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Fecha Emision:06/05/2014

Hora:10:32:21

Sistema de Jurisprudencia Nacional

Nro: 469/2009

Oficina: Suprema Corte de Justicia

Montevideo, veintitrés de diciembre de dos mil nueve

VISTOS:

Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “AA C/ BB - OBSERVACIONES AL INVENTARIO - CASACION”, Ficha 59-1264/2004; venidos a conocimiento de esta Corporación, por mérito al recurso de casación interpuesto por la parte demandada, contra la Sentencia No. 176/08 dictada por el Tribunal de Apelaciones de Familia de Segundo Turno.

RESULTANDO:

1o.)

Que por la referida decisión se revocó parcialmente la impugnada y en su mérito:

se incluyó a título de recompensa a favor de la sociedad conyugal y de cargo del demandado, la suma de U.R. 30.163; y se desestima la inclusión de acciones de Citibank. Sin sanción procesal en el grado (fs. 443 a 458).

Por su parte, el pronunciamiento de primer grado, emanado del Juzgado Letrado de Familia de Decimoctavo Turno, había fallado: “Haciendo lugar a la demanda por Observaciones al Inventario de fs. 24/29 y, en su mérito, declarando incluido en el Inventario del 2/06/2004 (fs. 14/16 en los autos ‘BB c/ AA – D.L. de S.C.’, Ficha 59-582-2003): 1) la computadora portátil llamada ‘LAPTOP’; 2) los denominados ‘Fondos gananciales’ (o ‘incentivo’, percibido del Citibank por el demandado al desvincularse de dicha institución bancaria), y 3) las ‘acciones del Citibank’; en estos dos últimos ”

casos, sin perjuicio. Con costas al demandado

(fs. 351 a 382).

2o.)

A fs. 459 el demandado interpuso recurso de casación expresando que el objeto

de la controversia consiste en determinar la naturaleza ganancial o no de todo o parte de un retiro incentivado que percibiera por su desvinculación del Banco Citibank, expresando en síntesis:

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- Es un hecho notorio que Citibank tomó la decisión de reducir abruptamente su

presencia en plaza, como surge de la prueba testimonial. Ante la certeza de una falta de trabajo en el mediano plazo, el compareciente aceptó un “retiro incentivado” que es el cese de la relación laboral acordada por las partes mediante el cual se paga una indemnización extra mayor a la que prescribe la normativa laboral.

- El incentivo –suma que se le pagó por dejar de prestar servicios en una institución de

primer nivel de plaza- que percibió por la renuncia anticipada fue el equivalente a 46 sueldos, vale decir 40 salarios más de lo que le hubiera correspondido como tope máximo de despido de acuerdo a la normativa legal.

- De acuerdo a lo que dispone el nal. 2o. del art. 1.995 del C.C. son gananciales los

bienes “adquiridos por la industria, trabajo, profesión empleo, oficio o cargo de los cónyuges, o de cualquiera de ellos”. Por lo que si hubiera continuado trabajando en el banco nadie discutiría que los salarios que se le pagaran, desde la disolución de la sociedad conyugal en adelante eran bienes propios y no gananciales bienes respecto de los que ningún derecho correspondería a la cónyuge.

- Los incentivos por retiro de la actividad laboral tienen la finalidad de hacer renunciar al

trabajador a derechos salariales futuros y se rigen por las mismas normas que el lucro cesante y del despido, es ganancial siempre que la misma tenga lugar durante la vigencia de la sociedad conyugal y se corresponda totalmente al período de vigencia de la misma, de lo contrario el incentivo por retiro deberá prorratearse entre el fondo indiviso y el patrimonio propio, resultando incluido en el activo sólo el monto indemnizatorio proporcional al período de vigencia de la sociedad.

- Las sumas percibidas que exceden al despido legal que hubiese correspondido, desde

que no obedecían a obligación legal ni contractual asumida por el empleador, constituyen una mera liberalidad sujeta a restitución por parte de la sociedad conyugal. El extremo que se haya pagado en una sola partida y no en más no enerva esta conclusión a la que se arriba en caso de pago en cuotas.

- El retiro incentivado por lo ya detallado no tiene naturaleza salarial. No obstante, en

una ava parte igual a la suma que hubiera correspondido recibir por despido –que no hubo- puede admitirse que tenga el mismo régimen que éste; pero en lo que excede y constituye una donación de quien lo otorga, que no está obligado a hacerlo ni puede reclamársele, queda comprendida dentro del régimen general de las liberalidades y constituye un bien propio de quien lo recibe.

- La situación familiar en curso y la separación judicial de bienes solicitada

posteriormente no altera las reglas de funcionamiento de los bienes. Surge de los acordonados que la solicitud de disolución de sociedad conyugal no fue un hecho aislado e inmotivado –si bien para pedir la

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misma no se requiere la expresión de razones o causales- sino que se enmarcó dentro de un cuadro de deterioro matrimonial que se evidenció, previamente, con la solicitud de divorcio por la sola voluntad promovido por la ex-esposa.

- La solicitud de disolución de la sociedad conyugal, que objetivamente carece de

significado, no tiene, en la especie, tinte alguno de malicia o suspicacia, por cuanto la separación de bienes se promueve luego de la separación de hecho, e iniciado el trámite de divorcio, proceso que, necesariamente, aparejaría también su disolución.

- El incentivo o es graciable y por ende propio o es prorrateable, pero no es un 100%

ganancial.

- La sentencia cuya casación se solicita, estima que el compareciente actuó con dolo o

culpa grave, elemento subjetivo esencial que configura la responsabilidad que consagra el art. 1.979 del C.C.

- Esto no fue así, bastaba situarse en el momento que atravesaron y en su situación personal, para descartar absolutamente la hipótesis que regula dicha norma. La totalidad de lo que percibiera por el incentivo, lo aplicó a una inversión financiera con mayor riesgo, que dio buenos dividendos iniciales. Cuando los resultados se tornaron negativos rescató una parte, que es la que se depositó en el Bank Boston, decisión que no fue apresurada ni inconsulta en tanto tenía un capital ocioso, percibido por su no trabajo. No quería descapitalizarse y pensó que lo mejor era realizar una única inversión con una buena rentabilidad habida cuenta de que de ahí debía solventarse y pagar los gastos de sus hijos y preservar el capital. Lamentablemente, la inversión fue un fracaso y la mayor parte del dinero se perdió, pero no puede catalogarse la misma como dolosa o culposa.

- La Sala estima que las explicaciones ensayadas para justificar la pérdida son

inaceptables, aun evaluando el estado anímico a que refieren los testigos, estimando acreditado un daño a la sociedad conyugal que ordena recompensar. Pero no considera las afirmaciones de la propia actora en su declaración de parte en donde como si se tratara de un comportamiento culposo o doloso cita episodios de la enfermedad que llevó al compareciente a la internación en más de una oportunidad y que es utilizada para excluirlo de la familia y del contacto con los hijos y que por sobre todas las cosas, se convierte en la eximente de la culpa grave que se le atribuye.

- En suma: el monto percibido no es ganancial y para el caso de que lo hubiera sido no puede imputársele culpa o dolo grave en su administración a indemnizar.

3o.)

Que, conferido traslado del recurso de casación interpuesto por el demandado, la

parte actora lo evacuó, solicitando se declare inadmisible el recurso por los motivos formales

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apuntados, o en su caso lo rechace (fs. 467 y ss.).

ss.).

4o.)

Que previo pasaje a estudio, se acordó sentencia en forma legal (fs. 488 vto y

CONSIDERANDO:

I) La Suprema Corte de Justicia, por mayoría legal desestimará el recurso de

casación interpuesto, al no advertirse que el pronunciamiento de segundo grado de mérito incurriera en error normativo al incluir el incentivo por retiro percibido por el demandado en tanto bien de naturaleza ganancial a título de recompensa a favor de la sociedad conyugal y de cargo del demandado.

II) En primer lugar, en lo que dice relación con la calificación de ganancial del

incentivo, se considera que resultó una temática excluida del control casatorio al haber sido objeto de dos pronunciamientos coincidentes en tal sentido.

Teniendo en cuenta los presupuestos habilitantes que emergen del art. 268 in fine del C.G.P., no corresponde ingresar al análisis de la controversia sobre la naturaleza de propio o ganancial que debía atribuirse al retiro incentivado que percibió el demandado del Citibank durante la vigencia de la sociedad conyugal, en la medida que ambas sentencias se pronunciaron por su calidad de ganancial.

Así, en el pronunciamiento de primera instancia se señala que el beneficio denominado incentivo fue calificado por parte del demandado como teniendo naturaleza ganancial, argumentación que luego abandona a lo largo de la litis sosteniendo que no constituye en su totalidad un bien ganancial, afirmación que no fuera respaldada por la documentación acreditante de tal calidad, por lo que rechaza su defensa decidiendo incluir en el inventario los denominados “fondos gananciales” o incentivo (fs. 382).

El órgano de segundo grado no obstante contener en el dispositivo una solución revocatoria parcial indicó de forma indubitable que al derivar el incentivo del trabajo de uno de los cónyuges, está comprendido en el art. 1.955 nal. 2 del C.C. como bien ganancial, a lo que se agrega que el dinero fue percibido durante la vigencia de la sociedad conyugal por lo que debería ser incluido en el inventario a título de recompensa a favor de la sociedad conyugal y de cargo del demandado (fs.

458).

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En Sentencia No. 24/03 se expresó que la “ratio legis” del art. 268 del C.G.P.

-con la

redacción dada por el art. 37 de la Ley No. 17.243-, radica en impedir que se revisen en el grado casatorio aspectos de la pretensión sobre los cuales recayeron pronunciamientos jurisdiccionales coincidentes en dos instancias, por lo que corresponde ingresar únicamente al análisis de si se configuró o no culpa grave por parte del demandado al realizar la cuestionada inversión que fuera calificada como riesgosa.

III) En la medida que en el pronunciamiento de segundo grado –a diferencia del de

primera instancia- se hizo lugar a la pretensión subsidiaria de incluirlo en calidad de recompensas conforme lo establecido por el art. 1.969 inc. 2 del C. Civil, aun en caso de ingresar a su análisis, la solución desestimatoria se impone.

En Sentencia No. 33/06 esta Corporación con relación a los incentivos que se otorgan al retiro señaló: “Adviértase que los ejemplos señalados (fs. 1235) refieren a situaciones en las que el cese se produce como consecuencia del acuerdo entre las partes (retiros incentivados) que por definición es diferente al despido, en el que el fin de la relación laboral obedece en forma exclusiva a la decisión unilateral del empleador.

De manera que puede coincidirse con la afirmación de que la mayoría de los recesos en el sector bancario se producen por acuerdo de partes -lo que técnicamente no sería despido-, abonándose una importante suma de dinero que, ciertamente, es sensiblemente superior a la indemnización forfaitaire que eventualmente correspondería”.

Por lo que se entiende que resulta correcto conferirle naturaleza de bien ganancial, en tanto encarta dentro de las previsiones del inc. 2o. del art. 1.955 del C.C. cuando determina que tienen tal naturaleza: “Los obtenidos por la industria, profesión, empleo, oficio o cargo de los cónyuges o de cualquiera de ellos”.

Posición coincidente con la enunciada por la Sala a fs. 452 cuando señala de forma

indubitable que: “

en el art. 1955 numeral 2o. del C.C. como bien ganancial. A ello se agrega que el dinero

percibido durante la vigencia de la sociedad conyugal. En tal carácter debería ser incluido en el inventario”.

el incentivo deriva del trabajo de uno de los cónyuges y por ende, está comprendido

fue

IV) Ahora bien. No obstante

lo expresado, el órgano de segundo grado en la medida

que el inventario debe comprender todos los bienes y deudas existentes a la disolución de la sociedad conyugal, así como las recompensas por mecanismos de colación, las resultas de las enajenaciones o donaciones ilegales o fraudulentas inoponibles en relación al cónyuge perjudicado en hipótesis de que

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no optare por una acción indemnizatoria independiente como el caso del art. 1.969; teniendo en cuenta que de la prueba obrante en autos emerge que al momento de la disolución de la sociedad conyugal, dicho dinero no se encontraba depositado a nombre de ninguno de los esposos, y como dice el demandado no existía, sostiene que no resulte posible incluirlo como bien ganancial en el inventario.

En función de lo cual ingresa a examinar la pretensión en subsidio propuesta por la actora en su demanda, quien fundándose en el art. 1.969 inc. 2o. del C.C. lo incluye a título de recompensa.

Tal aplicación normativa resulta ajustada a los hechos de autos. La disposición citada señala que: “Cada cónyuge deberá asimismo compensar a la sociedad los daños y perjuicios que le hubiere causado con dolo o culpa grave”.

Con relación a la conceptualización de culpa grave, esta Corporación ha señalado en

Sentencia No. 72/01: “

Leyes o reglamentos en circunstancias extremas y que implican no prever o comprender lo que todos prevén o comprenden, omitir los cuidados más elementales, descuidar la diligencia más pueril, ignorar los conocimientos más comunes.

la culpa grave implica una negligencia, imprudencia, impericia o violación de

La esencia de la culpa es la violación de una regla de comportamiento que se conecta en un deber de diligencia, idea que nuclea el concepto unitario de la culpa y que halla recepción en los arts. 1.244, 1.310, 1.319, y 1.324 del C.C.”.

Surge de autos que los fondos obtenidos en el retiro incentivado fueron girados al exterior e invertidos en la modalidad opciones sobre índices SP 100 (Estándar and Poors). Siendo concluyente la prueba en el sentido de que el demandado se consideraba un inversor informado de los mercados financieros, se coincide con el Tribunal en que la inversión precitada por el riesgo que implicaba acredita un accionar imprudente lindante con la temeridad, al destinar prácticamente la totalidad del dinero efectivo ganancial en una inversión que es calificada por especialistas en la materia de sumamente riesgosa: todo o nada.

Por lo que resulta correcta la conclusión a que arriba la Sala a fs. 455 donde descarta la

hipótesis de dolo, al no surgir de los elementos probatorios allegados a la causa convicción firme de la intención de dañar, desestima asimismo el fraude invocado por la actora en tanto tampoco se advierte que la actitud asumida obedeciera a una maniobra para ocultar el dinero del incentivo desvinculando a la cónyuge y obteniendo titularidad exclusiva sobre el mismo o realizando inversiones propias. Actitud que es correctamente calificada como culpa grave, resultando las explicaciones ensayadas por el

demandado para justificar la pérdida de U$S142.000

-en dos meses- como inaceptables, lo que derivó

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en un daño a la sociedad conyugal que debe ser compensado por el demandado, y que fundamenta la solución adoptada de incluirlo a título de recompensa a favor de la sociedad y de su cargo.

V) El Dr. Gutiérrez señala que en la recurrencia se parte de un supuesto erróneo: que

la Sala “ad quem” atribuyó naturaleza ganancial a lo percibido por el demandado por retiro incentivado.

En efecto, en el pronunciamiento impugnado se concluye afirmando que dicho dinero “no es pasible de incluirse como bien ganancial en el inventario” (v. fs. 452 in fine).

Por el contrario, el Tribunal entendió que el incentivo en cuestión “es un crédito de la sociedad contra uno de los cónyuges que debe integrar el inventario” (v. fs. 457) –en base a lo dispuesto en el art. 1.969 inc. 2o. del C.C.-.

Este planteo, basado en un supuesto erróneo, determina que la impugnación carece de objeto y, en consecuencia, procede la desestimación del recurso, sin que sea necesario ingresar al análisis puntual de los motivos de casación expuestos por el recurrente.

VI) Las costas y costos se deberán abonar en el orden causado.

Por estos fundamentos, la Suprema Corte de Justicia, por mayoría legal,

FALLA:

DESESTIMANDO EL RECURSO DE CASACION INTERPUESTO.

SIN ESPECIAL CONDENACION.

Y, oportunamente, devuélvanse los autos.

DR. JORGE LARRIEUX. DISCORDE: anulo parcialmente, en cuanto al monto de la recompensa a favor de la sociedad.

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Considero que no existe

prueba en autos de fraude del demandado, como expresa el Tribunal, aún cuando no se desconozca el alto riesgo que asumió el Sr. XX al invertir todo el dinero en una modalidad, en la cual, como señaló el Tribunal, se trata del “todo o nada”.

La inversión importó, al decir del órgano de alzada, una conducta riesgosa cuya finalidad se entiende era obtener una cifra de dinero bastante mayor a la invertida.

Entiendo que la situación fáctica dada por probada no encuadra en ninguna de las hipótesis del art. 1.969 C.C.

Para nuestro ordenamiento son cargas de la sociedad conyugal, entre otras, las pérdidas derivadas de juegos de azar y estimo que todas las colocaciones financieras llevan implícitas un riesgo, especialmente aquéllas de mayor rentabilidad. La inversión a la que se aplicó el dinero de autos, es una de las tantas que se ofrecen en el mercado internacional y se comercializan a través de instituciones financieras de primera línea; razón por la cual la colocación en dicha cartera, si bien implica un riesgo mayor que otros, como podría ser la compra de bonos de tesoro de USA, no llega a constituir una hipótesis de culpa y menos de dolo.

Por ello, si aun en hipótesis de pérdidas generadas por juegos de azar, las debe soportar la sociedad conyugal, también debería ser soportada por ésta la pérdida que se sufra por una inversión financiera riesgosa. Siendo entonces ganancial, a mi entender, la pérdida de la inversión financiera, sólo debería incluirse en el inventario, el saldo que fuera recuperado de la inversión.