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El Daño social y su

reparación en el
Ordenamiento Jurídico
Penal Paraguayo
Maestría de Derecho Penal - Universidad Nacional de
Asunción
Prof. Dr. Oscar Rodríguez Keneddy

Noviembre de 2017
Alumno: Ivo A. Caballero Sanabria - Sección B
Intoducción

Con la Constitución Nacional sancionada en el año 1992, se inicia en el pueblo paraguayo

el primer paso para fortalecer la República y el estado de derecho. La Constitución

Nacional inspirada por los nuevos aires de democracia dio el puntapié inicial a un proceso

de reforma de las Instituciones con pasos firmes y continuados con el fin de transformarlas

de conformidad a una visión acorde a los valores democráticos que se buscaban imperen en

la sociedad que hasta algunos pocos años atrás se vio flagelada por el mal de la dictadura.

Entre los valores expresados como finalidad de los Constituyentes en el Preámbulo de la

Constitución se encuentra la justicia, la igualdad y la dignidad humana, en la visión de que

la sin justicia no puede subsistir una sociedad democrática.

En el mismo sentido, la normativa penal de un país debe satisfacer las necesidades de su

población y deben ser el reflejo real de su evolución buscando sancionar las conductas

consideradas violatorias de la paz social y buscando siempre la restauración del equilibrio

quebrado.

La función preventiva y punitiva, si bien son los pilares del sistema penal ¿podrían

considerarse por sí solas suficientes en un sistema social que busca restaurar la armonía

social quebrada por la conducta delictiva?

A lo largo de este ensayo analizaremos esta incógnita dirigiendo el foco de esta

investigación principalmente hacia aquellos delitos en que luego de ser sancionada la

conducta, queda como una especie de vacío con relación a las consecuencias de dicha

conducta. En él se analizará el daño social como figura necesaria en el ordenamiento penal

paraguayo, sus consecuencias y la forma de reparación considerando los diferentes tipos de

daños.
Desarrollo

El Código Penal que tiene como materia al delito, materia esta que ha existido y existirá

como consecuencia el desarrollo humano y de la constante dinámica de las conductas

sociales y de los conflictos que surgen en la convivencia entre seres humanos. En él, los

legisladores buscan abarcar todos los posibles delineamientos de conductas que lesionan

bienes jurídicos considerados de valor para la sociedad.

El sistema penal reacciona ante todo tipo de conductas que atentan o se dirigen a

lesionarlos y apunta a resguardar a la sociedad de esas conductas lesivas. El código de

1998 busca adaptarse a los principios y normas señaladas por la Constitución de 1992

promoviendo el respeto y protección de los Derechos Humanos en toda su diversidad más

amplia.

Así también resulta alentadora la aparición de nuevas figuras en el código a fin de tratar y

abarcar todas las posibles salidas de las conductas delictuosas entre ellas la figura del

comiso especial. Sin embargo, en este proceso de ensayo y error que requiere y exige

siempre una reforma permanente a fin de actualizarse a la dinámica del comportamiento

humano, es necesario incorporar conceptos como el del Daño social, teoría surgida hace no

mucho tiempo para mejor ajustarse a los requerimientos de una justicia social.

La doctrina del Daño Social deriva de la aceptación de realidades de bienes jurídicos

muchas veces olvidados o no abarcados en su integralidad como lo son los intereses

colectivos.

Es preciso tener presente la idea del daño social en ciertos hechos punibles donde se ven

afectados intereses difusos y colectivos, inclusive objeto jurídicos particulares a los que se a

lesionan de una manera que exige su reparación para devolver el equilibrio quebrado por

las personas responsables de dicha conducta.


El derecho busca tutelar todos los bienes jurídicos que puedan representar un interés para la

sociedad y no es menos cierto que también los intereses sociales, entendidos estos como

intereses colectivos, pueden verse afectados por algún tipo de conducta. A partir de ese

análisis es necesario avanzar con la delineación del concepto de daño social.

La sociedad actual caracterizada por un constante cambio y evolución en diferentes

aspectos posee campos que no son resguardados completamente en su integralidad por área

jurídica alguna. Es por ello que no es posible ya hablar de daños individuales a personas

físicas, sino que se debe traspasarse esta visión y subir escalones en la comprensión de que

existen daños que afectan a una colectividad, como la polución ambiental, o los productos

fabricados defectuosamente, o la corrupción estatal.

El paradigma del daño social surge aproximadamente en el año 1999 cuando el autor Juan

Marco Rivero en una obra publicada bajo el nombre Responsabilidad civil ha desarrollado

el tema en relación a los avances tecnológicos que traen aparejado el aumento de riesgos y

la concepción de nuevos tipos de daños así como la responsabilidad extracontractual.

El sistema penal americano en numerosas ocasiones buscando solucionar los fracasos

sociales a recurrido a penas, aumento de penas, creación de delitos innecesarios o

regímenes de tolerancia cero a través de la represión.

La Política Criminal tiene como objetivo primordial ejercer un control social que evite las

conductas indeseadas.

Como principal herramienta en el cumplimiento de este objetivo, el sistema penal ha

recurrido a la pena privativa de libertad, y buscando algún sustituto para la misma, a la pena

de multa u otro tipo de medidas sustitutivas. Sin embargo Claus Roxin, al hablar de la

Tercera Vía (Spur Drittes) polemiza con relación a la solución propuesta por el sistema

penal vicarial con relación a las conductas delictivas. Por medio de esta Tercera Vía se
estaría más bien a la restauración de aquello dañado por parte del delincuente. Esta

discusión avivada por los nuevos conceptos con relación a la esencia del derecho penal ha

transformado los paradigmas con relación a la idea de que la privación de libertad deba ser

la única consecuencia penal, esto sobretodo atendiendo al fracaso absoluto de dicha medida

en la resocialización del individuo.

De esta manera se impone como un imperativo la necesidad de analizar y reconsiderar la

utilidad de la reparación del daño. Partiendo de la premisa de que la pena no tiene como fin

único el infligir un sufrimiento al delincuente, sino que ese sufrimiento apunta a

responsabilizar al autor del daño que ha ocasionado, es fundamental en ese sentido el

destaque de la reparación como parte de esa responsabilidad-sufrimiento que se inflige al

autor.

La reparación del daño serviría como un alivio de los daños ocasionados por el autor en su

conducta delictiva y al mismo tiempo como una especie de recompensa procesal por esa

reparación.

Para hacer justicia debería mencionarse que el Código Procesal Penal contempla la figura

de la reparación y se recurre a ella principalmente en lo concerniente al daño individual

como una acción ejercida por la víctima en el ámbito procesal penal, pero generalmete se

calla con relación a la reparación de los daños ocasionados a bienes jurídicos de intereses

difusos.

Si bien es cierto que la pena produce un efecto intimidatorio, ella no se perdería y al

contrario cobraría mayor importancia cuando se la relaciona directamente con los daños y

su respectiva reparación. La pena no debería servir únicamente para castigar, sino debería

poseer una finalidad, más allá de ello.


En una sociedad que se jacta de democrática debe primar el diálogo y siempre debe tenerse

en cuenta que el ius puniendi del Estado debe ser de ultima ratio.

Si se tiene en cuenta el fracaso que hasta el momento ha tenido la pena privativa libertad en

la política de readaptación o resocialización del delincuente como método para reencauzar

la conducta del delincuente, es allí cuando comienza a cobrar mayor fuerza la posibilidad

de una tercera vía: la de la reparación, siempre que se pueda pensar como una especie de

medida alternativa que pueda utilizar el juez para sancionar, sin que con ello tenga que

recurrir a una pena privativa de liberta o a una medida de seguridad.

Otra opción sería la de considerar la reparación como una pena, pero esto distaría

abismalmente de aquella valoración que actualmente se hace con relación a la medición de

la pena en la que el Juez valora positivamente la reparación como atenuante de la pena.

Al decir de Quintero Olivares en su obra "La Reparación" la función reparadora debe

centrarse sobre aquellos bienes jurídicos personalísimos, en aquellos que afectan a la

intimidad o dignidad de la persona, en aquellos patrimoniales en los que no haya mediado

violencia o intimidación, como también en aquellos económicos, y contra intereses

supraindividuales como ejemplo de este último están los delitos fiscales contra la hacienda

pública.

En todos los casos por medio de la reparación del daño, podría ser no necesaria la

aplicación de una pena o al menos de una pena privativa de libertad.

Sería interesante abordar también entre los ítems a ser considerados en la reparación del

daño aquellos supraindividuales también conocidos como de interés difuso como lo es el

medio ambiente, bien jurídico que una vez dañado podría considerarse irreversible el daño

producido. Aunque existirían maneras de paliar a través de medidas que atenúan el rigor de

la lesión ocasionada.
¿Qué pasaría si el delincuente se niega a reparar el daño? Ante la negativa del delincuente o

el incumplimiento del acuerdo de reparación, al delincuente le esperaría la continuidad del

proceso penal como castigo. Esta solución es criticada por varios doctrinarios que

consideran que el proceso no puede ser una espada de Damócles que pesa sobre el

delincuente con el fin de coaccionarlo a la reparación.

Cabe destacar que al tenerse en cuenta la reparación del daño como una tercera vía el

sistema penal volvería a su esencia, la de ser posible considerarlo un sistema penal mínimo.

Teniendo en cuenta todos estos conceptos se podría hablar con propiedad de un nuevo

derecho de daños y ya no únicamente de responsabilidad civil.

El derecho de daños tiene como propósito resguardar y proporcionar al individuo una cierta

indemnización contra formas de lesión o menoscabo su persona o sus bienes, y así mismo,

también la protección y reparación de los intereses colectivos.

Pero ¿qué son los derechos difusos? Son aquellos que por su semejanza con valores no

cuantificables, no definibles dentro de categorías tradicionales se consideran una extensión

de los mismos.

Son así considerados aquellos en los que el Estado, como representante de la sociedad es

sujeto pasivo y objeto de responsabilidad, y tienen una relación directa con el patrimonio de

la humanidad, es decir la continuidad de la especie amenazada desde diferentes puntos de

vista, por la desidia, negligencia o acción irresponsable del ser humano.

Los derechos difusos son derechos incuantificables que no pueden ser apropiados por un

solo sujeto o un grupo de ellos es decir de todos pero de nadie en particular.

Característica de este tipo de derecho es la indeterminación de sus titulares ya que la

titularidad es compartida por todo ser humano. No tienen un dueño concreto ya que son

dueños todos los seres humanos que persiguen un interés general.


El interés en el caso de este tipo de bienes se encuentra difuminado en una colectividad de

sujetos esta colectividad o pluralidad de sujetos no identificables. Poseen elementos en

común, consumidores de determinados productos, características físicas similares, etnia en

común, población, entre otros. Pero al afectarse a este tipo de bienes se afecta a toda la

colectividad o esa pluralidad de sujetos.

Por medio de nuevos paradigmas los Estados en sus sistemas ordenamiento jurídico buscan

proteger los bienes que consideran relevante socialmente. La legislación paraguaya no

contiene una normativa específica sobre la reparación del daño social cómo se menciona al

principio de este ensayo, sin embargo el art. 439 del Código Procesal Penal establece el

querellante o el Ministerio Público podrá solicitar al Juez la reparación del daño causado

con la indemnización correspondiente

Generalmente esa reparación hasta el momento era tenida en cuenta sobretodo para los

delitos que afectaban bienes personales, y era nula la utilización de este mecanimos a los

fines de la reparación del daño ocasionado a bienes difusos o de interés colectivo.

El desarrollo del daño social doctrinariamente ha sido escaso en el Paraguay, a pesar de que

podrían vincularse a directamente a diferentes figuras penales incluidas en el Código Penal,

como son los delitos ambientales, los delitos tributarios, los delitos de lesa humanidad,

aquellos que son de administración de justicia, entre otros.

Su consideración se hace necesaria en la sociedad actual de manera a no dejar impune la

lesión ocasionada a los bienes de intereses difusos, ya que la pena privativa de libertad si

bien puede ser considerada una sanción, nunca es totalmente justa si no se reparan los

daños ocasionados por la conducta delictiva en este tipo de delitos. Y es en ese sentido que

hasta se podría hablar de una cierta impunidad en caso de aplicarse la pena privativa de

libertad o una multa si el daño pudiendo ser reparado, no lo fue.


La facultad potestativa que el artículo 439 del código procesal penal otorga al Ministerio

público o al Juez en relación a la reparación del daño ha provocado que esta figura

prácticamente se encuentre en desuso y haya tenido un escaso desarrollo jurisprudencial.

Quizás si esta parte facultativa sobre el pedido o no, del resarcimiento o reparación del

daño se la vinculara de manera imperativa a los delitos ya mencionados, podría tener mayor

eficacia la restauración de la paz social quebrada.

A continuación se pasa analizar los diferentes elementos y las principales características del

daño social.

Para que el daño social resulte reparable debe existir un daño cierto no solamente posible o

eventual. Lesiones concretas en el interés jurídicamente relevante y debe ser de

característica social o colectiva merecedora de tutela. La reclamación deben hacerla los

afectados por dicha lesión al sujeto activo o el ocasionador del daño.

El Sujeto activo del daño puede llegar a ser individual o colectivo, persona jurídica o física,

ciudadano o el mismo Estado.

El sujeto pasivo es siempre de carácter colectivo. El daño puede ser material o inmaterial.

Daño material son aquellas lesiones en las que el daño puede ser cuantificado

económicamente o susceptible de tal valoración. Inmaterial en cambio es cuando está

cuantificación es imposible, o al menos no se ha producido una disminución económica, ni

patrimonial por la conducta desplegada contra esa colectividad. La lesión ocurre más bien a

los valores bienes o intereses de esa colectividad es equiparable a un daño moral sufrido

colectivamente.

Cuando ocurre un daño social con características de un daño inmaterial su reparación

resulta difícil, el daño no debe ser reparado por medios pecuniarios. También existe la
reparación equivalente o simbólica que no siempre se logra por medios económicos. La

legitimación activa y pasiva del daño se refieren a los tipos de personas que participan en el

delito que daña el bien jurídico protegido.

Un punto de controversia importante surge en relación a la legitimación del daño social en

cuanto a la legitimación activa necesaria para accionar en la vía judicial y procurar la tutela

del interés protegido.

También es de suma relevancia determinar el tipo de daño social en el sentido de constatar

si el daño fue material o inmaterial, ya que la reparación del mismo se encuentra

estrechamente vinculado al tipo de daño ocasionado para que la situación de

restablecimiento se adecue lo más posible al ocasionado, buscando siempre una reparación

integral en el caso de las reparaciones inmateriales puede ser posible acudir a otros medios

de reparación como la composición por sustituto o la reparaciones simbólicas.

Un consideración especial merecen los delitos ambientales en esta materia. No se

desconoce la importancia de las sanciones de este tipo de delitos por la vía penal. Entender

la importancia del medio ambiente para la supervivencia de la raza humana no es de difícil

entendimiento, así como tampoco resulta difícil entender el daño profundo que ocasiona la

destrucción o el daño a bosques y a los ecosistemas en general, ya sea con culpa o dolo.

Con esto no solamente lesiona la naturaleza sino también el bienestar de las personas y la

población social del entorno. Lo anterior pone en evidencia que la restauración del daño

ambiental por medio de ella se garantiza restableciendo la lesión ocasionada a la

colectividad con los delitos ambientales.

Los delitos ambientales se conciben como delitos de peligro y se pueden clasificar también

en culposos y dolosos. Son de acción penal pública ya que con la lesión estos intereses se

afecta al bienestar social qué tiene un origen constitucional.


Con relación a los delitos tributarios se caracterizan por vulnerar intereses patrimoniales de

carácter supraindividual y ellos no producen solamente una lesión a la hacienda pública,

sino también a todo el aparato que garantiza el bienestar social, es decir podría considerarse

los delitos tributarios como pluriofensivos, ya que afectan a varios bienes jurídicos.

Los delitos contra los deberes de la función pública se enmarcan dentro de aquellas que

vulneran la legalidad constitucional, la seguridad jurídica, la transparencia y la rendición de

cuentas, es decir se constituyen en un conjunto de normas que sancionan las conductas que

afectan al buen funcionamiento del Estado.

Tampoco podría soslayarse la importancia de la reparación de los daños en cuanto a los

delitos que afectan al patrimonio arqueológico nacional al patrimonio histórico

arquitectónico a los delitos contra los derechos del consumidor entre este en este último

cabe mencionar que recientemente el Paraguay aprobado una ley de defensa los derechos

del consumidor ya creado una secretaría para tutelar estos derechos si bien existen otras

vías para la reparación como la civil la contencioso-administrativa la vinculación del delito

a la reparación directa del daño acarrearía importantes beneficios evitando la impunidad

completa con relación al daño ocasionado cabría preguntarse ¿quién sería el órgano

legitimado activamente para perseguir la reparación de estos daños?

Gran parte de la doctrina se inclina por afirmar que la Procuraduría General de la República

sería el órgano más apropiado en la reparación de estos daños. Sin duda alguna, esta figura

presenta un rango importante en razón de su naturaleza colectiva. La reparación nacerá y

será reclamable siempre y cuando existan vulneraciones concretas a los intereses difusos y

colectivos.

Ante los preludios de nuevas reformas del sistema penal y procesal penal del Paraguay, así

como de todo el sistema de organización judicial, habría que cuestionarse sobre la


posibilidad de incluir la figura del daño social asociada a los bienes jurídicos de derecho

difuso e intereses colectivos. Habría que analizar la forma de reclamarlos, y la titularidad de

la acción para reclamar. Esto sería un desafío en una sociedad en que cada vez más se

vulneran intereses de este tipo al punto de que se hizo necesario la creación de una

Secretaría de Defensa al Consumidor, leyes vinculadas a esta área, modificaciones a la

legislación ambiental entre otras cosas. Sin mencionar que la corrupción es uno de los

males que aflige de sobremanera en las últimas décadas a la sociedad paraguaya.

Con la inclusión de mecanismos de protección del daño social se estaría haciendo justicia a

una de las aristas olvidadas en la persecución de ciertos delitos y la sociedad saldría

ganando por los avances que se alcanzarían.


Bibliografía

- Galain Palermo, Pablo. Redur 3 / año 2005 ¿La reparación del daño como «tercera vía»

punitiva?. Especial consideración a la posición de claus roxín. Revista Redur 3. Año 2005

- Rivero Sánchez, Juan Marcos, Responsabilidad civil con anotaciones de jurisprudencia

de la sala constitucional y de la sala primera de la Corte Suprema de Justicia, 2a. ed.,

Medellín, Ediciones jurídicas Areté-Biblioteca Jurídica Dike-Fondo de Investigaciones

Jurídicas de la Universidad Escuela Libre de Derecho, 2001