos dará una visión más amplia del tratamiento que la Corte
le dio al PISN en este caso.

CONCLUSIONES:
 El reconocimiento del interés superior del niño como principio rector no es

lo suficientemente fuerte como para zanjar las discusiones al respecto. A
pesar del pronunciamiento del Comité, varios autores siguen publicando
teorías sobre la verdadera naturaleza del interés superior. Durante dos
décadas prepondera el reconocimiento del interés superior del niño como
un principio, sin perjuicio de planteamientos distintos por algunos autores.
La insatisfacción se debe a que la conceptualización como principio no se
adapta correctamente al fin perseguido por el interés superior del niño.
Como principio su utilización debiese reducirse a aquellos casos donde
no existe una regla de aplicación directa o donde existe colisión de
derechos, teniendo cabida solo al momento de fallar; sin embargo, ello
contraviene la aplicación general dispuesta en el artículo 3° de la
Convención.

IV. BIBLIOGRAFIA:
 Cfr Corte IDH, Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño. Opinión
Consultiva OC-17/02, supra, párr.61.
 Cfr. Corte IDH. Caso De la Masacre de las Dos Erres Vs. Guatemala,
supra, párr. 184; Corte IDH. Caso de las Niñas Yean y Bosico Vs.
República Dominicana, supra, párr. 134; y Corte IDH, Condición Jurídica
y Derechos Humanos del Niño. Opinión Consultiva OC-17/02, supra,
párrs. 56, 57 y 60
 Cfr. Corte IDH. Caso Forneron e hija Vs. Argentina, supra, párr. 99
 CIDH. Caso “Niños de la Calle” (Villagrán Morales y Otros) vs. Guatemala.
Sentencia de 19 de noviembre de 1999. Considerando 194
 CIDH. Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño. Opinión
Consultiva OC-17/02 de 28 de agosto de 2002. Serie A No. 17, párr. 56 y
59 respectivamente
 CIDH: Caso de las Niñas Yean y Bosico vs. República Dominicana.
Sentencia de 8 de septiembre de 2005. Párr. 134
 CIDH: Caso Atala Riffo y Niñas vs. Chile. Sentencia de 24 de Febrero de
2012 párr. 109
 CIDH: Caso Atala Riffo y Niñas vs. Chile. Sentencia de 24 de Febrero de
2012 párr. 110
 CIDH: Caso Fornerón e Hija vs. Argentina. Sentencia de 27 de abril de
2012 párr. 100
 ALEGRE, Silvana., HERNANDEZ, Ximena. y ROGER, Camille. El interés
superior del niño
 CLÉRICO, Laura. (2012). “El Caso Atala de la Corte Interamericana
CORTE INTERAMERICANA: Posibilidades y Perspectivas”. [En línea]. p.
98.
http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/contex/cont/6/cnt/cnt4.pd
f consultado el 28 de noviembre de 2014.
 Tesis para optar por el grado de Licenciatura en Derecho: EL INTERÉS
SUPERIOR DEL NIÑO A LA LUZ DE LA SENTENCIA DE LA CORTE

INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS EN EL CASO ATALA

RIFFO Y NIÑAS VS CHILE DEL 24 DE FEBRERO DE 2012. César
Manso-Sayao Atmetlla - Carné 961794 - San Pedro, Ciudad Universitaria
Rodrigo Facio - Diciembre, 2014-UNIVERSIDAD DE COSTA RICA
V. LINKOGRAFÍA
 https://www.upf.edu/dheslfa/materiales/res/dhgv_pdf/DHGV_Manual.43-
72.pdf
 http://repositorio.uchile.cl/bitstream/handle/2250/135615/Laevoluci%C3%
B3n-del-inter%C3%A9s-superior-del ni%C3%B1o.pdf?sequence=1
 http://repositorio.amag.edu.pe/bitstream/handle/123456789/588/MANUA
L%20CURSO%20INTER%C3%89S%20SUPERIOR%20DEL%20NI%C3
%91O%20%281%29.pdf?sequence=4&isAllowed=y
 http://iij.ucr.ac.cr/wp-content/uploads/bsk-pdf-manager/2017/06/EL-
INTER%C3%89S-SUPERIOR-DEL-NI%C3%91O-A-LA-LUZ-DE-LA-
SENTENCIA-DE-LA-CORTE-INTERAMERICANA-DE-DERECHOS-
HUMANOS-EN-EL-CASO-ATALA-RIFFO-Y-NI%C3%91AS-VS-CHILE-
DEL-24-DE-FEBRERO-DE-2012.pdf
 http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_239_esp.pdf
VI. ANEXOS:
 SENTENCIA DEL CASO ATALA RIFFO Y NIÑAS VS CHILE DEL 24 DE

FEBRERO DE 2012.
 Caso Lady Rodríguez Panduro. STC 2165-2002-HC/TC, del 14 de octubre

de 2002.

Interes Superior Del Niño

Cargado por

Información del documento

Título original

Derechos de autor

Formatos disponibles

Compartir este documento

Compartir o incrustar documentos

Opciones para compartir

¿Le pareció útil este documento?

¿Este contenido es inapropiado?

Copyright:

Formatos disponibles

Interes Superior Del Niño

Cargado por

Copyright:

Formatos disponibles

“UNIVERSIDAD NACIONAL TORIBIO RODRÍGUEZ DE MENDOZA DE

AMAZONAS- DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS”

A Dios, por brindarnos la dicha de la salud,

bienestar físico y espiritual.

A nuestros padres, como agradecimiento a su

A nuestro docente por su guía y motivación en el

desarrollo de este trabajo; y finalmente a la

escuela de derecho por darnos la oportunidad de

ser competitivos y humanos en el desarrollo del

DERECHOS HUMANOS – X CICLO 1

en materia de derechos del niño. Este principio aparece consagrado, en la

Convención sobre los Derechos del Niño de 1989. La Convención es el tratado

internacional que presenta la mayor ratificación en el mundo, ya que todos los

Estados, excluyendo a Estados Unidos y Somalia, la han ratificado, lo que

demuestra el grado ampliamente generalizado de reconocimiento y aceptación

de la fuerza obligatoria de las normas sobre derechos humanos de los niños,

contenidas en dicha Convención.

Lo anterior podría constituir un indicador del carácter consuetudinario de

las normas sobre derechos de los niños. En el contexto interamericano, la Corte

Interamericana de Derechos Humanos ha conocido diversos casos en los cuales

sujetos de protección especial sino plenos sujetos de derecho y, en este sentido,

lo ha entendido la Corte en sus juzgamientos.

DERECHOS HUMANOS – X CICLO 2

II. INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO EN LA DOCTRINA Y LA

Mas en la vida corriente, la cuestión no es ya de conceptos indeterminados ni se

 EL “INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO” Y EL DERECHO A VIVIR EN UNA

Como se recordará, el artículo 20 de la Convención sobre los Derechos del Niño

DERECHOS HUMANOS – X CICLO 3

la Mujer y del Desarrollo Humano (Promudeh) y el Jefe de la Oficina de

DERECHOS HUMANOS – X CICLO 4

responsabilidad respecto de su cuidado y protección”. Agrega que, “doña Lady

DERECHOS HUMANOS – X CICLO 5

interés, se comprueba que no se lo reclama como objeto de una pretensión, sino

 EL “INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO” Y EL DERECHO A LA

Al respecto, el artículo 28 de la Convención sobre los Derechos del Niño señala

“los Estados partes reconocen el derecho del niño a la educación y,

Se apreciará que el Tribunal Constitucional, en estos casos, ha sido más explícito

DERECHOS HUMANOS – X CICLO 6

postergue el pronunciamiento final, a costa de que el niño continúe privado del

a) STC 052-2004-AA/TC, del 1 de setiembre de 2004.

DERECHOS HUMANOS – X CICLO 7

apersonó a ratificar la matrícula de su hijo. Previamente, el Tribunal

En el presente caso, se destaca desde un punto de vista estrictamente formal, la

DERECHOS HUMANOS – X CICLO 8

ello, el Tribunal Constitucional estima que es particularmente relevante el sentido

b) STC 199-2004-AA/TC, del 28 de junio de 2004.

DERECHOS HUMANOS – X CICLO 9

DERECHOS HUMANOS – X CICLO 10

alumnos, sino de mantener y garantizar el orden y la buena marcha del colegio.

DERECHOS HUMANOS – X CICLO 11

6.3 EL “INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO” Y EL DERECHO A LA LIBERTAD

Aquí los problemas que se han presentado están referidos a determinar la

DERECHOS HUMANOS – X CICLO 12

detención o encarcelamiento, así como el internamiento en un establecimiento

DERECHOS HUMANOS – X CICLO 13

comprueba que no se lo reclama como objeto de una pretensión, sino que se ha

a) STC 2623-2003-HC/TC, del 18 de junio de 2004.

DERECHOS HUMANOS – X CICLO 14

en el presente caso, se está ante un hábeas corpus traslativo, cuando se

b) STC 2063-2005-PHC/TC, del 29 de abril de 2004.

DERECHOS HUMANOS – X CICLO 15

sexual en agravio de los cinco menores. Refiere que, luego de expedida la

DERECHOS HUMANOS – X CICLO 16