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REPARACIÓN DIRECTA - No condena

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO DERIVADO DE LA ACTIVIDAD DE LA


ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / ERROR JURISDICCIONAL - Requisitos

Sin que sea de su esencia, pero no por ello improbable, la función de administrar
justicia puede ser la fuente de daños antijurídicos. La Ley 270 de 1996, se encargó
de regular los eventos de dicha responsabilidad, dentro de los que se encuentra el
denominado error jurisdiccional que recae, por exclusivo, sobre providencias que
hayan cobrado firmeza. (…) Se entiende entonces, que no se trata simplemente
de una equivocación o desacierto en la elección de una determinada posibilidad
interpretativa dentro del marco de la autonomía judicial para valorar, aprehender e
inteligir el canon normativo, fáctico y probatorio de cada caso, sino que debe ser
una torpeza supina o una actuación ostensiblemente trasgresora de los límites que
el ordenamiento dispone e impone a la decisión judicial y, en concreto, a quien la
dictamina. (…) Las posibilidades de un error jurisdiccional en el ámbito
interpretativo, elevan el análisis a un escenario mayor, el del sistema jurídico en su
conjunto donde la Constitución se empina con su fuerza y primacía. En ese
momento, las hipótesis se extienden a otros supuestos, como por ejemplo, a un
error proveniente del desconocimiento de un precedente, o de una disposición
constitucional. En definitiva, se extiende a todas las irregularidades que por su
notoriedad y trascendencia sean capaces de quebrantar el debido proceso.

FUENTE FORMAL: LEY 270 DE 1996

ERROR JURISDICCIONAL - Indebida valoración probatoria

Este tipo de error ha sido concebido como una especie del denominado defecto
fáctico de amplio desarrollo en la justicia constitucional. En tanto categoría
conceptual, en materia contenciosa no existe dificultad para asimilarlo en los
términos que ha definido la Corte Constitucional, no obstante, se considera que al
ensamblar el error judicial en las hipótesis de la vía de hecho se debe tener en
cuenta que, en sede de la responsabilidad del Estado, el análisis no tiene como fin
reprochar la conducta subjetiva del agente. De esta manera, un error por indebida
valoración probatoria ocurre cuando el juez al momento de extraer las
conclusiones contenidas en determinada prueba (función cognoscitiva de la
prueba), se desvincula de las reglas de la sana crítica y, a cambio, deriva premisas
contra evidentes, incorrectas y arbitrarias, propias de un juicio caprichoso. (…)
Cuando sin ninguna carga argumentativa se desvirtúa la veracidad de un hecho
fehacientemente respaldado con una prueba, o lo que es lo mismo, cuando sin
ofrecer razones, se desconoce lo evidente, a partir de inaplicar injustificadamente
la obligación que tiene el juez de fundamentar o motivar la conclusión que extrae
de la prueba (…) la defectuosa valoración probatoria debe aparecer, a toda vista,
como una conclusión ilógica, improbable, absurda e incoherente, sin otro respaldo
que la arbitrariedad y el antojo del juez; es decir, cuando luego de haber
considerado todas las reglas aplicables al proceso de valoración, entre ellas, las
premisas que provienen de la sana crítica, el juicio sigue apareciendo como
irrazonable

PRECEDENTE ERROR JURISDICCIONAL POR VIOLACIÓN AL PRECEDENTE


- Presupuestos

Un precedente, en estricto sentido, es el argumento o la proposición fundamental


que le da sentido de decisión a un caso determinado y que puede ser aplicado
como regla de respaldo en casos similares. En un sentido más amplio, es el
“antecedente del conjunto de sentencias previas al caso que habrá que resolver
que por su pertinencia para la solución de un problema jurídico (...) se desconoce
un precedente cuando se falla de manera diferente un caso con relación a otro ya
fallado, de cual comparte una semejanza o patrón fáctico y una regla jurídica
equivalente que aún guarda vigencia. Si esto ocurre, la providencia que ignora el
precedente queda incursa en un defecto fáctico constitutivo de error jurisdiccional.

ERROR JURISDICCIONAL - No se acreditó / RESPONSABILIDAD DEL


ESTADO - No se configura

[L]o expuesto por el Tribunal respecto del fallo de la Procuraduría General de la


Nación no resulta arbitrario, irregular o irrazonable, máxime cuando no contó con
las pruebas que se practicaron durante el trámite disciplinario de las cuáles
pudiera hacer una valoración directa y llegar a sus propias conclusiones que, en
tal caso, bien hubieran podido coincidir con las del Ministerio Público, en el
hipotético evento que el Tribunal dispusiera de los mismos medios probatorios,
pero como ello no fue así, la Sala entiende que no es correcto enrostrarle al
Tribunal un error de valoración respecto de pruebas que no le aportaron. (…) el
Tribunal decretó la prueba concerniente al proceso disciplinario y libró los oficios
correspondientes; no obstante, la parte actora, pese a haber manifestado a través
del memorial del 9 de noviembre de 2001, que estaba haciendo los trámites
necesarios para la expedición de copias ante la Procuraduría, todo indica que no
cumplió con las debidas cargas, pues visto está que, una vez incorporado el fallo
disciplinario, se atuvo a la suficiencia de aquella prueba sin reparar o percatarse
que solamente se trataba de la providencia sancionatoria y no del proceso
completo con las pruebas practicadas y/o trasladadas dentro de aquél. Por ese
motivo, el Tribunal se contrajo a valorar la pieza procesal aportada, ya que en
virtud del principio de inmediación probatoria no le era dable asumir
incontestablemente las conclusiones de la Procuraduría, sin haber tenido la
apreciación directa de las pruebas en que aquellas se soportaban, máxime cuando
la naturaleza y los fines de los procesos en cuestión eran disímiles. Conforme al
acervo, el Tribunal consideró que el apoyo ofrecido a través del avión fantasma
que arribó a las 23:00 horas del 30 de agosto de 1996, desde el punto de táctico,
tenía suficiente volumen de fuego para contrarrestar el ataque pues equivalía a un
batallón. La Sala observa que esta conclusión fue derivada de lo expuesto en el
oficio nº. 2193, del 24 de septiembre de 1999 y que el Tribunal no dispuso de otras
pruebas que le indicaran que el apoyo fue insuficiente y tardío ─como sí sucedió
en otros procesos adelantados por los mismos hechos─, de ahí que ante la
ausencia de elementos de contraste no podía más que atenerse a la única versión
aportada y fue lo que hizo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B
Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO

Bogotá D. C., seis (6) de noviembre de dos mil dieciocho (2018)

Radicación número: 52001-23-31-000-2007-00677-02(40675)

Actor: SANDRA NORAIMA VELÁSQUEZ CRUZ Y OTRO

Demandado: LA NACIÓN - CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA Y


OTRO

Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN DE


SENTENCIA)

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado la


parte actora contra la sentencia del 10 de diciembre de 2010, proferida por el
Tribunal Administrativo de Nariño, mediante la cual se negaron las pretensiones de
la demanda. Previo a desatar el recurso, se constata la ausencia de nulidades
que impidan la prosecución del fallo y, por tanto, entra la Sala a decidir:

SÍNTESIS

Durante la toma guerrillera a la Base Militar de las Delicias (Putumayo) falleció el


Capitán del Ejército Orlando Natalio Mazo Gamboa. Por su muerte, la señora
Sandra Noraima Velásquez Cruz, en calidad de compañera permanente y su
menor hijo Santiago Orlando Mazo Velásquez demandaron a la Nación –
Ministerio de Defensa – Ejército Nacional. El Tribunal Administrativo de Nariño,
mediante sentencia del 6 de mayo de 2005 negó las pretensiones, decisión que no
fue apelada porque la Ley 954 de 2005 convirtió el proceso en única instancia. No
obstante, por considerar que el fallo no valoró la totalidad de las pruebas, se
interpuso acción de tutela, dentro de la cual, el 5 de octubre de 2005 el Consejo de
Estado dejó sin efectos la mencionada sentencia y ordenó al Tribunal
Administrativo de Nariño proferir una nueva decisión. En acato, el Tribunal
Administrativo de Nariño, el 9 de diciembre de 2005 profirió la nueva sentencia,
igualmente adversa a las pretensiones. Esta nueva sentencia tampoco fue
apelada por las mismas razones de la anterior. En su lugar, la parte actora
presentó demanda en contra de la Nación – Consejo Superior de la Judicatura,
con fundamento en un presunto error jurisdiccional por indebida valoración
probatoria, atribuido a la decisión del 9 de diciembre de 2005.
I. ANTECEDENTES

A. Lo que se demanda

Mediante escrito de demanda visible a fls. 73-91, c. 1, ante el Tribunal


Administrativo de Nariño1, la Señora Sandra Noraima Velásquez Cruz, en
representación propia y de su menor hijo Santiago Orlando Mazo Velásquez,
presentaron demanda en contra de la Nación – Consejo Superior de la Judicatura
– Tribunal Administrativo de Nariño, para que mediante acción de reparación
directa y, con fundamento en un presunto error jurisdiccional, se les concedan las
siguientes pretensiones:

4.1. Que se declare que la NACIÓN COLOMBIANA – CONSEJO


SUPERIOR DE LA JUDICATURA – TRIBUNAL CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DE NARIÑO, SALA TERCERA DE DECISIÓN,
incurrió en ERROR JURISDICCIONAL (error de hecho), al dictar
una sentencia negando las pretensiones de la demanda radicada
con el número 980.548, desconociendo el material probatorio que
reposaba en el expediente, con el que se demostraba la
responsabilidad del Estado, más exactamente, del Ministerio de
Defensa – Ejército Nacional, en la muerte del Capitán ORLANDO
NATALIO MAZO GAMBOA, ocurrida el 31 de Agosto de 1996 en
la toma guerrillera a la Base Militar de Las delicias (…).

4.2. Que como consecuencia de la anterior declaración, se


condene a la NACIÓN COLOMBIANA – CONSEJO SUPERIOR
DE LA JUDICATURA – TRIBUNAL CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DE NARIÑO, SALA TERCERA DE DECISIÓN,
a pagar a los demandantes por concepto de:

4.2.1. PERJUICIOS EXTRAPATRIMONIALES, así:

SANDRA NORAIMA VELÁSQUEZ CRUZ………………… 550


SMLMV
SANTIAGO ORLANDO MAZO VELÁSQUEZ…………….. 500
SMLMV
SUBTOTAL………………………………………………… 1.100
SMLMV
(…)

1
La demanda fue presentada el 27 de noviembre de 2007 (fl. 91, c. 1). Como iba dirigida
contra el Tribunal Administrativo de Nariño, los magistrados de dicho Tribunal postularon
impedimento ((fls. 93-94, c. 1), el cual fue admitido (fls.98-101, c. 1), en consecuencia, se
designó una sala de conjueces, que admitió la demanda el 2 de julio de 2008 (fls. 115-116,
c. 1), surtiéndose la notificación a la demandada (fls. 119-120, c. 1) y al Ministerio Público
(fl. 116, anverso c. 1).
4.2.2. PERJUICIOS PATRIMONIALES

Comoquiera que la señora SANDRA NORAIMA VELÁSQUEZ y


su hijo menor SANTIAGO MAZO, con la sentencia dictada por la
Sala Tercera de Decisión del Tribunal Contencioso Administrativo
de Nariño, dejaron de recibir el dinero que tenían derecho a
percibir, de su compañero permanente y padre para la
manutención, este perjuicio será liquidado con el Salario que para
la fecha del Fallecimiento del Capitán Mazo devengaba,
debidamente actualizado.

Para liquidar este concepto a favor de SANDRA NORAIMA, se


tendrá en cuenta la vida probable del Capitán MAZO ORLANDO
NATALIO y para la liquidación del hijo menor SANTIAGO MAZO,
la edad que éste tenía para la época del fallecimiento de su
padre, hasta que cumpla sus 18 años de edad.

DATOS BÁSICOS:

NOMBRE DEL OCCISO: ORLANDO NATALIO MAZO GAMBOA


FECHA DE NACIMIENTO : Febrero 02 de 1965
FECHA DE DEFUNCIÓN : Agosto 30 de 1996
EDAD A LA MUERTE : 31 años
VIDA PROBABLE : 45.29 Meses
SALARIO DEVENGADO : $690.443
SALARIO BASE : $517.832

NOMBRE DE LA COMPAÑERA: SANDRA NOAIMA (sic)


VELÁSQUEZ
FECHA DE NACIMIENTO : Mayo 15 de 1974
EDAD A LOS HECHOS : 22 años
MESES A INDEMNIZAR : 291 Meses
SALARIO BASE : $258.916
PERÍODO INDEM.VENCIDA : 132 Meses
PERÍODO INDEM. FUTURA : 411.48 Meses

NOMBRE DEL HIJO : SANTIAGO O. MAZO


VELÁSQUEZ
FECHA DE NACIMIENTO : Noviembre 26 de 1995
EDAD A LOS HECHOS : 9 Meses
MESES A INDEMNIZAR : 291 Meses
SALARIO BASE : $258.916
PERÍODO INDEM.VENCIDA : 132 Meses
PERÍODO INDEM. FUTURA : 159 Meses
(…)

Consolidado
(…)

SALARIO BASE ACTUALIZADO [$517.832*176.25/70.06]…. $


1.302.710
(…) [132 meses] (…).

S= $ 240.403.467
Este dinero se repartirá entre la compañera e hijo, valga
decir, el 50% para cada uno.

Futuro

(…) [D]esde la fecha en que se dicte sentencia, hasta la vida


probable de ORLANDO NATALIO, respecto de la compañera y,
por el tiempo que le quedó faltando para cumplir los 25 años,
respecto del hijo menor del hoy occiso. Obviamente descontando
los 132 meses que se han liquidado en el consolidado.

SANDRA NORAIMA VELÁSQUEZ (COMPAÑERA)

(…). [a razón de un salario base $651.355 x 411.48 meses]

S= $ 115.679.248

SANTIAGO MAZO (HIJO MENOR)

(…) [a razón de un salario base $651.355 x 159 meses]

S= $ 71.987.763,oo

SUBTOTAL PERJUICIOS PATRIMONIALES……………..


$428.070.478,oo

Además, se solicitó el reconocimiento de intereses (art. 178 C.C.A.), la aplicación


de los arts. 176 y 177 C.C.A. y la condena en costas.

En respaldo de sus pretensiones, la parte actora adujo los siguientes hechos que
se resumen a continuación:

1.1. Los aquí demandantes formularon demanda de reparación directa en


contra de La Nación -Ejército Nacional por la muerte de su compañero y padre
Orlando Natalio Mazo Gamboa, quien era capitán del Ejército y comandaba la
Base Militar de las Delicias en el momento de la toma guerrillera, en cuyos hechos
perdió la vida.

1.2. Mediante sentencia del 6 de mayo de 2005, el Tribunal Administrativo de


Nariño negó las pretensiones con fundamento en la culpa exclusiva y
determinante de un tercero, Dicha sentencia no fue apelada porque no cumplía la
cuantía impuesta por la Ley 954 de 2005 (500 smlmv) para ser de segunda
instancia.
1.3. Contra dicha decisión se promovió acción de tutela, en razón a que no se
valoró la prueba del proceso disciplinario que adelantó la Procuraduría General
contra el Comandante del Comando Unificado del Sur (CUS) y el Comandante
del Batallón de Selva nº. 49, a partir de las cuales se establecían las múltiples
falencias (fallas tácticas y operativas) y omisiones por parte de los cuadros de
mando del Ejército que de alguna manera facilitaron la incursión guerrillera 2. El
fallo de tutela ordenó dejar sin efectos la sentencia del 6 de mayo de 2005 y volver
a dictar una nueva donde se valoraran las pruebas omitidas.

1.4. En cumplimiento de la orden de tutela, el Tribunal Administrativo de Nariño, el


9 de diciembre de 2005 profirió la nueva sentencia y volvió a negar las
pretensiones ya que consideró que con las pruebas allegadas no se lograba
acreditar la falla en el servicio.

1.5. En sentir de la parte actora, esta nueva decisión quedó incursa en un error
jurisdiccional por una indebida apreciación del material probatorio (error de hecho)
ya que las omisiones del Estado se encontraban debidamente acreditadas; por
tanto, la decisión se produjo de manera irregular.

B. Trámite Procesal

2. Notificado el auto admisorio3 y fijado el asunto en lista,4 la Nación-Rama


Judicial procedió a contestar la demanda (fls. 122-127, c. 1). Se opuso a las
pretensiones por considerar que la sentencia acusada se produjo en derecho y
que con la misma se subsanó el supuesto yerro cometido en la primera sentencia
que fue materia de tutela.

2.1. La entidad demandada indicó que la orden dada en la tutela, si bien implicaba
la valoración integral de la prueba no obligaba al fallador a decidir en uno u otro
sentido porque no podía atentar contra la autonomía e independencia judicial.

2
Como ejemplo de las mencionadas falencias, enlistó: las deficiencias en la
infraestructura organizacional, la imposibilidad de un efectivo apoyo aéreo, o de apoyo
oportuno a pesar que el combate fue prolongado, la falta de una reserva para empleo
inmediato, la falta de inteligencia sobre el enemigo, las deficientes medidas de seguridad
perimétricas, la calidad del armamento de dotación, entre otras tantas.
3
Rama Judicial (fls. 119-120, c. 1) y Ministerio Público (fl. 116, anverso c. 1).
4
Fl. 121, c. 1.
2.2. Esgrimió que en cumplimiento del fallo de tutela se valoró y apreció la
totalidad de las pruebas y que la decisión se obtuvo conforme a la interpretación y
la sana crítica; por tanto, en los términos de la sentencia C-037 de 1996 de la
Corte Constitucional no se incurrió en error, ya que para que así lo fuera debía
estar sustentado en una falla del servicio probada; es decir, demostrar que el
servicio no funcionó o, funcionó de manera inadecuada o, funcionó tardíamente.

2.3. Sostuvo que para que prosperara el error jurisdiccional, se requería que el
actuar de la administración fuera abiertamente ilegal, pues la falla debía ser de tal
magnitud que la conducta pudiera catalogarse como deficiente y anormal. Así las
cosas, consideró que nada de eso ocurrió en el sublite pues, a su juicio, la
decisión se enmarcó dentro de la autonomía funcional sin que se perciba
caprichosa ni violatoria del ordenamiento jurídico ni demostrativa de un
desconocimiento de las normas aplicables.

2.4. Argumentó que las pretensiones que se perseguían a través de la acción


originaria no tenían vocación de prosperidad, pues para la fecha en que se
interpuso la demanda, la acción ya había caducado, habida cuenta que la muerte
del capitán Orlando Mazo Gamboa se produjo en hechos sucedidos el 30 y 31 de
agosto de 1996, mientras que en la sentencia del 9 de diciembre de 2005 se dijo
que la demanda había sido presentada en la oficina judicial de Pasto el 2 de
septiembre de 1998. De ahí que, en su sentir, los demandantes no podían ahora
pretender el reconocimiento de unos perjuicios que ni siquiera en la acción
originaria se habrían podido reconocer porque, de una u otra manera, la sentencia
primigenia debía ser desfavorable, ya fuera por el criterio de interpretación y sana
crítica que acogió el fallador o, porque la acción había caducado.

2.5. Adujo que el proceso de responsabilidad extracontractual no podía convertirse


en una instancia adicional para debatir cuestiones propias del proceso finalizado,
porque aquél hizo tránsito a cosa juzgada, ante lo cual se imposibilita modificar lo
decidido.

2.6. Con fundamento en las razones que anteceden, como excepciones propuso:
i) inexistencia de la falla del servicio; ii) falta de objeto para demandar y, iii) la
innominada o genérica.
3. Mediante auto del 26 de marzo de 2010, el Tribunal Contencioso Administrativo
de Nariño, corrió traslado común a las partes por el término de diez (10) días para
que presentaran sus alegatos de conclusión (fl. 297, c.1)5.

3.1. En sus alegaciones la parte actora reflexionó sobre la prueba recaudada, a


efectos de considerarla suficiente para demostrar la responsabilidad de la entidad
demandada, en particular, lo expuesto por la Procuraduría 35 atinente a las fallas y
mal funcionamiento del servicio que dieron lugar a que los altos mandos militares
─Brigadier General Jesús María Castañeda Chacón y Teniente Coronel José
Claudio Bastidas Javela─ fueran sancionados disciplinariamente, porque se
demostró que, para el momento de los hechos, la máxima autoridad del comando
unificado estaba de viaje; los altos mandos no habían realizado visitas previas a la
base militar, existían deficiencias en la infraestructura organizacional; no se prestó
un apoyo oportuno, hubo fallas operativas del armamento, todo ello, sumado a que
la ubicación y la misión de la base no justificaban su permanencia ni sus
resultados operacionales.

3.1.1. Otra prueba que a juicio de la demandante demostraba las irregularidades


en la prestación del servicio, era la propia investigación disciplinaria que adelantó
el Ejército, donde se puso en evidencia la falta de adopción de medidas
preventivas, el desinterés de los altos mandos por conocer el personal que
comandaban; sumado a el informe que se rindió dos meses antes del ataque
donde se decía que las medidas perimétricas de la base eran deficientes.

3.1.2. Asimismo, recalcó que cuando el Capitán Mazo hizo saber por el
radiograma que estaban siendo atacados en forma masiva por artillería pesada, el
oficial que recibió la información la minimizó diciendo que se trataba de un simple
hostigamiento (fls. 299-305, c.1).

3.2. Por su parte, la entidad demandada aprovechó esta oportunidad para reiterar
lo expuesto previamente y para recalcar la autonomía que le asiste al juez para
valorar las pruebas (fls. 306-308, c. 1).

3.3. El Ministerio Público no emitió concepto (fl. 315, c. 1).

5
Dicho auto está precedido de la constancia secretarial del 25 de enero de 2010,
mediante la cual se informa que se habían evacuado la totalidad de las pruebas (fl. 293, c.
1).
4. El 10 de diciembre de 2010, el Tribunal Administrativo de Nariño – Sala de
Conjueces, profirió la sentencia de primer grado, mediante la cual negó las
pretensiones de la demanda (fls. 317-353, c. ppal.). Tras hacer un recuento del
alcance del principio de autonomía e independencia judicial, de la denominada vía
de hecho y, del error de jurisdiccional, concluyó:

En el caso bajo examen, se observa claramente que el fallo censurado


contiene los requisitos de forma y de fondo de toda sentencia judicial y
concretamente en las CONSIDERACIONES DE LA SALA, es decir, en
la motivación de la sentencia se realiza un examen adecuado y crítico
de las pruebas, los razonamientos legales y los criterios
jurisprudenciales necesarios para fundamentar las conclusiones y en
particular se acató el policitado fallo de tutela del Consejo de Estado
que ordenaba proferir una nueva decisión en la cual se valore y
aprecie las incidencias que respecto de la responsabilidad del Estado
tiene la prueba documental arrimada al expediente, consistente en el
fallo disciplinario y las pruebas allí obrantes proferido por la
Procuraduría General de la Nación. (…).

La Sala de Conjueces estima que la sentencia de 9 de diciembre de


2005, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño – Sala tercera
de Decisión, no es contraria a derecho (…). En primer lugar, en la
demanda de manera ambigua y general se dice que no se valoraron o
apreciaron debidamente las pruebas del proceso; en segundo, no se
especifica qué medios de prueba se dejó de apreciar o valorar; en
tercer lugar, en el hecho 3.12 de la demanda la parte demandante
recalca que la actuación del fallador de única instancia, se ha
enmarcado en una vía de hecho y para el caso invoca la sentencia de
tutela del H. Consejo de Estado; sin embargo, se aclara que las
consideraciones del Consejo de Estado se refieren a la sentencia de 5
de mayo de 2005 y no a la sentencia de 9 de diciembre del mismo año,
porque como está demostrado en el expediente y en especial en el
fallo censurado, se valoró y apreció las incidencias que respecto de la
responsabilidad del Estado tiene la prueba documental (…) y en cuarto
lugar, las razones de inconformidad invocadas por la demandante con
la decisión varias veces citada, no constituye en el presente caso
fuente de responsabilidad patrimonial del Estado derivada del
funcionamiento de la administración de justicia y concretamente del
error judicial, porque si bien es cierto el principio de autonomía de que
goza el juzgador respecto de la valoración de las pruebas tiene límites,
también es verdad, que en este caso la sentencia cuestionada se
ajustó a derecho, es decir, no es caprichosa ni arbitraria 6. (…) es decir
el fallo disciplinario (…) fue debidamente valorado y apreciado en la
sentencia, en acatamiento del fallo de tutela del Consejo de Estado.
(…).

6
Estas conclusiones las afianzó con apartes de la sentencia de la Corte Constitucional T-
336 de 1995, según la cual “[n]o puede caerse en la ligereza de manifestar que por el
hecho de que el juez no obre conforme con la opinión de quien se siente afectado por el
acto judicial, incurra en una vía de hecho. Es decir no puede interpretarse como una vía
de hecho una interpretación legítima que el Juez hace de la ley”. Cfr. fl. 349, c. ppal.
La Sala de Conjueces encuentra perfectamente razonable la valoración
de las pruebas que hizo el Tribunal Administrativo de Nariño – Sala
Tercera. El Tribunal no omitió ni ignoró prueba alguna, ni dio por
probado un hecho sin fundamento objetivo. (…).

Visto lo anterior se concluye que en la decisión contenida en la


sentencia del 9 de diciembre de 2005 el Tribunal Administrativo de
Nariño – Sala Tercera de Decisión, no incurrió en error jurisdiccional
alguno, en la medida que la misma no resulta contraria a derecho, sino
que, por el contrario, se encuentra debidamente fundada en los
aspectos de orden fáctico y jurídico sometidos a su consideración por
las partes y suficientemente soportada desde el punto de vista
probatorio, todo lo cual permite predicar respecto de tal providencia la
coherencia y razonabilidad necesarias para considerarla jurídicamente
atendible, al margen de que la parte actora no comparta las
conclusiones a las que llegó el Tribunal Administrativo de Nariño, al
parecer por encontrarlas desfavorables a su causa.

4.1. Dijo, además, que conforme a los testimonios tampoco estaba probado el
daño antijurídico, ya que aun cuando las dos testigos relataban la relación
existente entre la señora Sandra Noraima, su hijo menor y el Capitán Orlando
Mazo Gamboa; así como también, de la situación económica antes y después de
la muerte del citado militar y de las posibles afectaciones por la pérdida de la
demanda, esta prueba por sí misma no era suficiente para tal fin.

5. Inconforme con la decisión, la parte demandante formuló recurso de


apelación (fls. 365-376, c. ppal.), para lo cual expuso 7:

5.1. En la demanda se indicó, de forma clara, que el error de hecho se configuró


por una indebida apreciación de las pruebas; es decir, una indebida interpretación.

5.2. Se desconoció el precedente, dado que abunda jurisprudencia donde se ha


condenado al Estado por casos similares. Como ejemplo, colacionó la sentencia
del 20 de septiembre de 2001, exp. 1994-4398, C.P. Alier Hernández, en la cual se
dijo que pese a que los daños habían sido causados por el hecho de un tercero,
era menester analizar si el Estado había expuesto a un agente de policía a un
riesgo desproporcionado y excepcional, ya que en el lugar operaban grupos
subversivos y que, habida cuenta que se había podido advertir la inminencia del
ataque, era deber del Estado dotar a los miembros de la fuerza pública de
municiones necesarias y de la preparación idónea para exigir resultados, así como
del envío de refuerzos. En su criterio, afirmó que tales hechos guardan similitud

7
Por razones metodológicas, los argumentos del recurso fueron reagrupados.
con los de la demanda inicial e, inclusive, en la toma de Las Delicias el resultado
fue más nefasto y las fallas mucho más reprochables.

5.3. Es inexplicable que el a quo haya pasado por alto el sin número de omisiones
por parte de los comandantes de los uniformados inmolados y secuestrados en la
Base Militar de las Delicias, máxime cuando la Procuraduría los sancionó con
separación definitiva del cargo.

5.4. Como recuento de las mentadas omisiones, sostuvo que desde el Comando
Unificado del Sur, al cual pertenecía la Base Militar atacada, no se impartieron las
órdenes necesarias para contrarrestar el ataque, debido a que quien debía
hacerlo, en ese momento se encontraba en un viaje al exterior no autorizado.
Asimismo, indicó que la Base Militar atacada tenía deficiencias de seguridad que
la hacían vulnerable, las cuales pasaron inadvertidas en razón a que quien dirigía
la comandancia unificada, pese a llevar ocho (8) meses en el cargo no había
realizado una visita de inspección a la Base. En general, señaló que las fallas y
omisiones que detectó la Procuraduría fueron:

 Las deficiencias en la infraestructura organizacional.


 La falta de acciones de inteligencia sobre el enemigo por parte de los niveles
de mando comprometidos en el hecho.
 En el Comando Unificado no existía una reserva para empleo inmediato.
 Las trincheras no cumplían con las especificaciones técnicas y tácticas.
 La ubicación y misión de la Base no justificaba su permanencia, como tampoco
sus resultados operacionales.
 El armamento de dotación presentó fallas en su operación.
 La imposibilidad de un apoyo aéreo efectivo durante el ataque.
 La ausencia de suministros de apoyo, falta de apoyo oportuno pese a lo
prolongado del combate.
 No hubo una comunicación efectiva y veraz sobre la magnitud de los hechos.

5.5. Añadió, que fue precisamente por todas esas fallas que la Procuraduría,
respecto de los altos mandos militares, encontró probada la violación de las
disposiciones contenidas en el Decreto 085 de 1989 (art. 184, lit. b), es decir, el no
haber cumplido con el debido celo y oportunidad las obligaciones y deberes del
servicio, en especial, por no haber adoptado medidas preventivas para la defensa
de la Base; el desinterés manifiesto en observar y conocer al personal que
comandaban y, la despreocupación por el bienestar de dicho personal, así como el
hecho de informar con retraso o con falta de veracidad sobre lo que ocurría en la
Base atacada.

5.6. Manifestó que a lo anterior se sumaba la existencia de un informe producto de


una visita practicada por el Mayor Carlos Gustavo Leyva a la Base Militar en junio
de 1996, en el que se concluyó que, pese a los esfuerzos del comandante de la
Base, las medidas de seguridad perimétricas eran deficientes en razón a que no
se contaba con los medios o elementos necesarios.

5.7. El fallo apelado abandonó la jurisprudencia existente y la aplicación de los


principios generales, pues solo de esta manera se podía negar la indemnización a
las víctimas indirectas de un daño de tanta magnitud.

5.8. El arbitrio juris no puede convertirse en actuaciones arbitrarias y caprichosas


de los funcionarios, ni en una posibilidad para revictimizar a las víctimas.

6. Mediante auto del 21 de noviembre de 2011, la Sección Tercera del Consejo de


Estado corrió traslado a las partes y al Ministerio Público por el término de 10 días
para que presentaran alegatos de conclusión y concepto por escrito (fl. 387, c.
ppal.).

6.1. En dicha oportunidad, La parte actora, en sus alegaciones de cierre se


retrotrajo a la sentencia inicial de la cual predica el error, a fin de señalar que no
compartía que se hubiera negado la reparación con fundamento en el hecho
exclusivo y determinante de un tercero y en la inexistencia de una falla del servicio
(fls. 388-395, c. ppal.).

6.1.1. Invocó el fallo del Consejo de Estado del 25 de mayo de 2011 8, mediante el
cual se condenó al Ministerio de Defensa – Ejército Nacional al pago de los
perjuicios causados a dos soldados por la toma de la Base Militar de las Delicias y,
reprodujo ampliamente las consideraciones en torno a la valoración de las pruebas
provenientes del proceso disciplinario seguido contra los altos mandos oficiales.
También, lo dicho respecto de las omisiones del Estado frente a los deberes
positivos de protección a la vida y la integridad personal de todos los ciudadanos,
entre ellos, los miembros de la fuerza pública, especialmente, aquellos deberes
necesarios para prever y anticipar el riesgo y que no se comprenden en el riesgo

8
Radicados nº.. 52001233100019970878901 y 15838-18075-25212, acumulados.
propio del servicio, sino en auténticas fallas del servicio creadoras de un riesgo
excepcional.

6.1.2. Adujo que en el subjúdice, estaban demostradas las mismas omisiones que
sirvieron de fundamento en el caso de los soldados y que resultaba inexplicable
que, siendo los mismos hechos, a unas personas se les indemnizara y a otras no,
pues según señaló el Consejo de Estado, fue el Estado el que propició la situación
objetiva de riesgo, en tanto no adoptó las medidas razonables para prevenir la
violación a los derechos humanos.

6.1.3. Finalmente, en aras de demostrar el error jurisdiccional alegado, reiteró la


indebida apreciación de las pruebas por parte del Tribunal Administrativo de
Nariño y la falta de aplicación del precedente.

6.2. La parte demandada y el Ministerio Púbico guardaron silencio (fl. 396, c.


ppal.).

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

7. Previo a resolver el fondo del asunto, la Sala verificará la concurrencia de los


presupuestos procesales de la acción, tales como: la jurisdicción y competencia
para conocer y fallar el sub lite; la procedencia del medio escogido; la legitimación
en la causa de las partes y la caducidad de la acción. Asimismo, los postulados
conforme a los cuales se valorarán las pruebas arrimadas al proceso.

A. PRESUPUESTOS PROCESALES

7.1. Con relación a la jurisdicción, competencia y acción procedente, se


observa que el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso
interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del Tribunal Administrativo
de Nariño – Sala de Conjueces, del 9 de diciembre de 2005, conforme lo dispone
la Ley 270 de 1996, que desarrolla la responsabilidad del Estado por los daños
ocasionados con la actividad de administrar justicia 9. Asimismo, conforme a la
9
Según lo dispuso el Consejo de Estado en el Auto de Sala Plena de lo Contencioso
Administrativo el 9 de septiembre de 2008, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, expediente
11001-03-26-000-2008-00009-00, en los asuntos donde se debate la responsabilidad del
Estado en su rol de administrar justicia, conocerán de dichos asuntos en primera instancia
los Tribunales de lo contencioso administrativo y, en segunda instancia el Consejo de
Estado, sin consideración a la cuantía.
naturaleza del asunto, el trámite invocado es el que corresponde a la acción de
Reparación Directa prevista en el art. 86 del C.C.A.

7.2. En lo atinente a la legitimación en la causa, se encuentra probado el interés


que ─por activa─ le asiste a la señora Sandra Noraima Velásquez Cruz, en
calidad de compañera permanente del fallecido Orlando Natalio Mazo Gamboa, de
acuerdo con los testimonios rendidos por las señoras Adriana María Arredondo
Ramírez10 y Beatriz Helena López Castro11 (fls. 114-116, c. 2). Del mismo modo,
se encuentra legitimado Santiago Orlando Mazo Velásquez en su calidad de hijo
de Natalio Orlando Mazo Gamboa, tal como consta el en registro civil de
nacimiento visible a fl. 7, c. 212.

7.3. Por el extremo pasivo, se encuentra legitimada la Nación – Rama Judicial, si


se tiene en cuenta que el daño alegado proviene de un presunto error
jurisdiccional contenido en una sentencia judicial. Aun cuando en la demanda se
convocó al Consejo Superior de la Judicatura, la Sala entiende que ese llamado se
hizo en virtud de las funciones de administrador de la Rama Judicial que dicha
entidad tiene y que ejerce a través de la Dirección Ejecutiva de la Administración
Judicial ─arts. 75 y 98 Ley 270 de 1996─.

7.4. En lo que respecta a la caducidad, es sabido que en la acción de reparación


directa, de acuerdo con lo previsto en el art. 136 nº. 8 del C.C.A., se dispone del
término de dos (2) años para demandar, contados a partir del día siguiente de la
ocurrencia del hecho lesivo.

7.5. En el presente caso, teniendo en cuenta que el daño alegado proviene de la


sentencia del 9 de diciembre de 2005, proferida por el Tribunal Administrativo de

10
Esta testigo, si bien no refiere expresamente la convivencia en pareja, dijo: “conozco a
SANDRA NORAIMA hace muchos años, desde los once añitos, ella vivió un tiempo en mi
casa cuando empezó su relación con el capitán Mazo y durante ese tiempo viví con ellos
y fui testigo del amor que se tenían y de cuando nació el niño (…)” fl. 114, c. 2.
11
Esta testigo ante la pregunta de si la señora Sandra Noraima tenía alguna relación con
el señor Orlando Natalio Mazo, contestó: “si señora, ellos eran pareja, vivían juntos” fl.
115, c. 2.
12
En la anotación a contra cara del registro civil de nacimiento, reza: “Se abre un nuevo
folio mediante proceso de filiación extramatrimonial, en el que se declaró que el menor
Santiago Velásquez Cruz es hijo extramatrimonial del señor Orlando Natalio Mazo
Gamboa en juicio contradictorio, efectuado ante el Juzgado Décimo Primero de Familia de
Medellín el 28 de agosto de 1998, confirmada por el Tribunal Superior de Medellín en la
Sala Tercera de Decisión de Familia, el 13 de abril de 1999”.
Nariño – Sala Tercera de Decisión, se comprueba que la demanda fue interpuesta
de manera oportuna, toda vez que la mencionada sentencia quedó ejecutoriada el
20 de enero de 200613, mientras que la presente demanda se instauró el 27 de
noviembre de 2007 (fl. 91, c. 1), esto es, antes de cumplirse el plazo bienal
establecido para tal efecto por el legislador.

B. PRESUPUESTOS DE VALORACIÓN PROBATORIA

8. Al proceso se allegaron las actuaciones surtidas dentro de la acción de tutela


tramitada por la señora Sandra Noraima Velásquez ante la Sección Segunda del
Consejo de Estado, bajo el radicado nº. 0755-00; así como también, un cuaderno
con 437 folios contentivos de las actuaciones que se llevaron a cabo dentro del
proceso nº. 98-0548 seguido por Sandra Noraima Velásquez en contra de la
Nación – Ejército Nacional, del cual se predica el presunto error jurisdiccional.

8.1. Los anteriores documentos fueron debidamente incorporados al expediente y


se mantuvieron al alcance de las partes para el ejercicio de contradicción, sin que
fueran objeto de tacha; antes bien, fueron utilizados por las partes como apoyo
para sus alegaciones.

8.2. Estando así las cosas, al tenor de lo previsto en el art. 185 del C.P.C.
aplicable en virtud de la remisión de que trata el art. 267 del C.C.A., dicha prueba
será valorada. Si resultare necesario valorar declaraciones practicadas en el
proceso trasladado, se tendrán en cuenta los criterios jurisprudenciales para
excepcionar el deber de ratificación14.
13
Tal como se desprende de la constancia de desfijación del edicto de fecha 17 de enero
de 2006 (fl. 70, anverso, c. 1). Asimismo, teniendo en cuenta que en virtud de las cuantías
establecidas por la Ley 954 de 2005, vigente para entonces, no procedía la segunda
instancia.
14
Sobre los eventos en los cuales las declaraciones trasladadas pueden ser valoradas sin
necesidad de ratificación dentro del proceso receptor, la jurisprudencia ha previsto tres
situaciones: “Excepcionalmente, los testimonios podrán apreciarse siempre que las partes
muestren de forma inequívoca, con los comportamientos por ellas desplegados a lo largo
del proceso, que desean que dichos medios de prueba hagan parte del expediente sin
necesidad de que sean ratificados (…) (i) [C]uando en el libelo introductorio se solicita
que se allegue al trámite contencioso copia de los procesos en los que reposan
declaraciones juramentadas y la contraparte solicita la misma prueba en la contestación
de la demanda, o (ii) de manera expresa manifiesta que está de acuerdo con la práctica
de las pruebas solicitadas por la parte actora, dicha situación implica que ya no es
necesaria la ratificación de los testimonios. (…) (iii) cuando un testimonio practicado en
otro proceso sin audiencia de alguna de las partes –o de ambas-, ha sido trasladado al
trámite contencioso administrativo por solicitud de una de las partes, y la otra utiliza en su
defensa lo consignado en la aludida declaración juramentada, ello suple el trámite de
ratificación de que habla el artículo 229 del Código de Procedimiento Civil” (…) (iv)
cuando la demandada es la Nación, y es una entidad del orden nacional quien recaudó
C. HECHOS DE RELEVANCIA PROBATORIA

9. En concordancia con lo anteriormente expuesto, se tienen como probados los


siguientes:

9.1. La señora Sandra Noraima Velásquez Cruz, en nombre propio y de su menor


hijo Santiago Orlando Velásquez Cruz interpuso demanda en contra de la Nación
– Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, por la muerte del Capitán Orlando
Natalio Mazo Gamboa, ocurrida durante la toma guerrillera a la Base Militar de las
Delicias en Putumayo.

9.2. El 6 de mayo de 2005, el Tribunal Administrativo de Nariño, profirió sentencia


desestimatoria de las pretensiones, a efectos de lo cual dijo:

[L]a Sala considera que no existe nexo causal entre el accionar


de la institución Ejército Nacional y el daño producido a los
demandantes, en tanto que no se haya acreditado que la muerte
del señor ORLANDO NATALIO MAZO GAMBOA haya devenido
de una acción, omisión o hecho de la administración. Ya se
analizó que la afirmación del apoderado legal de la parte
demandante de la que se pretendía colegir responsabilidad
porque el Ejército no brindó l ayuda oportuna a los militares en el
enfrentamiento con la Guerrilla en la Base de Las Delicias, no
contó con la prueba respectiva, antes por el contrario se demostró
lo contrario y que la muerte del militar se debió al combate con el
mencionado grupo guerrillero; es decir fue un tercero el que
ocasionó la muerte al militar, y por ende este hecho no probado
no puede atribuir responsabilidad al Estado.

En este orden de ideas el nexo causal exigido como presupuesto


para colegir responsabilidad, se evade en el presente asunto, por
corresponder la muerte del señor ORLANDO NATALIO MAZO
GAMBOA a un hecho de un tercero no imputable a la
administración (…)”15.

9.3. Contra esta decisión, en virtud de lo dispuesto en la Ley 954 de 2005 que
tornó al proceso en única instancia, no procedían recursos. Por esta razón, la
parte actora interpuso acción de tutela, la cual fue fallada a su favor por el Consejo

los testimonios con plena observancia del debido proceso, entonces puede afirmarse que
la persona contra la que pretenden hacerse valer dichas pruebas, por ser la misma, tuvo
audiencia y contradicción sobre ellas” Consejo de Estado, Sección Tercera – Sala Plena.
Sentencia del 11 de septiembre de 2013, exp. 20601, M.P. Danilo Rojas Betancourth.
15
Fls. 25-26, c. 1.
de Estado, Sección Segunda – Subsección “B” (fls. 29-38, c. 1). En la decisión de
tutela se dijo:

Efectivamente la señora Sandra Noraima Velásquez Cruz no cuenta


con otro medio de defensa judicial por cuanto para la época en que
le fue notificada la sentencia de mayo 6 de 2005, proceso No. 980-
548 ya se encontraba vigente la Ley 954 de 2005; la cual establece
que en asuntos de reparación directa solo son apelables las
pretensiones superiores a 500 salarios mínimos legales mensuales
vigentes, situación que no acontece en el presente caso.
(…)

Nótese cómo el Tribunal enuncia el acervo probatorio pero omite,


(…) la valoración respecto a la prueba del Proceso Disciplinario
iniciado por la Procuraduría General de la Nación, el cual culminó
con la separación absoluta de las Fuerzas Militares del Brigadier
General de Infantería de Marina Jesús María Castañeda Chacón y el
Teniente Coronel del Ejército Nacional José Claudio Bastidas Javela,
proceso que guarda relación con los hechos acaecidos en la Base
Militar de las Delicias.

Pues bien, el Tribunal de Nariño, sin mayores análisis omitiendo


adelantar una valoración conjunta de las pruebas presentadas para
este caso y por el contrario apoyado en precedentes
jurisprudenciales (asuntos nada similares) y en el concepto rendido
por el Ministerio Público (…).

De conformidad con lo dispuesto se acredita que dicha decisión es


irregular donde el fallador antepuso el error por encima de los
criterios que objetiva y razonablemente presentan las pruebas para
el asunto concreto (…)16

9.3.1. En consecuencia, dispuso tutelar los derechos al debido proceso y el


acceso a la justicia; dejar sin efectos la sentencia y ordenó al Tribunal
Administrativo de Nariño “proferir una nueva decisión en la cual se valore y
aprecie las incidencias que respecto de la responsabilidad del Estado tiene
la probanza documental obrante a folio 183 ó 1793 en el expediente del
proceso ordinario, consistente en el fallo disciplinario y las pruebas allí
obrantes proferido por la Procuraduría General de la Nación. ─se resalta─

9.4. En cumplimiento del fallo de tutela, el Tribunal Administrativo de Nariño, el 9


de diciembre de 2005, profirió la nueva sentencia, en la cual valoró detalladamente
las pruebas, entre ellas, las providencia adoptada dentro del proceso disciplinario
nº. 001-327 adelantado por la Procuraduría General de la Nación en contra del
Brigadier General de Infantería de Marina Jesús María Castañeda Chacón y del

16
Fls. 35-37, c. 1.
Teniente Coronel del Ejército Nacional José Claudio Bastidas Javela y, finalmente,
denegó las pretensiones por considerar que no se demostró la falla del servicio
invocada en la demanda (fls. 39-72, c. 1). Como sobre esta providencia se volverá
más adelante, por el momento no se harán transcripciones de la misma.

9.5. Dentro del presente proceso se recibieron los testimonios de Adriana María
Arredondo y Beatriz Elena López Castro, los cuales serán valorados en su debido
momento si a ello hubiere lugar (fls. 114-116, c. 1).

D. PROBLEMA JURÍDICO

10. Con fines delimitativos, la Sala precisa que el debate puesto a su


consideración no se remite a dilucidar la presunta responsabilidad del Estado por
el daño ocasionado con la muerte del Capitán Orlando Natalio Mazo Gamboa,
asunto que quedó resuelto en la sentencia del 9 de diciembre de 2005, que cobró
firmeza.

10.1. Por tanto, lo que constituye objeto de análisis y que la Sala deberá resolver,
es si ─como sostiene la parte apelante─ el Tribunal Administrativo de Nariño, al
procurar la decisión del 9 de diciembre de 2005, incurrió en un error jurisdiccional
proveniente de una indebida valoración probatoria y desconocimiento del
precedente jurisprudencial que lo vinculaba o, si por el contrario, la decisión estuvo
ajustada a derecho.

E. ANÁLISIS DE LA SALA

11. El error jurisdiccional, requisitos y elementos que lo estructuran. Sin que


sea de su esencia, pero no por ello improbable, la función de administrar justicia
puede ser la fuente de daños antijurídicos. La Ley 270 de 1996, se encargó de
regular los eventos de dicha responsabilidad, dentro de los que se encuentra el
denominado error jurisdiccional17 que recae, por exclusivo, sobre providencias que
hayan cobrado firmeza.

11.1. La acepción más amplia asocia dicho error con una decisión caprichosa,
abiertamente ilegal o arbitraria, es decir, con una decisión contraria a derecho, ya
sea que se advierta en el campo de las pruebas, lo que se conoce como un error
de hecho, o que provenga de aplicaciones normativas indebidas, también llamado
error de derecho; pero en todo caso, capaz de poner a la decisión judicial en los
extramuros de una interpretación admisible o del fuero jurisdiccional de quien
decide.

11.2. Se entiende entonces, que no se trata simplemente de una equivocación o


desacierto en la elección de una determinada posibilidad interpretativa dentro del
marco de la autonomía judicial para valorar, aprehender e inteligir el canon
normativo, fáctico y probatorio de cada caso, sino que debe ser una torpeza
supina o una actuación ostensiblemente trasgresora de los límites que el
ordenamiento dispone e impone a la decisión judicial y, en concreto, a quien la
dictamina. En tal sentido la Corte Constitucional ha dicho:

Dentro de este orden de ideas, se insiste, es necesario entonces que la


aplicabilidad del error jurisdiccional parta de ese respeto hacía la
autonomía funcional del juez. Por ello, la situación descrita no puede
corresponder a una simple equivocación o desacierto derivado de la
libre interpretación jurídica de la que es titular todo administrador de
justicia. Por el contrario, la comisión del error jurisdiccional debe
enmarcarse dentro de una actuación subjetiva, caprichosa, arbitraria y
flagrantemente violatoria del debido proceso, que demuestre, sin
ningún asomo de duda, que se ha desconocido el principio de que al
juez le corresponde pronunciarse judicialmente de acuerdo con la
naturaleza misma del proceso y las pruebas aportadas -según los
criterios que establezca la ley-, y no de conformidad con su propio
arbitrio. En otras palabras, considera esta Corporación que el error
jurisdiccional debe enmarcarse dentro de los mismos presupuestos
17
“ARTICULO 66. ERROR JURISDICCIONAL. Es aquel cometido por una autoridad
investida de facultad jurisdiccional, en su carácter de tal, en el curso de un proceso,
materializado a través de una providencia contraria a la ley”.

“ARTICULO 67. PRESUPUESTOS DEL ERROR JURISDICCIONAL. El error jurisdiccional


se sujetará a los siguientes presupuestos:

1. El afectado deberá haber interpuesto los recursos de ley en los eventos previstos en el
artículo 70, excepto en los casos de privación de la libertad del imputado cuando ésta se
produzca en virtud de una providencia judicial.

2. La providencia contentiva de error deberá estar en firme”.


que la jurisprudencia, a propósito de la revisión de las acciones de
tutela, ha definido como una “vía de hecho”.18

11.3. Desde luego, la identificación de los errores provenientes de una


determinada elección hermenéutica supone un proceso complejo y la superación
de esquemas interpretativos reduccionistas, dado que la norma ya no se concibe
como un receptáculo de contenido exclusivamente gramatical, con lo cual, incluso,
quedaría expuesta a los problemas propios del lenguaje sino que, además, aloja
ingredientes fácticos, axiológicos y sistémicos, generalmente extraíbles y
perceptibles con mayor facilidad en el ámbito de un caso concreto. Sin embargo,
esa compleja estructura normativa no impide revelar un error de tal naturaleza,
pues el derecho, más allá de sus dinámicas y su plasticidad, debe ser un producto
confiable. En similar sentido, ha dicho la jurisprudencia:

Con todo, determinar la existencia de un error judicial comporta en


muchos casos un juicio difícil, pues si bien el parámetro para definir el
error es la norma jurídica aplicable al caso, no siempre ésta arroja
resultados hermenéuticos unificados, con lo cual distintos operadores
jurídicos pueden aplicar la misma norma a partir de entendimientos
diferentes, con resultados igualmente dispares. Y ello podría trivializar
la idea de que existan errores judiciales, para decir que lo constatable
son simplemente interpretaciones normativas o de hechos, de modo
diferentes, merced a distintos y válidos entendimientos de lo jurídico.

Este asunto de la banalización del error judicial adquiere un carácter


superlativo si se tienen en cuenta no solo los distintos métodos de
interpretación jurídica existentes –que llevan a juicios concretos
distintos–, sino también la variedad de concepciones del derecho que
circulan en el mundo académico y que tienen gran incidencia en
cuestiones prácticas como las judiciales. (…).

En todo caso, está claro que en la realidad no existe ningún


procedimiento que permita, con una seguridad intersubjetivamente
necesaria llegar en cada caso a una única respuesta correcta. Esto
último no obliga, sin embargo, a renunciar a la idea de única respuesta
correcta sino que únicamente da ocasión para determinar su estatus
con más precisión. El punto decisivo aquí es que los respectivos
participantes en un discurso jurídico, si sus afirmaciones y
fundamentaciones han de tener un pleno sentido, deben,
independientemente de si existe o no una única respuesta correcta,
elevar la pretensión de que su respuesta es la única correcta. Esto
significa que deben presuponer la única respuesta correcta como idea
regulativa. La idea regulativa de la única respuesta correcta no
presupone que exista para cada caso una única respuesta correcta.
Sólo presupone que en algunos casos se puede dar una única
respuesta correcta y que no se sabe en qué casos es así, de manera

18
Corte Constitucional, sentencia C- 037 del 20 de febrero de 1996, M.P. Vladimiro
Naranjo Mesa
que vale la pena procurar encontrar en cada caso la única respuesta
correcta19

11.4. Las posibilidades de un error jurisdiccional en el ámbito interpretativo, elevan


el análisis a un escenario mayor, el del sistema jurídico en su conjunto donde la
Constitución se empina con su fuerza y primacía. En ese momento, las hipótesis
se extienden a otros supuestos, como por ejemplo, a un error proveniente del
desconocimiento de un precedente, o de una disposición constitucional. En
definitiva, se extiende a todas las irregularidades que por su notoriedad y
trascendencia sean capaces de quebrantar el debido proceso.

12. Error jurisdiccional por indebida valoración probatoria o valoración


irrazonable. Este tipo de error ha sido concebido como una especie del
denominado defecto fáctico de amplio desarrollo en la justicia constitucional. En
tanto categoría conceptual, en materia contenciosa no existe dificultad para
asimilarlo en los términos que ha definido la Corte Constitucional, no obstante, se
considera que al ensamblar el error judicial en las hipótesis de la vía de hecho se
debe tener en cuenta que, en sede de la responsabilidad del Estado, el análisis no
tiene como fin reprochar la conducta subjetiva del agente 20. De esta manera, un
error por indebida valoración probatoria ocurre:

12.1. (i) cuando el juez al momento de extraer las conclusiones contenidas en


determinada prueba (función cognoscitiva de la prueba) 21, se desvincula de las
reglas de la sana crítica y, a cambio, deriva premisas contra evidentes, incorrectas
y arbitrarias22, propias de un juicio caprichoso. Es decir, cuando elabora una

19
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,
Subsección B, sentencia del 26 de julio de 2012, exp. 22581. C.P.. Danilo Rojas
Betancourth.
20
Entre otras, ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C”, sentencia del 26
de marzo de 2014, exp. 30300, C.P. Enrique Gil Botero.
21
Ver al respecto: Rivera Morales, Rodrigo, “La valoración racional de la prueba en el
proceso oral”, Universidad libre, XXXI Congreso Colombiano de Derecho Procesal, p.946.
22
Así por ejemplo ha dicho la Corte Constitucional que: “un defecto fáctico por valoración
defectuosa del material probatorio, definido por esta corporación como aquel que tiene
lugar cuando el funcionario judicial “en contra de la evidencia probatoria, decide separarse
por completo de los hechos debidamente probados y resolver a su arbitrio el asunto
jurídico debatido; o cuando a pesar de existir pruebas ilícitas no se abstiene de excluirlas
y con base en ellas fundamenta la decisión respectiva”.

De modo que no es cualquier objeción sobre la valoración probatoria la que conduce a


declarar la presencia de un defecto fáctico. La jurisprudencia ha sido clara en que los
errores sobre dicha valoración solo vulneran el debido proceso cuando lo concluido por el
argumentación para hacer pasar por evidente lo contra evidente ya que
perfectamente “una prueba falsa puede ser persuasiva, como también puede serlo
una argumentación radicalmente viciada desde el punto de vista lógico” 23.

12.1.1. Para poder identificar este tipo de error, es menester partir de algún
consenso sobre lo que ha de entenderse por “sana crítica”, más concretamente,
las reglas que la gobiernan, si se tiene en cuenta que la sana crítica
conceptualmente es profusa.

12.1.2. En términos generales, las reglas de la sana crítica “no son otras que las
que prescribe la lógica24 y derivan de la experiencia, las primeras son de carácter
permanente y las segundas, variables en el tiempo y en el espacio”25. Por su parte,
las reglas o máximas de la experiencia, se entienden como “normas de valor
general, independientes del caso específico, [que] se extraen de la observación de
lo que generalmente ocurre en numerosos casos, [y por ello] son susceptibles de
aplicación en todos los otros casos de la misma especie 26.

12.1.3. Estas reglas ─sana crítica y experiencia─ operan de forma mancomunada


para construir y validar el razonamiento lógicamente correcto 27, de tal forma que el
sistema de valoración de la sana crítica implica “una valoración racional de la
prueba que se basa en el uso de criterios y parámetros objetivos, lógicos y
racionales”28.

juez es manifiestamente arbitrario e incorrecto, es decir, cuando aparece totalmente


desvinculado de las reglas de la sana crítica.

En efecto, la estructuración del defecto fáctico derivada de la valoración defectuosa del


material probatorio se da frente al escenario específico en que dicho juicio aparezca
absolutamente caprichoso”. Corte Constitucional, sentencia T-261 del 8 de mayo de 2013,
M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. En igual sentido, puede verse la sentencia T-241/2016.
23
Taruffo, Michele, cit. Rivera Morales, op. cit. p. 946.
24
Las reglas de la lógica, en cambio, son pacíficas en la medida que siempre se han
entendido como aquellas que se disgregan de la aplicación de los principios de identidad,
contradicción, de razón suficiente y, del tercero excluido. Al respecto, ver: Rivera Morales,
op. cit. p. 945.
25
Alsina, Hugo, cit. Rivera Morales, íbid. p. 936.
26
Couture, cit. Rivera Morales, íbid. p. 939.
27
Taruffo, Michele, cit. Rivera Morales, íbid. p. 942.
28
Rivera Morales, íbid. p. 947.
12.2. (ii) Cuando sin ninguna carga argumentativa se desvirtúa la veracidad de un
hecho fehacientemente respaldado con una prueba, o lo que es lo mismo, cuando
sin ofrecer razones, se desconoce lo evidente, a partir de inaplicar
injustificadamente la obligación que tiene el juez de fundamentar o motivar la
conclusión que extrae de la prueba 29, por cuanto, ─como diría Taruffo─ “fallar con
arreglo a conciencia no puede significar basar la sentencia en una íntima e
intransferible convicción, en una especie de “quid inefable””30.

12.2.1. Es importante señalar que la falta de motivación o la motivación contra


evidente, se aísla jurídicamente de la propensión ingénita de la parte vencida en
un juicio de no aceptar o rechazar la decisión judicial, en tanto deviene contraria a
sus intereses. Básicamente lo que separa lo uno de lo otro, es la posibilidad de
demostrar objetivamente la indebida o irrazonable valoración probatoria; por
cuanto:

[E]l supuesto fáctico por indebida valoración probatoria se configura,


entre otros, en los siguientes supuestos: (i) Cuando el funcionario
judicial, en contra de la evidencia probatoria, decide separarse por
completo de los hechos debidamente probados y resolver a su arbitrio
el asunto jurídico debatido; (ii) cuando a pesar de existir pruebas ilícitas
no se abstiene de excluirlas y con base en ellas fundamenta la decisión
respectiva; (iii) en la hipótesis de incongruencia entre lo probado y lo
resuelto, esto es, cuando se adoptan decisiones en contravía de la
evidencia probatoria y sin un apoyo fáctico claro; (iv) cuando el
funcionario judicial valora pruebas manifiestamente inconducentes
respecto de los hechos y pretensiones debatidos en un proceso
ordinario, no por tratarse en estricto sentido de pruebas viciadas de
nulidad sino porque se trata de elementos probatorios que no
guardaban relación con el asunto debatido en el proceso; (v) cuando el
juez de conocimiento da por probados hechos que no cuentan con
soporte probatorio dentro del proceso y (vi) cuando no valore pruebas
debidamente aportadas en el proceso31.

13. De ahí, y en ello se insiste, la defectuosa valoración probatoria debe aparecer,


a toda vista, como una conclusión ilógica, improbable, absurda e incoherente, sin
otro respaldo que la arbitrariedad y el antojo del juez; es decir, cuando luego de
haber considerado todas las reglas aplicables al proceso de valoración, entre
29
Con excepción de los hechos notorios donde es admisible prescindir de la motivación «
notorian non egent probationen ».
30
Gascón, Marina, “Los hechos en el derecho”, 3ª. Ed, Marcial Pons, p. 177.
31
Corte Constitucional, sentencia T-117 del 7 de marzo de 2013, C.P. Alexei Julio Estrada.
ellas, las premisas que provienen de la sana crítica, el juicio sigue apareciendo
como irrazonable,

14. Error jurisdiccional por violación del precedente. Superadas como se


encuentran aquellas posturas que se resistían a concebir la jurisprudencia como
una auténtica fuentes de derecho, aparece el precedente judicial con un efecto
vinculante que se despliega de forma cartesiana ya sea de manera horizontal o
vertical para irradiar su fuerza en decisiones ulteriores. Desde luego, para saber
cuándo se desconoce un precedente jurisprudencial, es menester tener claridad
sobre qué es, o mejor aún, qué constituye un precedente jurisprudencial.

14.1. Un precedente, en estricto sentido, es el argumento o la proposición


fundamental que le da sentido de decisión a un caso determinado y que puede ser
aplicado como regla de respaldo en casos similares 32. En un sentido más amplio,
es el “antecedente del conjunto de sentencias previas al caso que habrá que
resolver que por su pertinencia para la solución de un problema jurídico (...), debe
considerar necesariamente un juez o una autoridad determinada al momento de
dictar sentencia”33.

14.2. Por consiguiente, para “establecer si un fallo es precedente aplicable a un


caso futuro, se deben reunir tres condiciones: i) una semejanza entre los
supuestos de hecho del caso actual y los que se decidieron en el pasado -premisa
fáctica-; ii) si la consecuencia jurídica que se aplicó al caso anterior es pertinente
para el caso que se va a decidir -premisa normativa-; y, iii) si la regla fijada por la
jurisprudencia se mantiene y no ha sufrido cambios -vigencia de la premisa
normativa-34.

14.3. Así las cosas, se desconoce un precedente cuando se falla de manera


diferente un caso con relación a otro ya fallado, de cual comparte una semejanza

32
Es, “una parte de toda sentencia (…) en donde se concreta (…) aquello que [el
ordenamiento] habilita para un tipo concreto de supuesto de hecho” Bernal Pulido, Carlos,
“El derecho de los derechos”. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2008, p. 151.
33
Corte Constitucional, sentencia T-292 del 2006, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa,
consideración n. º 25. Cit. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia
del 29 de abril de 2015, exp. 30374, C.P. Ramiro Pazos Guerrero.
34
Corte Constitucional, sentencia T-970 del 2012, M.P. Alexei Egor Julio Estrada,
consideración jurídica n.º 5. cit, exp. 30374, íbid.
o patrón fáctico y una regla jurídica equivalente que aún guarda vigencia. Si esto
ocurre, la providencia que ignora el precedente queda incursa en un defecto
fáctico constitutivo de error jurisdiccional.

14.4. En todo caso, la ecuación entre premisa normativa y fáctica puede alterarse,
cuando menos, en dos eventos:

14.4.1. (i) cuando la identidad de la premisa normativa es compartida, pero la


semejanza de la premisa fáctica es apenas aparente (asimetría de criterios). Esto
obedece o se entiende por “la separación conceptual entre la queastio iuris y la
queastio facti, o entre enunciados normativos y enunciados fácticos – que no solo
es posible y oportuna sino (…) también necesaria –“ 35, mientras la primera
gobierna la generalidad de los casos, la segunda impele al caso concreto.

14.4.1. Para entenderlo a partir de un ejemplo, podríamos decir que si bien la


jurisprudencia ha creado algunas reglas bajo las cuales opera la responsabilidad
objetiva del Estado (premisas normativas), no todos los casos que estén
cobijados por dichas reglas se resuelven de forma condenatoria, pues más allá de
esas reglas existen singularidades ínsitas en cada caso que el juez debe atender
(premisas fácticas). En tal caso, lo que ocurre es que ─strictu sensu─ no se está
ante un precedente obligatorio o vinculante, porque diverge el ingrediente fáctico.
Esta hipótesis aplica, inclusive, respecto de aquellos eventos que pudiendo
provenir de idénticos hechos, al momento de la construcción individual de cada
caso aparecen variables fácticas que no son aprehensibles para las partes sino
para el juez que es el encargado de hacer la “fijación judicial de los hechos”.

14.4.2. (ii) Cuando, pese a existir identidad entre la premisa normativa y la


premisa fáctica -en todas sus variables- (simetría de criterios), existe una razón
relevante y debidamente fundamentada que posibilita apartarse –sin desconocer─
del precedente. Es decir, que a sabiendas del precedente y de su obligatoriedad,
aflora una razón preponderante para no aplicarlo, en cuyo caso, la carga de
justificación debe aparecer nítida. Doctrinariamente, estas posibilidades han sido
explicadas, en el sentido de indicar que:

35
Gascón, Marina, “Los hechos en el derecho”, 3ª. Ed, Marcial Pons, p. 192. Valga decir,
que la referida autora no esboza tan distinción en el marco del análisis de lo que
constituye o no un precedente, si lo hace en el contexto de la motivación de las decisiones
jurídicas.
[Para que] el juez pueda inaplicar la jurispruencia a un determinado caso
posterior, cuando considere que las diferencias relevantes que median
entre este segundo caso y el primer caso en que se estableció la
jurisprudencia, exigen otorgar al segundo una solución diferente”, bien
sea, porque “ (i) a pesar de que existen similitudes entre el caso que se
debe resolver y uno resuelto anteriormente (…)existen diferencias
relevantes no consideradas en el primero y que impiden igualarlos; (ii)
es posible apartarse de la jurisprudencia cuando esta, habiendo sido
adecuada en una situación social determinada, no responda
adecuadamente al cambio social posterior; (iii) El juez puede considerar
que la jurisprudencia resulta errónea, por ser contraria a los valores,
objetivos, principios y derechos en los que se fundamenta el
ordenamiento jurídico y, (iv) por cambios en el ordenamiento jurídico
positivo, es decir, debido a un tránsito constitucional o legal relevante 36

14.5. En consecuencia, no se puede establecer por anticipado la violación de un


precedente, a menos que se haga el ejercicio de comprobación en el caso
concreto, poniendo en palestra todas premisas.

15. El caso concreto. Todo juicio de responsabilidad empieza por comprobar la


existencia de un daño, por demás, antijurídico; no obstante, en este caso, el
análisis del daño corre paralelo al estudio sobre la existencia o no de un error
jurisdiccional. En efecto, solo en la medida que se concrete el supuesto de error,
se podrá comprobar si los demandantes sufrieron un daño consistente en la
privación de una tutela judicial efectiva37, pues se reitera que aun cuando está
demostrada la muerte del Capitán Orlando Natalio Mazo Gamboa, no es a partir
de ese hecho que se da por configurado el daño antijurídico que atañe a este
caso.

15.1. Como se recuerda, en la apelación se enrostra un presunto error


jurisdiccional contenido en la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de
Nariño, el 9 de diciembre de 2005, mediante la cual se negaron las pretensiones
dirigidas contra la Nación – Ministerio de Defensa por la muerte del Capitán
Orlando Natalio Mazo Gamboa en la toma guerrillera a la Base Militar de las
Delicias.

36
Bernal Pulido, Carlos, Op. cit, p. 182 y 222.
37
Bajo el entendido que: “La garantía de acceder a la administración de justicia, no está
restringida a la facultad de acudir físicamente ante la Rama Judicial, sino que es
necesario comprenderla desde un punto de vista material, entendida como la posibilidad
que tiene toda persona de poner en marcha el aparato judicial y de que la autoridad
competente resuelva el asunto que le ha sido planteado, respetando el debido proceso y
de manera oportuna”. Corte Constitucional. Sentencia C-279 del 15 de mayo de 2013,
M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, fundamento, 3.4.2.1.
15.2. El error básicamente se hizo consistir en: (i) una indebida valoración de las
pruebas, con especial énfasis, de la prueba proveniente del expediente
disciplinario que se adelantó en la Procuraduría General de la Nación en contra
del Comandante del Comando Unificado del Sur (CUS) y el Comandante del
Batallón de Selva nº. 49 y; (ii) la violación del precedente judicial, inicialmente
representado en la sentencia del 20 de septiembre de 2001, exp. 1994-4398 y,
posteriormente extendido frente a la sentencia del 25 de mayo de 2011 38 mediante
la cual se condenó al Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, por los daños
ocasionados a uno soldado en el ataque a la Base Militar de las Delicias
(adicionada en los alegatos de la apelación).

15.3. Delimitado el objeto de recurso y teniendo en cuenta que la providencia del 9


de diciembre de 2005 reúne los requisitos para ser estudiada bajo la preceptiva
del error jurisdiccional, esto es, porque se trata de una decisión en firme, contra la
cual no se intentaron recursos en razón a que cuando se produjo el fallo estaba
vigente la Ley 954 de 2005 que, temporalmente 39, modificó las cuantías para
acceder a la segunda instancia; entra la Sala a analizar de fondo el supuesto de
error jurisdiccional.

16. El supuesto de indebida valoración probatoria. Para analizar este aspecto


de la apelación, en primer término, se revisarán las pruebas solicitadas,
decretadas y practicadas en el proceso de reparación directa nº. 1998-0548,
seguido por Sandra Noraima Velásquez en contra de la Nación – Ministerio de
Defensa – Ejército Nacional. Seguidamente, se revisarán las pruebas que
fundamentaron la decisión del Tribunal Administrativo de Nariño del 9 de diciembre
de 2005, con el fin de determinar si se tuvieron en cuenta todas las pruebas
incorporadas y si la valoración que de aquellas se hizo fue o no razonable.

17. Las pruebas solicitadas, decretadas y recaudadas. En el escrito de


demanda, con relación a los hechos del 30 de agosto de 1996, se solicitaron las
siguientes pruebas: (i) informe del oficial de servicios sobre los hechos 40; (ii) copia
38
Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 25 de mayo de 2011,
exps. 15838-18075-25212 (acumulados), C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.
39
La Ley 954 de 2005 estuvo vigente desde el 28 de abril de 2005 hasta el 1 de agosto de
2006 cuando entraron a regir los juzgados administrativos.
40
7.2.4. Exhórtese al Comando del Ejército Nacional (…), para que se remita:
del proceso disciplinario contra los mandos militares 41; (iii) último informe sobre
apropiación de orden público y posibles amenazas 42; (iv) los planes de defensa
existentes para la época de los hechos 43; (v) copia auténtica de los folios del libro
de minuta de información y población, donde se registren los hechos de la toma
guerrillera a la base44; y (vi) la investigación penal seguida ante la Fiscalía General
de la Nación45.

17.1. A su turno, la entidad demandada Nación – Ministerio de Defensa - Ejército


Nacional, con la contestación de la demanda solicitó las siguientes pruebas: (i)
copia del Informativo Administrativo adelantado por la muerte del Capitán Orlando
Natalio Mazo Gamboa46; (ii) copia del plan de reacción y contra –ataque para el día

a) Copia auténtica del informe que se surtió por parte del Oficial de servicios, respecto de
los hechos ocurridos el día 30 de agosto de 1996 en los que se dio la toma de la Base
Militar de las Delicias, en el Departamento del Putumayo (fl. 20, c. 3).
41
b) Copia auténtica del proceso disciplinario que se adelantó en contra de los altos
mandos militares, por las fallas tácticas en que se incurrieron al no prestar el apoyo
necesario a las fuerzas acantonadas en la Base Militar de las Delicias, el na noche del día
30 de agosto de 1996 y el amanecer del 31.

De no reposar en esta dependencia lo solicitado, se dará traslado de la petición a la


oficina correspondiente (fl. 21, c. 3).
42
7.2.5. Oficiar al Estado Mayor Conjunto de las Fuerzas Militares (…), para que se
remita con destino al proceso:

a) Copia auténtica del último informe sobre apreciación de orden público, es decir, la
actividad subversiva y las posibles amenazas que se cernían sobre la Base Militar de las
Delicias, en el mes de agosto de 1996 (fl. 21, c. 3).
43
b) Copia auténtica de los planes de defensa que existían para el mes de agosto de
1996 en la Base Militar de las Delicias.

De no reposar en esta dependencia lo solicitado, se dará traslado de la petición a la


oficina correspondiente (fl. 21, c. 3).
44
7.2.7. Oficiar al señor Coronel Comandante del Departamento de Policía del Putumayo
(Mocoa), para que se sirva enviar al proceso copia auténtica de los folios del libro de
minuta de información y población, donde aparezca registrada la relación de los hechos
ocurridos en la Base Militar de las Delicias, los días 30 y 31 de agosto de 1996 (fl. 22, c.
3)
45
Exhórtese a la Dirección de Fiscalía Regional (…) para que se remita fotocopia
auténtica de la investigación penal que hubo de iniciarse en contra de los bandoleros (…).
Fl. 20, c. 3.

Las demás pruebas solicitadas en la demanda fueron: (i) certificación del Banco de la
República sobre el precio del gramo oro (7.2.1.); (ii) certificación del DANE sobre el IPC
(7.2.2.), (iii) Copia de la investigación penal adelantada por la Fiscalía sobre la toma
guerrillera (7.2.3.); y (v) archivo laboral del Capitán Mazo Gamboa (7.2.6.) (fl. 20, c. 3).
46
1.- Ofíciese al Comandante del Batallón de Infantería # 49 Juan Bautista Solarte
Obando, con Sede en la ciudad de la Tagua, Putumayo, para que remita con destino al
de los hechos47; (iii) actas de armamento y/o certificación de armamento
suministrado a la base militar48; (iv) área de jurisdicción del batallón asentado en la
base y personal asignado49; (v) informe de grupos subversivos que operaban en la
zona50; y (vi) informes de inteligencia sobre la posibilidad del ataque51.

17.2. Mediante auto del 6 de agosto de 1999, el Tribunal Administrativo de Nariño


decretó las pruebas solicitadas por las partes y libró los correspondientes oficios (fls.
84-85, c. 3). En el siguiente cuadro se resume la trazabilidad de la solicitud, decreto y
recaudo de las pruebas:

Prueba Oficio Recaudo


Pruebas (i) y 496752 Oficio nº. 105031 CEDE-SJU-702, del 14 de septiembre
de 1999 (fl. 102, c. 3), mediante el cual el Ejército
(ii)
Nacional respondió que la solicitud debía dirigirse a la
demandante Procuraduría General de la Nación, entidad que había
proceso:

a) Copia del Informativo Administrativo adelantado por la muerte del Capitán ORLANDO
NATALIO MAZO GAMBOA, (…), en los hechos ocurridos el día 30 de agosto de 1996, en
la Base Militar de las Delicias, Putumayo (fl. 53, c. 3).
47
b) Copia del Plan de Reacción y Contra –ataque para el día 30 de agosto de 1996 en la
base Militar de las Delicias, en el Departamento Putumayo (fl. 53, c. 3).
48
c) Copia de las Actas de armamento de la Compañía “C” Unidad fundamental que se
encontraba en la Base Militar de las delicias, el 30 de agosto de 1996 o en su defecto
certificación del armamento que fue suministrado a los integrantes de la Base Militar de
las Delicias (fl. 53, c. 3).
49
2. Ofíciese al Comandante de Infantería # 49 Juan Bautista Solarte Obando, con Sede
en la ciudad de la Tagua, Putumayo, para que certifique:

a) Acerca del área que comprende la jurisdicción del Batallón de Infantería # 49 Juan
Bautista Solarte Obando, con Sede en la ciudad de la Tagua, Putumayo, y el personal con
que contaba para cubrirla, para el día 30 de agosto de 1996 (fl. 54, c.3).
50
b) Acerca de los grupos subversivos que operan en la jurisdicción del Departamento del
Putumayo y las Unidades Militares que están encargadas de la preservación del orden
público en ese Departamento, así como el personal por el cual están conformadas (fl. 54,
c. 3).
51
c) Si por informes de inteligencia se tenía conocimiento de que el asalto guerrillero a las
instalaciones de la Base Militar de las Delicias en el Departamento del Putumayo, el 30 de
agosto de 1996, era inminente (fl. 54, c. 3).
52
En el expediente no obra copia de los oficios; solamente aparece un listado de ellos con
la entidad a la cual iban dirigidos (fl. 86, c. 3). Allí figura que el oficio nº. 4967 fue enviado
al Comando del Ejército Nacional, dependencia a la cual iba dirigida la solicitud de
pruebas (i) y (ii) de la parte actora; el oficio nº. 4968 se remitió al Estado Mayor Conjunto
de las Fuerzas Militares, dependencia a la que iba dirigida la solicitud de pruebas (III) y
(iv) de la parte actora y, el oficio nº. 4971, dirigido al Comandante del Batallón nº. 49,
dependencia al cual se elevó la solicitud de pruebas de la entidad demandada.
─informe asumido la investigación disciplinaria53.
oficial de
Mediante oficio nº. 2443 del 19 de abril de 2001, se
servicios y solicitó a la Procuraduría General de la Nación el envío
del proceso disciplinario (fl. 73, c. 3).
proceso
disciplinario─ Mediante oficio nº. PAD-2178, del 30 de abril de 2001, la
Procuraduría contestó el oficio 2443 (fl. 174, c. 3)54. En su
respuesta no allegó el expediente porque dijo que era
muy voluminoso y, además, que ya lo había enviado en
varias ocasiones al Tribunal Administrativo de Nariño con
destino a otros procesos, por tanto, que se debía acudir a
dichos procesos para tomarle copia al expediente, a
costa de la parte actora.

El 9 de noviembre de 2001, la parte actora insistió en que


se recabaran las pruebas pendientes y, respecto de la
prueba del proceso disciplinario informó que “se están
adelantando los trámites necesarios a fin de la
expedición de las fotocopias de la Procuraduría” (fl. 182,
c. 3).

A folios 183-204, c. 3, se agregó al expediente copia de


la providencia mediante la cual la Procuraduría General
de la Nación sancionó a los oficiales Jesús María
Castañeda Chacón y José Claudio Bastidas Javela55.´
53
En el mencionado oficio se dijo: “En atención a su oficio nº. 4967 de fecha 30 de agosto
de 1999, recibido en este Departamento el 8 de septiembre del mismo año, me permito
informar que la Procuraduría general de la Nación mediante Oficio No. 2765 del 30 de julio
de 1997 nos comunicó que asumió la investigación disciplinaria contra el personal
involucrado en los hechos acaecidos el 30 de agosto de 1996, en la Base Militar de las
Delicias, por tal razón deberá dirigir la solicitud ante esa Entidad”.
54
En dicho oficio, la Procuraduría expuso: “Con los oficios PAD-2085, PAD-2086 del 9 de
mayo de 200 (sic), PAD-2141 del 11 de mayo de 2000 y PAD-2063 del 20 de abril de 2001,
hemos solicitado a ese Tribunal tomar las fotocopias del expediente 001-327/97 – Toma
Base Militar Las Delicias en el Putumayo, con base en las enviadas anteriormente por esta
Procuraduría con destino a otros procesos, entre otras las enviadas para el proceso 980512.

De igual forma se solicita analizar la posibilidad que las fotocopias se tomen a costa de la
parte actora, pues exigir copias para cada proceso que solicite el Tribunal, por el volumen del
expediente implica un alto costo para la Procuraduría”.

Así mismo, anexó cinco folios, a saber: (i) oficio PAD 2085 del 9 de mayo de 2000 con
destino al proceso 980559 de Jairo Méndez Sánchez, M.P. Doctor Juan Silvio Pantoja (fl.
175, c. 3); (ii) oficio PAD 2086 del 9 de mayo de 2000 con destino al proceso 980561 de
Medardo Albis Lugo, M.P. Doctor Juan Silvio Pantoja (fl. 176, c. 3); (iii) oficio PAD 2141 del 11
de mayo de 2000 con destino al proceso 980567 de Alberto García Rojas, M.P. Doctor Juan
Silvio Pantoja (fl. 177, c. 3); (iv) oficio PAD 2063 del 20 de abril de 2001 con destino al
proceso 980512 , MP Doctor Claudio Pascuaza Benavides (fl. 178, c. 3). Este oficio tiene un
anexo denominado “Relación cuadernos y anexos - expediente 001-327/96 que aparece a fl.
179, c. 3.
55
Dicha providencia está numerada y consta de 22 folios, sin que se observe el folio no.
17, también tiene una numeración que va desde el folio 1793 al 1811, que se infiere
corresponde al consecutivo del proceso disciplinario del cual fue tomada la copia de la
providencia.
En conclusión, del proceso disciplinario nº. 001-327/97
seguido ante la Procuraduría General de la Nación, lo
único que se incorporó como prueba al expediente 1998-
0548, fue la copia de la providencia sancionatoria, más
no el expediente completo.
Pruebas (iii) y 4968 Se reiteró con oficio nº. 2511 del 29 de abril de 2002 (fl.
206, c. 3).
(iv)
demandante Mediante Oficio nº. 0946 / CGFM-CUS-CDO-746 (fls.
210 -211, c. 3), del 22 de mayo de 2002 se dio respuesta,
─informativo
allegándose los siguientes documentos: (i) acta nº. 1643,
de apropiación del 10 de marzo de 1996 – revista del dispositivo de
seguridad de la Base Militar de las Delicias que hizo el
de orden
Capitán Orlando Mazo Gamboa el 10 de marzo de 1996
público y (fls. 216-217, c. 3); (ii) acta nº. 1765 del 28 de mayo de
1996, referente al ensayo de plan de reacción y contra
planes de
ataque llevado en la Base Militar de las Delicias (fls. 218,
defensa─ c. 3); (iii) orden de operación fragmentaria nº. 020 (fls.
227-231, c. 3); y (iv) estudio de seguridad nº. 002 del 26
de marzo de 1996 (fls. 232-240, c. 3).
Prueba (v) 4970 Respondida mediante oficio nº. 745/COMAN DEPUY, del
14 de mayo de 2002, en la cual se informa que la Base
demandante
de las Delicias no hace parte de la estructura orgánica
─libro minuta policial de esa unidad (fl. 209, c. 3).
Policía─
Prueba (vi) 4966 Se reiteró mediante oficio nº 2513 del 29 de abril de 2002
(fl. 207, c. 3), sin obtener respuesta.
demandante
─investigación
penal─
Pruebas de la 4971 Mediante oficio nº. 2193, el Comandante del Batallón de
Infantería de Selva nº. 49 J.B.S.O (fls. 104-107, c. 3),
entidad
atendió la solicitud de prueba e informó sobre la
demandada disponibilidad, capacitación e instrucción del personal
militar asignado a la Base de las Delicias, así como
también, allegó los siguientes documentos: (i) estudio de
seguridad nº. 002 (fls.108-116, c. 3); (iii) orden de batalla
Bloque Sur (fls. 117-130, c. 3); (iv) acta nº. 2033 del 25
de junio de 1996 – revista mensual de armamento (fls.
131-133, c. 3); (iv) informativo administrativo por muerte
nº. 011 (fl. 134, c. 3); (v) orden fragmentaria nº. 20 (fls.
135-139, c. 3); (vi) Programa de agosto 30 de 1996 (fl.
140, c. 3).

17.3. Con relación a la prueba proveniente del proceso disciplinario adelantado por la
Procuraduría General de la Nación, por ser aquella la de mayor trascendencia para
el análisis de la presunta indebida valoración, con el fin de tener claridad si se había
incorporado la totalidad del expediente o, únicamente la providencia mediante la cual
se sancionó disciplinariamente a los mandos militares, se requirió al Tribunal
Administrativo de Nariño para lo pertinente, ya que dentro del expediente relativo al
proceso nº. 1998-00548 aparecía un oficio con una relación de anexos del proceso
disciplinario (fls. 458-459, c. ppl.) que, en principio, hacía suponer que aquellos
fueron recibidos e incorporados al expediente nº. 1998-0548.

17.4. En respuesta, el Tribunal Administrativo de Nariño aclaró que los anexos del
proceso disciplinario nº. 001-327/96 no se incorporaron al proceso de reparación
directa nº. 1998-00548, seguido por Sandra Noraima Velásquez en contra del
Ejército Nacional (fls. 462-463, c. ppl.). Informó que la relación de anexos que figura
dentro del expediente ─1998-00548─ hace parte de la respuesta que en su
momento dio la Procuraduría General de la Nación a través del oficio PAD 2178 del
30 de abril de 2001, sin que por ello signifique que dichos anexos se agregaron
físicamente al expediente.

17.5. En síntesis, el Tribunal Administrativo de Nariño manifestó que el expediente


nº. 1998-00548, en su totalidad, estuvo compuesto por un (1) cuaderno con 425
folios, de los cuáles se allegó copia íntegra al Consejo de Estado mediante oficio nº.
01362 del 30 de octubre de 2017 (fl. 456, c.ppl.).

17.6. Verificado el expediente, la Sala encuentra que, efectivamente, la Procuraduría


General de la Nación, mediante oficio nº. 2178 del 30 de abril de 2001, visible a fl.
174, c. 3, le informó al Tribunal Administrativo de Nariño que como ya había enviado
en varias ocasiones copia de dicho proceso ─disciplinario─ con destino a otros
expedientes que se estaban tramitando en el mismo Tribunal y como le resultaba
oneroso estar sacando copias para cada requerimiento ─por lo voluminoso del
expediente─, que para efectos de la consecución del mismo debía remitirse a esos
otros procesos donde ya reposaba la copia completa ─vid. nota 57─ .
17.7. Con tales fines, la Procuraduría anexó al oficio nº. 2178, copia de cinco
comunicaciones, en las cuáles se verificaba las veces que, con destino a otros
procesos, aquella entidad había enviado copias del expediente disciplinario; uno de
esos oficios corresponde a un listado que se titula “Relación cuadernos y anexos –
expediente 001-327/96, visible a fl. 179, c. 3, enviado a otro proceso distinto al que
aquí nos atañe.

17.8. Así las cosas, a partir de lo que obra en el expediente y de la respuesta dada
por el Tribunal Administrativo de Nariño, se logró establecer y esclarecer ─sin
hesitación─ que la razón por la cual en el expediente nº. 1998-00548 aparece una
relación de anexos del proceso disciplinario nº. 001-327/96, es porque aquella, a su
vez, era un anexo del oficio nº. PAD 2063 del 20 de abril de 2001, perteneciente a
otro proceso ─nº. 980512─ (fl. 178, c. 3) y que se allegó por parte de la Procuraduría
General con el fin de demostrar que ya había enviado copia del expediente completo
a otros procesos y que, por tanto, para efectos de obtener la prueba solicitada se
debía acudir a tomarla de directamente aquellos.

17.9. Con esto se verifica que al expediente nº. 1998-0548, mediante el cual se
tramitó la demanda de Sandra Noraima Velásquez en contra del Ejército Nacional, lo
único que se allegó del proceso disciplinario 001-327/96 fue la providencia que obra
a folios 183-204, c. 356 y que viene pre marcada con los nºs. 1793 a 1811 57 que, se
infiere, corresponden al consecutivo del proceso del cual fueron extractadas. Es
decir, no se incorporó como prueba el expediente completo del trámite disciplinario
sino, únicamente, la providencia mediante la cual se resolvió aquél.

17.10. Se colige que la parte actora estuvo de acuerdo con la prueba tal y como fue
incorporada, toda vez que nada dijo contra los autos que dieron por allegadas las
pruebas decretadas y concluido el proceso probatorio58. En efecto, de haber

56
La fecha de la providencia aportada es ilegible y de lo que se alcanza a ver se infiere
que se profirió en agosto de 1998.
57
Pre-marcados con el consecutivo que tenían en el proceso del cual se extrajeron, por lo
cual, el folio 183, c. 3, en la parte superior tiene como numeración 1793, sin que ello
signifique que se incorporaron 1793 folios del proceso disciplinario.
58
Mediante auto del 20 de septiembre de 2002 (fl. 262, c. 3), se informó que la etapa
probatoria se encontraba precluida y que se habían allegado todas las pruebas
oportunamente decretadas. Lo mismo se hizo constar en el auto del 7 de octubre de 2002,
mediante el cual se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión (fl. 266, c. 3).
considerado que no se había recaudado en debida forma la mencionada prueba,
aquella era la oportunidad para insistir en el arribo total del expediente disciplinario.
Más aún, a esas alturas del proceso, el aforo de dicha prueba corría por cuenta de la
parte actora, habida cuenta que mediante memorial del 9 de noviembre de 2001, se
había comprometido a gestionarla (fl. 182, c. 3).

17.11. Esa conformidad de la parte actora se explica, además, en que a partir de la


llegada de la providencia disciplinaria al proceso de reparación directa, aquella no
volvió a insistir en el recaudo de dicha prueba como hasta ese momento lo había
hecho59. De ello se deduce que la parte actora dio por suplida la prueba solicitada
con los documentos allegados y no persistió en el aporte de la totalidad del
expediente, del cual ya estaba en condiciones de saber que se trataba de un infolio
voluminoso contenido en varios cuadernos, como lo había hecho saber la
Procuraduría; también estaba en condiciones de saber que la obtención de dicha
prueba dependía de su propia gestión, toda vez que por lo costosa, la Procuraduría
no la iba a enviar directamente.

17.12. Si se observa dentro del proceso 1998-0548, con posterioridad al memorial


del 9 de noviembre de 2001 (fl. 182, c. 3), en estricto orden consecutivo, aparece la
providencia que resolvió el disciplinario, la cual fue debidamente incorporada y obra
a folios 183, 204, c. 3; esta, a su vez, es la prueba referida en el fallo de tutela como
no valorada ─vid. hecho 2.2.3.1., y nota 57─. También se observa que al momento
de alegar de conclusión, la parte demandante en aquél proceso ─1998-
00548─únicamente hizo alusión a la mencionada providencia, más no a otro tipo de
piezas procesales ─anexos─ que pudieran provenir del proceso disciplinario.

17.13. Todo lo anterior corrobora que los anexos del disciplinario no fueron
incorporados y, por ende, no hicieron parte del expediente y del acervo probatorio
que el Tribunal Administrativo de Nariño tuvo a su alcance para decidir el caso, tal
como quedó demostrado.
59
Al respecto, se observa que mediante oficio del 4 de agosto de 2000 (fls. 145-146, c. 3),
la parte actora solicitó al Tribunal oficiar a la Procuraduría General de la Nación para que
remitiera copia de la investigación disciplinaria; dicha solicitud fue ratificada en el memorial
del 14 febrero de 2001 (fl. 170, c. 3). A su turno, en el memorial del 9 de noviembre de 2001
(fls. 182, c. 3), la parte actora ya no solicitó dicha prueba sino que manifestó que estaba
haciendo gestiones para obtenerla y, finalmente, mediante el memorial del 29 de abril de
2002 (fl. 205, c. 3), que es posterior a la foliación de las copias de la sentencia disciplinaria
allegada, insiste en la práctica de otras pruebas, exceptuando la de la Procuraduría, de lo
cual se infiere que estuvo conforme y de acuerdo con lo allegado a folios 183 (pre marcado
1793) -204.
18. Valoración de las pruebas recaudadas. Dentro del proceso de reparación
directa ─1998-00548─ seguido en contra del Ejército Nacional por la muerte del
Capitán Orlando Natalio Mazo, el Tribunal Administrativo de Nariño, a través de la
sentencia del 9 de diciembre de 2005, concluyó:

Valorada la prueba documental única existente en el proceso, se va


deduciendo que efectivamente el Capitán ORLANDO NATALIO
MAZO GAMBOA para la época de los hechos pertenecía al Ejército
Nacional y sobre las condiciones de la Base Militar como de los
efectivos adscritos a ella, la prueba da cuenta que realmente se
presentó el enfrentamiento con el bloque Sur de las FARC, (…) y que
la citada base si contaba con el grupo de oficiales, suboficiales y
soldados, debidamente organizados, entrenados y equipados para
manejar cualquier problema táctico impuesto por la amenaza; así se
desprende del informativo administrativo adelantado por el ejército
con ocasión de la muerte del Capitán ORLANDO NATALIO MAZO
GAMBOA.

Ahora bien, la misma prueba determina sobre la preparación militar


que tuvo el Capitán MAZO GAMBOA, así como también los soldados
que recibieron instrucción necesaria para afrontar una situación de
agresión de la amenaza, donde se capacitaron en el campo de la
preparación profesional militar objetivo terminal, capacitación
oficiales, suboficiales y soldados en aspectos físicos, técnicos,
tácticos, administrativos, psicológico y moral (sic) y a la vez en el
campo humanístico complementario para que adquirieran los
conocimientos y las habilidades que les permita (sic) desempeñar con
eficiencia tareas y misiones propias de la profesión o actividad militar.

Por otra parte el Capitán ORLANDO MAZO GAMBOA recibió la orden


de operaciones No. 020 (…) del 23 de agosto de 1996, en la que se
detalla la misión que debía cumplir, la asignación de
responsabilidades, previamente detalladas, además con fecha 26 de
marzo de 1996 el ejército había realizado el estudio de seguridad No.
002 de la base las Delicias en la que se detalló las particularidades
sobre la unidad o instalaciones, seguridad física, aérea, geográfica,
habitantes del área inmediata, aspectos críticos en el área exterior,
planes de defensa y otros aspectos que llevan a la deducción que el
Ejército en este Estudio de Seguridad precisó aspectos de
importancia para la citada base.

La prueba también hace referencia al armamento de dotación que


tenían los militares y el material de comunicaciones, y en ninguna
parte aparece como defectuoso como lo sostiene la parte
demandante y claro está, el Ejército reconoce en sus informes o
estudios de seguridad sobre la existencia de una posible toma
guerrillera, y para ello se diseñaron las respectivas estrategias para
contrarrestar las amenazas. Realizado el ataque guerrillero el Ejército
dispuso del avión fantasma con suficiente volumen de fuego para
para contrarrestar el revés y que desde el punto de vista táctico
equivale a un batallón, a las 23:00 del 30 de agosto – 96, así como
también un pelotón de contraguerrillas, destinado por la orden de
operaciones No. 020 (…), saliendo a las 06:30 del 31 de agosto-96 y
un elemento de combate fluvial (…) saliendo después del apoyo aero
táctico del avión fantasma. (…).

[D]ifícilmente se podrá establecer cuáles son las características de


una base militar que pueda responder ante ataques de la guerrilla
sorpresivos y que no implique saber qué elementos o factores dejaron
de tenerse en cuenta dadas las propias características de los
enfrentamientos que los alzados en armas le ocasionan al Estado.

El factor sorpresa con el que atacó el grupo subversivo de las FARC


fue evidente; la mayoría de subversivos también fue un factor que
favoreció a la subversión para vencer en esta Base a los militares del
Estado, pero por los aspectos detallados no se puede atribuir la
existencia de una falla del servicio dado que la prueba documental en
este proceso dice lo contrario.

La parte demandante diría, solamente en este caso utilizó como


prueba documental fundamental el proceso disciplinario que la
Procuraduría General de la Nación adelantó en contra de los
militares ya mencionados, pero la providencia fue clara en establecer
(…) que los catastróficos resultados del ataque enemigo, ocurrido el
30 de agosto de 1996 son de por si indicativos de posibles
deficiencias de carácter operacional y de recursos defensivos,
obsérvese que se habla de posibles deficiencias y no de manera
categórica se establecen con la prueba que lleve a la convicción de
la presencia de las mismas; y claro está, una es la investigación que
se adelantó en la Procuraduría que es de carácter eminentemente
disciplinario y otra la que se deriva de la tramitación de este proceso
que se debe dirimir con las pruebas que a él se allegaron y que llevan
a la convicción de que no es posible deducir responsabilidad alguna
al Ejército por la muerte del Capitán ORLANDO MAZO GAMBOA por
las particularidades propias de la prueba que se han traído al proceso
y antes por el contrario la presencia del hecho de un tercero está
suficientemente acreditada como responsable de los lamentables
hechos que se presentaron en la fecha ya indicada. (…).

Recapitulando (…) para el caso en estudio y con la prueba


recaudada, se tiene entonces que en lo referente a la falla del
servicio, planteamiento principal en el cual se fundamenta la
demanda, no existe, toda vez que las Fuerzas Armadas contaban con
la debida planeación en la Base de las Delicias, estaban dotadas de
los elementos y armamento necesarios que medianamente puede
obtener un Ejército no muy avanzado y además, según pruebas
allegadas se brindó a los soldados y demás personal de la Base el
entrenamiento adecuado para repeler el ataque de grupos armados al
margen de la ley utilizan para desestabilizar al Estado y la forma
sorpresiva como actuaron fue factor básico que incidió en dificultad
para repeler el ataque y perfectamente se puede decir que para esta
ocasión, el Ejército Colombiano en esta Base, fue vencido por los
subversivos, razón además por la cual no se puede atribuir
responsabilidad al Estado. (…)60.

60
Fls. 43-72, c. 1.
18.1. A dicha conclusión llegó el Tribunal Administrativo de Nariño tras valorar las
siguientes pruebas61: (i) fallo disciplinario de la Procuraduría General de la Nación
en contra de los oficiales Jesús María Castañeda Chacón y José Claudio Bastidas
Javela62; (ii) extracto de la hoja de vida del capitán Orlando Natalio Mazo Gamboa;
(iii) Oficio nº. 2193 suscrito por el Batallón de Infantería de Selva nº.. 49 –
informativo administrativo por muerte; (iv) copia del acta de armamento de la
compañía “C” que da cuenta del personal, armamento y medios de comunicación
disponibles en la Base; (v) orden de batalla y orden de operaciones fragmentaria
nº. 020; (vi) estudio de seguridad nº. 002; (vi) concepto del comandante de la
unidad, alusivo al informativo administrativo por muerte y acta nº. 1463 del 10 de
marzo de 1996 – revista de seguridad; (vii) acta nº. 1765 del 28 de mayo de 1996
– ensayo del plan de reacción y contra ataque 63.

18.2. De lo expuesto por el Tribunal, frente a la valoración probatoria que en su


momento las partes le aportaron, se extrae:

18.2.1. Con fundamento en el informativo administrativo ─oficio nº. 2193 / FTCS-


BISEL 49-S1-743, del 24 de septiembre de 1999 64─ allegado por el comandante

61
Según se desprende de la relación de pruebas que aparece en la sentencia.
62
En la sentencia del 9 de diciembre de 2005 se dice que dicho fallo obra a folios 183-204
del proceso (fl. 56, c. 1).
63
La relación de estas pruebas obra a folios 56-62, c. 1.
64
En dicha prueba se lee: “Disponibilidad de Oficiales, Suboficiales y Soldados para
operaciones, se contaba con 24 Oficiales, 113 Suboficiales y 615 soldados, distribuidos
en los siguientes lugares: Puesto de mando del Batallón de Selva No. 49 “JUAN
BAUTISTA SOLARTE OBANDO”, Base Militar de la Araracuara, Base Militar de la
Chorrera, Base Militar de Tres Esquinas, Base Militar de las Delicias, organizadas,
entrenadas y equiparadas para manejar cualquier problema táctico impuesto por la
amenaza, todas ellas desarrollando misiones tácticas (…). Con relación al tiempo que
llevaban reclutados el personal integrante de la Compañía del señor Capitán MAZO
GAMBOA ORLANDO NATALIO (Q.E.P.D.), así: 04 Oficiales cada uno con tres años de
formación y preparación Militar entre ellos el CT. MAZO GAMBOA, con 12 años al servicio
de la Institución en los cuales desarrolló el curso de LANCERO (era Lancero Instructor),
PARACAIDISMO DISTINGUIDO y CONTRAGUERRILLAS (…). El personal de
Suboficiales 10 en total habían adelantado el curso básico para ascenso al grado de
Cabo Primero con duración de tres años, más el tiempo de permanencia en cada grado
(…) los soldados para el total de 91 habían recibido y aprobado la instrucción necesaria
para afrontar una situación de agresión de la amenaza, donde se capacitaron así: campo
de preparación profesional militar objetivo terminal, capacitación Oficiales, Suboficiales y
Soldados en aspectos físicos, técnicos, tácticos, administrativos, sicológico y moral y a la
vez en el campo humanístico complementario para que adquieran los conocimientos y las
habilidades que les permita desempeñar con eficiencia las tareas y misiones propias de la
profesión o actividad militar. Este campo se subdivide en cinco áreas que agrupan las
materias afines a la educación netamente militar (…).
del Batallón de infantería de selva nº. 49, el Tribunal concluyó: (a) El personal
destinado a la base militar había recibido la instrucción necesaria y estaba
entrenado para repeler el ataque; (b) contaban con dotación de armamento y
equipos de comunicaciones acordes a las necesidades.

18.2.1.1. La ilación del Tribunal, en este aspecto, contó con el debido respaldo
probatorio. Ahora, en cuanto a la razonabilidad de dicha inferencia, a juicio de la
Sala, lo concluido por el Tribunal Administrativo de Nariño respecto a la
capacitación, la preparación castrense del Capitán Mazo y el resto del personal
agregado a la base militar y la existencia de dotación necesaria, no trasgrede las
reglas de la lógica ni la sana crítica, como tampoco se observa caprichosa,
subjetiva o irregular, dado que resulta una deducción posible conforme al texto de
la prueba allegada.

18.2.2. Con respaldo en orden de operaciones nº. 20, del 23 de agosto de 1996, el
Tribunal concluyó que el oficial a cargo de la Base Militar de las Delicias ─capitán
Orlando Mazo Gamboa─ precisaba de las responsabilidades que debía cumplir
como Comandante de la Base. Tal aserto es plenamente deducible de la
mencionada prueba y se complementa con lo expuesto en el oficio 2193 del 24 de
65
septiembre de 1999 , de ahí que, al respecto, tampoco observe la Sala una
Con relación al material, el personal de la base contaba con el armamento de dotación
uno por hombre, con munición correspondiente a la carga básica y carga de reserva para
un total de 250 por hombre, dos ametralladoras A-60 Tipo Comando con su carga básica
y de reserva, así como los accesorios, una ametralladora Estándar M-60 con carga básica
y de reserva, dos morteros Soltand con 32 granadas para los mismos, 08 lanzagranadas
MGL de 40 mm con 162 granadas para los mismos, 160 granadas de mano, 08 trampas
de iluminación para alerta temprana, 16 bengalas Sudafricanas para señales y
coordinaciones nocturnas, 05 anteojos de campaña, 01 pistola PIETRO BERETTA calibre
9 mm, siendo la totalidad de munición de reserva 21.000 cartuchos calibre 7.62 mm y
3.600 cartuchos eslabonados para las ametralladoras, de acuerdo al Informativo
Administrativo No. 008 por pérdida y daño de material de Guerra según hechos ocurridos
el día 30 de Agosto de 1996 en la Base Militar de las Delicias, cuya copia reposa en esta
Unidad Táctica.

Relacionado al material de comunicaciones el personal de la Base de las Delicias contaba


con 02 radios PRC-77, 03 antenas AT 271, 03 antenas AT 892, 01 radio TRC 340.01 radio
THOMPSON HF y demás accesorios necesarios para mantener el enlace con toda índole
de comandantes, desde el Centro de Operaciones Conjuntas COC del Comando General
de las Fuerzas Militares hasta el Centro de Operaciones Tácticas COT del Comando del
Batallón de Selva Nº. 49 en la Tagua. (…).
65
Allí se dijo: “Con relación a la existencia de registros o informes sobre la posible toma
guerrillera, existe el Estudio de Seguridad de la Base Militar de las Delicias donde se
indica una serie de partes e indicios que debe dirigir el Comandante para contrarrestar
amenazas. Así mismo un Señor Oficial con la preparación y antigüedad del señor Capitán
MAZO GAMBOA, conocía, sabía y se le ordenaba en el Estudio de Seguridad, efectuar
patrullajes de reconocimiento, descubiertas, así como colocar a dormir en forma
indebida apreciación y valoración probatoria, pues el Tribunal no hizo nada distinto
que atenerse a la información contenida en las referidas pruebas.

18.2.3. Con base en el estudio de seguridad realizado el 26 de marzo de 1996, el


Tribunal infirió que el Ejército reconocía la posibilidad de que la Base fuera tomada
y que, precisamente, en función de ello habían diseñado estrategias para
contrarrestar las amenazas; es decir, que se contaba con la debida planeación
para afrontar ataques de la guerrilla.

18.2.3.1. La deducción que hace el Tribunal de este documento, en perspectiva de


valoración conjunta con el resto del material probatorio ─v.gr. acta 1463 – revista
de dispositivo de seguridad y acta 1765 ensayo de plan de reacción─, se ofrece
posible y razonable ya que en dichos documentos se exponen tanto los aspectos
positivos como los aspectos negativos y/o críticos. A éstos últimos, se infiere, el
Tribunal les otorgó la relevancia de un auto-examen adelantado por el propio
Ejército sobre las condiciones de seguridad de la Base y, en la medida que no se
demostró por medio de otras pruebas que las recomendaciones y los correctivos
allí previstos no se hubieran llevado a cabo, era posible y razonable colegir que
aquellos se realizaron, pues es lógico que quien lleva a cabo una auto evaluación
es porque necesita detectar aspectos a corregir y los corrige. Distinto es que a
través de otras pruebas se demuestre lo contrario, situación que no aparece
evidenciada dentro del expediente que aquí se analiza.

18.2.3.2. Ahora bien, aun cuando el Tribunal no señaló las estrategias que según
su dicho se habían tomado para salirle al paso a las amenazas, según se infiere,
respaldó su aserto en las pruebas que le allegó la parte demandada y las valoró
desde la perspectiva de las acciones genéricas que había emprendido el Ejército.
En ello, la Sala no encuentra que el Tribunal se haya pronunciado conforme a su
propio arbitrio, sino con fundamento en las pruebas que las partes le procuraron.

18.2.3.3. Con relación a los estudios de seguridad, no desconoce la Sala que años
después, dentro de un proceso diferente, aunque proveniente de los mismos
hechos ─toma guerrillera a la Base Militar de las Delicias─, esta Corporación llegó

esporádica una patrulla fuera de la base propiamente dicha, igualmente mantener un


censo actualizado del área inmediata de la base, practicar pruebas de confianza al
personal habitante del área adyacente y control permanente de personas extrañas (Ver
Estudio de Seguridad Título VI recomendaciones literales a y b)” (fls. 106-107, c. 3).
a una conclusión diferente66; no obstante, lo hizo apoyada en otro cúmulo de
pruebas distintas a las que en su momento tuvo a disposición el Tribunal, entre
ellas, un estudio de seguridad de junio de 1996, que no es el mismo que se allegó
al expediente 1998-00548. Por lo tanto, aun cuando son conclusiones distintas, la
divergencia estriba en las pruebas disponibles en cada caso.

18.2.4. Respecto del fallo del proceso disciplinario ─no el proceso completo ya
que de acuerdo a lo expuesto aquél finalmente no se allegó─, el Tribunal apreció
dicha prueba en grado de posibilidad y no de certeza, ya que en el fallo de la
Procuraduría se decía que los hechos eran “indicativos de posibles deficiencias”.
Adicionalmente, el Tribunal dejó sentado que, en su criterio, no se podían
equiparar las valoraciones con fines disciplinarios a las que correspondía en sede
de reparación directa y, por ello, entendió que las conclusiones sobre las que se
fundamentó la sanción disciplinaria a los dos altos oficiales no eran vinculantes
como para suplir el propio juicio que a él le correspondía.

18.2.4.1. Para la Sala, lo expuesto por el Tribunal respecto del fallo de la


Procuraduría General de la Nación no resulta arbitrario, irregular o irrazonable,
máxime cuando no contó con las pruebas que se practicaron durante el trámite
disciplinario de las cuáles pudiera hacer una valoración directa y llegar a sus
propias conclusiones que, en tal caso, bien hubieran podido coincidir con las del
Ministerio Público, en el hipotético evento que el Tribunal dispusiera de los mismos
medios probatorios, pero como ello no fue así, la Sala entiende que no es correcto
enrostrarle al Tribunal un error de valoración respecto de pruebas que no le
aportaron.

66
Así por ejemplo, en la sentencia del mayo 25 de 2011, exp. 18747, la Sección Tercera
del Consejo de Estado, acogió las conclusiones de la Procuraduría y se dijo: “ ii) “Con
motivo de la visita practicada en el mes de junio de 1996, dos meses antes del ataque
subversivo, el Mayor CARLOS GUSTAVO LEYVA RODRIGUEZ, había prevenido a su
superior del CUS, mediante la siguiente conclusión: “Las medidas de seguridad
perimétricas son deficientes a pesar de los esfuerzos hechos por el Comandante de la
Base en razón a que no cuenta con los medios o elementos necesarios como
concertinas, piquetes, alambradas, etc. Así mismo las posiciones defensivas se deterioran
rápidamente por acción del clima” (Fls. 146 y 147 C. 4 de la investigación de la
Procuraduría General de la Nación)

iii) “Justamente, porque no se tomó el cuidado de visitar e inspeccionar la Base, el


entonces Comandante del CUS, no tenía la menor idea en relación con esas diversas y
numerosas falencias detectadas por sus superiores, y mucho menos pudo comprender
que… se imponía demontar (sic) la Base de tiempo atrás, porque ni su ubicación, ni sus
labores de tipo operacional, justificaban su mantenimiento” (Fl. 148 C. 4 de la
investigación de la Procuraduría General de la Nación)”.
18.2.4.2. Como ya se dijo, resulta claro que el Tribunal decretó la prueba
concerniente al proceso disciplinario y libró los oficios correspondientes; no
obstante, la parte actora, pese a haber manifestado a través del memorial del 9 de
noviembre de 2001 (fl. 182, c. 3), que estaba haciendo los trámites necesarios para
la expedición de copias ante la Procuraduría, todo indica que no cumplió con las
debidas cargas, pues visto está que, una vez incorporado el fallo disciplinario, se
atuvo a la suficiencia de aquella prueba sin reparar o percatarse que solamente se
trataba de la providencia sancionatoria y no del proceso completo con las pruebas
practicadas y/o trasladadas dentro de aquél.

18.2.4.3. Por ese motivo, el Tribunal se contrajo a valorar la pieza procesal aportada,
ya que en virtud del principio de inmediación probatoria no le era dable asumir
incontestablemente las conclusiones de la Procuraduría, sin haber tenido la
apreciación directa de las pruebas en que aquellas se soportaban, máxime cuando
la naturaleza y los fines de los procesos en cuestión eran disímiles.

18.2.5. Conforme al acervo, el Tribunal consideró que el apoyo ofrecido a través


del avión fantasma que arribó a las 23:00 horas del 30 de agosto de 1996, desde
el punto de táctico, tenía suficiente volumen de fuego para contrarrestar el ataque
pues equivalía a un batallón. La Sala observa que esta conclusión fue derivada de
lo expuesto en el oficio nº. 2193, del 24 de septiembre de 1999 (fl. 107, c. 3) 67 y
que el Tribunal no dispuso de otras pruebas que le indicaran que el apoyo fue
insuficiente y tardío ─como sí sucedió en otros procesos adelantados por los
mismos hechos─, de ahí que ante la ausencia de elementos de contraste no podía
más que atenerse a la única versión aportada y fue lo que hizo.

18.2.6. Corolario de lo anterior, en criterio de la Sala no se evidencia la indebida


valoración probatoria que alude el apelante, pues como quedó visto: (i) el Tribunal se
67
En dicha prueba se dijo: “Avión fantasma de la Fuerza Aérea con suficiente volumen de
fuego para contrarrestar cualquier revés, desde el punto de vista táctico lo que equivale a
un Batallón, a las 23:00 del 30-AGOSTO-96.

Un pelotón de contraguerrillas, destinado por la orden de operaciones No. 020 como


reserva al mando del Señor Mayor VASQUEZ MONTOYA ROMULO ALBERTO, saliendo
a las 06:30 del 31 de agosto-96.

Un elemento de Combate Fluvial al mando del Teniente LÓPEZ MARIO, quien para la
fecha era el Comandante de la Escuela de Combate Fluvial orgánica de la Fuerza Naval
del Sur en Puerto Leguízamo, saliendo después del apoyo aerotáctico del avión
fantasma” (fl. 107, c. 3).
vio limitado, en su análisis, a las pruebas allegadas; (ii) las conclusiones que dedujo
de dichas pruebas no resultan contrarias a la sana crítica ni a las reglas de la
experiencia; por lo tanto, obedecen a un razonamiento lógico; (iii) las conclusiones
del Tribunal no son contra evidentes, por el contrario, se desprenden del sentido de
las pruebas disponibles; (vi) todas las pruebas aportadas fueron valoradas; (v) por
razones de inmediación el Tribunal no podía asumir como suyas las conclusiones de
la Procuraduría, sin conocer directamente el sustento probatorio del cual provenían.
En síntesis, el proceso de valoración probatoria acometido por el Tribunal
Administrativo de Nariño en la sentencia del 9 de diciembre de 2005 ─exp. 1998-
0548─ no da muestras de ilegalidad, arbitrariedad o capricho.

19. En torno al objeto de la apelación, resta por analizar lo relativo al presunto


desconocimiento del precedente jurisprudencial.

20. Desconocimiento del precedente. Dos fueron los fallos que el apelante
invocó como precedentes desconocidos por el Tribunal Administrativo de Nariño
con la decisión de 9 de diciembre de 2005 que se viene tratando: (i) fallo del
Consejo del Estado, Sección Tercera del 20 de septiembre de 2001; y (ii) fallo del
Estado, Sección Tercera del 25 de mayo de 2011 68.

20.1. Con relación al primero, esto es, al fallo de 2001, exp. 1994-4398, C.P. Alier
Hernández, la Sala observa que la premisa normativa se equivale, bajo el
entendido de: (i) la obligación que tiene el Estado de responder por los daños
antijurídicos causados por las fallas comprobadas en la prestación del servicio; y
(ii) que aun cuando los miembros de la fuerza pública están expuestos a un riesgo
no por ello se les debe someter a cargas imposibles de cumplir 69.

20.1.1. No obstante, si se desciende a las premisas fácticas los casos no son


asimilables ya que existen apreciables diferencias entre la sentencia que se

68
Expedientes acumulados (15838-18075-25212) y 18747 del mismo ponente.
69
En la sentencia que se cita como precedente, al respecto se dijo: “Si bien los miembros
de la Fuerza Pública deben soportar el riesgo de sufrir daños como consecuencia del
ejercicio de sus funciones, el cual, por la naturaleza de éstas, asumen al aceptar sus
cargos, y al ocurrir, no da lugar al surgimiento de la responsabilidad del Estado –pues, por
lo general, se configura una de las causales de exoneración, normalmente hecho de
tercero o fuerza mayor–, debe precisarse que ello no autoriza a éste último para
abandonarlos a su suerte, imponiéndoles cargas imposibles de cumplir”. Consejo de
Estado, Sección Tercera, sentencia del 20 de septiembre de 2001, exp. 13553, C.P. Alier
Eduardo Hernández Enríquez.
invoca como precedente y la proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño. La
principal diferencia radica en que en la sentencia de 2001 las pruebas hacían
evidente la inminencia del ataque y, en general, las pruebas de las que se dispuso
en dicha sentencia para fundamentar la falla, en términos de suficiencia, imponían
un juicio de convicción; mientras que en la sentencia que aquí se analiza las
pruebas aportadas no alcanzaron a evidenciar la falla; por lo tanto, no existe
identidad fáctica ni fundamentación probatoria que semeje los casos por vía de
precedente.

20.2. En lo concerniente al supuesto de violación del precedente representado en


las decisiones que esta Corporación adoptó el 25 de mayo de 2011 70, la Sala
entiende que estos fallos, en modo alguno pudieron ser precedente vinculante
para el Tribunal que pronunció la sentencia el 9 de diciembre de 2005, por la
elemental razón que el precedente se proyecta en función de la decisión posterior
o consecuente y no a la inversa. Lo anterior, sin perjuicio que las mentadas
decisiones de 2011 y las que le subsiguieron con ocasión de los mismos hechos,
puedan o deban ser tomadas como parámetro para analizar la función
cognoscitiva y valorativa de la prueba.

20.2.1. En efecto, con relación a la toma guerrillera a la Base Militar de las


Delicias, a partir de 2011 (exps. 15838 y 18747) la jurisprudencia de la Sección
Tercera del Consejo de Estado71, ha sido uniforme en el sentido de tener por
acreditada la configuración de una serie de omisiones propias del régimen de falla
del servicio72, en razón a que no se adoptaron las medidas necesarias para
70
Expedientes acumulados (15838-18075-25212) y 18747 del mismo ponente.
71
Entre las sentencias que esta Corporación y Sección ha proferido por daños derivados
de la toma guerrillera a la Base Militar de las Delicias, entre otras, se tiene: C. P. JAIME
ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA (exps. 19772, 19773, 19345 del 8 de junio de 2011 y
exp. 34791 del 25 de febrero de 2016); C.P. MAURICIO FAJARDO GÓMEZ (exps. 17721
y 18417 del 21 de febrero de 2011 (negó pretensiones), exps. 19205 y 20077 del 18 de
julio de 2012, exp. 21958 del 16 de agosto de 2012, exp. 17823 del 29 de agosto de 2012;
exp. 25230 del 17 de abril de 2013, exp. 34651 del 9 de abril de 2014; C.P. Danilo Rojas
Betancourt (exps. 24491 del 20 de febrero de 2014, exp. 33862 del 5 de marzo de 2015 y
exp. 34770 del 30 de julio de 2015); C.P. HERNÁN ANDRADE RINCÓN (exp. 32014 del
29 de abril de 2015 y exp. 52.066 del 15 de marzo de 2017).
72
Aun cuando en la mencionada sentencia del 25 de mayo de 2011, el Consejo de
Estado, para efectos de la imputación, sostuvo que “cabría encuadrar la atribución de los
daños (…) en los títulos de imputación en los que ordinariamente el precedente de la Sala
ha venido realizando, esto es, daño especial, riesgo excepcional y falla del servicio, (…)
pero conviene afirmar que debería consolidarse la imputación por medio de la imputación
del resultado perjudicial causado a las víctimas”; se observa que toda la fundamentación
se enfocó, principalmente, respecto de las omisiones que encontró demostradas y que
sirvieron para la creación del riesgo, lo que lleva a inferir que, en últimas, la imputación se
proteger la integridad del personal militar que ocupaba la mentada Base Militar en
la cual, entre otros, perdió la vida el capitán Orlando Natalio Mazo Gamboa.

20.2.2. Cabe indicar que ese análisis se ha dado respecto de los soldados
fallecidos y no desde la perspectiva de quien tenía a cargo comandar la Base
Militar como ocurre en el presente caso. Lo anterior, si se tiene en cuenta que en
torno a la responsabilidad del Estado, jurisprudencialmente, se han establecido
diferencias frente al personal militar que presta sus servicios de manera
voluntaria, respecto de quienes son vinculados por conscripción o reclutamiento,
ya que respecto de éstos últimos se prepondera la sujeción especial que el
Estado les impone y la posición de garante que aquél adopta 73. No obstante,
tratándose de una falla del servicio comprobada, esa diferencia, en principio, es
irrelevante, salvo que las circunstancias particulares del caso ameriten
considerarla

20.2.3. Volviendo al expediente nº.. 18747, como se dijo, aunque no se trata de un


precedente, la Sala entiende que a efectos de resolver el recurso de apelación
interpuesto, la providencia de 2011 amerita un análisis confrontado respecto de la
sentencia del 9 de diciembre de 2005 que se viene analizando. Desde luego,
como se recordará, el Tribunal Administrativo de Nariño en la providencia de la
cual se predica el presunto error, declaró la inexistencia de una falla del servicio
atribuible a la administración pública, en contraposición a la tesis que desde el

concretó bajo el régimen de falla.

Así, por ejemplo, se infiere de la siguiente conclusión: “Se reitera por la Sala, la
responsabilidad que se imputa al Estado es por el resultado en atención a que i) no hubo
o no se emplearon suficientes instrumentos de prevención (frente a lo que los altos
mandos militares reflejan su omisión y desatención); ii) la calidad de la respuesta que se
tuvo para defender a los miembros de la fuerza militar, (…) fue limitada, tardía,
insuficiente y propia de la falta absoluta de planeación y coordinación que exige la
estrategia y desarrollo militar (…), y; iii) a que el apoyo o reacción del Estado fue tardío,
insuficiente y drásticamente limitado, (…). Por lo tanto, se sustenta dicha atribución, en su
conjunto, en la falta absoluta de la “debida diligencia” que debía aplicar el Estado en el
caso concreto de la toma de la Base Militar de Las Delicias por parte de un grupo armado
insurgente” Fue, por lo tanto, la omisión protuberante, ostensible, grave e inconcebible del
Estado de la que se desprende la responsabilidad por el resultado dañoso de los
demandantes, quien estaba en la obligación de ofrecer, por lo menos, una intervención
proporcionada y adecuada a las circunstancias riesgosas creadas por el mismo, como se
constató al afirmarse la inconveniencia de la existencia en ese lugar de la Base Militar”
─se resalta─. Exp. 18747, op.cit.
73
Tal como, inclusive, se expone en el exp. 18747, que también analizó el caso desde la
perspectiva del riesgo objetivamente creado y la posición de garante que el Estado tenía
respecto de los soldados.
2011 maneja la Sección Tercera del Consejo de Estado frente a los mismos
hechos.

20.2.4. En punto del análisis que aquí se adelanta (el del error jurisdiccional), es
menester señalar que no basta suponer que por el hecho de que las dos tesis
sean contrapuestas entre sí, automáticamente implique, que la postura adoptada
por el Tribunal Administrativo de Nariño fue contra evidente, caprichosa e
irregular, pues para ello se requiere analizar, además, los recursos probatorios de
que dispuso en cada caso la autoridad judicial, teniendo en cuenta, además, que
“la idea regulativa de la única respuesta correcta no presupone que exista para
cada caso una única respuesta correcta74.

20.2.5. La metodología para este análisis, parte de identificar las pruebas


recaudadas en uno y otro caso y, luego de ello, hacer el estudio comparativo que
sea procedente.

20.2.6. Balance de las pruebas recaudadas en uno y otro proceso

Exp.1998-00548 - 9 de diciembre de Exp. 18747 -l 25 de mayo de 2011


2005 Tribunal Administrativo de Consejo de Estado
Nariño.

Sentencia del proceso disciplinario nº. 1. Expediente completo del disciplinario


001-327 de la Procuraduría General de nº. 001-327, seguido ante la
la Nación en contra de los oficiales Procuraduría General de la Nación,
Jesús María Castañeda Chacón y José incluyendo, entre otros anexos, el caso
Claudio Bastidas Javela. táctico nº.. 001 de 1996, la
investigación disciplinaria preliminar
adelantada por las Fuerzas Militares y
el informe evaluativo de la Comisión
“A” efectuado por la misma
Procuraduría.

Del caso táctico y de la investigación


preliminar que hizo el Ejército y que
luego remitió para que formara parte
del expediente adelantado por la
Procuraduría, fue de donde se tomó el
fundamento para algunas de las fallas
detectadas por el Consejo de Estado 75 ,
que le permitieron concluir la

74
Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 26 de julio de 2012,
exp. 22581. Op. cit.
responsabilidad estatal.

En síntesis, este expediente, por vía de


prueba trasladada le aportó al caso un
caudal probatorio que le permitió al
fallador apreciar directamente los
documentos de prueba anexos y
formarse su propio juicio.

Adicionalmente, se allegó tanto el fallo


del disciplinario del 31 de agosto de
1998 como la decisión del 20 de
noviembre de 1998 mediante la cual se
resolvió el recurso de reposición
interpuesto contra el anterior fallo.
Orden de operaciones fragmentarias Orden de operaciones fragmentarias
nº.. 020 nº.. 020

Oficio nº. 2193 suscrito por el Batallón Oficio del 14 de junio de 1999 que tiene
de Infantería de Selva nº.. 49. un contenido similar al del 2193, según
se extrae de lo citado.
Informativo nº.. 011 por muerte Oficio del 18 de septiembre de 1996 –
informe del Comandante del Batallón
de Selva nº. 49 sobre número de
muertos en la toma de la Base Militar
de las Delicias─. Por la cita de su
contenido, se infiere similar a lo
expuesto en el informativo nº.011 por
muerte.
No se contó con esta prueba Informe preliminar del ataque, rendido
por el Ejército, donde la propia
institución determinó las fallas que
facilitaron la toma guerrillera.
No se contó con esta prueba Caso Táctico NR 001 de 1996,
documento proveniente del Ejército,
mediante el cual se establecieron las
fallas institucionales que facilitaron la
toma guerrillera.
No se contó con esta prueba Informe evaluativo comisión “A” llevado
a cabo por la Procuraduría General de
la Nación, se infiere que este informe
se practicó in situ.

75
Entre las fallas que se dice fueron extractadas de estas pruebas y, además, algunas de
ellas corroboradas con la prueba testimonial ─declaraciones de los sobrevivientes al
ataque─, están: (i) no se efectuó un debido empalme ni operacional ni administrativo entre
la Compañía entrante ─C─ y la Compañía saliente ─A─ y el ensayo de plan de reacción
realizado el 27 de agosto de 1996 fue somero y llegado el momento no funcionó; (ii)
existió tardanza en los apoyos recibidos. A las 20:05 se pidió el apoyo, a las 23:30 fueron
enviados dos aviones que llegaron al sitio a las 00:40 horas pero no pudieron
comunicarse con la base y luego de sobrevolar se tuvieron que regresar porque no tenían
más autonomía por razones de combustible y tenían poca munición; (iii) escasez de
medios, las distancias y condiciones geográficas del CUS; (iv) No hubo inteligencia sobre
el enemigo en ninguno de los niveles del mando comprometidos en el hecho. Cfr. exp.
18747, op. cit.
Testimonial: testimonios tendientes a Testimonial: testimonios de los
demostrar la relación de pareja que soldados sobrevivientes que fueron
existía entre Sandra Noraima determinantes para, por ejemplo,
Velásquez y el capitán Orlando Natalio establecer que no se efectuaron
Mazo y la dependencia económica. registros de inteligencia ni registros de
control del área, que el apoyo fue
deficiente y que no se establecieron
medidas de prevención tales como
alarmas u otras.
Estudio de seguridad 002 de marzo 26 Visita de junio de 1996, a partir de la
de 1996 cual se comprobó que las medidas
perimétricas eran deficientes.
Acta nº. 1463 del 10 de marzo de 1996 No se menciona dicha prueba dentro
– revista del dispositivo de seguridad del fallo.
de la Base Militar de las Delicias que
hizo el Capitán Orlando Mazo Gamboa.
Acta nº. 1765 del 28 de mayo de 1996 No se menciona dicha prueba dentro
– ensayo del plan de reacción y contra del fallo.
ataque en la Base Militar de las
Delicias
Acta nº.. 2033 del 25 de junio de 1996 No se menciona dicha prueba dentro
– revista mensual de armamento del fallo.
Programa de agosto 30 de 1996 No se menciona dicha prueba dentro
del fallo.
Hoja de vida del capitán Orlando Por razones obvias esta prueba no fue
Natalio Mazo Gamboa aportada en este proceso

20.2.7. Análisis comparativo de las pruebas recaudadas en uno y otro


proceso. Al confrontar las pruebas aportadas en uno y otro caso, es evidente que
el proceso fallado por esta Corporación en 2011, contó con mayores elementos de
prueba que le permitieron deducir las omisiones y fallas que propiciaron los
hechos del 30 de agosto de 1996.

20.2.8. Con relación al proceso disciplinario adelantado por la Procuraduría


General de la Nación, que se presenta como la prueba más sensible, por cuya
ausencia de valoración se procuró el amparo constitucional y sirve de fundamento
a la presente demanda y al recurso de apelación que se viene estudiando, en aras
del cotejo cruzado de pruebas, además de lo ya expuesto, se agrega:

20.2.9. Es claro que al expediente 1998-00548, se allegó la decisión que tomó la


Procuraduría General de la Nación el 31 de agosto de 1998, en el sentido de
ordenar la separación del cargo del Brigadier General de Infantería del Comando
Unificado del Sur Jesús María Castañeda y, del Teniente Coronel del Batallón de
Infantería No. 49 José Claudio Bastidas Javela, por incumplimiento a los deberes
militares respecto de los hechos de la toma guerrillera a la Base Militar de las
Delicias. En dicha decisión, el ente de control plasmó una serie de falencias, de
las cuáles se sirvió el aquí apelante para fundamentar el recurso interpuesto.

20.2.10. También es claro que en la decisión de esta Corporación ─18747─que


viene sirviendo de referencia para el análisis, esta prueba adquirió notable
consideración al momento de probar la falla del Estado 76. No obstante, no lo fue
por el valor autónomo y suficiente que tuviera la providencia disciplinaria, sino
porque al Consejo de Estado se le allegó la totalidad del expediente disciplinario
en el cual reposaban innumerables pruebas, entre ellas, el caso táctico, la
investigación preliminar del Ejército y los resultados de la Comisión “A” adelantada
por la Procuraduría, entre otras tantas que componían el voluminoso expediente y
que pudieron ser valoradas de manera directa y contrastadas con el resto del
acervo probatorio77 que, valga decirlo, fue mucho más prolijo si se le compara con
el que tuvo a disposición el Tribunal Administrativo de Nariño al momento de
proferir la sentencia del 9 de diciembre de 2005.

20.2.11. Por ello, la Sala entiende que la providencia del fallo disciplinario aportada
ante el Tribunal, en solitario, no resultaba determinante en términos de aptitud
probatoria para demostrar la falla ni tenía, por sí misma, la capacidad inequívoca
de cambiar el sentido del fallo como parece ser el criterio del recurrente. Siendo
esto cierto, la conclusión a la que llegó el Tribunal, en cuanto le otorgó a dicha
prueba un escaso valor suasorio es conforme al acervo y a la realidad procesal
vertida en dicho proceso.

20.2.12. Sobre el particular, cabe resaltar que si la totalidad del expediente


disciplinario no se agregó al proceso 1998-00548, de ello fue consciente y estuvo

76
Así quedó dicho en el exp. 18747 del Consejo de Estado, Sección Tercera, que se viene
colacionando: “Conforme al anterior acervo probatorio, se reitera, que tiene respaldo en la
prueba recaudada por el propio Ministerio Público durante el proceso disciplinario
cursado, se encuentra que es imputable la responsabilidad patrimonial a las entidades
demandadas, pese a que en los hechos haya intervenido un tercero (grupo subversivo) ya
que no fue esta la causa determinante o capaz de enervar la sustancia fenomenológica y
fáctica, que sigue residiendo en el resultado mismo achacable al Estado, que no sólo está
llamado a enfrentar a la delincuencia, a los grupos irregulares, sino que también está
obligado, principalmente, a adoptar las medidas de precaución, prevención y contención
adecuadas para enfrentar todas las manifestaciones del delito, ya que de lo contrario
estaríamos asistiendo a la escenificación de una tragedia colectiva en la que los muertos
y los heridos son compatriotas que en cumplimiento de un deber, o en la realización de
una misión deben sacrificarse para mantener las instituciones, el sistema democrático, las
libertades y el respeto de los derechos en el marco del Estado Social, Democrático y de
Derecho”.
77
V.gr. testimonios de los soldados sobrevivientes.
al tanto la parte actora, toda vez que habiéndose comprometido a suministrar las
copias como lo anunció en la comunicación del 9 de noviembre de 2001 (fl. 182, c.
2), se conformó únicamente con la incorporación del fallo, a sabiendas que, tal
como lo había anunciado la Procuraduría, se trataba de un expediente voluminoso
contenido en varios cuadernos y anexos.

20.2.13. Consecuencia de esas falencias probatorias, el Tribunal Administrativo de


Nariño no estuvo en condiciones de establecer las omisiones que luego, en el
2011, quedaron evidenciadas ante el Consejo de Estado; por lo mismo, no puede
decirse que las conclusiones del Tribunal, aunque divergentes a las que con
posteridad asumió esta Corporación, en términos procesales resulten contra
evidentes. En otras palabras, esas discordancias no suscitan reproches respecto
de lo que se considera un error jurisdiccional, habida cuenta la precariedad
probatoria que rondó el caso fallado por el Tribunal; tampoco se puede hablar de
valoraciones divergentes o disquisiciones probatorias sino de diferencias en el
cúmulo de pruebas aportadas en uno y otro caso.

20.2.14. A lo anterior se suma que en la argumentación expuesta en el fallo de


2011 del Consejo de Estado, también tuvo peso la posición de garante que el
Estado asume frente los militares en condición de soldados 78, aspecto que difiere
del presente caso y que no pudo ser analizado dentro de la acción de reparación
por la muerte del Capitán Orlando Natalio Mazo, por la insuficiencia de pruebas
para demostrar la falla del servicio, régimen bajo el cual ─prima facie─ debía
enmarcarse el estudio del caso79.

20.2.15. A su vez, observa la Sala que el Tribunal Administrativo de Nariño, al no


encontrar acreditada la falla en la prestación del servicio, optó por considerar, en
sana crítica, «la dificultad para establecer las características de una base militar en
condiciones de responder y resistir un ataque guerrillero»; a efectos de lo cual tuvo
78
Al respecto, se dijo: “Luego, cuando se trata de los daños y perjuicios causados a
soldados regulares (conscriptos), se encuentra que el Estado es quien los somete a la
prestación de un servicio militar como una carga o deber constitucional, frente al que
responderá bien porque i) se produjo la ruptura del equilibrio de las cargas públicas que
jurídicamente estaba llamado a soportar cada soldado; ii) se produjo un riesgo
excepcional, que excede del que normalmente estaría sometido, o del que deriva o se
desprende del carácter riesgoso inherente a la actividad; iii) se produjo una falla del
servicio.” Exp. 18747, Op.cit.
79
Ver entre otras, Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 15 de
marzo de 2017, exp. 52.066, C.P. Hernán Andrade Rincón.
en cuenta dos variables: (i) los elementos y factores sorpresivos que siempre
existirán en un ataque de esa naturaleza; y (ii) la supremacía en número de
hombres de la guerrilla. Más allá de que se comparta o no la ponderación de estos
factores, no hay razones para suponer como ilógico, arbitrario o contra evidente lo
así concluido, amén de las pruebas aportadas.

21. Todo esto viene a señalar que los hechos son tan determinantes como las
pruebas al momento de decidir un caso; de ahí el interés de las partes en asumir
con diligencia sus cargas probatorias. Tan cierto es esto que, si bien, la Sección
Tercera del Consejo de Estado, desde el 2011, ha mantenido su línea
jurisprudencial frente a las decisiones que ha tomado con respecto a los casos
provenientes de la toma de la Base Militar de las Delicias, aun así, frente a ese
escenario fáctico, existe una decisión adversa, justamente por el manejo
probatorio asumido por las partes80 . No por ello, dicha sentencia resulta contraria
al precedente, pues son las condiciones probatorias las que en uno y otro caso
hacen la diferencia, pese a que provengan de los mismos hechos, algo similar con
lo sucedido respecto del caso objeto de apelación.

22. En otras palabras, “no todos los casos en los que se discuta la responsabilidad
del Estado por daños derivados de un supuesto de hecho que guarde semejanzas
tienen que resolverse de la misma forma pues, se insiste, el juez puede -en cada
caso concreto- válidamente considerar que existen razones tanto jurídicas como
fácticas que justifican la aplicación de un título o una motivación [o una decisión]
diferente”81. En este caso, la razón preponderante que hace diferir el fallo del cual
se predica el supuesto de error jurisdiccional respecto de los fallos posteriores del
80
En dicha oportunidad se dijo: “Finalmente, la Sala estima pertinente señalar que la toma
guerrillera a la base militar las Delicias en el Departamento de Putumayo constituyó un
trágico hecho de conocimiento público; sin embargo, no por esa razón, como lo sostuvo la
parte actora en su impugnación, debe entenderse que fue consecuencia de la actuación
de la entidad demandada, pues en este caso en particular existe un absoluto vacío
probatorio, el cual impide que se tenga por configurada la falla deprecada, la cual, se
reitera, le correspondía demostrarla a la parte interesada, de conformidad con las reglas
de la carga de la prueba antes anotadas.” Consejo de Estado, Sección Tercera,
Subsección A, sentencia del 21 de febrero de 2011, exp. 18.417, M.P. Mauricio Fajardo
Gómez.

Existe un segundo caso donde también se demandaba por los mismos hechos; no
obstante, en dicha oportunidad la decisión obedeció a la falta de sustentación del recurso
contra la sentencia de primer grado que había negado las pretensiones. Consejo de
Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 21 de febrero de 2011, exp. 17.721,
M.P. Mauricio Fajardo Gómez.
81
Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 19 de abril de 2012, exp. 21515,
C.P. Hernán Andrade Rincón.
Consejo de Estado, tiene que ver con los elementos de prueba aportados, sin
dejar de reiterar, como ya se ha hecho, que en ninguno de los fallos sobrevinientes
se han analizado las omisiones y fallas desde la perspectiva de quien tenía a
cargo la comandancia de la Base.

23. En conclusión, con relación al presunto desconocimiento del precedente, la


Sala observa que: (i) los fallos citados no constituyeron precedente para el
Tribunal Administrativo de Nariño, respecto de la decisión del 9 de diciembre de
2005, adoptada dentro del proceso 1998-0548. El primero de los fallos porque no
era vinculante y, el segundo, porque se profirió con posterioridad a la sentencia del
Tribunal; (ii) al establecer el balance probatorio existente entre el caso objeto de la
apelación ─1998-0548─ y el fallo adoptado por el Consejo de Estado en 2011
─18747─, es evidente que este último dispuso de las pruebas necesarias,
pertinentes y conducentes para la demostración de las fallas tácticas, operativas y
de apoyo que propiciaron los deplorables hechos y resultados de la toma de la
Base Militar de las Delicias, mientras que el primero quedó desprovisto de tales
pruebas.

24. Por razones dadas, la Sala concluye que respecto de la sentencia del 9 de
diciembre de 2005, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño no se
configuró un error jurisdiccional y, por lo tanto, se confirmará la sentencia apelada,
aunque con fundamento en la argumentación aquí expuesta.

6. COSTAS

No hay lugar a la imposición de costas, debido a que no se evidencia en el caso


concreto actuación temeraria de ninguna de las partes, condición exigida por el
artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para que se proceda de esta forma.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso


Administrativo, Sección Tercera, Subsección “B” administrando justicia en nombre
de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA

PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia del 10 de diciembre de 2010, proferida por


el Tribunal Administrativo de Nariño, por las razones expuestas en la parte motiva.

SEGUNDO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

TERCERO: Sin condena en costas.

CUARTO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de


origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, DEVUÉLVASE Y CÚMPLASE.

RAMIRO PAZOS GUERRERO


Presidente de la Subsección

MARÍA ADRIANA MARÍN

MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO