From the SelectedWorks of Beatriz Ramirez

October 2013

Mujeres invisibles, progresos incompletos:

reflexiones sobre el control difuso de
constitucionalidad de normas de filiación

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 ESPECIAL
la filiación
Cambios normativos y reciente
desarrollo jurisprudencial

Mujeres invisibles, progresos incompletos

El control difuso de constitucionalidad
de las normas de filiación

Beatriz Ramírez Huaroto*

TEMA RELEVANTE

La autora concuerda con el criterio judicial de inaplicar por control difuso las normas
del Código Civil, que prohíben la impugnación de la paternidad de la hija o hijo de una
mujer casada, cuyo esposo no hubiera contestado su propia paternidad legal. Añade que
la perspectiva de género hubiera provisto de argumentos adicionales para la declaración
de la inconstitucionalidad, pues no solo están en juego los derechos de las hijas o hijos, y
de sus padres, teniendo las normas filiatorias efectos directos o indirectos en las mujeres.

MARCO NORMATIVO de 2010, una consulta respecto de una sen-

• Constitución: arts. 2 y 6.
• Código Civil: arts. 364, 395, 399, 400,402 y 404.
• Código de los Niños y Adolescentes: art. IX TP.
I. LA BUENA NUEVA JUDICIAL: LA
CONSULTA EN EL EXPEDIENTE
Nº 1388-2010-AREQUIPA
La sentencia bajo comentario en este artículo
es una muy buena nueva. Una resolución de
la Sala de Derecho Constitucional y Social
Permanente de la Corte Suprema de la Justi-
cia de la República que resolvió, el 8 de julio
tencia de un juzgado de la Corte Superior de
Justicia de Arequipa.
El Primer Juzgado de Familia Transitorio de
Familia de la Sede Central de ese distrito ju-
dicial emitió sentencia con fecha 27 de ene-
ro de 2010, declarando inaplicable por in-
compatibilidad constitucional lo dispuesto
en los artículos 402, inciso 6, segundo párra-
fo y 404 del Código Civil; normas ambas re-
feridas a la prohibición de impugnación de la
paternidad del hijo o hija de una mujer casa-
da cuyo esposo no hubiese impugnado su pa-
ternidad legal1.

* Consultora en temas de Género y Derecho. Magistra en Derecho Constitucional y abogada por la Pontificia Universidad
Católica del Perú. Diplomada en Estudios de Género por la misma universidad y Diplomada en Género y Derecho por el
Colegio de Abogados de Lima.
1 Código Civil
Artículo 402.- La paternidad extramatrimonial puede ser judicialmente declarada:
(…) 6. Cuando se acredite el vínculo parental entre el presunto padre y el hijo a través de la prueba del ADN u otras prue-
bas genéticas o científicas con igual o mayor grado de certeza.
Lo dispuesto en el presente inciso no es aplicable respecto del hijo de la mujer casada cuyo marido no hubiese negado la
paternidad. (…).
Artículo 404.- Si la madre estaba casada en la época de la concepción, solo puede admitirse la acción en caso que el ma-
rido hubiera contestado su paternidad y obtenido sentencia favorable.

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Luego de señalar que la consulta es “una ins-
titución procesal de orden público”, “meca-
nismo procesal a través del cual se impone
al órgano jurisdiccional el deber de elevar el
expediente” (considerando segundo), en vir-
tud del artículo 14 del Texto Único Orde-
nado de la Ley Orgánica del Poder Judicial
(considerando tercero), la Sala Suprema se-
ñala que la inaplicación de una norma legal
es una prerrogativa constitucional de última
ratio que procede solo cuando no es “facti-
ble obtener una interpretación conforme a la
Constitución” (considerando cuarto).
En el caso concreto se había acreditado con
una prueba de ADN que la niña cuya filiación
estaba en discusión era hija biológica de una
persona que no era el esposo de su mamá,
cuya paternidad fue atribuida en mérito a la
presunción legal pater est. La filiación que
buscaba emplazarse era extramatrimonial y,
por ello, en la medida en que el padre legal
no impugnó su paternidad, hubiera corres-
pondido que se declarara improcedente la
demanda en virtud de los artículos mencio-
nados. Y por eso su inaplicación favoreció el
ejercicio de derechos constitucionales.
La sentencia consultada consideró que el re-
quisito previo de que exista una sentencia fa-
vorable de contestación de paternidad para
impugnar la paternidad colisionaba con el
derecho a la identidad de la niña involucra-
da, derecho reconocido a nivel internacional
y constitucional. En la medida en que se asu-
mió un conflicto sin que sea factible obte-
ner una interpretación de las normas legales
conforme a la Constitución, se procedió a la
inaplicación por control difuso de las normas
precitadas en consideración de la verdad bio-
lógica acreditada.
En acuerdo con la decisión adoptada sobre el
fondo es posible plantear una aproximación
2 Código Civil
Artículo 400.- El plazo para negar el reconocimiento es de noventa días, a partir de aquel en que se tuvo conocimiento del
acto.
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crítica al análisis de constitucionalidad que
plantea. La perspectiva de género ofrece he-
rramientas para ello.
II. LOS ANTECEDENTES DEL CON-
TROL DIFUSO EN MATERIA DE
FILIACIÓN
Antes del análisis planteado, conviene hacer
un recorrido por los pasos previos a esta de-
cisión, pues no se trata de la primera opor-
tunidad en que se procede a una inaplica-
ción legal por control difuso en materia de
filiación.
1. Consulta en el Exp. Nº 2858-
2002-Lima
La pionera en este campo fue la Consulta
Nº 2858-2002. En este caso se elevó a la Cor-
te Suprema la resolución dictada por la Sala
de Familia de la Corte Superior de Justicia
de Lima, que inaplicó por control difuso el
artículo 400 del Código Civil referido al pla-
zo para impugnación del reconocimiento de
la paternidad2.
La Sala de Familia recibió la apelación de un
auto de enero de 2002 por el que se decla-
ró improcedente la demanda de impugnación
de paternidad interpuesta por un hombre que
reclamaba para sí la paternidad extramatri-
monial de un niño que había sido reconoci-
do por otro. El juez de la causa señaló que se
había excedido el plazo para la acción, pues
el niño cuya filiación se cuestionaba nació en
julio de 2011 y, a la fecha de presentación de
la demanda, habían pasado más de 90 días de
esa fecha. La Sala de Familia consideró que
esta decisión vulneraba los derechos del niño
“a la filiación, el nombre y la identidad, la
posibilidad de pertenecer a una familia y go-
zar del estado de familia que de acuerdo con
su origen biológico le corresponda, así como
el derecho del padre y de la madre a que se le
 ESPECIAL | LA FILIACIÓN: CAMBIOS NORMATIVOS Y DESARROLLO JURISPRUDENCIAL

reconozca y ejerza su paternidad”. Con esta Un caso tramitado inicialmente ante el Pri-
motivación declaró inaplicable el plazo del mer Juzgado Mixto del Módulo Básico de
artículo 400 del Código Civil para que así, Justicia de Condevilla fue el que llegó a ser
se admitiera a calificación la demanda y se analizado por la Corte Suprema. Empezó con
dilucide el estado familiar del niño cuya fi- una demanda de declaración judicial de pa-
liación paterna estaba en ternidad extramatrimonial
entredicho. planteada por una mujer
En la determinación de la fi- contra una pareja con la que
A su turno, la Sala de De- tuvo relaciones sexuales
liación no hay dos sino tres
recho Constitucional y So- ocasionales producto de las
intereses en juego: los del
cial aprobó la decisión de padre, los de la madre y los cuales quedó embarazada y
la Sala de Familia señalan- de hijo o hija, y, por lo tan- tuvo un hijo. En el ínterin
do que en el caso, al discu- to, todos deben ser evalua- judicial entró en vigencia la
tirse la filiación extramatri- dos al realizar el análisis de Ley Nº 28457 y la deman-
monial de un niño, estaba constitucionalidad. dante solicitó que se adecue
en juego el interés superior el proceso a lo dispuesto en
del niño. Lo curioso es que dicha norma. Ante la ausen-
el sustento normativo de este principio que cia del demandado a la audiencia de toma de
invocó la Sala Suprema para aprobar la con- muestras para la prueba de ADN, el juzgado
sulta no fue una norma de rango constitucio- de primera instancia declaró la paternidad.
nal, sino el artículo IX del Título Preliminar El demandado presentó una apelación y el
del Código de los Niños, y Adolescentes. juzgado de segunda instancia revocó la sen-
tencia y la reformó declarándola nula e in-
2. Consulta en el Exp. Nº 1699- subsistente, pues por aplicación de control
2007-Lima Norte difuso consideró inaplicable al caso la Ley
Con la publicación de la Ley Nº 28457, el 8 Nº 28457.
de enero de 2005, se creó un mecanismo pro- La jueza del Primer Juzgado Mixto del Mó-
cesal especial para la tramitación de los jui- dulo Básico de Justicia de Condevilla de-
cios de reclamación de paternidad extrama- claró inconstitucional e inaplicable la Ley
trimonial amparados en la prueba de ADN o Nº 28457 por considerar que lesionaba los
similares pruebas biológicas de igual o ma- derechos constitucionales de libertad y debi-
yor certeza, incorporados en enero de 1999 do proceso del demandado; sus argumentos
al Código Civil en el inciso 6 del artículo 402 fueron los siguientes:
por medio de la Ley Nº 27048.
1) Vulnera el derecho a la libertad la confi-
La aplicación de la Ley Nº 28457 no fue pa- guración del proceso plasmado en el se-
cífica. Un sector de la doctrina se pronun- gundo artículo de la Ley Nº 28457, que
ció argumentando su inconstitucionalidad3 y establece que el demandado debe efec-
esto se plasmó en algunas sentencias en las tuarse la prueba de ADN dentro de los
que se declaró inaplicable la norma a los ca- diez días de notificado como única po-
sos concretos. sibilidad de oposición a la declaración

3 Entre los primeros trabajos contrarios a la ley destacan el de Alex Plácido Vilcachagua (2005) y Eugenia Ariano Deho
(2005). En sentido contrario, favorable a la constitucionalidad de la norma, Enrique Varsi Rospigliosi (2006) y Beatriz
Ramírez Huaroto (2007).

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judicial de la paternidad, pues implica un
mecanismo de coacción del poder estatal
contra la parte demandada.
2) Vulnera el debido proceso que la confi-
guración legal del proceso coloque en
una situación de desigualdad a las par-
tes, pues el órgano jurisdiccional emite
una resolución declarando la filiación de-
mandada sin que se exija a la demandante
la presentación ni la calificación ni actua-
ción de medios probatorios que corrobo-
ren su sindicación.
3) Vulnera el debido proceso que la confi-
guración legal del proceso limite el uso
de medios probatorios por el demanda-
do pues la única prueba admitida es la de
ADN, que carece de regulación para su
realización en el país con estándares de
calidad.
Esta sentencia se elevó en consulta a la Sala
Constitucional y Social de la Corte Suprema
de Justicia que desaprobó la resolución de
segunda instancia, la declaró nula y ordenó
que se emita una nueva decisión. Conforme
a lo ordenado por la Corte Suprema se con-
tinuó el trámite procesal y posteriormente se
emitió sentencia confirmando la decisión de
primera instancia que declaró al demandado
como padre. La Sala Suprema señaló que la
norma era constitucional en tanto no vulne-
raba los derechos constitucionales a la liber-
tad y al debido proceso del demandado y que
en el caso debía aplicarse la ponderación de
los derechos constitucionales involucrados
que incluían el derecho al nombre y el de-
recho a la identidad personal; para ello los
integrantes de la Sala usaron los siguientes
argumentos:
1) No existe vulneración a la libertad –aun-
que se reconoce que este derecho fun-
damental puede ser materia de restric-
ciones– en tanto la ley no obliga al
demandado a someterse a la prueba de
sangre, ni a que se le conduzca de grado
o fuerza, por lo que es libre de decidir si
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concurre a la toma de las muestras para el
test de ADN. Lo que se evalúa es su con-
ducta ante un medio probatorio que resul-
ta determinante, y que daría solución a la
litis, y con ello se busca proteger el dere-
cho fundamental a la identidad y al nom-
bre de las/os niñas/os cuya filiación pa-
terna se discute.
2) No hay vulneración al debido proceso
porque el demandado tiene la posibilidad
de oponerse al mandato de declaración
de paternidad y someterse a la prueba del
ADN para demostrar su no paternidad.
3) No hay vulneración al debido proceso, el
hecho que el proceso se base en la prue-
ba del ADN porque es una prueba consi-
derada científicamente determinante para
dilucidar la filiación en la medida que
otros medios probatorios no asegurarían
la resolución del caso con la certeza que
ofrece dicha prueba biológica.
3. Consulta en el Exp. Nº 2932-
2008-Lambayeque
El tercer caso expuesto tiene su origen en
una demanda de impugnación de paternidad
matrimonial planteada por un señor que re-
clamaba que la mujer con quien contrajo ma-
trimonio, y de la que estuvo separado por un
lapso de catorce años, inscribió en función
de la presunción pater est como hija suya a
una niña que no lo era. Como la hija interpu-
so demanda de alimentos contra él luego del
fallecimiento de la madre, el señor interpu-
so demanda para demostrar que no era padre
biológico y que no tenía por tanto que cum-
plir obligación alguna.
La jueza del Cuarto Juzgado Especializado
de Familia de Chiclayo decidió abordar el
caso “desde la doctrina neoconstitucional”
y, sobre la base de una afectación al artículo
2, inciso 1 de la Constitución que reconoce
el derecho a la identidad y al artículo 6 de
la Carta que señala que la política nacional
de población tiene como objetivo difundir
 ESPECIAL | LA FILIACIÓN: CAMBIOS NORMATIVOS Y DESARROLLO JURISPRUDENCIAL

y promover la paternidad y maternidad res- Llama la atención que en la resolución de

ponsables, declaró inaplicable el artículo 364
del Código Civil que establece que la acción
contestatoria debe ser interpuesta por el ma-
rido dentro del plazo de noventa días conta-
dos desde el día siguiente del parto si estuvo
presente en el lugar, o desde el día siguiente
de su regreso si estuvo ausente4, norma que
no viabilizaba la pretensión del accionante.
Considerado inaplicable el plazo, la jueza
admitió a trámite la demanda.
A su turno, la Sala Constitucional y Social de
la Corte Suprema aprobó la resolución en el
entendido de que no podía negarse el acceso
a justicia cuando el Estado tiene “la obliga-
ción de preservar la identidad humana”.
4. Consulta en el Exp. Nº 2669-
2008-Lambayeque
Este caso es similar al comentado en forma
inicial pues se inaplica la misma norma le-
gal. Se origina porque un señor que había re-
conocido a una niña como suya empieza a te-
ner dudas sobre la veracidad biológica de su
paternidad. Por esa razón interpone impug-
nación de paternidad extramatrimonial y la
jueza del Cuarto Juzgado Especializado de
Familia de Chiclayo decidió abordar el caso
inaplicando el artículo 400 del Código Civil,
que establece que el plazo para negar el re-
conocimiento es de noventa días, a partir de
aquel en que se tuvo conocimiento del acto.
Considerado inaplicable el plazo, la jueza
admitió a trámite la demanda.
A su turno, la Sala Constitucional y Social
de la Corte Suprema aprobó la resolución.
inaplicación por control difuso no se hizo
mención alguna a la constitucionalidad del
artículo 399 del Código Civil que prescribe
que el reconocimiento puede ser negado por
el padre o por la madre que no interviene en
él, por el propio hijo o por sus descendientes
si hubiera muerto, y por quienes tengan in-
terés legítimo, sin perjuicio de que el reco-
nocimiento no admite modalidad y es irre-
vocable según el artículo 3955. Más allá de
analizar el plazo de la interposición de la im-
pugnación del reconocimiento, lo pertinente
en este caso era analizar la legitimidad para
accionar de la misma persona que efectuó el
reconocimiento y luego desea revocarlo en
un proceso judicial mediante la actuación de
pruebas para determinar la verdad biológica.
Este punto no fue abordado, ni corregido por
la Corte Suprema de Justicia.
III. LO QUE NOS MUESTRA LA JU-
RISPRUDENCIA: OBSOLESCEN-
CIA Y SESGO
Más allá de las diferencias entre los casos de
análisis de constitucionalidad de normas de
filiación a propósito de la aplicación del con-
trol difuso, puede extraerse una conclusión
común que se desprende de los casos recopi-
lados: la evidencia de que las normas sobre
filiación originales del Código Civil de 1984
tienen un desfase con la realidad y generan
situaciones que colisionan con los derechos
fundamentales6.
En el marco del proceso de constitucionali-
zación del Derecho iniciado el siglo pasado

4 Código Civil
Artículo 364.- La acción contestatoria debe ser interpuesta por el marido dentro del plazo de noventa días contados desde
el día siguiente del parto, si estuvo presente en el lugar, o desde el día siguiente de su regreso, si estuvo ausente.
5 Código Civil
Artículo 395.- El reconocimiento no admite modalidad y es irrevocable.
Artículo 399.- El reconocimiento puede ser negado por el padre o por la madre que no interviene en él, por el propio hijo o
por sus descendientes si hubiera muerto, y por quienes tengan interés legítimo, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 395.
6 Una presentación crítica del estado actual del sistema de filiación peruano y los desafíos que se plantean en el mismo se
encuentra en el trabajo de Marisol Fernández Revoredo (2013: 60-99).

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y que se expresa en la vigencia de los dere-
chos fundamentales en todos los ámbitos de
la vida de las/los seres humanos y, por consi-
guiente, en todo el espectro de las disciplinas
jurídicas, se ha abierto paso un nuevo enfo-
que del Derecho de Familia que supera la tra-
dicional visión civilista en esta rama jurídica
y da cuenta de los derechos que subyacen en
las relaciones familiares.
En ese marco se justifica el análisis de cons-
titucionalidad de las normas de filiación para
hacer concreta la pretensión de corrección
que es inmanente al Derecho, la pretensión
de justicia que Robert Alexy plantea desde su
filosofía de esta rama del conocimiento. Y en
ese propósito el marco de los métodos lega-
les feministas tienen algo que ofrecer.
En los análisis de constitucionalidad para la
aplicación del control difuso revisados en
materia de filiación, la reflexión estuvo cen-
trada en los derechos del/a hijo/a cuya filia-
ción estaba en discusión, y a estos en rela-
ción a los derechos del padre declarado o
presunto. Por ello el centro de la argumenta-
ción para la inaplicación de las normas fue el
derecho fundamental a la identidad, especí-
ficamente el acceso a la verdad biológica de
los vínculos filiales.
En ninguno de los casos algo se dijo de la
dicotomía entre los derechos del demanda-
do y los derechos de las mujeres posiblemen-
te afectados por las normas sobre filiación.
La idea que se plantea en este documento es
la siguiente: en la determinación de la filia-
ción no hay dos, sino tres intereses en juego:
los del padre, los de la madre y los de hijo o
hija, y, por tanto, todos deben ser evaluados
al realizar el análisis de constitucionalidad.
Por ejemplo, en la filiación matrimonial exis-
te rigidez en la presunción pater est, pues
esta opera iure et de iure aunque las muje-
res declaren que su cónyuge no es el padre
60
de sus hijas/os. Esto se complementa con
que no se reconozca a las mujeres legitimi-
dad para plantear la acción de impugnación
de la paternidad, la que está reservada exclu-
sivamente al marido. En consecuencia, no
está permitido el emplazamiento de paterni-
dad de hijas e hijos considerados matrimo-
niales hasta que el esposo hubiera ganado en
una acción de impugnación, demandando a
su esposa y al/a hijo/a cuya filiación está en
discusión. Estas restricciones normativas son
una violación directa del mandato de no dis-
criminación por sexo: discriminación direc-
ta en tanto suponen un tratamiento legal di-
ferenciado, desfavorable e injustificado por
uno de los motivos prohibidos en el Derecho
Constitucional (Villanueva 1999: 20).
Asimismo, en el emplazamiento de filiación
extramatrimonial, la omisión de las mujeres
dentro del análisis de constitucionalidad des-
conoce que si en los casos concretos se obs-
taculiza la declaración judicial de paternidad,
se refuerza el rol de la mujer como cuidado-
ra y proveedora exclusiva de las necesidades
de los hijos e hijas. Si no hay paternidad es-
tablecida, la única filiación emplazada es la
materna y con eso se concentra en las mu-
jeres el cumplimiento de las responsabilida-
des familiares de la crianza con la carga pa-
trimonial y emocional que ello implica. Eso
configuraría una violación indirecta del man-
dato de no discriminación por sexo: discri-
minación indirecta porque hace referencia
a leyes, políticas o prácticas en apariencia
neutras, pero que influyen de manera despro-
porcionada en los derechos de las mujeres en
razón de uno de los motivos prohibidos de
discriminación (Villanueva 1999: 21).
Con esto se apunta a visibilizar que en el
análisis de los casos concretos, el uso de la
perspectiva de género –que implica el uso
de los métodos jurídicos feministas– apor-
ta una mirada complementaria que enrique-
ce la mirada.
 ESPECIAL | LA FILIACIÓN: CAMBIOS NORMATIVOS Y DESARROLLO JURISPRUDENCIAL

IV. PARA AMPLIAR EL ANÁLISIS DE los aplican al caso concreto. Reconociendo

CONSTITUCIONALIDAD: EL EN- que para ello abogadas y abogados feminis-
FOQUE DE GÉNERO APLICADO tas usan la amplia gama de métodos del razo-
AL DERECHO namiento legal, pone de relieve que existen
“Con lentes de género, se ve otro Derecho” métodos particulares que muestran aspec-
es la expresión acuñada tos de los problemas lega-
por la abogada costarricen- les que los métodos tradi-
se Alda Facio para enunciar No se reconoce a las muje- cionales tienden a suprimir
el aporte de este enfoque en res la misma capacidad legal, o pasar por alto. El primero
el campo jurídico (2003b). pues su palabra no tiene va- de esos métodos es la pre-
Las aproximaciones femi- lor. Adicionalmente, la prohi- gunta por la mujer; el se-
nistas “cuestionan la visión bición de que las mujeres gundo es el razonamiento
formal y clásica de interpre- casadas impugnen la pater- práctico feminista, y el ter-
tación y aplicación del De- nidad matrimonial evidencia cero es el aumento de con-
recho, y se acercan más a la un doble estándar de evalua- ciencia (2011: 30-31); nos
ción de la infidelidad.
tendencia actual del consti- detendremos en el análisis
tucionalismo, que afirma el de los dos primeros por su
carácter normativo de la Constitución y la especial relevancia para los propósitos del
ubicación central del ser humano en los sis- trabajo.
temas jurídicos constitucionales” (Alvites
La pregunta por la mujer es una metodo-
2011: 143).
logía que ayuda a exponer cierto tipo de pre-
Las corrientes jurídicas feministas tienen crí- juicios existentes en las reglas sustantivas. El
ticas variadas al plano sustantivo del Dere- formular la pregunta por la mujer no exige
cho7, pero a ellas se suma una propuesta me- decisiones a favor de las mujeres, sino que
todológica para el análisis legal. Se plantea se evalúen prejuicios de género para alcan-
así que para deconstruir los aspectos mate- zar una decisión que sea defendible en con-
riales del Derecho, hay que innovar en la traste con ellos. Exige, en otras palabras,
metodología utilizada en los procesos de ad- especial atención a los intereses y preocupa-
judicación basados en principios amplios y ciones de las mujeres que de otra manera po-
abstractos; en su lugar, se plantea apostar por drían ser pasados por alto como ha ocurrido
una metodología en la que los principios se históricamente. La sustancia de formular la
evalúen a la luz de las realidades particula- pregunta por la mujer reside en lo que busca
res de las/los “afectadas/os” por el Derecho descubrir: la desventaja basada en el género
en los casos concretos. En ese orden cobra (Bartlett 2011: 47).
relevancia el clásico texto Feminist Legal
El razonamiento práctico feminista, por su
Methods de Katharine Bartlett.
parte, reconcilia las reglas abstractas, jurídi-
Bartlett señala que las abogadas y aboga- cas, generales con las contingencias y cues-
dos feministas hacen lo mismo que otras/ tiones prácticas presentadas por los hechos
os abogadas/os no feministas: en los casos del caso concreto (Bartlett 2011: 57-58). Este
concretos analizan los hechos del proble- método presupone abstracción y contextua-
ma, identifican los principios legales que de- lización: abstracción en tanto separa lo im-
ben guiar la resolución del conflicto y luego portante de lo insignificante y con eso, en

7 Marisol Fernández Revoredo (2006) presenta de forma sucinta las diferentes corrientes feministas críticas del Derecho.

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conjunto con la pregunta por la mujer, pue-
de tornar en relevantes para la resolución de
un caso concreto, hechos que en un análi-
sis no feminista podría haber sido dejado de
lado (Bartlett 2011:64-65). Asimismo, supo-
ne contextualización porque la racionalidad
feminista reconoce mayor diversidad en las
experiencias humanas y toma en considera-
ción todas las variables en pugna en un caso
(Bartlett 2011: 66-67).
Los métodos feministas aportan, como lo de-
muestra la experiencia norteamericana de
la que Bartlett da cuenta, a hacer efectivos
los derechos de todas las personas, pues in-
cluyen el punto de vista de las mujeres y de
otros sectores excluidos que tradicionalmen-
te se invisibilizan y sitúan así de forma in-
tegral a las/los seres humanos como criterio
central de la interpretación constitucional.
En el caso bajo comentario el aporte de los
métodos feministas estaría marcado por la
identificación de los derechos de las muje-
res afectados por la vigencia de los artículos
402, inciso 6, segundo párrafo y 404 del Có-
digo Civil; normas referidas a la prohibición
de impugnación de la paternidad del hijo o
hija de una mujer casada, cuyo esposo no hu-
biese impugnado la paternidad legal.
¿Qué implicancias tienen estos artículos
para las mujeres?, ¿cómo las asume el De-
recho?, ¿qué posición les asigna? La rigi-
dez de la presunción pater est a pesar de
la declaración de las mujeres en contrario,
muestra cómo no se les reconoce la misma
capacidad legal pues su palabra, su dicho no
vincula, no es creíble, no tiene valor. Adicio-
nalmente, la consecuente prohibición de que
las mujeres casadas impugnen la paternidad
matrimonial evidencia un doble estándar de
evaluación de la infidelidad: si los hombres
8 Acerca de la historia de la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer
(Cedaw por sus siglas en inglés) puede consultarse Facio (2003a).
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tienen hijos e hijas fuera de sus matrimo-
nios no tendrán problema alguno para esta-
blecer la filiación, pero si las mujeres tiene
hijas o hijos fuera de sus matrimonios no po-
drán reclamar la verdadera filiación paterna,
están a merced de la voluntad de sus espo-
sos para ello. Existe sanción solo para la in-
fidelidad femenina, pues no es lo mismo pro-
crear por fuera del matrimonio para mujeres
y para hombres. Se expone además a las mu-
jeres a una posible situación de vulnerabili-
dad, de desventaja en las negociaciones –si
estas son posibles– frente a sus esposos para
que soliciten la impugnación: pues un grupo
de mujeres estarán principalmente interesa-
das en cautelar los derechos a la identidad de
sus hijas e hijos y pueden adoptar una amplia
gama de sacrificios personales en pro de esa
finalidad, algo que los estereotipos de géne-
ro refuerzan.
Reconocido esto, corresponde integrar la ar-
gumentación jurídica constitucional para
sustentar el control difuso de constituciona-
lidad de estas normas. El panorama descrito
atenta directamente con el derecho a la igual-
dad y la prohibición de discriminación pues,
al ser el sexo una categoría sospechosa, la di-
ferencia de trato de las mujeres debiera es-
tar justificada por razones imperiosas pues,
de lo contrario, debe asumirse que es inváli-
da e inconstitucional.
La igualdad entre hombres y mujeres inclu-
ye el plano de las relaciones familiares so-
bre lo que el Perú tiene estándares interna-
cionales específicos que cumplir, estándares
plasmados en la Convención sobre la elimi-
nación de todas las formas de discriminación
contra la mujer (Cedaw)8, tratado del Siste-
ma de Derechos Humanos de Naciones Uni-
das que forma parte de nuestro ordenamiento
desde 1982, y cuyos derechos son de rango
 ESPECIAL | LA FILIACIÓN: CAMBIOS NORMATIVOS Y DESARROLLO JURISPRUDENCIAL

constitucional conforme a la jurisprudencia control constitucional. Y así, en cada caso,

de nuestro Tribunal Constitucional9.
La Cedaw prescribe que el Estado peruano
debe adoptar “todas las medidas adecuadas
para eliminar la discriminación contra la mu-
jer en todos los asuntos relacionados con el
matrimonio y las relaciones familiares”, lo
que en particular implica “los mismos dere-
chos y responsabilidades como progenitores,
cualquiera que sea su estado civil, en mate-
rias relacionadas con sus hijos; en todos los
casos, los intereses de los hijos serán la con-
sideración primordial” (artículo 16.1.d).
Complementariamente, el Comité para la
Eliminación de la Discriminación contra la
Mujer (Comité Cedaw), instancia de segui-
miento de este tratado que provee la inter-
pretación “auténtica” del mismo, ha emitido
parámetros sobre el particular10. La Observa-
ción General Nº 21 dedicada a la igualdad
en el matrimonio y en las relaciones familia-
res11, precisa que “[l]os Estados Partes debe-
rían velar porque conforme a sus leyes, am-
bos padres, sin tener en cuenta su estado civil
o si viven con sus hijos, compartan los dere-
chos y las obligaciones con respecto a ellos
en pie de igualdad” (numeral 20).
Estos argumentos adquieren relevancia en
el análisis de constitucionalidad de las nor-
mas de filiación del caso comentado, cuan-
do se introduce el enfoque de género con la
consecuente pregunta por la mujer y el ra-
zonamiento práctico como métodos para el
el reto es plantear también la reflexión des-
de este enfoque para enriquecer el análisis.
V. REFLEXIÓN FINAL
La tesis central de estas líneas es que un aná-
lisis jurídico complementario desde la pers-
pectiva de género respecto de las normas de
filiación pone de relieve que en esta materia
no solo están en juego los derechos de las hi-
jas o hijos, y de sus padres, sino también que
las normas tienen efectos directos o indirec-
tos en las mujeres. La riqueza que plantean
los métodos feministas es que facilitan el que
se pueda analizar estos aspectos de forma in-
tegral en cada caso concreto y así evaluar po-
sibles sesgos discriminatorios que requieren
ser neutralizados para alcanzar la pretendi-
da corrección del Derecho, la justicia en su
aplicación. El enfoque de género enriquece
la argumentación, enriquece el ejercicio del
Derecho.
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9 Los tratados internacionales de derechos humanos detentan rango constitucional en el ordenamiento jurídico peruano por
lo que los derechos que consagran en ellos son a su vez derechos de naturaleza constitucional con fuerza tanto activa como
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10 Los derechos y libertades reconocidos en la Constitución deben interpretarse de conformidad con los tratados internacio-
nales de derechos humanos suscritos por el Estado peruano y eso incluye una adhesión a la interpretación que de los mis-
mos hayan realizado los órganos supranacionales encargados de su seguimiento, lo que comprende a las Observaciones
Generales. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL PERÚ. Sentencia en el Expediente Nº 0217-2002-HC/TC, de fecha 17
de abril de 2002, numeral 2. Disponible en: <http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2002/00217-2002-HC.html>.
11 COMITÉ PARA LA ELIMINACIÓN DE LA DISCRIMINACIÓN CONTRA LA MUJER. Recomendación General
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