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Analisis Economico Del Derecho
Analisis Economico Del Derecho
Resumen:
Tratar de explicar el Analisis economico del Derecho es particularmente dificil puesto que
ciertamente bajo este título se engloban diferentes aproximaciones al fenómeno
jurídico, unas de carácter descriptivo y otras de carácter normativo. Antes de entrar
a analizar con precisión el significado del análisis económico del Derecho, quiero realizar
unas puntualizaciones previas acerca de la necesidad de superar, desde el análisis
económico, algunas de las insuficiencias tradicionales de la ciencia jurídica dominante
en la cultura continental durante los últimos años.
Abstract
Trying to explain the economic analysis of law is particularly difficult because under this
title is certainly encompass different approaches to legal phenomena, some other
descriptive and normative.
1
Abogado graduado por la Universidad Señor de Sipán. Actualmente alumno del II ciclo de Maestría
en Derecho con mención en Derecho Empresarial en la Universidad Nacional Pedro Ruiz Gallo.
Asociado en calidad de colaborador de la Academia Internacional de Derecho Tributario (AIDET).
I. INTRODUCCIÓN
2
Ronald Coase. “The problem of Social Cost”, Journal of Law and Economics, 3, October,
1960, pp. 1 - 44.
II. ANTECEDENTES
La mayor parte de los trabajos existentes sobre este método son derecho civil y
administrativo, en consecuencia hace falta la aplicación de este método a otras
3
El enfoque analítico es profundamente diferente del dogmático que se utiliza habitualmente en el derecho.-
Por ejemplo, en se ha estudiado el problema de los montos indemnizatorios fijados por los jueces en distintas
jurisdicciones de Estados Unidos, con una base empírica lográndose extraer un parámetro de conducta:
aquellos jueces que son elegidos por votación, están más inclinados a fijar montos indemnizatorios más altos
cuando los demandados son empresas de otros Estados, que cuando pertenecen al mismo Estado, ya que
estos jueces dependen de los votantes de sus jurisdicciones.- TABARROK, Alexander-HELLAND, Eric- "Court
Politics: The political economy of Tort Awards", The Journal of Law and Economics, Vol XLII. April, 1999, pag
157, Univ of Chicago Press.-
4
COASE, Ronald, "La empresa, el mercado y la ley", Alianza economía 1994.-
ramas del derecho. Máxime que pocos conocen sus bondades, sin embargo, es
necesario tener en cuenta que es un método con muchos defectos y detractores,
en consecuencia no es un método perfecto. Sin embargo, no podemos precisar
que algún método lo sea, sin embargo, existen otros métodos que si son bastante
confiables como el método dogmático, funcionalista y comparativo.
Sin embargo, debemos dejar constancia que en varias revistas jurídicas peruanas
encontramos algunos artículos sobre este método.
En todo tema existen exponentes los cuales conviene tener en cuenta al momento
de desarrollar los mismos.
C) Ronald H. Coase (1910 UK- Premio Nobel 1941). - Iniciador Del AED.
descubre y clasifica el significado de los costos de transacción y los DD de
propiedad para la estructura institucional y el funcionamiento de la
economía.
E) Richard A. Posner (1939 Usa).- Uno de los más destacados líderes del
AED. propuso y defendió la idea que la ley puede ser explicada mejor bajo
el supuesto de que los jueces tratan de promover la eficiencia económica y
la maximización de la riqueza como objetivo de una política legal y social.
F) Oliver E. Williamson (1932 Usa).- Destacado propulsor del
neoinstitucionalismo. propuso los “mecanismos de gobiernos” para referirse
a los sistemas de control de riesgo asociado a cualquier transacción.
Hacia finales del siglo XIX se desarrolló en Estados Unidos una corriente de
pensamiento que es conocida como la Escuela Institucionalista Americana. No
tiene todas las características de una escuela de pensamiento propiamente dicha,
ya que no existió una conciencia entre sus miembros de pertenencia a la escuela
ni un maestro reconocido. Sin embargo hay un líder destacado, Thorstein Veblen,
y unos miembros cuya adscripción a la escuela es unánime, John Commons y
Wesley Mitchell.
6
Téngase en cuenta que la noción de modelo deviene luego de un proceso de formalización
matemática muy utilizado en la ciencia actual.-
7
VON NEUMANN, J y MORGENSTERN, O, "Theory of games and economic behavior", Princeton, 1944
8
VON NEUMANN Y MORGESTERN, en el campo de la teoría de los juegos.-
9
Conf. BOOLE, George, "El análisis matemático de la lógica", Madrid, 1979, ed Catedra.-
10
LEVI STRAUSS, Claude, "Antropología estructural", EUDEBA, Bs.As. 1977. Pág.249)
La utilidad del modelo reside en su maleabilidad y su capacidad de
predicción. Su carácter sistemático exhibe una interrelación, de modo que la
modificación de uno de sus elementos permite observa de qué modo se
transforma el conjunto.
11
Conf. ELSTER, Jon, "Lógica y sociedad-Contradicciones y mundos posibles", Gedisa, Barcelona, 1994.-
12
Conf FISCHER, Stanley; DORNBUSCH, Rudier, SCHMALENSEE, Richard, "Economía", Mac Graw-Hill,
segunda edición, 1989. Pág.53.-
El Derecho toma en cuenta los hechos una vez que estos suceden; de este
modo el proceso judicial se basa en la reconstrucción de lo sucedido algunos años
atrás; un pronóstico póstumo. Una vez efectuada esta reconstrucción, la compara
con lo que hubiera un hecho un "hombre razonable", definiendo la razonabilidad
conforme a estándares y principios jurídicos. Afirma RAWLS 13 que lo razonable es
la capacidad de comprender la justicia, y se ve representada por las distintas
restricciones a las que se someten los sujetos de la situación original, y las
condiciones impuestas a su acuerdo.
El derecho privado tiene una relación muy estrecha con este concepto, y se
relaciona con el nivel de intervención admisible en el funcionamiento del mercado
a fin de despejar o no esos costos de transacción.
16
BECKER, Gary, "Tratado sobre la familia", ed Alianza, Madrid, 1987. Pág. 19
17
BECKER, Gary, "Tratado sobre la familia", ed Alianza, Madrid, 1987. Pág. 23
IV. REFLEXIONES SOBRE LOS INCENTIVOS Y DESINCENTIVOS
ESTUDIADOS POR EL ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO EN LA
LEGISLACIÓN PERUANA
Efectuando una revisión del Análisis Económico del Derecho (para algunos juristas
es un método de interpretación y para otros es un método de investigación) podemos
afirmar que los incentivos son medidas que pueden ser legales (al hacer referencia a
medidas legales nos estamos a las medidas adoptadas a través o mediante el derecho
positivo), o extralegales para premiar o promocionar, logrando incrementar o aumentar la
frecuencia de determinada actividad o conducta.
Otro supuesto es el caso de las garantías constitucionales con las cuales se incentiva
que se respeten los derechos constitucionales. Al consagrarse en el artículo 2014 del
Código Civil Peruano de 1984 y en el artículo VIII del título preliminar del Texto Único
Ordenado del Reglamento General de los Registros Públicos el principio registral de fe
pública registral18 se incentiva las inscripciones cuando cumplen ciertos requisitos en el
derecho peruano.
Otro supuesto es el caso de los altos sueldos de los Ministros de Estado, Congresistas,
Presidentes de Gobiernos Regionales y del Presidente de la República con los cuales se
incentiva que los peruanos aspiren y o postulen para dichos cargos. Al existir fecha cierta
en las escrituras públicas y que se conservan en protocolos notariales se incentiva que los
actos jurídicos, contratos y garantías se celebren o constituyan utilizando las mismas.
Otro supuesto es el caso de la fuerte carga procesal y registral con lo cual se incentiva
que los abogados no trabajen en el Poder Judicial ni en las Oficinas Registrales.
Otro caso es que en casi todos los procesos en el Derecho Peruano (a excepción del
Proceso de Inconstitucionalidad en la cual el Tribunal Constitucional resuelve en instancia
única) establecen medios impugnatorios con los cuales se incentiva que las resoluciones
sean correctamente expedidas.
Al establecerse en el artículo 514 del mismo código citado que la demanda debe
interponerse dentro de los tres meses contados desde que quedó ejecutoriada la
resolución que causó daño se incentiva que los procesos de responsabilidad de jueces
sean iniciados en un corto período de tiempo.
Otro caso son las presunciones posesorias consagradas del artículo 912 al 915 del
Código Civil Peruano de 1984, con lo cual se incentiva que se ejerza la posesión de los
bienes.
Al establecerse en el numeral 3 del artículo 1099 del Código Civil Peruano de 1984
que la inscripción en el registro de la propiedad19 es un requisito de validez de la hipoteca,
se incentiva que las hipotecas20 se inscriban.
Dejando constancia que el artículo 2016 del mismo Código establece que la prioridad
en el tiempo de la inscripción determina la preferencia de los derechos que otorga el
registro y que el artículo 1112 de la misma norma establece que las hipotecas tendrán
preferencia por razón de su antigüedad conforme a la fecha de su registro, salvo cuando
se ceda su rango.
Otro caso es que el artículo 2011 de la misma norma consagrado en su párrafo primero
el principio de legalidad con lo cual se incentiva que los títulos presentados al registro se
encuentren con los requisitos legales. Al establecerse en el derecho positivo peruano
multas a los que no sufraguen se incentiva que los peruanos cumplan dicho deber.
19
El registro se denomina en la actualidad Registro de Predios, del cual forma parte el Registro de
Propiedad Inmueble, Registro Predial y la Sección Especial de Predios Rurales.
20
La hipoteca en el código civil peruano de 1984 es un derecho real, pero en el código civil
español de 1889 es un contrato
21
Las hipotecas se inscriben en el registro de predios en el derecho peruano y en el derecho
español también se inscriben respecto a algunos muebles. Con el abrogado reglamento general
de los registros públicos las hipotecas se podían anotar en el registro de predios, lo que ya no se
puede ser conforme al nuevo reglamento general de los registros públicos.
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Los embargos no se inscriben, sino se anotan en los registros de bienes, que pueden ser
públicos (como el registro de predios, aeronaves, vehículos, buques, embarcaciones pesqueras,
registro de sociedades en cuyas partidas registrales aparezcan inscritas sociedades cuyo capital
se encuentra dividido en participaciones sociales, entre otros), o privados (como el registro de
matrícula de acciones o el registro de asociados).
Dejando constancia que también se establece multas a los integrantes de mesa que no
actúen como tales.
El derecho abarca a todas las fuentes del derecho, mientras que el derecho positivo
abarca sólo a la ley o legislación.
El derecho positivo que existe sobre todo en la familia jurídica romano germánica al
cual pertenece el sistema jurídico peruano consagra diferentes instituciones jurídicas,
como los contratos o derechos personales, garantías, obligaciones, derechos reales,
títulos valores, medidas cautelares y personas jurídicas, entre otras. Las cuales se
encuentran siendo estudiadas por todas las fuentes del derecho. Por lo cual al momento
de estudiar y aplicar derecho no se debe tener en cuenta sólo el derecho positivo o
legislación, sino también otras fuentes del derecho.
En todos los Estados se aplican instituciones jurídicas, sin importar que un Estado se
encuentre más o menos desarrollado que otro, sin embargo, es claro que en todos los
Estados no se aplican las mismas instituciones jurídicas.
Los agentes económicos sólo hacen uso de las instituciones jurídicas eficientes, por lo
cual el anticresis tiene poco campo de aplicación en comparación con la hipoteca.
Es decir, por más que se consagre legislativamente una institución jurídica puede el
mercado eliminarla por ineficiente.
- Si bien hay una disparidad notoria en el uso de las herramientas del AED, este ha
tenido un avance e impacto (académico) importante e interesante en el Perú, el
cual continuara sin duda. Su existencia ha sido positiva al enriquecer el análisis
legal con nuevas perspectivas.
VII. CONCLUSIONES.
- El reto básico es aceptar que el derecho puede ser distinto a como lo hemos
concebido siempre. Quizá eso sea lo único por lo que el AED debe ser estudiado y
aprendido.
VIII. BIBLIOGRAFIA.
1) AYASTA GONZALES, Julio. El Derecho Comparado y los Sistemas Jurídicos
Contemporáneos. Editora Recata. 1991. Primera Edición. Lima Perú.
2) BECKER, Gary (1968). “Crime andf Punishment: An Economic Approach” Journal
of Political Economy. Volumen 76. Pags. 169 – 217.
3) BUCHANAN, James (1972), Theory of Public Choice, Ann Arbor. University of
Michigan Press.
4) BULLARD GONZALES, Alfredo. Derecho y Economía. El análisis económico de
las instituciones legales. Editorial Palestra. Lima Perú. 2003.
5) CALABRESI, Guido y MELAMED, Douglas (1972) “Property Rules, Liability Rules
and Inalienability: One View of the Cathedral”. Harvard Law Review. Volumen 85.
Pags. 1089 – 1128.
6) COASE, Ronald (1960). “The Problem of Socialo Cost”. Journal of Law and
Economics. Volumen 3. Pags. 1 – 44.
7) COLOMA, Germán. (2001). Análisis económico del derecho privado y regulatorio.
Buenos Aires. Argentina.
8) COLOMA, Germán. Las funciones económicas del derecho. Tomado de Internet el
día 03 de septiembre del 2006.
9) CUADRA, Héctor y KAPLAN, Marcos (1977). Estudios de Derecho Económico.
México. UNAM.
10) DAVID, René. Los Grandes Sistemas Jurídicos Contemporáneos. Editorial Aguilar.
Traducción de la segunda edición francesa por Pedro Bravo Gala. España. 1968.
11) DIEZ-PICAZO, Luis (1970). Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial. Madrid.
Tecnos.
12) NIZAMA VALLADOLID, Medardo. Técnicas de estudio e investigación jurídica.
Principios básicos que influyen en la formación de abogados y juristas
investigadores. Ediciones Jurídicas Sociales y Políticas Tarpuy. 2004. Lima Perú.