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LA DETENCIÓN POLICIAL

XIII. I. DEFINICIÓN
La detención policial de oficio, detención policial imputativa o aprehensión se trata de una
medida precautelar que se ejecuta sin requerir mandato judicial, en el marco de una
investigación pre-procesal en la que se presenta flagrancia delictiva acreditada basada en
indicios o elementos probatorios.
La fragancia delictiva'1891 es un elemento constitutivo de la detención policial, la
determinación de la flagrancia, es facultad de la Policía al intervenir (Art. 11°.4 de la Ley
de la Policía Nacional del Perú'1901) a aquellas personas que exterioricen manifestaciones
de un presunto delito perceptibles por los sentidos.

El Tribunal Constitucional señala:


"Que, según los artículos 2° inciso 24), literal "f" y 70° de la Constitución Política del
Estado, la libertad individual y la propiedad son, entre otros, dos derechos fundamentales
reconocidos y garantizados por nuestro sistema constitucional; estos derechos tienen su
origen en la dignidad humana y en el trabajo legítimo, por tanto de conformidad con el
artículo 200° inc. 1) de la Ley de Leyes toda autoridad o persona debe respetar y no
afectar estos derechos en forma alguna. El artículo 200°, cuarto párrafo, de la
Constitución Política del Estado prescribe que esta protección de la libertad individual aún
subsiste durante los Estados de Sitio y de Emergencia mediante el ejercicio de las
Acciones de Hábeas Corpus y Amparo controlando la razonabilidad de los derechos
restringidos. La excepción a esta libertad se produce cuando la propia persona se aleja de
su dignidad y se relaciona con el delito. En esta eventualidad no solo puede ser detenido
por orden escrita y motivada del Juez o por la autoridad policial en caso de flagrante
delito; vale decir, por evidencias en el momento mismo de la comisión del hecho
delictuoso o posterior a él, cuando subsistan evidencias del delito y además debe haber
nexo de causalidad entre el delito y la conducta del supuesto infractor quien es
jurídicamente inocente hasta que no se pronuncie sentencia sobre su responsabilidad
debidamente ejecutoriada. Como seguridad del derecho fundamental de la libertad
individual, decretada cualquier detención, la autoridad policial debe poner en conocimiento
inmediato de este hecho al Fiscal Provincial respectivo y del Juez Penal correspondiente
para que tengan conocimiento de tal hecho, y en su caso, procedan de acuerdo a su
competencia, de esta manera no habrá secreto de las detenciones, la posible
incomunicación, en cuanto a tiempo y forma, que previamente debe estar previsto en la
ley, no libera a la autoridad policial de cumplir la obligación anotada".11911
Desde esta perspectiva estamos ante una medida precautelar consistente en la aprensión
material de una persona, y cuya consecuencia es una limitación del derecho a la
circulación de corta duración, "que tiene como única finalidad asegurar la persona del
presunto responsable de una infracción penal investigada"'1921 y que es ejecutado por
funcionario policial en el ejercicio de sus funciones concordante con lo establecido el
artículo 259° del Código Procesal Penal para los casos de flagrancia delictiva, cuasi
flagrancia o presunción de flagrancia.
MORENO CATENA denomina a esta medida como detención imputativa y sostiene que
"sus notas características son las siguientes: a) tiene un carácter preventivo -en función al
plazo y a su objeto-; b) constituye una situación de efectiva privación de libertad
deambulatoria; y, c) es una verdadera medida cautelar, al basarse en la imputación de
una infracción criminal, al imponerse únicamente al sujeto reputado responsable de la
misma y al estar pre-ordenada en función a la incoación de un proceso penal para
garantizar la futura aplicación del ius puniendi".ll9i]
"La detención en sentido lato podemos definirla como la privación de la libertad
ambulatoria, locomotriz o de movimientos, de forma que el autor de la privación de la
libertad impide al sujeto pasivo trasladarse de lugar según su libre voluntad. No basta que
se limite el ejercicio de dicha capacidad; sino que es preciso que se sustraiga
enteramente al sujeto pasivo. Impedir la permanencia o acceso a un determinado lugar no
es un supuesto de detención, ya que lo esencial es impedir a un sujeto el alejarse de un
lugar en el que no desea permanecer, siendo solo entonces cuando se puede afirmar que
se ha producido detención".'1941
"Debe considerarse como detención cualquier situación en que la persona se vea
impedida u obstaculizada para autodeterminar, por obra de su voluntad, una conducta
lícita, de suerte que la detención no es una decisión que se adopte en el curso de un
procedimiento, sino una pura situación fáctica, sin que puedan encontrarse zonas
intermedias entre detención y libertad y que siendo admisible teóricamente la detención
pueda producirse en el curso de una situación voluntariamente iniciada por la persona".
Desde la perspectiva de su naturaleza jurídica se la define como una medida coercitiva
realizada en función de la incoación, orientada a garantizar la futura aplicación del
iuspuniendi y, de modo inmediato a proporcionar a la autoridad Fiscal o Policial el primer
sustrato fáctico respecto del hecho punible y de la posible participación del investigado en
ella en el marco de las diligencias de investigación preliminar. Así, la detención como
medida cautelar es la que tiene lugar cuando el proceso penal no se ha iniciado e incluso
aún no se ha formalizado.'1951

XIII.II. MARCO CONSTITUCIONAL QUE PROHÍBE LA DETENCIÓN ARBITRARIA


La Declaración Universal de Derechos Humanos establece en el artículo 9o que:
"Nadie podrá ser arbitrariamente detenido, preso ni desterrado (•••)"
El Artículo 7°.2 del Pacto de San José de Costa Rica establece que:
"Nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y en las condiciones
fijadas de antemano por las constituciones políticas de los Estados partes o por las leyes
dictadas conforme a ellas".
El Artículo 9o. 1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos demarca que:
"Nadie podrá ser sometido a detención o prisión arbitrarias. Nadie podrá ser privado de su
libertad, salvo por las causas fijadas por ley y con arreglo al procedimiento establecido en
esta".
La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre indica en el artículo
XXV que:
"Nadie puede ser privado de su libertad sino en los casos y según las formas establecidas
por leyes prexistentes".
La Constitución garantiza en el artículo 2°.24, literal "f" que:
"Nadie puede ser detenido sino por mandato escrito y motivado del juez o por las
autoridades policiales en caso de flagrante delito".
Al respecto, el Tribunal Constitucional, resaltando la importancia de este derecho señala:
"Que, de conformidad con el artículo 2o, inciso 24), literal "f" de la Constitución, la
detención de una persona solo procede bajo dos circunstancias: existencia de un
mandato judicial escrito y motivado, por un lado y, por otro, en el supuesto de flagrancia
de delito. Esta norma constitucional debe ser interpretada de manera teleo-lógica, vale
decir, como prescripciones garantistas con la finalidad de tutelar el derecho a la libertad
individual; desde tal perspectiva, resulta inconstitucional la habilitación de cualquier
supuesto no contemplado bajo estas dos circunstancias".'1961
Si bien la Constitución solo se refiere a la flagrancia, el ordenamiento permite que norma
infra constitucional, como resulta ser el Código Procesal Penal pueda incorporar otros
supuestos de causalidad para la detención policial distintas de la flagrancia, de ello se
tiene:
a) La flagrancia delictiva'1971 conforme lo establece el Art. 259°. 1 del CPP. Para el
Tribunal Constitucional:
"(...) la flagrancia supone la aprehensión del autor del hecho delictivo en el preciso
momento de la comisión del mismo, más aún tratándose de delitos de comisión
instantánea".11981
b) La cuasi flagrancia y la presunción de flagrancia desarrollada en los numerales que
corresponde al artículo 259°.2, 259°.3 y 259°.4 del CPP., en los que se requiere
sospecha de la comisión de un delito grave.
Conforme los marcos constitucionales nacionales y supranacionales estos son los casos
en los que se puede producir una detención policial, lo que supone la existencia
objetivamente fundada de la comisión de un delito y que se cumpla el procedimiento
establecido en el artículo 259° del CPP.
De lo anotado se comprende que la detención policial para estudiar si una persona está
involucrada en una causa penal, sin sospecha fundada, constituye una privación de la
libertad arbitraria e inconstitucional que afecta el derecho a la presunción de inocencia y el
principio de legalidad.

XDLIII. SUPUESTOS DE DETENCIÓN POLICIAL


El artículo 259° del CPP establece los siguientes supuestos de detención policial:
a) La flagrancia.- El artículo 259°. 1 del CPP define a este supuesto cuando:
"El agente es descubierto en la realización de hecho punible".
La flagrancia "es una situación fáctica en la que el delincuente es sorprendido -visto
directamente o percibido de otro modo-en el momento de delinquir o en
circunstancias inmediatas a la perpetración del ilícito".
La policía goza de cierta discrecionalidad para valorar la presencia de los elementos
de juicio que apuntan a la realización de un hecho punible; esta discrecionalidad se
encuentra sujeta a un control de razonabilidad y proporcionalidad para determinar si
una situación concreta constituye o no flagrancia.
Son tres requisitos que requiere la flagrancia, en palabras de ARAGONESES
MARTÍNEZ: "1) inmediatez temporal: es decir, que se esté cometiendo un delito o
que haya sido cometido instantes antes; 2) inmediatez personal: consistente en que
el delincuente se encuentre allí en ese momento en situación tal con relación al objeto
o a los instrumentos del delito que ello ofrezca una prueba de su participación en el
hecho; y, 3) necesidad urgente: de tal modo que la policía, por las circunstancias
concurrentes al caso concreto, se vea impelida a intervenir inmediatamente con el
doble fin de poner término a la situación existente impidiendo en todo caso la posible
propagación del mal que la infracción penal acarrea, y de conseguir la detención del
autor de los hechos".
Nuestro Tribunal Constitucional considera dos elementos necesarios para configurar
la flagrancia:
"Según lo ha establecido por este Tribunal en reiterada jurisprudencia, la flagrancia
en la comisión de un delito, presenta 2 requisitos insustituibles: a) la inmediatez
temporal, es decir, que el delito se esté cometiendo o que se haya cometido instantes
antes; b) la inmediatez personal, que el presunto delincuente se encuentre ahí, en
ese momento en situación y con relación al objeto o a los instrumentos del delito, que
ello ofrezca una prueba evidente de su participación en el hecho delictivo".
Consideramos que la posición correcta es la asumida por la doctrina al ser la más
garantista, por lo que acorde a ella desarrollaremos los presupuestos anotados.
a) l. Presupuestos de la flagrancia:
i. Inmediatez temporal.- Se establece un límite temporal referido a que el hecho
delictivo se produzca con inmediación a su descubrimiento por parte de la
autoridad policial o cuando es producto de la percepción directa por parte de un
tercero, se trata de una apreciación externa y concreta del hecho punible, por lo
que no puede basarse en meras conjeturas o sospechas, sino en la apreciación
objetiva del hecho.
También puede presentarse la detención en casos de actos de inicio de
ejecución, como recuerda ALCOCER POVIS "esta diferencia es importante
porque solo será legítima la detención de una persona que haya empezado a
ejecutar la conducta típica. Si es que se encuentra preparando su plan,
entonces la detención será abusiva".12021
En similar sentido MEINI MÉNDEZ afirma que la flagrancia "es un concepto
que, por un lado, abarca el momento en que el autor o los partícipes están
cometiendo el delito, lo que incluye a todos los actos punibles del iter criminis.
De ahí que los actos de inicio de ejecución (aquellos posteriores a los actos de
preparación y con los cuales empieza la tentativa) son actos que también
quedan abarcados por el concepto de flagrancia. La razón es hasta cierto punto
obvia: los actos de inicio de ejecución, a diferencia de los actos de preparación,
son ya punibles, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 16° del Código
Penal. Aquellos actos realizados inmediatamente después de la consumación
del delito deben ser igualmente incluidos en la flagrancia (...)".
Desde una perspectiva sustantiva ALCOCER POVIS aporta que "(...) cuando se
dice que el Policía tiene el deber de detener en caso de flagrante delito, en
realidad lo que se quiere decir, en primer lugar, es que se detuvo a una persona
en el momento de la comisión de la conducta típica: el hecho. El Policía ex ante
valora lo que observa, le da un sentido (criminal) al hecho. Solo así se puede
decir que inicialmente el sujeto ha vulnerado una norma de determinación
(prohibición o mandato). Esta primigenia imputación es uno de los fundamentos
de este tipo de detención. En otras palabras, el mero dato fáctico no es
suficiente para detener legítimamente a una persona en «flagrancia», es
primordial que el policía evalúe el hecho y lo considere -en principio- típico, que
se haya infringido una norma.
(...) cuando se habla de «tipicidad» se alude a la vertiente objetiva. De lo
contrario, la detención de una persona basada en lo puramente subjetivo,
llevaría a avalar la detención por sospecha (...). La detención del partícipe debe
también estar regida por los principios de inmediatez personal y temporal. El
Policía debe efectuar una doble valoración: no solo debe observar que el
partícipe ha realizado la (su) conducta típica (auxiliar o determinar a otro a
cometer un delito), sino también que el autor haya empezado a ejecutar el
hecho criminal. Solo así la detención será legítima".12041
Para determinar la legitimidad de la detención policial en los delitos
instantáneos o permanentes "si se cumplen los requisitos de la flagrancia, no
resulta relevante si nos encontramos ante un delito instantáneo (siempre que el
agente haya empezado a ejecutar su plan criminal) o permanente; en ambos
casos se exige el deber que tiene la Policía de tutela de bienes jurídicos".
La Corte Suprema considera que no se presenta flagrancia en
"(...) los denominados «delitos de tenencia», para los efectos procesales, no
puede configurarse la flagrancia que exija la urgente intervención policial pues
es evidente que podía recabarse previamente la orden judicial (.. .)".
ii. Inmediatez personal.- Requiere que la autoridad policial encuentre al
investigado realizando actos de ejecución propios del delito, o inmediatamente
después de que acaba de consumarlo, esto descarta completamente supuestos
de de-tención por sospecha.
Estamos ante un acto de imputación en sentido estricto, "imputar en sentido
técnico, es la acción de un sujeto institucional consistente en señalar a alguien
como posible autor de una acción delictiva poniendo, en principio, a su cargo
(Policía o Fiscal). Se trata de un tipo de intervención que, obviamente no puede
ser arbitraria, o responder a meras sensaciones o golpes de intuición, sino que
ha de contar con un soporte di datos o indicios, dotados de la objetividad
precisa para que resulten comunicables a terceros y susceptibles de
comprobación en un proceso penal, pues toda imputación está preordenada a
la apertura de un trámite de esta clase".
De este modo el investigado debe ser encontrado con el objeto, instrumento o
en el proceso de realización del hecho punible, es decir, cometiendo el delito o
cuando acaba de consumarlo e incluso cuando es sorprendido inmediata mente
después de la comisión del hecho con efectos (con las cosas sustraídas, las
huellas, vestigios y todo otro medio d( confirmación de las consecuencias de la
ejecución del delito) o con instrumentos del delito (cualquier utensilio que fue
empleado o que sirva para la ejecución del delito).
“Como se advertirá, la idea o concepto de flagrancia supone la íntima relación
entre un hecho considerado como delictuoso y su autor, aunado al elemento
sorpresa", esto supone una percepción sensorial directa del hecho delictivo.
"El requisito de sorprender al delincuente no exige el asombro o sobresalto del
mismo, se trata de que sea descubierto, su acción delictiva en fase de ejecución
o inmediatamente después de la misma. El descubrimiento ha de producirse
precisamente mediante la percepción sensorial del hecho, por parte del sujeto
que dispone la detención, es decir, este ha de tener conocimiento del hecho a
través de sus sentidos, normalmente mediante, la vista, aunque no deben
descartarse los demás (el oído, olfato, etc.)".
iii. Necesidad urgente.- Este presupuesto se basa en que para asegurar la eficacia
y celeridad de la administración de justicia, no cabría otra alternativa que
detener al investigado para adelantar la investigación ante la posibilidad de que
luego no sea posible reunir los elementos de prueba necesarios para
estructurar el proceso penal por causas o circunstancias atribuibles a él o a
personas de su entorno.
"Podemos encontrar un doble fundamento de la detención en caso de
flagrancia, habida cuenta que se ha de producir en todos los casos. En primer
término, en la necesaria intervención de alguien para terminar con esa situación
anómala y grave a fin de que cese el delito porque está produciendo un daño
que debe impedirse inmediatamente o porque es posible conseguir que el mal
se corte y no vaya en aumento. En segundo lugar, en la actividad de protección
del inicio de la fase de investigación, momento que puede ser aprovechado por
el delincuente para hacer des-aparecer las pruebas que le incrimine; o los
útiles, efectos e instrumentos del delito; o para confabularse con otros partícipes
o falsos testigos, a fin de evitar las responsabilidades derivadas del acto ilícito".
Este doble fundamento como se aprecia se orienta a evitar o a minorar
cualquier alteración a la eficacia y celeridad de la administración de justicia.
b) La cuasi flagrancia.- En la cuasi flagrancia, "una persona puede ser detenida aun
después que ejecutó o consumó la conducta delictiva, pero siempre y cuando no le
hayan perdido de vista y sea perseguido desde la realización del hecho delictivo".
En estos casos se comprende que para que se produzca la detención policial no se
requiere de una investigación preliminar en trámite o de una orden judicial, pero sí la
determinación de una imputación, esto es una relación plausible, precisa y
circunstanciada de la noticia criminal de la que se desprenda verosimilitud respecto
de los hechos que tienen contenido penal.
b)1. Supuestos de la cuasi flagrancia:
Bajo este concepto se regulan dos supuestos:
i. Cuando el agente acaba de cometer el hecho punible y es descubierto.- El
artículo 259°.2 del CPP establece dos condiciones:
El agente ha sido descubierto luego de cometer el hecho punible. El
descubrimiento del delito implica la intervención policial para impedir la huida o
para que culminen los actos de ejecución delictiva.
El descubrimiento se puede producir además porque se ha dejado rastros del
delito que permitan seguir a los involucrados o cuando se les descubre con
insumos, enseres o los objetos que hayan sido materia del ilícito.
Si bien la norma no establece plazo temporal, es claro que se refiere a que se
encuentre a la persona antes de las 24 horas, sino se configuraría la cuasi
flagrancia.
ii. El agente ha huido y ha sido identificado durante o inmediatamente después de
la perpetración del hecho punible.-El investigado ha huido del lugar de la
comisión del hecho punible, pero ha sido detenido en el curso de las 24 horas
siguientes luego de perpetrado el delito, según lo establece el artículo 259°.3
del CPP.
Se trata de una situación fáctica en donde el investigado ha dejado la escena
del delito, pero ha sido identificado ya sea por la víctima, por tercera persona o
a través de algún medio audio visual o equipos con cuya tecnología se haya
registrado su imagen y que permitan reconocerlo plenamente en su
individualidad y diferenciarlo de otras personas.
El Acuerdo Plenario N° 7-2006/CJ-l 16 precisa en el fundamento séptimo los
criterios que se deben tener en consideración para cumplir con el presupuesto
de la identificación o individualización señalando que:
"La individualización del imputado, por imperio, de los artículos 19° al 22° del
Código Civil, importa que a la persona a quien se atribuye un hecho delictuoso
determinado se la identifique con el nombre y sus apellidos, de los padres -si es
hijo matrimonial- o progenitores que los hayan reconocido -si es hijo
extramatrimonial- o adoptantes -si es adoptado-, según el caso. Cualquier
determinación sobre el particular importa un problema probatorio que debe
merecer la decisión judicial correspondiente en el modo y forma de ley. A los
efectos de la inculpación penal, que da lugar a la primera resolución judicial de
imputación, basta esa referencia completa para estimar cumplido el
mencionado requisito de admisibilidad".
c) La presunción de flagrancia.- Está referido al individuo que no ha sido sorprendido
ejecutando o consumando el hecho delictivo, y menos aún ha sido perseguido luego
de cometer el hecho punible, sino más bien que a dicho sujeto se le encuentra dentro
de las 24 horas con objetos que hacen presumir la comisión de un delito o que
hubieran sido usados para cometerlo o con señales en sí mismo o en su vestido que
indiquen su probable autoría o participación en el hecho delictuoso.
Esta presunción hace referencia a la existencia de indicios de participación criminal,
toda vez que parte de identificar la existencia de datos que hacen factible inferir que
el justiciable tiene alguna relación con un hecho delictivo que se está investigando.
Recordemos que "en nuestro sistema, la notitia criminis (simple anoticiamiento o
simple noticia) no participa de las limitaciones de la denuncia para ella, siendo válido
en el proceso, permita ti la autoridad actuar. Por tanto, ésta puede activar la
persecución del delito frente a cualquier noticia que tenga de él cuando ese delito sea
perseguible de oficio, aunque formalmente ella no reúna las características de
denuncia".
De esto se comprende de que "aquí, solo existen datos que hacen factible pensar que
ese sujeto fue el autor. El encontrarle en su poder la cosa robada, o el arma
ensangrentada, implica una presunción de flagrancia".
Los supuestos de presunción de flagrancia abarcan un conjunto de situaciones como
pueden ser aquellas en las que se encuentran a personas que tienen en su poder
bienes que de modo evidente pertenecen a otras, (autopartes marcadas o que no
cuentan con documentación que acredite la propiedad, cuando se trate de bienes u
objetos que tengan el logotipo o la marca de una entidad del Estado o se trata de
bienes no destinados al comercio (productos farmacéuticos gratuitos, etc.) o que
requieran autorización para su compra- venta como son: «las armas, instrumentos,
herramientas especializadas» o que solo pueden ser utilizar por empresas
autorizadas y supervisadas por autoridad competente) o que se trate de productos
que requieran para su traslado autorización como es el caso de los combustibles en
zona de emergencia o en zona de producción de drogas.
Elemento que ayuda a dar mayor consistencia a la presunción flagrancia se presenta
cuando el investigado al que se le encuentre con elemento o vestigios de un delito, no
cuente con documentación que sea capaz establecer la legalidad de los productos
encontrados en su poder, sumado al hecho que no cuenta con DNI que permita
identificarlo plenamente, ya sea porque no la tiene, o porque revisando la información
proporcionada por el intervenido se establezca que esté requisitoriado o del registro
realizado (artículo 210° del CPP) éste cuente con diversa documentación en que
figura con varias identidades.
"Es evidente, entonces, que la debida identidad del requerido guarda relación con el
presupuesto material de indicios de criminalidad -y las consiguientes situaciones
procesales que puedan tener lugar en el curso del proceso penal- respecto a la
persona a quien se atribuya ser autor o partícipe de un hecho punible, pero no
necesariamente con la necesidad de individualización del imputado como requisito de
admisibilidad de la promoción de acción penal".

XULIV. MARCO EN QUE SE DESARROLLA LA DETENCIÓN POLICIAL


La Policía no está supeditada a obtener ninguna orden emanada de otra autoridad, pues
en estos casos actúa en cumplimiento de su obligación constitucional prevista en el
artículo 166° de la Carta Fundamental que prescribe que la Policía investiga y combate la
delincuencia, en tal sentido como autoridad competente, dispone de la facultad suficiente
para realizar el acto de la restricción temporalmente del derecho a la libertad ambulatoria
dentro de los marcos que le otorga el Manual de Derechos Humanos aplicado a la función
policial, Resolución Ministerial N° 452-2006-IN del 31 de mayo de 2006 y de los artículos
67° y 68° del Código Procesal Pena, acorde con los artículos 10°, 10°.11, 10°.14 y 11°.4
del Decreto Legislativo N° 1148.
Es de precisar que la detención policial solo puede efectuarse por un plazo de 24 horas,
así lo establece el artículo 264°.1 del Código Procesal Penal y la Constitución en el literal
"f" del numeral vigésimo cuarto correspondiente al artículo 2°, cumplido el plazo, el fiscal
decidirá si deja en libertad al detenido o solicita al Juez de la Investigación Preparatoria la
imposición de alguna medida cautelar.
La excepción se da para los delitos de Tráfico Ilícito de Drogas, Espionaje y Terrorismo,
supuestos en los cuales el plazo de detención policial es de 15 días con obligación de dar
cuenta al Ministerio Público y al Juez de la Investigación Preparatoria tal y como lo
establece el artículo 264°.2 del Código Procesal Penal concordante con el artículo 2°,
numeral vigésimo cuarto, literal "f" segundo párrafo de la Constitución.

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