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MINISTERIO PÚBLICO

PRIMERA FISCALÍA PROVINCIAL PENAL


DISTRITO JUDICIAL - PUNO

Caso N° 265-2009

DICTAMEN No. -2009-MP-PFPP-PUNO

Expediente Nro: 2009=00589=0=2101=jr=pe


VISTOS:

1. La Resolución Nº 122-2007-MP-FSMEI-PUNO, de fecha 22 de octubre


del año 2007, de folios 79/81, que Resuelve: PRIMERO: Declarar
FUNDADO en parte el Recurso de Queja de Derecho interpuesto por
Francisca Luciana Ramirez Vda. de Aza. SEGUNDO: Declarer NULO
la Resolucion Fiscal Nº 472-2007-MP-PFPP-PUNO, de fecha 07 de
mayo del 2007, de folios 62/65; disponiendo que este despacho Fiscal
emita nuevo pronunciamiento con arreglo a ley, en el caso de
investigacion Nº 323-2006, seguido en contra de BERNABE
GAVILANO BERNA, por la presunta comision del Delito Contra el
Patrimonio en su modalidad y forma de Apropiacion Ilícita, en agravio
de la denunciante, y por la presunta comision del delito Contra la
Administracion Pública - Delitos Cometidos por Funcionarios Públicos
- en su modalidad de Abuso de Autoridad, en sus formas de abuso
de Autoridad e Incumplimiento de Deberes Funcionales, en agravio
del Estado Peruano, personificado por la Direccion Regional de
Educacion - Puno representado por el Procurador Público encargado
de los asuntos judiciales del Ministerio de Educacion, y
complementariamente en agravio de Francisca Luciana Ramirez Vda.
de Aza; delitos previstos y sancionados en los Articulos 190º, 376º y
377º del Codigo Penal, respectivamente; y,

CONSIDERANDO :

PRIMERO.- Fluye de la denuncia de parte de fecha 11


de julio del año 2006 (con sello de recepcion de fecha 21 de Julio del año
2006), que la presunta agravida Francisca
Luciana Ramirez Vda. de Aza interpuso denuncia en via de prevencion del
delito por el delito de Contra el Patrimonio en su modalidad de Apropiacion
Ilicita y otros, en contra del Jefe de la Oficina de Pensiones de la DREP
Puno, con la finalidad de que se practique la diligencia de constatacion
Fiscal en las mencionadas oficinas, a cargo del denunciado Bernabe
Gavilano Berna quien se desempeña como especialista Administrativo, es
asi que se habria llevado a cabo dicha deiligencia en fecha 01 de Junio del
año 2006, en donde se habria constatado que a la presunta agraviada le
suspendieron el pago de pension por viudez desde el mes de diciembre del
año 2005, en merito de una solicitud administrativa con indebido
procedimiento administrativo; y que con ello se habria violado los derechos
de defensa de la presunta agraviada asi como sus derechos reconocidos y
declarados judicialmente por el cual venia cobrando pension de viudez, de
igual manera sostiene que el denunciado en presencia del Fiscal se
cornpromtio a subsanar el presumible error y por consiguiente a regularizar
el pago de la pension de viudez de la presunta agraviada, desde la fecha
que fuera suspendida hasta los corrientes. sin embargo los pagos señalados
no han sido regularizados faltando a la promesa realizada ante la Fiscal y
esta devendria en un engaño. Además, manifiesta que si bien existe un
proceso judicial sobre nulidad de matrimonio en el Expediente Nº 98-374;
existe otro proceso judicial donde las resoluciones judiciales del expediente
mencionado vienen siendo cuestionadas mediante el proceso judicial sobre
nulidad de cosa juzgada fraudulenta, por lo que seria arbitrario que el
encargado de efectuar los pagos de pension por viudez haya suspendido mi
pension en merito a una simple solicitud administrativa, ya que para
proceder a la misma primeramente se tendria que anular la Resolucion
Judicial contenida en el Proceso Nº 93-374, y posterio a ello la Resolucion
Directoral Nº 1541, previo tramite administrativo, refiriendo tambien que el
funcionario encargado de efectuar el pago incumplio de manera concreta y
vigente sus funciones, las mismas que no le dan el atributo suficiente de
recortar en merito a su solo proveido una pension de viudez, adjuntando a
su denuncia elementos de prueba la Resolucion Directoral N° 1541-DREP
en donde resuelven otorgar a la presunta agraviada pension definitiva de
viudez conforme se aprecia a fs. 08, asi mismo tambien presenta como
instrumentales el acta de la audiencia de actuacion y declaracion judicial
(proceso civil no contencioso de sucesion intestada) de fs. 09/13, en donde
efectivamente es declarada como heredera universal la presunta agraviada
en mencion, asi como tambien otros instrumentales de procesos como la
Resolucion sobre excepcion de cosa juzgada, correspondiente al expediente
penal 2000-0019 de folios 14, en donde se declara fundada la excepcion de
cosa juzgada en favor de la presunta agraviada, y finalmente presenta como
medio probatorio documentales del proceso civil de nulidad de cosa juzgada
fraudulenta que obran Expediente civil N° 2006-580, seguida por la
agraviada Francisca Luciana Ramires Vda. de Aza, en contra de su contra
parte Enedina Vallenas Matos, tal conforme es de verse de fs. 19 y
subsiguientes.

S E G U N D O : Que, el delito Contra el Patrimonio en su


modalidad y forma de Apropiacion Ilícita, se encuentra previsto y penado
en el articulo 190º del Codigo Penal, y presenta la siguiente descripcion
típica “...El que, en su provecho o de un tercero, se apropia indebidamente
de un bien mueble, una suma de dinero o un valor que ha recibido en
depósito, comisión, administración u otro título semejante que produzca
obligación de entregar, devolver, o hacer un uso determinado, será
reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de
cuatro años...”, por lo tanto dicho delito se materializa cuando el agente
activo realiza actos de disposicion o un uso determinado sobre un bien
mueble transmutando la posesion licita originaria en una propiedad ilicita o
antijuridica; para que se configure este delito debe evidenciarse que el
agente quiere la cosa para sí es decir quiere adueñarse del bien, lo que se
conoce doctrinariamente como animus rem sibi habendi; y como tal para
configurarse este delito necesariamente debe concurrir como requisito
esencial "Que el bien haya sido recibido mediante titulo que produzca
la obligacion de entregar, devolver, o hacer un uso determinado" es
decir tiene como elemento imprescindible la entrega fisica en custodia o
deposito de un determinado bien, lo que origina la obligacion de quien lo
recibe a devolverlo en el plazo, modo y condiciones que le sea solicitado
por quien lo entrego o posea, legitimo e inmediato derecho acreditado,
cosa que no se da en el caso de autos toda vez que conforme se aprecia
de la manifestacion a nivel policial de la presunta agraviada Francisca
Luciana Ramirez Vda. de Aza, de folios 41 y 41 vuelta, ésta se ratifica en su
denuncia de parte de folios 01/06, por lo tanto lo que sostiene es que en
fecha 01 de Junio del año 2006, se habria constatado que a la presunta
agraviada le suspendieron el pago de pension por viudez desde el mes de
diciembre del año 2005, en merito de una solicitud administrativa con
indebido procedimiento administrativo, advirtiendose que en ningun extremo
de dicha manifestacion ni mucho menos en la denuncia de parte la presunta
agravidada corrobora que haya hecho entrega de un bien mueble y/o que el
denunciado haya recibido mediante titulo que produzca la obligacion
de entregar, devolver, o hacer un uso determinado siendo en este tipo
de delitos indispensable dicha recepcion lo cual implica la obligacion del
que recibe el bien mueble de devolverlo, entregarlo o hacer un uso
determinado, hecho que se corrobora con la manifetacion policial del
denunciado recepcionado con la participacion del Representante del
Ministerio Público a folios 42/43, donde en ningun extremo sostiene haber
recibido bien mueble alguno por parte de la presunta agraviada.

TERCERO: Que, el delito Contra Contra la


Administracion Pública - Delitos Cometidos por Funcionarios Públicos - en
su modalidad y forma de Abuso de Autoridad, se encuentra previsto y
penado en el articulo 376º del Codigo Penal, y presenta la siguiente
descripcion típica “El funcionario público que, abusando de sus
atribuciones, comete u ordena, en perjuicio de alguien, un acto arbitrario
cualquiera, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos
años...”; siendo necesario ademas la concurrencia del dolo y la causacion
del hecho dañoso es decir esencialmente el "Perjuicio" figura que no se
da en el presente caso. Asimismo, es preciso señalar que hablamos de un
tipo generico, es decir se trata de una figura subsidiaria implicita, tanto
porque la regla de subsidiaridad se colige de su estructura tipica y de su
ubicacion intrasistematica, como porque solo resultara imputable a los
actos del funcionario de no existir un tipo penal especifico, en el Codigo
penal o leyes penales especiales, que de cuenta de las ca racterfsticas de
tipicidad del supuesto de hecho.

CUARTO: Que, el delito Contra Contra la


Administracion Pública - Delitos Cometidos por Funcionarios Públicos - en
su modalidad de Abuso de Autoridad, en su forma de Incumplimiento de
Deberes Funcionales se encuentra previsto y penado en el articulo 377º del
Codigo Penal, y presenta la siguiente descripcion típica “El funcionario
público que, ilegalmente, omite, rehusa o retarda algún acto de su cargo,
será reprimido con pena privativa de libertad...” . En autos se tiene
acreditado la calidad de funcionario público del denunciado con su
manifestacion a nivel policial donde en forma expresa sostiene que trabajo
“...como destacado en la oficina de Remuneraciones y Pensiones,
desempeñando el cargo de Especilista Administrativo II... ” siendo sus
funciones los pagos de activos y cesantes, en concordancia con el
calendario de compromisos, asi como con la Resolucion Directoral Nº
0795-DREP, de fecha 28 de Junio del año 2006, que obra a folios 58,
donde se Resuelve “...1º.- DAR POR CONCLUIDO, a don Bernabe
GAVILANO BERNA el destaque y la encargatura como Especialista
Adminsitrativo II de Remuneraciones y Pensiones de la Direccion Regional
de Educacion de Puno...”, debiendo señalar que no obstante ser una copia
simple corrobora en alguna medida lo manifestado por el denunciado.
Ahora bien, es necesario señalar que el delito de Incumplimiento de
Deberes Funcionales contiene tres verbos rectores, por lo tanto se puede
hablar de tres modalidades que la corte Suprema en Ejecutoria del
14/1/2000, las precisa de la siguiente manera: omitir significa no hacer lo
que se debe y puede hacer en un determinado tiempo o momento, rehusar
cuando el funcionario rehusa llevar a cabo un acto de su cargo para el que
se le ha requerido legitimamente, mientras que retardar es diferir la
ejecucion de un acto propio de la funcion 1, en el caso de autos se tiene
que el denunciado habria rehusado un acto de su cargo toda vez que
previamente fue requerido por un particular, en este caso la presunta
agravida, quien le solicito con las formalidades del caso un acto debido
conforme a sus deberes, sin embargo éste se habria rehusado, tal como se
puede apreciar de la manifestacion de la agraviada de folios 41 y 41 vuelta,
donde al ser preguntada “...si despues de la Constatcion Fiscal que se
realizo en las oficinas de la DREP-Puno, en donde se verifico y/o constato
que le suspendieron su pago de sobreviviente por que... se presento un
FUT adjuntando algunos documentos para que le suspendieran el referido
pago, presento algun escrito solicitando se le abone su pension... Dijo:
que, mi abogada presento el escrito correspondiente...”; lo que se
corrobora con la manifestacion del denunciado Bernabe Gavilano Berna de
folios 42/43 donde indica que desde el mes de agosto del 2005 hasta el 28 de
Junio del 2006 se desempeñó en la oficina de remuneraciones y pensiones
como Especialista Administrativo II , en calidad de destacado , y que
efectivamente se le suspendio el pago de sus remuneraciones a la denunciante
Francisca Luciana Ramirez viuda de Aza, por que llego una solicitud (FUT)
presentado por el Dr. Julio Ruben Franco Pineda, adjuntando resoluciones de
un proceso judicial siendo una de ellas la nulidad de matrimonio, sentencia de
vista, pero no existia ningun oficio del Juzgado que venia ventilando el proceso
con el cual disponga el cese de la pension de sobreviviente de la accionante,
asimismo agrega que en su condicion de especialista II. encargado de la oficina
de remuneraciones y pensiones de la DREP Puno reconoce haber suspendido
el pago de las remuneraciones de la denunciante Francisca Luciana Ramirez
Viuda de Aza, en merito a una simple solicitud presentado por el abogado Julio
Ruben FRANCO PINEDA, desde el mes de diciembre del año 2005, sin que
exista el oficio remitiendo los actuados correspondientes, con el cual el juzgado
que se encuentra ventilando el proceso judicial por nulidad de matrimonio
seguido por Enedina Elda Ballenas Matos en contra de la hoy denunciante,
haya dispuesto la suspension de los haberes de la accionante; por lo que
conforme a lo precedentemente expuesto se advierte que concurren los
presupuestos objetivos del tipo sin embargo no concurren los presupuestos

1
Ejecutoria Suprema del 14/1/2000 (Sala C), Exp. N° 5201-99 Loreto, Normas Legales, Trujillo,
Editora Normas Legales, Tomo 288, Mayo 2000, p. A-74.
subjetivos del delito Contra Contra la Administracion Pública - Delitos
Cometidos por Funcionarios Públicos - en su modalidad de Abuso de
Autoridad, en su forma de Incumplimiento de Deberes Funcionales, toda vez
que en el caso de autos se advierte la existencia de la figura juridica que la
doctrina denomina Error de Tipo previsto en el primer parrafo del articulo 14º
del Codigo Penal que establece “El error sobre un elemento del tipo penal o
respecto a una circunstancia que agrave la pena, si es invencible, excluye la
responsabilidad o la agravación. Si fuere vencible, la infracción será
castigada como culposa cuando se hallare prevista como tal en la ley.” , por
lo tanto en vista de que el resultado tipico se vio contribuido por el comporta-
miento negligente del denunciado BERNABE GAVILANO BERNA, puesto de
manifiesto cuando este señala en su manifetacion policial de folios 42/43, que
no tenia la opinion legal de asesoria juridica de la DREP-Puno, y que procedio
a darle un tratamiento similar a los descuentos judiciales de Alimentos,
asimismo refiere que solo pudo cumplir el compromiso suscrito en el Acta de
constatacion Fiscal de folios 30/31, desde el mes de Junio, y no de los meses
anteriores por haber concluido su destaque en la oficina de remuneraciones y
pensiones de la DREP-Puno, lo que de una u otra forma se corrobora con la
copia simple de la Resolución Directoral Nº 0795-DREP, de fecha 28 de
Junio del año 2006, que obra a folios 58; y conforme a lo detallado se tiene
que el denunciado no habria tomado todas las previsiones necesarias - como
consultar a la Oficina de Asesoria Juridica de la DREP – Puno antes de tomar
la desicion de suspender el pago de las remuneraciones de la denunciante
Francisca Luciana Ramirez Viuda de Aza y asi evitar estos hechos -, por lo que
debe resolverse el hecho global como un error de tipo vencible que excluye el
dolo en el obrar del autor, en vista que el resultado en todo caso pudo haber
sido evitado mediante un actuar diligente, es decir se trata de un error evitable,
o superable con medidas de celo en el cumplimiento del deber, que solo
constituira delito de existir una modalidad culposa de este delito, en
consecuencia los hechos son atipicos al no existir en el Codigo penal una
modalidad culposa.

QUINTO: Que asi mismo conforme es de verse de


actuados los hechos que se denuncian en el presente caso de
investigation no se hallan determinados en razon de que los delitos por el
que se denuncia al supuesto agente del delito no se encuadra
perfectamente en los tipos penales invocados y menos existe una
conducta reprochable conforme obra de las investigaciones realizadas, en
tal sentido segun la doctrina de la imputacion objtiva la conducta del
denunciado no alcanza el nivel de lo
tipico de una conducta imputable objetivamente, en donde queda fuera el
tipo como un comportamiento socialmente dañino ; en tal virtud en este
contexto sobre los hechos denunciados no concurren los requisitos que el
dolo requiere y menos existe la accion penalmente relevante cuando en
este caso falta la voluntad, de modo que el resultado queda fuera del
ambito de protection del Derecho Penal; cuando no se ha Ilegado a la
conviccion y determination de que el sujeto activo es responsable directo de
los hechos que se denuncian, debiendo aclarar que el proceso penal
resulta ser de ULTIMA RATIO en el hipotetico supuesto que se den las
circunstancias que pretende atribuir al denunciado la agraviada en su
denuncia penal de parte que corre a fs. 01 y siguientes.

SEXTO: En tal virtud, estando al principio de legalidad


que implica; el no ser procesado ni condenado por acto u omision que
al tiempo de cometerse no este previamente calificado en la ley, de
manera expresa e inequivoca, como infraccion punible; y, no estando
permitida la analogia para calificar el hecho como delito o falta, definir un
estado de peligrosidad o determinar la pena o medida de seguridad que les
corresponde; a la Luz del Art. 2do y 159 de la Constitucion Politica de
1993, concordante con los Arts. II y III del Titulo preliminar del Codigo
Penal Vigente, y con la potestad conferida por el Art. 12 del Decreto
Legislativo N° 052 de la "Ley Organica del Ministerio Publico", La Fiscal
Provincial de la Primera Fiscalia Provincial Penal de Puno;

RESUELVE:

PRIMERO: ARCHIVAR DEFINITIVAMENTE LA


PRESENTE INVESTIGACION relacionada a la denuncia interpuesta por
Francisca Luciana Ramirez Vda. de Aza, en contra de BERNABE
GAVILANO BERNA, por la presunta comision del Delito Contra el
Patrimonio en su modalidad y forma de Apropiacion Ilícita, en agravio de
Francisca Luciana Ramirez Vda. de Aza; y por la presunta comision del
delito Contra la Administracion Pública - Delitos Cometidos por Funcionarios
Públicos - en su modalidad de Abuso de Autoridad, en sus formas de abuso
de Autoridad e Incumplimiento de Deberes Funcionales, en agravio del
Estado Peruano, personificado por la Direccion Regional de Educacion -
Puno representado por el Procurador Público encargado de los asuntos
judiciales del Ministerio de Educacion, y complementariamente en agravio de
Francisca Luciana Ramirez Vda. de Aza; delitos previstos y sancionados en
los Articulos 190º, 376º y 377º del Codigo Penal, respectiavamente.

SEGUNDO: DISPONER, se notifique a las partes con la presente


resolucion.

Tómese razón y hágase saber.

RCP/vhchn