ANÁLISIS Y COMENTARIOS SOBRE EL CAPITULO IV DEL VOLUMEN I DE LA

OBRA DE FRIEDRICH AUGUST HAYEK.

“DERECHO, LEGISLACIÓN Y LIBERTAD”

Luis Alberto Fernández Ramírez.*

En seguimiento a las publicaciones anteriores, corresponde en el presente

artículo analizar el capítulo IV de la obra citada, el cual se titula “La transformación
del concepto de ley.”

Desde el inicio Hayek hace una distinción radical entre las acepciones ley y
legislación, señalando que el primer concepto corresponde a aquella regulación
que se ha venido formando de un modo espontáneo a lo largo del tiempo; y que el
segundo concepto corresponde al ordenamiento creado por el ser humano,
señalando desde un inicio su preferencia por la primera forma de ordenamiento,
señalando incluso lo peligroso que resulta el instrumento que el hombre pueda
crear normas de comportamiento, ya que el mismo le facilita el logro de
determinado fines.

Este aspecto inicial resulta sumamente revelador, por cuanto pone de

manifiesto implícitamente las dos corrientes que en el campo jurídico abarcan la
mayor atención como lo son el iusnaturalismo (que sería la primera a la cual se
hace referencia) y el positivismo (que correspondería a la segunda acepción),
cuyos postulados precisamente son los señalados por el autor.

La ley –entendida en los términos antes mencionados-, siempre ha existido

ya que es coetánea a la sociedad misma y ha sido de suma utilidad e importancia
para lograr la convivencia pacífica de las personas en comunidad. Nótese como se

*
Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales. Abogado y Notario. Universidad Rafael Landívar. Maestro en
Derecho Civil y Procesal Civil. Universidad San Carlos de Guatemala. Master en Ciencias Forenses.
Universidad de Valencia, España. Doctorando en Derecho. Universidad de Occidente. Juez de Sentencia de
Quetzaltenango. Organismo Judicial, Guatemala.
evidencia la existencia de una serie de pautas que marcan el comportamiento del
individuo en sociedad, pero que dichas pautas o normas no son creación
deliberada del ser humano, sino que son preceptos no enunciados que se
observan espontáneamente, producto de la repetición de los mismos durante el
paso del tiempo.

De hecho para ejemplificar la visión anterior, se señala la coincidencia de

denominación con el término ley tanto a las normas sociales como a las leyes de
la naturaleza (de las cuales tampoco tuvo intervención alguna el ser humano en su
creación y existen independientemente de su voluntad), por ende dichas leyes
tanto las naturales como las sociales al ser humano le es posible descubrir, más
no crear o alterar.

Se explica que el hecho que la ley (según el concepto que hoy en día
entendemos), es decir la producción legislativa o normas creadas deliberadamente
por el ser humano, no es acorde a lo sucedido en la historia, donde las sociedades
primitivas inducen a postular un origen de la ley diferente, ya que esta era
observada y realizada por las personas aun y cuando no participaran en su
elaboración y ni siquiera que estuvieran enunciadas explícitamente como normas.
Su observancia y cumplimiento por ende, se realizaba porque las mismas
propiciaban un orden colectivo que tendía a la paz e incluso supervivencia del
grupo social.

La costumbre y el precedente son claros ejemplos de la preexistencia de

ese tipo de normas existentes sin la intervención humana. Esto nuevamente nos
hace reflexionar no solo en aquellos estadíos históricos que el autor menciona,
sino principalmente en torno a lo que sigue sucediendo hoy en día, a guisa de
ejemplo con el sistema de common law, cuya principal aplicación se da en los
países sajones, donde efectivamente hasta hoy en día su fuente jurídica no es la
normativa propiamente dicha sino la costumbre y el precedente judicial o la
jurisprudencia.
 Sistema este que entre otras cosas se caracteriza porque el juez al decidir
los casos sometidos a su conocimiento, no aplica la norma jurídica previamente
elaborada por el legislador, sino acude a lo que conocemos como principios
generales del derecho, a efecto de aplicar el más acorde para resolver con justeza
el caso concreto. De ello deviene que el juez en sus fallo no solo aplica derecho
sino esencialmente lo crea –a través del descubrimiento de la ley preexistente no
enunciada como norma.- Esto pone de manifiesto la preexistencia de ese tipo de
leyes en las que ninguna participación tuvo el ser humano en su elaboración y que
sin embargo siguen regulando la conducta del individuo en sociedad, como
parámetros rectores, teniendo influencia incluso en las normas jurídicas
debidamente expresadas en cuerpos normativos tanto al inspirar su creación
como al interpretar su aplicación.

Sin embargo, con el transcurso del tiempo y la organización de la sociedad

de un modo más regulado (incluso la creación del propio Estado) dicho concepto
de ley como anteriormente era concebido fue modificándose hasta lo que hoy
entendemos; que la ley es la creación deliberada del ente u órgano legitimado
para ello (Congreso, Parlamento, Asamblea). Sin embargo tal y como Hayek
desde el inicio advirtió en buena medida tal aspecto constituye un riesgo de
convertirse en un instrumento sumamente peligroso, ya que la norma o ley deja de
ser simplemente abstracta, sino que tenderá un fin concreto o interés buscado por
el gobernante o emisor de la misma.