UBER OVE Cont. GiRetTi (Ite ES) Mar DE CLASE MRIEIMAL EL PRECOMPROMISO Y LA PARADOJA DE LA DEMOCRACIA Stephen Holmes LAURENCE'TRIBE comienza su inflyyente trata sobre derecho constiuuctonal con una Fonmnulaeidn conereta del dilema contra mayoritarta i discordia entre la politica mayortariay Maeraee pnelados en la Consiitcidn: “En sa fora aids basta, le pregunta [| &s por aué vena naeion que fundamenta Ia legolidad scbre el consertiniento de Tas gobernados decicivi ae iit gu vida politica mediante un compromiso con un acuerdo orginal {| estructurado eiberadamente para dificttar ef cambio”, De diversas maneras se ha planteado ya el sroblema subyacente. {Camo se puede reconcile “el consenmlento de los gobernndos con Tagerantia de in consentiniento ulterior mediante wna conveneign constitucionl? Por ay un ta raratvorstituctonal,ratificado hace dos siglos, debe ejerce tan enorme poder sobre nuesias sar ernales? gPor qué solamente algunos de nuestros conciudadanos han sido facultados Fina imped que se hagan enrmiondas «la Conatiacion? cha revisgn juan est Hae aereiiina Tealtad supersticiosa a It intencion de sus creadates. es compatible con Ia soberania popular? LATENSION ENTRE CONSTITUCIONALISMO Y DEMOCRACIA FFstas preguntas tienen una larga historia Bn el Caso del Saludo ala Bandera, de 1943, eljuez Robert Jackson hizo el siguiente pionunciamiento, hoy clésico: 12 propésito mismo de una Declaracién de Derechos fue reir clertos temas de las ictltdes de Ta eontroversia pallica pare colocarlos fuera del alcance de mayorlas y Tuneionatlos y establecerlos como principios juidieos que serian aplicados por los (ihuales, El propio dececho a la vida, ala ibertad y la propiedad, a la libertad de txpresién, a la prensa fibre, 4 la Uhertad de cultos y de reunlon y otros derechos fandamentales no. deben somelerse a votaciGn: no dependen- del resultado de eleeciones. Desde esta perspectiva, puede vers que, el constitucionalismo, es ’esencialmente aniidemoeratico. La funcion basica de una Constitucion es separer ciertas decisiones del proceso democrético, es decir, atar las manos dela conti. : Pero, cdmo podemos Justificar un sistema que sofoca ta voluntad de la mayorta? Por una parte, podemos invocar siguiendo el esprit del jucz Jackson: derechos fundamentals: scales Se “Founda de Jon Bisery Rone Sista, Cansitachlino y ewes, Méxio, Fondo de Cuturn conéraie, 1998 ogias 217 a 262 39Ste Hogs it a ae ele ela derechos estén de algin modo “inscrtos en Ia naturaleza™, simplemente pueden pasar por teneima de todo consentimlento. O bien, podemos enfocar el carictet autodestructivo de una Gemocracia constituetonalmente ilimitada, Esta linea de argument la sigue, por ejemplo. FA. Hayek, A su parecer. una Constituclén no es mis que ‘1 recurso para timitar el poder det goblemo, Los cludadanos de hoy son mlopes: wemea poco dominio de sl mismos: son Einentablersente indisetptinados y slompre tlenden » sgcecarpricipios perdurables en aras de placeres y bonefilos Inmediatos, Una Constituctén es el remedio istituetonalirado contra ath mlopin erdntea:qulta poderes 1 mayorlas temporaies en nombe de normas obligor. Una Constiueldn es come un frevw, mlentras que of electorada es como un caballo desbocado, Los cludadanos necestan unte Constitucin asf como Ulises necestté que fo ataran Si palo mayor Sse permitera alos volantes ralzar sus deseos, inevitablemente nautragarian ‘Avatarse 4 unas feglas rgidas, pueden evita tropezarse con sus propios pes Martin Shapiro oftece una perspectiva diferente: de echo, contrari, La postelin de Stapito es sullly dif de resumir, pero su ensayo sobre el significado dela Constituclin estadounkense oncluye con una afitmacion retdrica memorable. Cuando examinamos un, estalulo promulgado democraticamente,escribe, no debléramos pregunta, como los abogados que se Spegan al texto, Zes constiucional? Antes blen, debigramnos pregunta. como cludadanos democraticos, gqueremos que sea constitucional? No debemos djanos esclavtzat por “cierios {Caballeros ya difuntos que no pudieron visual zar nuestras circunstanclas actuals’, Debemos ‘jams gular tan solo por nuestra declsién colectiva acerca dol tipo de comunkd en que {queremos convertimos. Shapiro y Hayek ejemplifican el punto y el contrapunto de un debate que prosigue. Sa desacuerdo representa claramente la pugna - puedo dectilo ast entue los demécratas, para ‘gulenes la Constitucion es un fastio, y los consttuclonalistas, para quienes fa democracl es ths amenaza, Algunos tedricos se preacupan de que la demiocracia quede paralizada por la tamisa de fuerza eonstitucional, Otros temen que se rompa el dique comstituctonal arastrado porel torrente democratico, Pese asus diferencias, ambos bandos convienen et que existe un tension profunda, casi Irreconaliable, entre constitucionalismo y dentocracta. En realidad, ‘oro les falta para suger que la “democracl consttucional” es sn matsimanio de opuesios, ‘un oximoron. La existencia de una “tensién” ireconeilable entre constituctonalismo y democracia es uno de Tos niltos centrales del pensamiento politico moderno, Al ponerlo en entredicho, no intento nega hechos blen conocidos: antes bien, at dudar de una suposlei6n ampllamente compartida, ts decir al atender a la sugerencia (en clerio sentido obvia) de que consticionallsmo y democracia se apoyan mutuamente, espero aclarar algunas dimensiones descuidadas de la teotia democratia y constituctonal, También John Hart Ely ha sostenido que los ffenos constiuconales, lejos de ser sistematicamente antidemocréticas, pueden reforzar Ia democracis, Bl gablerno democratic. ‘como toda ereacién humana, necesita reparacién periédica. Hay que asegurar y reafirmar sus fequlaitos previos: y esto no siempre puede lograrse por medios directamente que suelan sor ‘democraticos. Por ello, el Tribunal recibe facultades constituclonales para ser el guardisn de la Representantes elegidos y responsables deben determinar qué. "valores sustantivos" deberdn gular la politica pablics pero en cuestiones de procedimiento de toma de decisiones fandamentales. el Tribunal asume ls pAtelpat responsabilidad de su custodia Debers abrogar toda leglslacion (aun que sea muy populir entre las mayoras electorales) que socave las condiciones de tina democracia que fusic we debldamente: “desbloquear tas onstrucclones del proceso demacritico es lo que riche hacer supuestamente ta revisiin Judicial”, Este es un acuerdo democritico (no tan slo paternalis), Fl poder general de losLeucine Pa tea De ‘Stwaen Ll votantes aumenta cuando el electorado limita a astoriead de sus propios funcionarios elegilos sobre los procesos fundamentales del gobierno. Ely desarrolla habiimente esta tesis en el contexto de Ins actusles controversias juridicas, pero hace su sorprendente afirmacién con poca elaboracién tedrica absivacta y I casi sin ningat trasfondo hist6rico. Como resultado, deja lamentablemente intacto el mito de una tension fundamental entre constitucionalisino y democracia. De inanera sorprendente para. gran riimero de pensadores serios, Ia democracia constiticional sigue siendo una paradoja 0. si 0 tina contradiecién de términes. Segiin se revela, todas las dexnocracias que funcionan actin dentro de los limites jados por unas limitaciones estabilizadoras, Por tanto, el eoncepto de Ely, de que las constituciones pueden reforzar la democreria, resulta manifiestamente superior ‘al idea opuesta de que constituciones y democracias son fundamentalmente antagénicas. Y ‘sin embargo, subsiste el mito de una “tension” latent. El estudlo de esta cuestién puede profundizarse metliante wna mayor abstraccién tedrica y arrojendo mis lejos las redes hist6ricas. Por una parte lérelacién entre constitucionalismo y democracia se puede aclarar considerablemente por inedio de un andlisis lel modo en que los frenos” en general pueden produicir o aumentar a "libestad", Por otra parte la disputa acerca de la relaciSn entre constitucionalismo y dexnocracte se puede vetrotraer al siglo XVIII y ain nds atrés, Empezaré por una incursién en la historia de las ideas. LA PROHIBICION DE OBSTRUIR EL FUTURO [En el decenio de 1740, David Hume observ que habia una contradliccién importante en cl meollo mismo de la teoria republicana, Por doquier, los republicanos se basaban en la Neci6n de un contrato social. Pero, escribié Hume, “esto supane el consentimiento de los padres de anuilar alos hijos, aun alas generaciones mas remotas (lo que los escritores republicanos nunca onsentirfan)”. Pese a su interés por crear uma estructura perdurable at autogobierno; en otras palabras, los republicanos en general fnsistieron es que una generacién fundadora munca deberia condicionar a sus sucesores con un esquema constitucional fijo. En los Debates de Putney, por ejemplo, dijo un ofador: “Supongo auie todos los tiombres y todas las naciones, Ccualesquiera que sean tienen la libertad y el porer-de alterar y ricdifcar sus constituciones s las consideran frdgiles e inseguras”. ¥ en la Declaracidn de Independencia, Thomas Jefferson abraz6 el mismo principio: "Es derecho del pucblo alicrar o aboli” cualquier: “forma de ‘gobiemo” que se haya vuelro-*desiructiva” de la vik, la bertad y la busqueda de la felicidad, Ninguna instituclén, por muy importants que. se, 5) inalterable; ninguna ley, por muy Fundamental que sea, es irrevocable. : Este tabu, ampliamente reconocids, contra ¢| precompramiso constituclonal fue, a su vez. la generalizacién de una prohibicién mas fundamental el principio de que ningiin padrepuede atar 2 sus hijos. Locke formul6 sucintamente {a fog basica: “Cierto es que cualesquieta compromisos 0 promesas que alguien haya hecho por si mismo se encontraré. bajo. la obligacién de ellos; pero no podré, por ningiin pacto que sea, atar-@ sus hijos 0 a la posteridad”. Durante el siglo XVIII, hasta quienés intentaban construir un orden politico uradero sacaron de las premisas de Locke la conclusién idgica. Hn el articulo 28 de la Constitucién jacobina (ino aplicadal) de_ 1793, ‘por eempio, descubrimos la. siguiente declaracién, incongruente pero inequivoca: “una generaci6n rio puede somieter asus leyes las generaciones futuras". De hecho, al terminar el siglo XVIII la prohibicién de comprometer 1 Benereclones futuras podria jactarse de contar con muchos abogaclos tedricos, Para transmitir el sabor de sus argumentos, enfocaré con cieria extensién las posiciones planteadas por Jefferson y por Tom Paine